وکیل حجت اله کریمیان

وکیل پایه یک دادگستری (اصفهان)
وکالت تخصصی در دعاوی کیفری

موبایل: 09132100173

نریمان کازرونی

وکیل پایه یک دادگستری (تهران)

موبایل: 09121340411

ارزش اثباتی گواهی پزشکی قانونی برای اثبات شرب مُسکر

[تعداد: 0   میانگین: 0/5]

ارزش اثباتی گواهی پزشکی قانونی برای اثبات شرب مُسکر

“خداوند چیزی را که زایل کنندۀ عقل است، حلال نمیداند.”

قانون مجازات اسلامی در مواد مختلفی دربارۀ مستی بحث کرده است. اما مستی در قانون مجازات اسلامی تعریف نشده است و فقط «خوردنِ مسکر» جرم دانسته شده است. بنابراین قانونگذار، مستی را جرم‌انگاری نکرده، بلکه خوردن مسکر را جرم‌انگاری نموده است، به طوری که حتی اگر فردی مادۀ مسکر را بخورد، ولی مست نشود، حتی اگر یک قطره هم باشد، باز به مجازات حدّ اسلامی محکوم می‌شود. بنابراین آنچه برای شارع مقدس اسلامی مهم بوده است، مصرف مادۀ سکرآور است، نه حالت بعد از آن. به همین منظور بر اساس مادۀ۲۶۴ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، مصرف مسکر از قبیل خوردن،تزریق و تدخین آن،کم باشد یا زیاد،جامد باش یا مایع، مست کند یا نکند ،خالص باشد یا مخلوط ،به گونهای که آنرا ازمسکر بودن خارج نکند،موجب حدّ است و در تبصرۀ آن نیز چنین آمده است:

خورد نفقاع (آبجومسکر) موجب حدّ است، هرچند مستی نیاورَد . نوع و میزان حدِ شرب مسکر بر طبق نظر مشهور بلکه اشهر فقها، ۸۰ تازیانه است. این امر در مادۀ ۲۶۵ و ۲۶۶ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، مورد توجه مقنن قرار گرفته است

شرب مسکر از جرایم حدّی و از نوع حقاللهی است که روایات مختلف و سیرۀ ائمه علیهمالسلام، همگی دالّ بر این است که در جرایم حقاللهی باید به تعبیری، سیاست بزهپوشی را اتخاذ نمود و به همین دلیل در قانون آیین دادرسی کیفری نیز، در مورد تحقیقاتِ مقدماتی از این جرایم، مقررات خاصی پیشبینی شده است. اثبات جرایم حدّی به طور کلّی، مشمول قواعد سختگیرانهای است و ادلۀ اثبات آنها آنقدر دشوار است که برخی اثبات آنها را تعبیر به محال کردهاند.

با وجود این در رویۀ قضایی شاهدیم که برخی دادگاهها به استناد نظریۀ پزشکی قانونی، مبنی بر وجود الکل در خون فرد متهم، حکم به حدّ شرب مسکر میدهند و این گواهی را «مستند علم قاضی» برای صدور حکم به شرب مسکر میدانند؛ در حالی که واضح و روشن است در گواهیِ پزشکی قانونی احتمال خطا و اشتباه وجود دارد و لذا استناد به آن به دلیل وجود شبهه و جریان قاعدۀ درء و همچنین با سیرۀ اهل بیت علیهمالسلام سازگاری ندارد.

آموزههای اسلامی ـ به رغم تأکید فراوان بر قبح ذاتی این اَعمال و اثبات مسئولیت اخلاقی برای مرتکبان آن ـ بر پوشاندنِ این جرایم و جلوگیری از اثبات آنها اصرار میورزند. در مجازات نیز تأکید اصلی بر اصلاح مرتکبان و نادمشدن آنهاست؛ با اینحال، اهدافی همچون بازدارندگی عمومی و خصوصی، اجرای عدالت و حتی ارضای خاطر بزهدیدگان نیز از نظر دور نمانده است.با توجه به اینکه این موضوع مورد اختلاف است و آرای دادگاهها نیز در اینباره متعارض میباشد، گروه نشستهای نقد و تحلیل آرای قضایی تصمیم گرفت تا این موضوع را در جلسهای با حضور استادان و قضات، نقد و بررسی نماید. لذا موضوع جلسۀ ۳۹ از سلسله نشستهای نقد و تحلیل آرای قضایی را به « ارزش اثباتی گواهی پزشکی قانونی برای اثبات شرب مسکر» اختصاص داد .

گزارش تمام متن

مقدمه

«سُکر» به معنی مستی و حالتی است که میان انسان و عقل او قرار میگیرد یا عارض میشود. «سُکر» اسمی است برای هر چیزی که سُکر آورَد یا مستکننده باشد. بعضی از اندیشمندان اسلامی، مُسکر را چیزی میدانند که موجب اِخلال در نظم کلام و افشاء راز میگردد و به عبارتی، چیزی است که موجب اختلال در ادراک و عقل میشود و در بیشترکسانی که شرب خمر میکنند، با حسِ شادی و تواناییِ کاذب همراه است.

«راغب» در «مفردات» خود میگوید: «نامیدن خمر به نوشیدنی که سکرآور باشد، برای این است که در مرکز و جایگاه خِرد انسان پنهان میشود و آن را اِشغال و تباه میسازد»[۱] برای همین، به حرامبودن،محکوم است و بر اجتناب و دوری از آن تأکید میشود. در ادیان الهی، بخصوص دین اسلام، خمر و شرب آن حرام است. زیرا خداوند چیزی را که زایلکنندۀ عقل است، حلال نمیداند.

قانون مجازات اسلامی در مواد مختلفی دربارۀ مستی بحث کرده است. اما مستی در قانون مجازات اسلامی تعریف نشده است و فقط «خوردنِ مسکر» جرم دانسته شده است. بنابراین قانونگذار، مستی را جرم‌انگاری نکرده، بلکه خوردن مسکر را جرم‌انگاری نموده است، به طوری که حتی اگر فردی مادۀ مسکر را بخورد، ولی مست نشود، حتی اگر یک قطره هم باشد، باز به مجازات حدّ اسلامی محکوم می‌شود. بنابراین آنچه برای شارع مقدس اسلامی مهم بوده است، مصرف مادۀ سکرآور است، نه حالت بعد از آن. به همین منظور بر اساس مادۀ۲۶۴ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، مصرف مسکر از قبیل خوردن،تزریق و تدخین آن،کم باشد یا زیاد،جامد باش یا مایع، مست کند یا نکند ،خالص باشد یا مخلوط ،به گونهای که آنرا ازمسکر بودن خارج نکند،موجب حدّ است و در تبصرۀ آن نیز چنین آمده است:

خورد نفقاع (آبجومسکر) موجب حدّ است، هرچند مستی نیاورَد . نوع و میزان حدِ شرب مسکر بر طبق نظر مشهور بلکه اشهر فقها، ۸۰ تازیانه است. این امر در مادۀ ۲۶۵ و ۲۶۶ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، مورد توجه مقنن قرار گرفته است[۲].

شرب مسکر از جرایم حدّی و از نوع حقاللهی است که روایات مختلف و سیرۀ ائمه علیهمالسلام، همگی دالّ بر این است که در جرایم حقاللهی باید به تعبیری، سیاست بزهپوشی را اتخاذ نمود و به همین دلیل در قانون آیین دادرسی کیفری نیز، در مورد تحقیقاتِ مقدماتی از این جرایم، مقررات خاصی پیشبینی شده است[۳]. اثبات جرایم حدّی به طور کلّی، مشمول قواعد سختگیرانهای است و ادلۀ اثبات آنها آنقدر دشوار است که برخی اثبات آنها را تعبیر به محال کردهاند.

با وجود این در رویۀ قضایی شاهدیم که برخی دادگاهها به استناد نظریۀ پزشکی قانونی، مبنی بر وجود الکل در خون فرد متهم، حکم به حدّ شرب مسکر میدهند و این گواهی را «مستند علم قاضی» برای صدور حکم به شرب مسکر میدانند؛ در حالی که واضح و روشن است در گواهیِ پزشکی قانونی احتمال خطا و اشتباه وجود دارد و لذا استناد به آن به دلیل وجود شبهه و جریان قاعدۀ درء و همچنین با سیرۀ اهل بیت علیهمالسلام سازگاری ندارد.

آموزههای اسلامی ـ به رغم تأکید فراوان بر قبح ذاتی این اَعمال و اثبات مسئولیت اخلاقی برای مرتکبان آن ـ بر پوشاندنِ این جرایم و جلوگیری از اثبات آنها اصرار میورزند. در مجازات نیز تأکید اصلی بر اصلاح مرتکبان و نادمشدن آنهاست؛ با اینحال، اهدافی همچون بازدارندگی عمومی و خصوصی، اجرای عدالت و حتی ارضای خاطر بزهدیدگان نیز از نظر دور نمانده است.

با توجه به اینکه این موضوع مورد اختلاف است و آرای دادگاهها نیز در اینباره متعارض میباشد، گروه نشستهای نقد و تحلیل آرای قضایی تصمیم گرفت تا این موضوع را در جلسهای با حضور استادان و قضات، نقد و بررسی نماید. لذا موضوع جلسۀ ۳۹ از سلسله نشستهای نقد و تحلیل آرای قضایی را به « ارزش اثباتی گواهی پزشکی قانونی برای اثبات شرب مسکر» اختصاص داد و در این راستا از استاد دکتر «رحیم نوبهار»(استاد دانشگاه و پژوهشگر حوزَوی) و همچنین دکتر «مهدی آقائی» (دادیار اظهارنظر دادسرای ارشاد تهران) دعوت نمود تا رأیها را، هم از نظر مبنا وتئوری و هم از لحاظ رویۀ عملی دادگاهها تحلیل و بررسی نماید.[۴]

لذا، چهار مورد از آرای متفاوتی که در این زمینه صادر شده، آورده میشود تا اختلاف رویۀ قضایی در اینباره، کاملاً مشهود باشد.

الف ـ آرایی که موافقپذیرش گواهی پزشکی قانونی، مبنی بر وجود الکل در خون فرد، برای صدور حکم به حد شرب مسکر هستند:

وجود الکل در خون، به عنوان امارۀ شرب خمر

نظریۀ آزمایشگاه، دالّ بروجودالکل درخون متهم، میتواند امارۀ قضایی، مبنی بر شرب خمر توسط متهم باشد که البته به تنهایی مثبِت حدّ نیست، بلکه به همراه دلایل دیگر میتواند مثبت حدِّ شرب خمر باشد.

رأی دادگاه بدوی

حسب محتویات پرونده، آقایان (ع.م.) فرزند (ق.) و(و.م.) فرزند (ق.) متهم هستند به: اولی، اخلال در نظم عمومی و دومی، شرب خمر به شرح مضبوط درآن. نظر به مجموع اوراق و محتویات پرونده، اظهارات متهمان در مرحلۀ تحقیقات مقدماتی و قرار مجرمیت و کیفرخواست شمارۀ۹۰۰۵۹۲ و استماع اظهارات نمایندۀ دادستان، و نیز استماع دفاعیات متهم ردیف اول و اقرار صریح متهم ردیف دوم، و نیز، نظر به سایر دلایل و قرائن و امارات موجود، ازجمله نظریۀ آزمایشگاه، دالّ بر وجود الکل در خون متهم ردیف دوم، دادگاه نسبت به متهم ردیف اول به لحاظ فقد ادلۀ اثباتی کافی، انتساب بِزه را محرز ندانسته، مستنداً به اصل۳۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و مادۀ۱۷۷ قانون آیین دادرسی کیفری، رأی بر برائت مشارٌالیه از بِزهِ انتسابی صادر و اعلام و درخصوص متهم ردیف دوم، دادگاه انتساب بزه را محرز دانسته، مستنداً به مواد ۱۶۵،۱۶۶،۱۶۸، ۱۶۹، ۱۷۴و ۱۷۶ از قانون مجازات اسلامی، نامبرده را به تحمل هشتادضربه تازیانه، از باب حدود محکوم مینماید. رأی صادره حضوری محسوب و ظرف مهلت بیستروز پس از ابلاغ، قابل تجدیدنظرخواهی در محاکم محترم تجدیدنظراستان تهران میباشد.

رئیس شعبۀ ۱۰۵۱دادگاه عمومی جزایی تهران : دادمهر

رأی دادگاه تجدیدنظر

درخصوص تجدید نظر خواهی آقای (و.م.) نسبت به دادنامۀ شمارۀ۰۰۱۱۴ مورخ ۴/۲/۹۱ صادره ازشعبۀ محترم ۱۰۵۱ دادگاه عمومی تهران که ضمن آن مشارٌالیه، به لحاظ شرب خمر محکوم به تحمل هشتاد تازیۀ حد شرب مسکر گردیده است، با عنایت به محتویات پرونده و ملاحظۀ لایحۀ تجدیدنظرخواهی، نظر به اینکه در مجموع، ایراد و اعتراض موجّه و مؤثری از ناحیۀ تجدیدنظرخواه به عمل نیامده که گسیختن و نقض دادنامۀ معترضٌعنه را ایجاب نماید و دادنامۀاصداری نیز فاقد ایراد و اِشکال مؤثر قانونی است، به استناد بند الف مادۀ۲۵۷ قانون آیین دادرسی کیفری و مقررات مادۀ۲۲ اصلاحی قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب، ضمن ردّ تجدیدنظرخواهی، دادنامۀ تجدیدنظرخواسته را باعطف توجه به مراتب فوقالاشعار تأیید مینماید. رأی صادره، قطعی است.

رئیس شعبۀ ۲۲ دادگاه تجدیدنظراستان تهران : شهرابی فراهانی

مستشاردادگاه : نوری نجفی

کفایت گواهی پزشکی قانونی برای اثبات شرب خمر

اگر متهم برای آزمایش الکل به پزشکی قانونی فرستاده شود و گواهی پزشکی قانونی، متعاقب اخذ تست الکل، بیانگر وجود مقادیر بسیار زیادی الکل در بدن متهم باشد، این امر میتواند موجد علم قاضی و اثباتکنندۀ حد شرب خمر باشد.

رأی دادگاه بدوی

در خصوص اتهام (س.ب.) مبنیبر شرب خمر، با عنایت به جمیع محتویات پرونده، گزارش واصله و مفاد کیفرخواست صادره از سوی دادسرای ناحیۀ۲۱ تهران و توجه به دفاعیات بلاوجه نامبرده در دادگاه که به جهت فرار از مجازات مطرح گردیده است و همچنین توجه به دلایل، قرائن و اَمارات متقَن و موجدِ حصول علم و یقین بر بزهکاری وی در حد استقرار حدّ شرعی، خصوصاً گواهی پزشکی قانونی متعاقب اخذ تست الکل و وجود مقادیر بسیار زیادی الکل در بدن وی ناشی از شرب خمر به تشخیص پزشکی قانونی و رانندگی با وسیلۀ نقلیه موتوری در حال بسیار نامتعادل به دلالت گزارش ضابطین قضایی، بزهکاریاش محرز است، فلذا به استناد مواد ۱۰۵، ۱۶۵، ۱۶۶و ۱۷۴ از قانون مجازات اسلامی، حکم محکومیت وی به تحمل هشتاد تازیانه حدّ شرعی صادر و اعلام میگردد رأی صادره حضوری و ظرف بیستروز پس از ابلاغ، قابل تجدیدنظر در محاکم تجدیدنظر استان تهران میباشد.

رئیس شعبۀ ۱۰۸۸ دادگاه عمومی جزایی تهران : صحرائیان

رأی دادگاه تجدیدنظر

در مورد تجدیدنظرخواهی (س.ب.) نسبت به دادنامۀ شمارۀ۵۲۷-۸/۵/۹۱ صادره از شعبۀ۱۰۸۸ دادگاه عمومی جزایی تهران که به موجب آن، حکم بر محکومیت تجدیدنظرخواه به هشتاد ضربه شلاق به اتهام شرب خمر صادر گردیده است، با توجه به انکار متهم و اظهارات وی که وقوع یا عدم وقوع بزه را مواجه با تردید ساخته است، نظر به عدم کفایت ادلّه و با عنایت به اصل برائت، مستنداً به بند ۴ شق ب مادۀ۲۵۷ قانون آیین دادرسی کیفری، حکم بر نقض رأی بدوی و برائت متهم صادر مینماید. رأی صادره قطعی است.

مستشاران شعبۀ ۲۷ دادگاه تجدیدنظر استان تهران :استیری ـ عظیمی

جواز عمل به علم قاضی برای اثبات حدّ شرب خمر

قاضی میتواند با توجه به نتیجۀ آزمایش سنجش الکل در خون فرد متهم و نحوۀ دستگیری او و سایر قراین موجود در پرونده، به علم رسیده و طبق مادۀ ۱۰۵ قانون مجازات اسلامی، فرد را محکوم به حد شرب خمر کند.

رأی دادگاه بدوی

در خصوص اتهام آقای (ع.ش.) فرزند (ج.)۳۹ ساله، شغل آزاد، به لحاظ صدور قرار قبولی کفالت، دایر به شرب خمر، بِدین توضیح که طبق گزارش مورخ ۱/۴/۹۱ ضابطان قضایی، در پیِ اعلام گزارش احدی از شهروندان که بیان داشته دقایقی پیش، جهت حمل بار با ماشین کامیون خود به خیابان آمده، شخصی به وی حمله کرده و با قفل فرمان چندین مرتبه به کامیون وی زده و قصد پیادهکردن او را داشته و او با پلیس ۱۱۰ تماس گرفته و شخص مورد نظر در محل حضور داشته که او را فَراخواندهاند که خود را (ع.ع.) معرفی کرده و بوی تند مشروب از دهانش به مشام میرسیده که وی را دستگیر و به یگان مربوطه هدایت نمودهاند. شاکی موصوف، در کلانتری رضایت خود را اعلام داشته و متهم در نزد ضابطان بیان نموده که بر سر رانندگی با فرد مذکور بحثشان شده و درگیری فیزیکی نداشتهاند و خوردن مشروب الکلی را قبول نکرده است . در گواهی پزشکی قانونی جنوب اشاره به ۸۲ میلیگرم الکل اتیلیک شده که در خون وی یافت گردیده است و در ذیل نام قید گردیده که متهم در حالت مستی از دادن عکس امتناع ورزیدهو در دادسرا بیان داشته که لیدوکآیین مصرف کرده است و در دادگاه نیز شدیداً منکر بزه گردیده و دفاعیات خود را که عیناً در دادسرا بیان نموده، تکرار کرده است. با توجه به اینکه در سوابق متهم اشاره به شرب خمر و نگهداری و حمل مشروب الکلی شده، که در اجرای احکام مختومه گردیده است، به شرح صورتجلسه مورخ ۱۶/۵/۹۱ متهم در دادگاه بیان داشته که در مورد شرب خمر تبرئه و در خصوص و نگهداری مشروب الکلی به ده ضربه شلاق، ۲۵۰ هزار تومان جریمه و نیز یکصد هزار تومان جریمه دیگرمحکوم گردیده و حکم اجرا شده است؛ علیایحال، دادگاه با عنایت به جمیع اوراق و محتویات پرونده و ملاحظه سوابق اعلامی در خصوص وی که یک مورد حمل مشروب داشته و محکوم گردیده است و حکم نیز اجرا شده، گواهی پزشکی قانونی و سایر قرائن و اَمارات موجود در پرونده، به نظر دادگاه نامبرده با علم و اطلاع به اینکه نتیجۀ اقرار، منجر به صدور حکم محکومیت وی خواهد گردید، از اقرار به خوردن مشروب الکلی امتناع میورزد، فلذا دادگاه ارتکاب بِزه را از سوی متهمِ موصوف، محرز تشخیص و به استناد مادۀ۱۰۵ قانون مجازات اسلامی که مقرّر میدارد «حاکم شرع میتواند در حقالله و حقالناس به علم خود عمل کند و حد الهی را جاری نماید …» و مادۀ۱۷۴ همان قانون، حکم به محکومیت وی به تحمل هشتاد ضربه شلاق بهعنوان حدشرعی صادر و اعلام مینماید. این رأی حضوری محسوب و ظرف بیستروز از ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی در محاکم تجدیدنظر استان تهران است.

دادرس شعبۀ ۱۰۸۴ دادگاه جزائی عمومی تهران : توحیدلو

رأی دادگاه تجدیدنظر

درخصوص تجدیدنظرخواهی آقای (ن.الف.) نسبت به دادنامۀ شمارۀ۵۷۰/۹۱ شعبۀ ۱۰۸۴ دادگاه عمومی جزایی در محکومیت وی به حدّ شرب خمر، با عنایت به مجموع محتویات پرونده و توضیحات و مدافعات طرفین در طول جریان دادرسی و لایحۀ تجدیدنظرخواهی تجدیدنظرخواه و و نحوۀ دستگیری وی و با توجه به سوابق وی و استناد دادگاه به مادۀ۱۰۵ قانون مجازات اسلامی (علم قاضی) و مستندات دادنامۀ بدوی و اینکه از سوی تجدیدنظرخواه ایراد و اعتراض مؤثری که موجبات نقض دادنامۀ تجدیدنظرخواسته را فراهم آورَد، به عمل نیامده و دادنامۀ معترضٌعنه صحیحاً و مطابق مقررات، اصدار یافته و مستنداً به بند الف مادۀ۲۵۷ قانون آیین دادرسی کیفری، ضمن تأیید حکم به ردّ اعتراض تجدیدنظرخواه صادر میگردد. رأی صادره، قطعی است.

رئیس شعبۀ ۳۹ دادگاه تجدیدنظر استان تهران :رضایی

مستشار دادگاه : شفیعی خورشیدی

ب ـ نمونۀرأیِ مخالف، در خصوص پذیرش گواهی پزشکی قانونی، به عنوان مستند علم قاضی برای صدور حکم به حدّ شرب مسکر:

عدم اعتبار نظریۀ پزشکی قانونی در اثبات حدۀ شرب خمر

صِرف نظریۀ پزشکی قانونی به لحاظ احتمال خطا در اخذ و یا اعلام نتیجۀ آزمایش، دلیل شرعی و قانونی برای اثبات جرم شرب خمر که از جرایم حدّی است، محسوب نمیشود.

رأی دادگاه بدوی

در خصوص اتهام آقای (ه.الف.) فرزند (م.)۲۳ ساله، دایر به نگهداری و حمل مشروبات الکلی، موضوع کیفرخواست شمارۀ۳۰۰۰۴۹۳ مورخ ۱۶/۳/۱۳۹۱ صادره از دادسرای ناحیۀ۲۱ تهران، با توجه به محتویات پرونده، گزارش مأمورین نیروی انتظامی، کشف یازده عدد کیسۀ مشروب ساندیسی و سهبطری مشروب الکلی پلمپنشده از متهم به شرح صورتجلسه کشف منضم در پرونده اظهارات و اقرار صریح وی، بزه انتسابی به نامبرده محرز و مسلم است. لذا دادگاه به استناد مادۀ۷۰۲ قانون مجازات اسلامی (اصلاحی ۲۲/۸/۸۷) و با رعایت مادۀ۲۲ همان قانون، به لحاظ فقد سابقه و جوانیِ وی، نامبرده را به پرداخت دهمیلیون ریال جزای نقدی بَدل از حبس و شلاق، و نیز بهپرداخت هفتمیلیون ریال بابت ارزش عرفی مشروب مکشوفه به میزان کمتر از پنج برابر ارزش عرفی آن در حق دولت محکوم مینماید. در خصوص اتهام آقای (م.الف.) فرزند (ع.)۲۴ ساله، دایر به شرب خمر (شرب مسکر) با توجه به انکار شدید نسبت به اتهام وارده و نظر به اینکه صِرف نظریۀ پزشکی قانونی به لحاظ احتمال خطا در أخذ و یا اعلام نتیجۀ آزمایش دلیل شرعی و قانونی محسوب نمیشودو دلیل دیگری نیزجهت اثبات آن وجود ندارد، لذا دادگاه با تمسک به حاکمیت اصالهالبرائه و اصل ۳۷ قانون اساسی، حکم برائت نامبرده را صادر مینماید. حکم صادره، حضوری و ظرف مدت بیستروز پس از ابلاغ، قابل تجدیدنظرخواهی در مرجع تجدیدنظر استان میباشد.

دادرس شعبۀ ۱۰۹۰ دادگاه عمومی جزایی تهران : معدنی پور

رأی دادگاه تجدیدنظر

در خصوص تجدیدنظرخواهی (ه.الف.) نسبت به دادنامۀ شمارۀ۴۳۴-۲۴/۴/۹۱ صادره از شعبۀ۱۰۹۰ دادگاه عمومی تهران که بهموجب آن، حکم بر محکومیت تجدیدنظرخواه به یک فقره ده میلیون جزای نقدی و یک فقره هفت میلیون ریال جزای نقدی به اتهام نگهداری و حمل مشروبات الکلی صادر گردیده است، نظر به اینکه در این مرحله از رسیدگی از ناحیۀ تجدیدنظرخواه ایراد و اعتراض موجّهی که موجبات نقض دادنامۀ تجدیدنظرخواسته را فراهم نماید، ارائه و عنوان نگردیده است و تجدیدنظرخواهی با هیچیک از شقوق مندرج در مادۀ۲۴۰ قانون آیین دادرسی در امور کیفری منطبق نمیباشد، دادگاه ضمن ردّ تجدیدنظرخواهیِ بهعملآمده در اجرای بند الف از مادۀ۲۵۷ قانون مذکور، دادنامۀ موصوف را تأیید و استوار مینماید. این رأی قطعی است.

مستشاران شعبۀ ۲۷ دادگاه تجدیدنظر استان تهران : استیری ـ عظیمی

سؤالات و چالشهایِ عمدهای که دربارۀ این موضوع،در جلسه مورد بررسی و تحلیل قرار گرفتهاند، عبارتند از:

۱ـ آیا در جرایم حدّی، به خصوص موارد حقاللهی، مثل شرب خمر، که بنا بر روایات و سیرۀ معصومین علیهمالسلام، بنا، بر مسامحه و به تعبیری، بِزهپوشی بوده است، میتوان به استناد نظریۀ پزشکی قانونی که علیرغم دقت فراوان، احتمال خطا در آن میرود، حکم به حدّ داد؟

۲ـ آیا نظریۀ پزشکی قانونی میتواند مستند علم قاضی برای صدور حکم به حدّ شرب خمر باشد؟

۳ـ نظریۀ پزشکی قانونی از اَمارات قضایی است یا قانونی؟ و نقش اثباتیِ آن در جرایم حدّی، ازجمله شرب خمر چقدر است؟

۴ـ آیا قاعدۀ « درء الحدود بالشبهات» میتواند در اینمورد، مانع اثبات حد شرب خمر گردد؟

۵ـ آیا اساساً ارجاع متهم برای انجام آزمایشِ تست الکل در جرایم حدیِ حقاللهی مانند شرب مسکر جایز است؟ یا این کار، خلاف سیرۀ اهل بیت علیهمالسلام و آموزههای اسلامی در این زمینه است؟

پژوهشگاه قوۀ قضائیه

گروه نشستهای علمیِ نقد و تحلیل آرای قضایی

« متن نشست »

آقای صادق‌نژاد (مجری جلسه): بسم‌اللّه‌الرحمن‌الرحیم. با سلام خدمت کارآموزان عزیز.

موضوع جلسۀ امروز، از مواردی است که دادگاههای تهران در مورد آن، بسیار اختلاف‌نظردارند و این اختلاف، منجر به تفاوت در رویه و نتایجی گوناگونگردیده است. در آرایی که مطالعه شد، میتوان شاهد استنباط متفاوت دادگاهها و نتایج متعارض آنها بود: برخی دادگاهها، متهم را به پزشکی قانونی ارجاع میدهند و با پاسخ پزشکی قانونی، مبنی بر وجودِ مقدار زیادی الکل در خونِ متهم، و این استنباط که گواهی پزشکی قانونی میتواند مستند علم قاضی باشد، حکم به حدّ شرب مسکر میدهند. اما استنباطبرخی شعب این است که: چون شرب مسکر، از جرایم حدّی،و از نوع حق‌اللّه است و در جرایم حدّی، ما باید با کوچکترین شبهه‌ای (به استناد قاعده درء)حکم حدّ را برداریم، پس نمیتوان حکم به حدّ شرب مسکر داد؛ زیرا در آزمایش پزشکی قانونی، چه در مرحلۀ انجام تست و چه در مرحلۀ جواب، احتمال خطاوجود دارد.

اینگونه است که در عمل، برای دو متهم با جرایم یکسان، احکامی کاملاً متفاوت صادر گردیده؛ چون یک شعبه گواهی پزشکی قانونی را قبول میکند و دیگری نمی‌پذیرد. به همین سبب، جلسۀ امروز، به بررسی این موضوع اختصاص یافته است.

در این راستا، ابتدا ازسخنان استاد محترم،«جناب آقای دکتر نوبهار»(عضو هیئت علمی دانشکدۀ حقوق دانشگاه شهید بهشتی و پژوهشگر حوزوی، که دربارۀ اهداف مجازات‌ها در زمینۀ جرایم حدّی و جنسی، صاحب تألیفهستند[۵] ) استفاده خواهیم کرد و در ادامه نیز از گفتههای«جناب آقای دکتر مهدی آقایی»(دادیار اظهارنظر دادسرای ارشاد، که در دو زمینۀ تئوری و عملیِ این موضوع، مسلط هستند)بهره خواهیم بُرد؛ خصوصاً اینکه ایشان، گزارشی از رویۀ قضایی و استنباط قضاترا به ما ارائه خواهند داد.

دکتر نوبهار: بسم‌اللّه‌الرحمن‌الرحیم. در متون فقهی،بر نقد و تحلیل آراء تأکید شده است. «محقق حلّی» در «شرایع‌الاسلام»میگوید: مستحب است وقتی قاضی می‌خواهد رأی دهد، در حضور عده‌ای از اهل علم باشدتاآنان، رأی و نظر او را ببینند و بررسی کنند، تا اگر اشتباهی پیش آمده باشد، به وی تذکر دهند و او را آگاه نمایند.

این امر یکی از آداب إفتاءبه حساب میآید. مراجع تقلید کنونی هم در مقام إفتاء، خصوصاً در مسائل مستحدثه، بِدینصورت عمل می‌کنند. یعنی عده‌ای از فضلا و علما دور هم جمع می‌شوند و مخالفان و موافقان، دلایل خود را مطرح می‌کنند و در نهایت آن مرجع تقلید، نظر خود را اعلام می‌نماید.

برای رسیدن به نظری درست و به تبع آن، صدور حکمی عالمانه و آگاهانه، لازم است پیشینۀ احکام فقهی ـ که بعضاً در قانون هم آمده است ـ بررسی گردد تا پشتوانۀ فقهی، تاریخی و علمیِ یک موضوع دانسته شود. مثلاً اگر ۵ ـ۶ ماده دربارۀ شرب خمر داریم، باید مبنا و پشتوانۀ آنها را بدانیم؛ زیرا همین آگاهیهاست کهباعث هدایت قاضی میشود،نَه صِرف ۵ ـ۶ مادۀ قانونی و تفسیر مضیّقی که از آنهابه میان می‌آید. البته این گفته، به معنای مخالفت بنده با تفسیر مضیق نیست؛بلکه میخواهم بگویم: صِرفِ دیدنِ آن چند مادۀ قانونی، زاویۀ دید انسان را محدود می‌کند. پس باید پیشینۀ علمی و تاریخیِ مباحث برای قاضی روشن باشد.

لذا بنده، ابتدانکاتی را دربارۀ تاریخچه و پیشینۀ علمیِ مبحث شرب خمر بیان می‌کنم و سپس دربارۀآرای قضاییِ پیشِ رو،توضیحاتی میدهم.

شرب خمر، یکی از محرماتِ مسلّم فقهی است. حتی در روایتیاز امام صادق‌(ع)ـ که به گمانم مرسل است ـ آمده است: «حرمت شرب خمر از آموزه‌های مشترک همۀ ادیان الهی بهشمار میآید.» یعنی به نظر شیعیان، نظری که یهودیان و مسیحیان دربارۀ حلیّت شرب خمر دارند و آن را حکم الهی می‌دانند، درست نیست.

امّا در مورد حرمت شرب خمر در اسلام، دو نظر وجود دارد: یک نظر این است که: حرمت شرب خمر، سِیری کاملاً تدریجی داشته،و این نظر اکثر محققین و مورخین شیعه و سنّی است. یعنی معتقدند حرمت شرب خمر، یک حکم مدنی است. در حالیکه خداوند در آیۀ ۶۷سورۀ نحل ـ که مکّی است ـ می‌فرماید:

«وَمِن ثَمَرَ‌اتِ النَّخِیلِ وَالْأَعْنَابِ تَتَّخِذُونَ مِنْهُ سَکَرً‌ا وَرِ‌زْقًا حَسَنًا:شما از میوه‌های خرما و انگور، هم رزق نیکو می‌گیرید و هم شراب می‌گیرید.» محققین معتقدند، خداوند با این بیان، اندکی ذهن مردم را آماده کرده است. یعنی چون در آن جامعه، شرب خمر، بسیار شایع و فراوان بوده، خداوندابتدا فرموده است: شما از این انگور، هم رزق حَسَن می‌گیرید و هم سَکَر.

در نظریۀ تحریم تدریجی شرب خمر، معتقدند در جامعۀ مدینه، شرب خمر بسیار رواج داشته،تا جائیکه برخی مردم شرابخورده و مست، وارد مسجد می‌شدند. اینجا بود آیۀ۴۳ سورۀ نساء نازل شد و مردم را اینگونه نهی فرمود:یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لَا تَقْرَ‌بُوا الصَّلَاهَ وَأَنتُمْ سُکَارَ‌ى حَتَّىتَعْلَمُوا مَا تَقُولُونَ. سپس،آیۀ ۲۱۹ سورۀ بقره نازل شد که میفرماید:«یَسْأَلُونَکَ عَنِ الْخَمْرِ‌ وَالْمَیْسِرِ‌ قُلْ فِیهِمَا إِثْمٌ کَبِیرٌ‌ وَمَنَافِعُ لِلنَّاسِ وَإِثْمُهُمَا أَکْبَرُ‌ مِن نَّفْعِهِمَا : یعنی مسکرات، هم منافعی دارند، هم مضراتی؛ اما مضراتش بسیار بیشتر از منافع آن است.» بعداً هم آیه۹۰ سورۀ مائده به صراحت بیان نمود:«یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا إِنَّمَا الْخَمْرُ‌ وَالْمَیْسِرُ‌ وَالْأَنصَابُ وَالْأَزْلَامُ رِ‌جْسٌ مِّنْ عَمَلِ الشَّیْطَانِ فَاجْتَنِبُوهُ لَعَلَّکُمْ تُفْلِحُونَ: شرب خمر از امورِ پلید است و باید از آن اجتناب نمود. »

قاعده‌ای به نام قاعدۀ «حرمت تنفیر از دین» وجود دارد که بنده آن را در مقاله‌ای مورد بحث قرار دادهام[۶].این قاعده به نوعی با قاعدۀ دیگری به نام «تدریج»(دربیان و اجرای احکام شریعت)مرتبط است. یعنی بیان احکام و اجرای آنها، باید در ترتّب و تدرّجی منطقی و معقول صورت گیرد تا از لحاظ اجتماعی مورد قبول واقع شود.

مرحوم «علامه طباطبایی» و برخی دیگر از علما، بدون اینکه اصل مسئلۀتدریج را رد کنند، به آیاتی از قرآن مجید در سورۀ « اعراف» استناد می‌کنند و بَرآنند که حکم حرمت شرب خمر در همان مکه نازل شده است؛ اما تشدید و اجرای آن بیشتر در مدینه بوده. یعنی در این مسئله که حرمت خمر در مدینه بوده،یا قبل از اُحُد و یا بعد از آن، اختلاف‌نظر وجود دارد. حتی «اَنس‌بن‌مالک» می‌گوید: من داشتم به « اُبی»ـ که کاتب وحی بود ـ و چند نفر از مسلمانانِ برجسته، که جایی نشسته بودند، شراب می‌دادم. حالآنکه میدانیم،« اَنس» از اصحاب پیامبر(ص) بوده است. البته این را که این واقعه، قبل از اسلامآوردنش بوده یا خیر، نمی‌دانم. وی نقل می‌کند: من داشتم برای آن مسلمانان شراب آماده می‌کردم که دیدم فردی دواندوان آمد و گفت: خبر مهمی دارم: «خمر، حرام شد» و «اُبی» در همانجا شراب را دور ریخت.

به هرحال، در اینباره داستان‌های زیادی نقل می‌کنند که مردم بعد از نزول آن آیه، شراب‌ها را در کوچههای مدینه ریختند و خُمره‌ها را شکستند. ولی ظاهراً عدهای با نزول این آیه هم، دست‌بردار نبودند و هنوز شراب مصرف می‌کردند. چون شرب خمر نهادینه شده بودو مردم، به سختی از آن دست برمی‌داشتند. به هرحال، این امر به حکم قرآن حرام شد و جرم‌انگاری به معنای مجازات آن عمل صورت گرفت. البته بنده در کتاب«اهداف مجازاتها در جرایم جنسی: چشماندازی اسلامی»،مفصلاًدر اینباره بحث کرده‌ام. ولی اجمال مطلب از منابع اسلامی،این است که در ابتدا برای شاربینِ خمر، مجازات خاصی نداشتند. نقل شده است که شارب خمر را مثلاً به میدان شهر می‌بُردند و هرکس با چیزی به او می‌زد؛ یکی با دست، یکی با نعل و دیگری با کفش. لذا در اینکه آیا در زمان پیامبر(ص)، شاربِ خمر، با تازیانه مجازات می‌شد یا خیر، اختلاف است.

در برخی نَقل‌ها آمده است، مجازات شارب خمر در عصر پیامبر (ص)، ابوبکر و عمر، «أربعین سوطاً» بوده است؛ یعنی مجازات تا این زمان،۴۰ تازیانه بوده است. در زمان خلیفۀ دوم، مردم دائماً شُرب خمر می‌کردند و از تحمل این ۴۰ ضربه هم باکی نداشتند. خلیفۀ دوم جلسه‌ای برگزار کرد که امیرالمؤمنین علی‌(ع) همدر آن حضور داشتند. در آنجا پیشنهاد دادند: مجازات را دو برابر کنید.برخی می‌گویند، این پیشنهاد را حضرت علی(ع) داده است و برخی آن را به«عبدالرحمن‌عوف»منتسب میدانند.

البته این بحث بسیار وسیع است؛ امّا در یک جمله عرض میکنم که در آن زمان، حدّ را در معنای مجازاتی می‌دانستند که برای ادارۀ جامعه بکار می‌رود؛ یعنی تقریباً معادل همان چیزی که ما از تعزیر در می‌یابیم. البته من می‌دانم، این ادعا بسیار سنگین است و ممکن است فشار زیادی بر اذهان وارد کند، ولی بهتر است به آن فکر کنیم. دانستنِ سِیر تاریخی در شکلگیری مفهوم حد و تعزیر، نیازمند حوصله و مطالعۀ فراواناست. به هرحال در آن جلسه، مجازاتهشتاد تازیانه برای شارب خمر تعیین گردید. در منابع متعدد از مولا علی(ع) نقل شده است : اگر من به کسی حدّ بزنم و او بمیرد، احساس نمی‌کنم که مدیون او هستم وباید دیه‌اش را از بیت‌المال بپردازم؛ جز در مورد شرب خمر، چون «لم یکن فی عهد رسول اللّه و أنما هو شیئ نحن قدسنّاه». یعنی این حدّ بِدین کیفیت در عهد پیامبر (ص) نبود و ما سنّت آن را گذاشتیم. البته می‌دانم که در تک‌تک این کلمات و جملات، جای سخن و پرسش فراوانی وجود دارد.

دربارۀ شرب خمر،در میان اهل سنّت نیز، بحثهای بسیاری مطرح شده است. برخی می‌گویند: هشتاد تازیانه، حدّ است. اکثراً می‌گویند:تمامش تعزیر است؛ و برخی برآنند که چهل ضربۀ آن حدّ، و چهل ضربه، تعزیر است. چندیپیش،در میان علمای محکمۀ علیا در عربستان هم با توجه به پیشینۀ تاریخی مجازات شرب خمراختلاف‌نظر بودکه آیا شرب خمر حدّ است یا خیر؟ برای حلّ این اختلاف و رسیدن به وحدت رویه،ایجاد حکم نمودند که:شرب خمر،حدّ است و مجازات آن هشتادضربه تازیانه است.

این بحث، راجع به عقوبت شرب خمر و میزان آن بود.اما، همانطور که میدانید، حدود را به حق‌اللّه محض و حق‌الناس محض و همچنین، حدودی که آمیزه و ترکیبی از این دواست، تقسیم می‌کنند. البته برخی معتقدند، حق‌الناسِ محض وجود ندارد؛ بِدین معنا که در هرحال،هر گناهی، تجاوز به حریم مقدس پروردگارمحسوب میشود و به اعتباری، نقض حق‌اللّه است. تقسیم‌بندی حق‌اللّه و حق‌الناس، یک تقسیم‌بندیِ فقهائی نیست؛ بلکه یک تقسیم‌بندی رِوایی است. هرچند من روایتی ندیدهام که در آن، تکلیف حدود را کاملاًروشن کرده باشند وعمدتاً قذف و سرقت در ردیف حق‌الناس، یا لااقل،گناهی که جنبۀحق‌الناسیِ آنها غالب‌تر است، قرار گرفته‌اند. بهخصوص در مورد قذف، برخی معتقدند، حق‌الناسِ محض است؛ ولی سرقت، ترکیبی از حق‌اللّه و حق‌الناس است.

به هرحال،یکی از وجوهِ اهمیت این تقسیم‌بندی، آن است که برای ما روشن میسازد در کدام جرمها، ما حق پیگیری و کنکاش برای یافتن مجرم را داریم. چون دقت زیاد و کنکاش فراوان، مربوط به حق‌الناس است.فرضاً اگر فردی، دیگری را قذف نماید، ما نمی‌توانیم در مقام رسیدگی،با اندک شبهه‌ای، قذف را ساقط بدانیم. ولی در حقوق‌اللّهِ محض، قاضی مداخله می‌نماید و حتی متهم را راهنمایی کرده و به اصطلاح، به او تلقینِدلیل و حجت میکند تا حد را از او دفع نماید.

سیستم قضایی اسلام، سیستم بی‌طرفی است؛ ولی در حقاللهِ محض،قاضی میتواند به نوعی، مدافعِ متهم شود تا اصل مجازات، یا مجازات شدید را از او دفع نماید. مرحوم «محقق حلّی» در کتاب «شرایع‌الاسلام» ـ که از لحاظ دسته‌بندیِ مطالب و محتوا، ارزشمند و مورد احترام فُقهاست ـ در بحث آداب قضاوت می‌فرماید:بر قاضی حرام است که بر یکی از اصحاب دعوا، القای دلیل نماید. سپس ادامه می‌دهد:«إلّا فی حق‌اللّه» ؛یعنی در حقالله،نَه تنها این امر حرام یا مکروه نیست، بلکه مستحباست تا قاضی بر اصحاب دعوا یا متهم، تلقینِ عذر نماید. مثلاً در روایت است که فردی نزد پیامبر(ص) آمد و گفت:«من گناهِ حدّی مرتکب شده‌ام، مرا تطهیر کن» پیامبر (ص) فرمودند:« الآن وقت نماز است، برویم نماز بخوانیم؛ تا ببینیم بعداً چه می‌شود.» بعد از نماز، آن فرد مجدداً سخنش را تکرار کرد. پیامبر(ص) فرمود: «تو مگر با ما نیامدی و نماز نخواندی؟ همین که نماز خواندی، یعنی توبه کرده‌ای و دیگر آن انسان قبلی نیستی. همین اندازه کافی است.»

بههرحال، من ندیدهام، حتی یکی از فقها، متعرّض این معنا شده باشد که شرب خمر، بماهو، حق‌الناس است؛ و این گناه، اغلب مانند زنا، بهعنوان حق الله مطرح میشود. البته گاهی فردی شراب مینوشد و وارد خیابان شده و عربده‌ میکِشد و مردم را می‌ترساند و به اصطلاح بدمستی می‌کند که این،موضوعِ دیگری است و در اینجا جرم، به نوعی جنبۀ حقالناسی یا عمومی پیدا میکند. امّا در مورد شرب خمر به معنای اینکه اگر کسی یک قطره شراب بنوشد، حتی اگر مست هم نشده باشد،مستوجب حدّ است، حداقل، من ندیدهام که احدی از فقها، این قضیه را حق‌الناس بداند.شرب خمر در این فرض،مانند منافیات عفت، حقالله است و اصل بر پرده‌پوشی و تَستُّر آنهاست. در راههای اثبات آن نیز فقها بیشتر به مسئلۀ بیّنه و اقرار توجه کرده‌اند.

برخی از فقهای معاصر،از فقهای متقدّم گلایه کرده‌اند که چرا علم قاضی را در شمار ادلّۀ اثبات جرم شربخمر نیاورده‌اند.عبارتِ یکی از آنها، اینگونه است:«باعث تأسف است که فقها در ادلۀ اثبات این جرم، از علم قاضی صحبتی نکرده‌اند و از آن غفلت نمودهاند.» در حالیکه به نظر من، این امر، غفلت نیست. این عدم ذکر،آگاهانه است. فقها نمی‌خواستند باب استناد به علم قاضی را در جرم شرب خمر باز نمایند.

نکتۀ دیگر این است که مقررات فقه جزایی اسلام،بسیارجزئی و موردی است.به همینسبب، قانونگذارِ ما، برای همۀ حدود، مقرراتی عمومی و یکسان وضعکرده است. اما، درست است که اینکار،به اعتباری مناسب است؛ ولی خالی از اِشکال هم نیست. زیرانمی‌توانبا جرایم مختلف،صرفاً به این دلیل که همگی حدّ هستند،به شیوهای یکسانبرخورد کرد؛ چون طبعاًادلۀ اثبات آنها فرق میکند.

باید گفت، در حدود ۱۵ روایت، دربارۀ تکرار جرم شرب خمر داریم؛۲ یا ۳ روایت در مورد تکرار زنا، و ۱ یا ۲ روایت هم دربارۀ تکرار سرقت. امابرایبرخی جرایم،مانند قوادّی،اصلاً روایتی دربارۀ تکرار آنها نداریم. این امر نشان میدهد، شرب خمر در جامعۀ آن زمان امری نهادینه بوده است. به همین دلیل روایات زیادی در مورد تکرار آنها آمده است. لذا نمی‌توان مقررات واحدی را برای همۀ جرایم حدّی بکار گرفت و گفت: تکرار حدّ در بار چهارم، مستوجب قتل میباشد.

با اینکه شرب خمر از دیدگاه اسلام، جُرمبسیار قبیحی است؛ اما اعتراف و اذعان به آن هم قباحت دارد. ما باید به جامعه بیاموزیم، در حقاللهِ محض، اقرار و اعتراف، امر ممدوحی نیست. در روایت آمده است: «چقدر زشت است برای کسی که به کارهای زشت روی بیاورد؛ آنگاه خود را با اقرار و اعتراف در حضور مردم و جامعه، رسوا و انگشت‌نما نماید.» سپس فرمودهاند:«توبۀ چنین شخصی نزد خداوند، بسیار پسندیده‌تراز اقرار و اعتراف است.»پس توبه به درگاه خداوند و تَستُّر و پرده‌پوشی دربارۀ این جرایم، بسیار شایسته و مورد تأکید است.

یکی از مسائلی که باید به آن توجه داشت، اخلاقیساختنِ ارزشها در جامعه است. زیرا اگر فقط بر مجازات تکیه شود، آن جامعه، درکُنهِ ذاتش، اخلاقی بار نمیآید. چون بجای اینکه عدم ارتکاب جرم، در فردی نهادینه شود، فشار شلاق و ترس از مجازات، او را از تکرار جرم باز میدارد. مقصودم این است که ساختنِ یک جامعۀ اخلاقی،صرفاً با مجازات، محقق نمی‌شود. البته جرم‌انگاری سریعِ برخی اَعمال و مجازات آنها، لازم و ضروری است. امّا اینکهتصور کنیم می‌توان صرفاً با ابزار مجازات، به یک جامعۀ اخلاقی دست یافت،اشتباه است.باید دانست، دین اسلام در مقام داوری دربارۀ فعل اخلاقی و غیر اخلاقی، به عنصر نیّت و انگیزه،بهای زیادی میدهد و تنها به ظاهر عمل نگاه نمیکند.

شاید یکی از اساسیترین نکات، این باشد که مجازاتِبیاندازه، عنصر بازدارندگیِ آن را کاهش میدهد و تأثیر آن را خنثی میسازد. فرض کنید شما در بخش کوچکی از یک شهرستان،به کار قضاوت می‌پردازید.اگر امروز یکنفر و فردا نفر دیگری شلاق بخورد و این عمل، همچنان ادامه یابد، قبح این مجازات، کاهش مییابد. به نظر میرسد دین اسلام در این زمینه، نگرش و تدبیر دقیقی به خرج داده است؛ زیرا بکارگیریِ مجازات را بهصورتیمتناسب، و نَه به گونهای بی‌اندازه، تجویز کرده است. در برخی کتب حدیث ـ با اینکه این نَقل نیاز به بحث و بررسی بیشتری دارد ـ آمده است، رویکرد مولا علی(ع) در بکاربستنِ قاعدۀ درء، در ابتدا و انتهای خلافتش متفاوت بوده است. البته مقصودم این نیست که نعوذباللهانسان بی‌گناهی را برای عبرت دیگران مجازات نماییم. پیامبر(ص) فرمودهاند: «ادرأوا الحدود عن المسلمین ما استطعتم، فإن الإمام لأن یخطئ فی العفو أولی من أن یخطئ بالعقوبه» یعنی: اگر امام در عفو اشتباه نماید، بهتر از آن است که در عقوبت، مرتکب خطا شود. البته گاهی، شربخمرنمودن و بدمستیِفردی مسلّم گردیده؛ یا جامعه دچار بی‌بند و باری شده است؛ در این حالت فرد را مجازات می‌کنند تا دیگران هم مراقب اَعمال خود باشند و عنصر بازدارندگیِ عمومی تأمین شود.

اما اینکه بخواهیم هر فردی را که در معرض اتهام شرابخواری قرار گرفت، به پزشکی قانونی بفرستیم، اصلاً درست نیست. به نظر بنده، تحقیقکردن در مورد شرب خمری که بیّنۀ کافی برای اثبات آن وجود ندارد و متهم نیز اقرار نمی‌کند، مصداق عمل حرامِ تجسس است. چون همانگونه که میدانید،اصل حرمت تجسس، از اصول استوار قرآنی به حساب میآید و جوهرۀ نظام حدود و تعزیرات، همان امر به معروف و نهی از منکر است. یعنی نباید فراموش کنیم، کلّ نظام حدود در دین ما، از باب امر به معروف و نهی از منکر وضع شده است. یعنی در یکسو،امر به معروف و نهی از منکر، و در سوی دیگر، حرمت تجسس راداریم واگر بخواهیم بهنوعی میانِ این دو را جمع کنیم، می‌توان گفت،امر به معروف و نهی از منکر، برای امر حرامی است که آشکار شده باشد. پسمی‌توانو باید مثلاً در مورد فردی که متهم به قتل شده است ـتا آنجا که به کشف جرم مربوط میشود و نه در محدودهای فراتر از آن ـتجسس و تحقیق نمود. به همین دلیل، تقسیم‌بندیِحق‌اللّه و حق‌الناس مهم است. در امور حق‌اللهی، تجسس جایز نیست، امّا تحقیق و تفحص در امور حق‌الناسی جایز است، ولی متأسفانه این امر در حقوق ما ضعیف است.

به هرحال، پاسخ به این سؤال مهم است که:آیا تحصیل دلیل از راههای نامشروع و ممنوع، یا دلیلِ بهدستآمده از راه تفحصِ غیرمُجاز،ارزشمند و معتبر محسوب میشود؟اما متأسفانه نظام حقوقی ما در اینباره، موضِع مشخص و روشنی ندارد. ولی مثلاً در موارد محدودی، مانند شکنجه،ازآنجا که انبوهی از متون دینی وجود دارد که « اقرار ناشی از شکنجه، نامعتبر است» مقنن آن را صریحاً منع کرده است.

یکی از مباحث اصول فقه،این است که آیا نهی از معامله،موجب فساد میگردد یا خیر؟غالباً گفته میشود:نهی از عبادت، موجب فساد است؛ اما نهی از معامله موجب فساد نیست. البته باید توجه داشت، اینکه نهی از معامله (به معنای عام آن) موجب فساد نیست،جای تأمل دارد؛ زیرا به نظرم، از لحاظ عُرف و حکمت تشریع و قانونگذاری، اگر یک معامله یا حتی یک واقعهو امر حقوقی، نهی شود، قاعدتاً آثاری وضعی بر آن مترتب خواهد بود ونمیتوان آثار نهی را به اثراتِ تکلیفی محدود کرد. لذا با پذیرشِ این مبنا، نتیجه میگیریم، نمی‌توان مثلاً به فردی گفت، شما حق شُنود ندارید، ولی اگر از راه شنودِ ممنوع و غیرقانونی، اطلاعاتیبدست آوردید، میتوانید به آنها استناد نمایید! اگر چنین باشد، پس ضمانت اجرای آن منع چه می‌شود؟ زیرا، از لحاظ عُرفی،غیرمتعارف است که قانونگذار، عملی را ممنوع اعلام کند؛ ولی نتایج آن را مقبول بداند؛ چون این شیوه، نوعی لغویت به حساب می‌آید.

بنابراین، باید توجه داشت که در برخی حوزه‌ها، تجسس و تفحص برای رسیدن به علم، ممنوع است.برای مثال، اگر زنی شوهر داشت، اما رابطۀ نامشروعیبا دیگری برقرارنمود و در این میان، فرزندی هم متولد شد، فقه، دربارۀ تکلیف این فرزند، قاعدۀ فراش را مطرح میکند: «الولد للفراش و للعاهر الحجر» یعنی فرزند ملحق به شوهر است. در چنین حالتی،اساساً استناد به آزمایش DNAجایز نیست؛یعنی فارغ از اینکه احتمال خطا و اشتباه در آزمایش DNAهست یا خیر؛اصلاً ارجاع به این آزمایش، جایز نیست.

وقتی آرای برخی قضات را دربارۀ تحقیق درمورد شرب خمر میبینیم، مشاهده میکنیم که آنانبا آزمایش پزشکی قانونی مخالفت کردهاند؛ اما با این استدلال که نتایج این آزمایشها قطعی نیست و احتمال خطا در آن میرود. برخی هم بر همین مبنا به قاعدۀ درء استناد نموده‌اند. ولی به نظرم بهتر بود از نظر بنیادی این منطق و استدلال را مطرح می‌کردند که چگونه یک قاضی می‌تواند در مقام تجسس از امری برآید که شارع مقدس اسلام، اساساً تفحص دربارۀ آن را ممنوع کرده است؟ یا به بیان دیگر، یک قاضی چگونهمی‌تواند دربارۀ امری تفحص کند که سیاست کتمان و پرده‌پوشی در مورد آن سفارش شده است؟ وچطور می‌توان به روایت ضعیفی استناد کرد کهاگر یکی از شهود، به شرب خمر شهادت دهد و شاهد دیگر بگوید: من دیدم ایشان شراب را قی کرد، برای اثبات حدّ کافی است؟ چرا ما اصرار داریم با استناد به شواهد و دلایل ضعیف، حدّی را که حق الله است، اثبات نماییم؟

باید دانست،برخی فقها، در مورد شهود شرب خمر، اینگونهفتوا داده‌اند که:«شهود باید به شرب خمر محرَّم شهادت دهند، نَه به مطلق شرب.» یعنی شاید فرد متهم، مقلدِمرجعی بوده که آن فقیه، شرب خمر را برای مداوا جایز می‌دانسته و فرد از باب مداوا شرب خمر کرده است. لذا شهادت شهود به مطلق شرب کفایت نمی‌کند،بلکه باید شهادت به شرب محرَّم دهند.

برخی مانند مرحوم «محقق حلّی» نظیر این مسئله را در حدّ زنا هم قائل شدهاند: یعنی صرف شهادت شهود کافی نیست؛ بلکه شهود باید بگویند: ما نمی‌دانیم رابطه و سببی که این رابطه را تحلیل نماید(مثل ازدواج موقت) وجود دارد یا خیر. پس صِرف اینکه شاهد بگوید: این زن و مرد با هم بوده‌اند، کافی نیست. بلکه باید بگویند: «لاعقد بینهما» یعنی: عقد دائم یا موقّت میان آنها نبوده است.

بنابراین،استنادبرخی قضات به نتیجۀ آزمایش پزشکی قانونی برای حکم به حدّ شرب خمر، جای شگفتی دارد. متشکرم. انشاءاللّه در ادامۀجلسه در خدمت دوستان خواهم بود.

آقای صادق‌نژاد: از سخنان شیوای استاد «دکتر نوبهار»تشکر می‌کنم. پس خلاصۀ کلام شما این است که اساساً در این نوع جرایم، امکان تجسس و استناد به علم قاضی وجود ندارد؛ درست است؟

دکتر نوبهار:بله. چکیدۀ سخنانم این است که مطابقبرخی روایات، زمانی می‌رسد که نعوذبالله مردم در مسجد می‌نشینند و چندکار انجام میدهند: یکی اینکه اهل حق را سرزنش می‌کنند؛ دوم اینکه در مسجد گوشت مؤمنین را می‌خورند و سوم اینکه در مسجد شراب را توصیف می‌کنند. اگر جامعه‌ای تا این میزان دچار بحران اخلاقی شود،شاید بتوان گفتمجازات فردی که شرب خمر کرده، با استناد به علم قاضی برای عبرت دیگران درست است؛ ولی مقصودم این است که در حالت عادی و طبیعی، تحقیق و تفحص برای رسیدن به این علم،نادرست است.

آقای صادق‌نژاد:باز هم سپاسگزارم. در ادامه از گفتههای ارزشمند جناب«دکتر آقایی»بهرهمند میشویم. از آنجا که ایشان دادیار دادسرای ارشاد هستند و در اینبارهبا پرونده‌های زیادی سروکار دارند، می‌توانند گزارش جامعی از رویۀ قضایی و نظرات قضات در این زمینه،ارائه نمایند.

دکتر آقایی:بنام خدا.بحث بنده، بیشتر،حول محور حقوقی و رویۀ قضایی خواهد بود.

پذیرش حجیّت علم قاضی، از دو منظر قابل تأمل است: الف ـ علم قاضی به مثابۀ شهودیبودن: یعنی خودِ قاضی جرمی را ببیند، یا آن را از افراد ثِقۀ خویش بشنود. مانند آنچه در رؤیت ماه، به آن عمل میشود.بدین صورت که خود فقیه‌ یا مرجع تقلیدی ماه را میبیند، یا آن رااز افراد صدیق و ثقۀ خود، میشنود. اما قانونگذار به این قِسماز علم قاضی، توجه چندانینکرده است؛ تا جاییکه همواره این سؤال مهم مطرح میشود: اگر قاضی، خودش جرمی را ببیند یا بشنود، آیا می‌تواند به علم شهودی خویش استناد نماید یا خیر؟

ب ـ علم قاضی، به مثابۀ حصولیبودن: آنچه در قانون ما مورد توجه است، علم حصولی و استنباطی است؛ یعنی علمی که ناشی از متقضیات پرونده باشد. مقنن، پیوسته به این بُعد از علم قاضی توجه کرده است و نسبت به بُعد اول، توجه لازم را مبذول نداشته.

در مواد۱۶۰، ۱۶۱، ۲۱۱ و۲۱۲ قانون مجازات اسلامی[۷] مصوب ۱۳۹۲، قانونگذار در تمامی حدود و قصاص و تعزیرات، علم قاضی را از ادلّۀ اثبات دعوا، از جمله حدود و همین شرب خمر قرار داده است. در قانون ۱۳۷۰ رجوع به علم قاضی و حجیّت علمِاو و همچنین اثبات حدّ شرب خمر، به استناد علم قاضی، محلّ اختلاف بود. زیرا در مادۀ۱۶۹ و ۱۷۱ ـ که دربارۀ ادلّۀ اثبات شرب خمر است ـ قانونگذار به دو دلیل استناد کرده بود: «اول؛۲بار اقرار و دوم؛ شهادت ۲شاهد» و «علم قاضی» را نیاورده بود. بسیاری از قضات با تردید و تأمل به این قضیه نگاه می‌کردند و حجّت علم قاضی را نمی‌پذیرفتند. می‌پرسیدیم: چرا نمی‌پذیرید؟ میگفتند: در سایر حدود و مِن‌جمله قصاص، هرجا که خودِ قانونگذار می‌خواسته و لازم دانسته، ادلّه را احصاء کرده و علم قاضی را آورده است؛ اما در شرب خمر نیاورده؛ بلکه فقط اِقرار و شهادت شهود را آورده است.

به یاد دارم، زمانی که در مقطع لیسانس در دانشگاه علوم قضایی بودیم، این مسئله را از مرحوم آقای «مرعشی»جویا شدیم. ایشان فرمودند: در اوایل انقلاب و سال ۶۱ ، چون سابقۀ قانونگذاری نداشتیم، برای نوشتنِ قانون حدود و قصاص و دیات، کتاب «تحریرالوسیله» حضرت امام را الگو قرار دادیم. به عبارت دیگر، عین آنرا ترجمهو در قالب قانون،تحریر کردیم و دقیقاً بر اساس همان ترتیب و تقسیم‌بندی،پیش رفتیم. لذا چون امام خمینی، حجت علم قاضی را (ذیل باب حدّ زنا)در تمامی حقوق‌اللّه و حقوقالناس پذیرفتهاند، قانونگذار هم دقیقاً ذیلِهمین باب، بحث علم قاضی را مطرح کرده است. ایشان می‌گویند:منظور ما این نبود که علم قاضی،فقط منحصر به زنا باشد. لذا اگر در سایر حدود به آن اشاره نکردیم، به معنای عدم پذیرش علم قاضی در این موارد نیست؛ بلکه چون حضرت امام در ذیل باب حد زنا در مورد آن بحث کردهاند، ما نیز در همانجا بحث کردهایم. پس اگر علم قاضی در سایر حدود نیامده، از باب غفلت و مسامحه بوده، وإلانظر ما این بود که در تمام موارد پذیرفته باشد.

دوستان میدانند، مطابق مادۀ ۱۰۵ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰، علم قاضی در تمامی حقوق‌اللّه و حقوقالناس پذیرفتنی است و قانونگذارِ جدید هم از منظرهمین رویکرد به مسئله نگاه کرده است. یعنی حجیت علم قاضی رادر تمامی حدود، از‌جمله شرب خمر پذیرفته است.

اکنون از منظر پزشکی، توضیحات مختصری دربارۀ مسکراتبیان میکنم. بر حسب تقسیم‌بندیهای پزشکی، مشروبات الکلی دارای درصدهای مختلف الکل هستند: آبجو ۴% الی ۶%، شرابها ۱۱% الی ۱۲% و وُدکاها ۳۵% الی ۴۰% الکل دارند. اگرمن ـ نعوذبااللّه ـ این مایع مسکر را بنوشم،۸۰% این الکل وارد خون من می‌شود؛ اما۲۰% آن جذب نمی‌شود. از این مقدار هم،۹۰% آن از طریق متابولیسم کبدی و آنزیمیشدن از بین می‌رود. لذا تنها۱۰درصد از آن۸۰ درصدی که خوردهام، در خون من باقی میمانَد. طبق قانون، تست الکلی که پلیس راهور یا پزشک قانونی انجام میدهد، علی‌القاعده باید از خونِ فرد گرفته شود؛ یعنی میزان الکل باید در خون ویمورد توجه قرار گیرد، ولی به دو دلیلِ هزینه‌بَر بودن و زمانبَر بودن، غالباًپلیس راهور و پزشک قانونی (بهدلیل عدم حضور در محل و نیازمندی به امکانات خاص) نمی‌توانند در زمان دستگیری به این کاراقدام نمایند. به همین سبب، از هوای بازدم فرد، یعنی از تنفس ویتست می‌گیرند. اما باید گفت، مقداری که از بازدم فرد بهدست میآید، درصد بسیار کمتری از آن چیزی است که در خون او وجود دارد. دادسرای تخصصی ارشاد (ناحیه ۲۱) صلاحیت تخصصی در رسیدگی به شرب خمر را در تمامی نقاط تهران بزرگ دارا میباشد. اگر فردی نسبت به تست الکل پزشکی قانونیاش اعتراض نماید و مدت زمان قابل توجهی از شرب خمر وی نگذشته باشد، ما او را سریعاً به پزشکی قانونی معرفی می‌کنیم تا از وی تست خون بگیرند و نتیجۀ دقیقتریبهدست آید. مثلاً اگر راننده‌ای به تست الکل در بازدمش اعتراض نماید، از وی سریعاً تست خون می‌گیرند تا نتیجۀ آن،مطمئنتر باشد.

نکتۀ دیگر این است که در خوراکی‌های طبیعی، مثل گلابی، سیب، کاهو و هر چیزی که مواد قندی، گلوکز یا نشاسته دارد،پیوسته مقادیر اندکی الکل وجود دارد. اما باید دانست، این الکل‌های طبیعی،بسیار غیرقابل توجهاند. زیراکمتر از ۱% ، یعنی کمتر از ۱۰ میلی‌گرم است. پزشکی قانونی در پاسخ تست‌هایش، اینمقدار مثبتِ کاذب را برای جلوگیری از اشتباه، به مقام قضایی اعلام نمی‌کند و آن مقادیر طبیعی را معادل صفر، بیان می‌نماید.

البته بعضاً در دهانشویه‌ها، مقداری الکل وجود داردو متهمین در مقام دفاع می‌گویند: ما لیدوکائین خوردیم؛ یا دهانشویه مصرف کردیم. اما باید دانست که در آنها نیز بیش از ۵/۱ الی ۲ درصد الکل وجود ندارد. (یعنی چیزی حدود ۱۵ الی ۲۰ میلی‌گرم الکل) و جالب است که این مقدار نیز بیش از۱۵ تا۳۰ دقیقه،در فضای دهان باقی نمیماند. یعنی اگر من دهانشویه یا لیدوکائین استفاده کرده باشم، اثر آن در فضای دهان، نهایتاً ۳۰ دقیقه باقی میماندو بعد از آن وقتی مرا به پزشکی قانونی می‌بَرند، قطعاًاین الکل خارج شده است. در هرحال، الکل موجود در دهان شویه هرگز قابلیت مستی یا سکرآوری را ندارد.

خلاصۀ کلامم این است که پزشکی قانونی و به طور کلی علم پزشکی، با صراحت به ما می‌گوید: اگر بیش از ۲۰ یا۲۵ میلی‌گرم الکل در بازدم فرد وجود داشته باشد، قطعاً مقدار الکل در خون ویبیشتر است و این امر، حکایت قطعی از شرب خمر دارد. زیرا الکل‌های طبیعی هیچگاه نمی‌توانند به آن میزان بالا،تولیدِالکل و در نتیجه ایجاد مستی نمایند. دهانشویه‌ها و لیدوکائین‌ها نیز به دلیل فرّاربودنِ سریع و از آنجا که هیچ علامتی ایجاد نمی‌کنند، به هیچ‌وجه سکرآور نیستند. لذا اگر بیش از ۲۰ میلی‌گرم اعلام کردند، از مصرف حتمی مسکر حکایت دارد. ولی سؤال اینجاست: آیا می‌شود به گواهی پزشکی قانونی استناد نمود یا خیر؟ آقای دکتر فرمودند: ما اجازۀ چنین کاری را نداریم؛ اما من در این مورد سؤالاتی دارم که از آقای «دکتر نوبهار» خواهش می‌کنم پاسخدهند.

بنده احساس می‌کنم، بزه‌پوشیِ اسلام، خصوصاً در جرایم اینچنینی، یک حکم اخلاقی است. ولی آقای دکتر،تعبیر زیبایی برای این نهیِ اخلاقی، بیان فرمودند و گفتند: باید بر این نهی اخلاقی، آثار وضعی هم بار شود. یعنی این ممنوعیت، باید اثری داشته باشد. چون وقتی شارع مقدس اسلام، امری را نهی میکند، باید بر این نهیِ او، اثر وضعی هم مترتّب گردد. مثلاً وقتی می‌گوید در جرایم منافی عفت، اصل بر تَستُّر است، باید بر این سیاست بزه‌پوشی، آثاری هم لحاظ گردد، وإلا نهی اخلاقی نیست.

سؤال من اینجاست: آیا این نهی اخلاقی،باید آثار وضعی و حقوقی هم داشته باشد یا خیر؟ و آیا قابل استناد است؟ زیرا، حسب تبصرۀمادۀ ۲۱۱ ق.م.ا، نظریۀ کارشناس می‌تواند مورد استناد علم قاضی قرار گیرد. بهطور کلّی میخواهم بدانم، جایگاه مراجعۀما به کارشناسی کجاست؟ چونباید گفت:پزشکی قانونی، ابزار کارشناسی ما است. البته خودِ این ابزار به ما می‌گوید: همواره احتمال خطا وجود دارد؛ ولی خطایی که قابل اغماض است و عقول متعارف جامعه به آن خطا توجهی نمی‌کنند.

برای همۀ ما، سابقه داشته است که به آزمایشگاه مراجعه نماییم؛ درحالیکه میدانیم در آن آزمایشها و حتی درعلم پزشکیِ مُدرن احتمال خطا وجود دارد. ولی ما به نظر پزشک ـ بهعنوان کارشناس تخصصی ـ و به نتیجۀ آنآزمایش، ترتیب اثر می‌دهیم. مگر اینکه با اوضاع و احوال مسلّم قضیه مخالف باشد. مثلاً یکی از دوستانِ مَردِ ما،آزمایشی داده بود و به ایشان گفته بودند: شما باردارید! خُب کاملاً روشن است که این، مخالف اوضاع و احوال مسلّم قضیه است. بله؛ در چنین مواردی، بدون هیچ تردیدی، نتیجۀ آزمایش را کنار می‌گذاریم. در مورد تست الکل نیز همینطور است؛ زیرا جواب آزمایش، برخلاف اوضاع و احوال مسلّم قضیه نیست. پزشکی قانونی به ما می‌گوید، شخصی که مقدار الکلِ موجود در خون وی آزمایش شده،از مشروبات الکلی استفاده نموده است.

باید گفت، علم قاضی در روایات‌ قضایی حضرت علی(ع) نیز مشاهده میشود. وقتی فردی به شرب خمر شهادت داد، و دیگری به قیکردن شارب خمر، آیا در آنجا حضرت علی(ع)به علم خودعمل کردند، یا به شهادت شهود ترتیب اثر دادند؟ این امر قابل توجه است. زیرا روایت‌های دیگری هم هست که در آنها حضرت علی (ع) به علم خود استناد نمودند.

آقای دکتر فرمودند،در زمان خلیفۀ دوم به دلیل شیوع و پرتکراربودن شرب خمر، میزان مجازات آن را افزایش دادند. ما باید به این مطلب توجه کنیم؛ زیرامتأسفانه جامعۀ ایرانی هم در حال حاضر، به شدت به سوی مصرف مشروبات الکلی سوق یافتهاند و با توجه به نتیجۀ تحقیقات پلیس امنیت اخلاقی، ایران به نسبت جمعیتش، پنجمین کشور پرمصرف مشروبات الکلی به حساب میآید و بازهم، بر اساس آمار پلیس امنیت اخلاقی، ما دویست هزار معتاد الکلی داریم. هماکنون در سطح شهرها و خصوصاً در تهران، رانندگی در حال مستی و تصادف‌هایی که به دلیل استفاده از مشروبات الکلی رخ میدهد، شایع شده است. در چنین حالتی، به نظر میرسد، رگه‌هایی از حق‌الناسبودن نیز در این بِزه پدید میآید. وقتی فردی با تظاهر مستانه در خیابان عربده‌کشی می‌کند، اثر آن مستقیماً به جامعه باز می‌گردد و دیگر نمیتوان گفت،این مستی، بین فرد و خُدای اوست؛ چون اثر و بازخوردی اجتماعی یافته است و دیگران را متضرر ساخته است. بزهدیدگانِ یک رانندۀمست، عموم جامعه هستند. زیرا خطر وقوع هر آسیبی، به واسطۀ رانندگی از طرف چنین فردی، وجود دارد. به همین دلیل میتوان گفت، در این بزه، جلوه‌هایی از حق‌الناس هم وجود دارد.

اما، رویۀ قضاییِ غالب دادسرای ارشاد تهران، اینگونه است که به نظریۀ پزشکی قانونی،مبنی بر وجود بیش از ۲۰ میلی‌گرم الکل در خون متهم استناد می‌کنند و در قرار مجرمیت و کیفرخواست خود، به تست الکل پزشکی قانونی به عنوان مستند علم قاضی توجه مینمایند (البته علی‌رغم نبودنِ شهادت شهود (چون در شرب خمر، شهادت شهود بسیار کم است) و عدم اقرار مرتکب).

در سطح دادگاه نیز، دادگاه ۱۰۸۴ تا ۱۰۹۰ تهران، به رسیدگی تخصصی به شرب خمر و سایر جرایم اخلاقی اختصاص دارد. اما رویۀ شعبه‌ها در آنجا متفاوت است. شعبات۱۰۸۹ و ۱۰۹۰ به گواهی پزشکی قانونی استناد نمی‌کنند؛ زیرادر گرفتنِ آزمایش و اعلام نتیجۀ آن،احتمال بروزِ خطا را میدهند؛ ولی شعبات دیگر به آن استناد می‌نمایند. اما همانگونه که گفتم، رویۀ قضاییِ قریب به اتفاقِ«دادسرای ارشاد» این است که به گواهی پزشکی قانونی استناد می‌کنند، ولی رویۀ قضایی «دادگاه ارشاد»به گونۀ دیگری است: دو یا سه شعبه، به تست الکل پزشکی قانونی استناد می‌نمایند و دو یا سه شعبه هم استناد نمی‌کنند.

در پایان سخنانم، از «دکتر نوبهار»استدعا دارم، زحمت کشیده و به این سؤالات و ابهامات پاسخ دهند:۱ـ اثر و نتایج نهیِ اخلاقی و سیاست بزهپوشی اسلام در جرایم منافی عفت چیست؟۲ـ آیا شیوع و پُرتکرار بودنِ این جرم در جامعۀ کنونی باعث می‌شود تا علاوه بر جنبۀ حق‌اللّهی، جنبۀ حقالناسی نیز بر آن مترتّب گردد؟۳ـ وقتی مقام قضایی به علم رسید که متهم شرب مسکر کرده است، آیا می‌تواند خلاف علم خود عمل نماید، یا خیر؟

دکتر نوبهار:از آقای دکتر، متشکرم.ایشان، نکات مهمی را مطرح نمودند.بنده،توضیحاتی راجع به این مطالب، عرض میکنم و سپس سؤالات شما کارآموزانِ محترم را خواهم شنید.

در صحبت‌هایم اشاره کردم که «آیتاللّه مرعشی» مطلبی را فرمودند و من، در سطحی عمیق‌تر، گفتم: اگر شما نحوۀ طرح برخی از مواردِ حدود در فقه را نگاه کنید، متوجه تفاوت آنها میشویدو این تفاوت،جای تأمل دارد. در همین راستا، بندهسالهاست این ایده را مطرح می‌کنم که جرم قوادی، حدّ نیست[۸]. زیرا نمی‌تواند حدّ باشد.

اگر شما به متون فقهی، مثلاً «جواهرالکلام» و «مقنع» شیخ صدوق مراجعه نمایید،خواهید دیدکه فقها در آنجا احکام تکرار جرم حدّی را آورده‌اند؛ امّا ذیل جرم قوادی، احکام تکرارش رانیاوردهاند (البته بهجز برخی فقها). عدهای هم برخلاف حدودِدیگر گفته‌اند: اگر کسی پنجبار مرتکب قوادی شود، اعدام می‌گردد. اما معلوم نیست این پنجبار از کجا آمده است؟ چون در همهجا، یا صحبت از سهبار است،یا چهاربار؛ و اصلاً دلیلی ندارد که برای حدود مختلف، صرفاًاز این جهت که همگی حدّ هستند، حکم یکسانی داده شود.به همین دلیل، باید تلاش کرد تا با اجتهاد و تحقیق تاریخی، به عمق مسئله آگاهی پیدا نمود.

وقتی فقها می‌خواهند اقّل حدود را بگیرند، می‌گویند: اقّل حدود ۴۰ ضربه شلاق است؛ یعنی نصف حدّ قذفی که به بَرده می‌زنند. اگر قوادی حدّ باشد، پس اقّل حدّ،۵/۳۷ می‌شود. این امر نشان میدهد،در پشت پرده، چیزی بوده که اقّل حدّ را با معیار قوادی محاسبه نکرده‌اند. مثلاً اگر به مبانی «تکمله المنهاج» آیتالله خویی یا حتی «شرایعالاسلام»نگاه کنید، می‌بینید که در بحث زنا گفتهاند: «یُشترط العلم بالتحریم». اما این علم به تحریم را در جرم لواط به عنوان شرط اجرای حدّ ذکر نمیکنند. میخواهم بگویم، این امر اتفاقی نیست.به احتمال زیاد این نکته در ذهن فقها بوده است که علم به تحریم، در لواط معنا ندارد؛ چون هر انسانی به اقتضای ذات و فطرتش می‌فهمد که این کار، نامشروع و ناموَجّه است. البته ممکن است در شرایط خاص و بسیار نادری، کسی واقعاً نسبت به قبح این عمل، جاهل باشد؛ امّا نوعاً اینگونه نیست. شاید به همین دلیل در لواط، علم به تحریم را مطرح نکرده‌اند.

دقت کنید، آنچه ما از سنت بزرگانقرا می‌گیریم، مطالعۀ تاریخیِ مفاهیم است. در متون فقهی ما آمده است:«بر امامجایز است که به علم خود عمل نماید.» سپس در قانون ما، به این صورت مطرح شد: «بر حاکم شرع…» ؛ و بعد اصلاح گردید و در قانون آمد:« قاضیمیتواند به علم خود عمل نماید.» این مطلب قابل تأمل است: آیا آن علمِ امام که در روایت آمده،می‌تواند همان علم منِ قاضی هم باشد؟ البته بنده، راه را نمیبندم. زیرا گاهی جامعه آنچنان دچار انحطاط اخلاقی می‌شود که نیاز است تا با مجازات، تنبّهی حاصل گردد. آیا میتوان رتبۀ پنجم کشور در مصرفِ مشروبات الکلیرا،صرفاً با کیفر و مجازات پایین آورد؟ و آیا کیفر به تنهایی می‌تواند جامعه را اخلاقی سازد؟

بنده مدتی پیش در مصاحبه‌ای بیان کردم: برخی از ائمۀ محترم جُمعه ـ که بخشی از روحانیت هستند و روحانیت،اصولاً نهادی فرهنگی به حساب میآید و کارشان آموزش و تربیت است ـ دائماً بر طبل تشدید کیفر و مجازات میکوبند. اینگونه افراد،باید بجای تأکید بر مجازات و فشار بر قوۀ قضائیه برای تشدید مجازات، درابتدا از خودسؤال کنند: برای معضلاتی مانند اعتیاد و بی‌اخلاقی‌های جامعه، چه کار کردهاند؟ آیا آنها به وظایف بُنیادین خود عمل نمودهاند؟ وآیا دربارۀ مشکلات و راهحل آنها دقت و تفکر داشتهاند؟ اما، گویابرخی از این بزرگواران،تنها وظیفۀ خود را همینمی‌‌دانند که دائماً به قضات و قوۀ قضائیه دستور دهند و بر آنان فشار وارد کنند و بگویند: بگیرید؛ بزنید و یا بکُشید. حال آنکه ایشان باید به وظیفۀ فرهنگی و آموزشی خویش هم عامل باشند. مگر اسلام برای اصلاح جامعه،از ابتدا بر مجازات تأکید کرده است؟ ضرب‌المثل معروفی میگوید: «آخر الدواء الکَیّ» یعنی داغزدن و مجازات، باید آخرین راه‌حل باشد. کیفر،آخرین چاره است، نه اولین راهکار. این مطلب را در مقالهای با عنوان « اصل کاربردکمینۀ حقوق کیفری»[۹] توضیح دادهام. البته،این را نیز میگویم که باید به نظم عمومی جامعه هم توجه داشت. گاهی فردی بدمستی می‌کند و نظم عمومی را بر هم می‌زند، در این‌صورت برای حفظ نظم عمومی و تنبّه خودِ او و بزهکارانِ بالقوه، مجازات، کارآیی دارد. امّا وقتی در فقه از حدّ شرب خمر صحبت می‌کنند، می‌گویند: اگر فردی شرب مسکر کند، حتی یک قطره و حتی اگر مست نشود، باز هم حدّ می‌خورد. ولیاین مورد اخیر، واجد جنبۀ عمومی نیست؛ به همین دلیل است که به نظر می‌رسد، تحقیق در این موارد نباید جایز باشد. اگر کسی میگساری و گستاخی کرد و عربده کشید و به شرب خمر او هم یقین بود، در این‌صورت اجرای حدّ، موجّه است. اما این شرایط خاص،موردی و قابل بررسی میباشد.

بنده بارها گفتهام: شیوۀ بکاربستن و اِعمال قاعدۀ درء در حدود مختلف، متفاوت است و اشتباه است که بگوییم قاعدۀ درء در بحثقصاص اِعمال نمی‌شود. فقها در مسائل گوناگونِ قصاص، به این قاعده تمسک می‌جویند؛ امّا مثلاً، نحوۀ کاربرد این قاعده در بحث قصاص با منافیات عفت متفاوت است.

تأکید می‌کنم:مستندِبسیاری از قواعد پُرمایه، استوار و ریشه‌دار قرآنی و اسلامی، به قاعدۀ نفی عسر و حرجباز می‌گردد. مثلاً قرآن درمورد قاعدۀ نفی حرج، میفرماید: «وَمَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَ‌جٍ[۱۰]» یعنی خداوند در دین اسلام بر شما عسر و حرج قرار نداده است. باید گفت، این قاعده، یک اصل بسیار مهم و پُرکاربرد است.یکی از آموزههای قرآن مجید این است: «ولاتجسّسوا». یعنی در امور خصوصی دیگران تجسس نکنید. این ممنوعیت تجسس میتواندبه سهم خود، اخلاق را در جامعه نهادینه سازد. هر فردی در داخل منزل،یک فضای آزاد رفتاریدارد. دادنِ چنین فضای آزادی، می‌تواند فرد را به عدم ارتکاب برخی اعمال در جامعه ترغیب نماید؛ نه اینکه دائماً بخواهیم به زورِتهدید و مجازات، اخلاق فرد را کنترل نماییم.چون در چنین حالتی، این، فشار شلاق است که فرد را از جرم باز میدارد؛ نه نهادینهشدنِ اصول اخلاقی. لذا، ما نباید بار نهادهای فرهنگی و کم‌کاری‌های ایشان را بر دوش دستگاه قضایی بگذاریم. مثلاً وقتی متهمی را نزد قاضی می‌آورند،اگر قاضی پس از انجام تحقیقات، قرار متناسبی صادر ‌کند و فرد را تا زمان محاکمه آزاد نماید؛ کار قانونیِ قاضی با اعتراض مواجه میشود. زیرا توقع برخی این است که متهم باید در بازداشت بماند؛ حال آنکه ما میدانیم بازداشت موقّت، هم در فقه، و هم در قانون، امری خلاف اصل میباشد و موارد آن به شدت محدود است. وانگهی، ما به لحاظ حرفهای میدانیم که این بازداشت موقّت،ممکن است چه آثار سوئی، برایمتهم یا خانوادۀ او به همراه داشته باشد. در چنین فضایی فوراً میگویند:نیروی‌ انتظامی دزد را می‌گیرد؛ امّا دستگاه قضایی او را آزاد می‌کند. در صورتی کهاین ذهنیت غلط اجتماعی باید اصلاح گردد. اینکه برخی مردم تصور میکنند، یک قاضیِ خوب،کسی است که متهمان را بازداشت کند، صحیح نیست و باید اصلاح گردد. البته شاید همین بخش آموزشی قوۀ قضائیه بتواند قسمتی از این اصلاح را انجام دهد؛ اما این وظیفۀ همۀ نهادهای متولی فرهنگ و آموزش است. میخواهم بگویم، اینها بارهای مضاعفی است که به غلط بر دوش دستگاه قضایی قرار گرفته و بخشی از آن، به دلیل کم‌کاری نهادهای فرهنگی و آموزشی است.

بندهمی‌خواهم در پاسخ به مطلبی که«دکتر آقایی»بیان نمودند، عرض کنم: پرده‌پوشی، یک امر اخلاقی است و حتی می‌توان گفت، به نوعی،رویکرد کلّی و سیاست جنایی اسلام است. مثلاً در اثبات زنا، وجود چهار شاهد با شرایط خاصی شرط است. در همین مورد، برخی فقها معتقدند:ادلّۀ اثبات آندسته از منافیات عفت، که می‌توان آنها را در مجموعۀ زنا قرار داد و تعزیری هستند، مانند ادلّۀ اثبات حدّ زناست. این مطلب صحیح است. چون شارع در مورد امر بزرگتر که حدّ زنا است، سیاست پرده‌پوشی دارد؛ پس به طریق اولی در امر کوچکتر، یعنی امور منافی عفتِ تعزیری هم باید همین سیاست و رویکرد را پیگیری کند.

در بسیاری از کشورهای جهان، شرب خمر، بهخودیخود جرم نیست؛ امّا رانندگی با حالت مستی جرم بزرگی به حساب میآید. میخواهم بگویم، مقنن ما نیز باید قدری تأمل کند و به جنبههای عمومی و خصوصی این قضیه توجه نماید، نه اینکه بخواهد مقررات شرب خمر را دقیقاً همانند فقه و در قالب چند مادۀ محدود بیان کند. یعنی باید موارد مختلف را در نظر گرفت و با توجه به جنبۀ خصوصی یا عمومی موارد مختلف، سیاست‌های متفاوتی را اتخاذ نمود.

نکتۀ دیگر این است که، به عقیدۀ من، ما دو نوع اجرای حدود داریم. یک نوع از آن را بنده به عنوان «اجرای حدود اشعثی» و دیگری را «اجرای حدود علوی» نامگذاری میکنم. این تفکیک، مستنبِط از روایتی است که فقها نیز به آن عمل کردهاند و باتوجه بهمضمون آن فتوا داده‌اند. این روایت مربوط به واقعه‌ای است که ظاهراً در کوفه رخ داده است: سارقی نزد حضرت علی(ع) آمد و اقرار تمام و کمالی به سرقت نمود. حضرت به او فرمود:آیا چیزی از قرآن را میدانی؟ سارق گفت: سورۀ بقره را میدانم.حضرت فرمود: «وهبتُ یَدَک بسوره البقره» یعنی به احترام سورۀ بقرۀ قرآن که آن را از حفظ هستی، دستت را به تو بخشیدم. «اشعث» در آن صحنه حضور داشت و جمله‌ای گفت که متناسب با جریانات تکفیری معاصر است؛ یعنی رویکرد آن، خشن و تروریستی است؛ جریانی که شکل وسیع و بازسازیشدۀ خوارج است که در حال ظهور در دنیای معاصر اسلام است. اشعث به حضرت امیر(ع) اعتراض می‌کند و می‌گوید: «آیا حدّی از حدود الهی را تعطیل می‌کنی؟» بنده، به این نوع از اجرای حدّ، اجرای حدّ اشعثیمی‌گویم. حضرت فرمود: آنچه را تو شنیده‌ای راجع به جایی است که جرم،با بیّنه اثبات شده باشد، امّا در اینجا خودِ فرد به سرقت اقرار کرده است.

از شما استدعا دارم،در این مورد، خوب تأمل کنید. تفاوتبیّنه با اِقرار چیست؟ به ظنِّ قوی، کسی که به جرمی اقرار می‌کند، در حقیقت، تائب است و خودش از کَردۀ خویش پشیمان است. پس اگر فقیهی بگوید:«اِقرار، عنوان مشیر به توبه است و اگر واقعاً حالت ندامت برای فرد حاصل شده باشد و به جرم اقرار نماید، با حالتی که اقرار نمی‌کند وبیّنه وجود دارد، فرق میکند» سخن بیراه و بیوجهی نگفته است. حتی طبق موازین عقلی هم این دو یکی نیستند. دو نفر که یکی با حالت ندامت و انکسار نزد قاضی میآید و به جرمشمُعترِف است و اظهار پشیمانی میکند، با مجرم شروری که اِقرار نمی‌کند و «بیّنات» به جرم او شهادت می‌دهند، یکی نیستند. عدالت هم اقتضا نمی‌کند که ما با این دو نفر یکسان برخوردنماییم.

آقای صادق‌نژاد:از استاد «نوبهار»تشکر می‌کنیم. ایشان مطالبی را دربارۀ حدّ قوادی بیان کردند. لازم به ذکر است، استاد در همین زمینه مقاله‌ای دارند که در آنجا راجع به حدّ بودن یا نبودنِ جرم قوادی بحث کرده‌اند و روایات مورد استناد در این حوزه را بررسی نمودهاند و نتیجه گرفته‌اند: قوادی، جرم حدّی نیست.پیشنهاد می‌کنم، حتماً این مقاله را مطالعه نمایید[۱۱].

بعلاوه،«آیت‌اللّه فیاض»(از مراجع نجف و شاگردان مرحوم آیت‌اللّه خویی)صحبت‌ها و اشکالاتیدربارۀ مجازات جرم قوادی،مطرح نمودهاند که مطالعۀ آننیز مفید خواهد بود[۱۲]. از میان منابعی هم که میتوان در این زمینه به آنها رجوع کرد، کتاب «اهداف مجازاتها در جرایم جنسی: چشماندازی اسلامی» بسیار مفید خواهد بود؛ ولیاگر فرصت مطالعۀ همۀآن را ندارید، مباحث مربوط به «لزوم تَستّر و پرده‌پوشی در جرایم جنسی و حدّی» را ملاحظه فرمایید تا روایات و مستندات این موضوع و نیز سیرۀ اهل بیت‌علیهمالسلام را در این زمینه مشاهده نمایید.

برخی فقها به قسمت آخر مادۀ ۲۶۴ ق.م.ا. که گفته است: «مصرف مسکر، خالص باشد یا مخلوط، به گونه‌ای که آن را از مسکربودن خارج نسازد.»اِشکال وارد میکنند. مثلاً «آقای خویی» درکتاب «مبانی تکمله‌المنهاج» نسبت به مخلوطبودنِ مسکر، ایراداتی طرح میکند؛ به این صورت که اگر مسکر با مایع دیگری مخلوط شود، آیا باز هم شرب مسکر صدق می‌کند یا خیر؟ بنابراین، اگر به کتاب مبانی مراجعه نمایید، اشکالات این امر را ملاحظه خواهید کرد[۱۳].اکنون اگر حضار، سؤالات یا نقدیدارند،مطرح فرمایند.

سؤال یکی از حضار:از استادان عزیز متشکرم. دربارۀ رویۀ قضایی که «دکتر آقایی» مطرح کردند، سؤالی دارم. در صدر مادۀ۲۶۴ ق.م.ا. بحث تدخین هم مطرح شده است. آیا این مورد، موضوعیت دارد؟ و رویۀ قضایی دربارۀ آن چگونه است؟

پاسخ دکتر آقایی:دوستان دقت کنید، قانون مجازات سابق، در مادۀ۱۶۵، کلمۀ«شرب خمر» را آورده بود. برخی از فقهای معاصر، مثل مرحوم «فاضل لنکرانی» هم اعتقاد داشتند، شرب، موضوعیت دارد؛ چون در روایاتِ مربوط به این موضوع، از کلماتی مانند «مَن ناوَل» یا «مَن شرب» استفاده شده است. پس ایشان معتقد بودند: «شرب» موضوعیت دارد و سایر طرق مصرف و استعمال نمی‌تواند مُثبِت حدّ شرب خمر باشد.

اما در قانون سال ۷۵، در موادی مثل مادۀ۷۰۱ ، مقنن کلماتی به کار بُرده بود که نشان می‌داد، شرب موضوعیت ندارد؛ چون از عبارت«استعمال مشروبات الکلی» استفاده کرده بود. سپس، مقنن در قانون مجازات اسلامی۱۳۹۲ و صراحتاً در مادۀ ۲۶۴، طرق مختلف مصرف را آورده است. گویا منظورش این بوده است که «شرب» وجهِ غالب است؛ اما منحصر و نافیِ سایر طُرق نیست. بنابراین طرقی مانند تدخین، تزریق و امالهکردن هم مشمول آن استعمال می‌گردد. البته باید گفت، از لحاظ پزشکی قانونی، تزریق مشروبات الکلی،به گونۀ مستقیمِ وَریدی ممکننیست، بلکه بهصورت سِرُمی امکانپذیر است. تدخین هم،بسیار ضعیف‌الاحتمال است. یعنی بسیار نادر است که مواد الکلی از راه تدخین و استنشاق وارد خون فرد گردد. زیرا الکل، یک مادۀ فرّار است وبعید است استنشاق آن، موجب سکرآوری گردد.پس از منظر پزشکی قانونی، الکل هرقدر هم غلظت بالایی داشته باشد، نمی‌تواند از راه تدخین و استنشاق، باعث سکرآوری گردد و احتمال آن،معادل صفر است. چون در این حالت، شاید الکل وارد ریه‌ها گردد، اما وارد خون نمی‌شود؛ پس اصلاً نمیتواند به مرحلۀ سکرآوری رسد.

آقای صادق‌نژاد:پس با این وصف، قانونگذار اصرار داشته چیزی را که احتمال آن بسیار نادر، بلکه کالعَدَم است، در قانون بگنجاند. از توضیحات آقای دکترممنونم. اگر سؤالی هست، بفرمایید.

سؤال یکی از حضار: از «دکتر نوبهار» سؤالی دارم. روایتی در مورد امام صادق(ع) وجود دارد که: فردی نزد ایشان آمد و گفت: طبیب برای مداوای من، شرب خمر تجویز کرده است. امام(ع) فرمود: خداوند، درمان هیچ بیماری را در شرب خمر قرار نداده است. خواستم اگر میشود، در اینبارهتوضیحی فرمایند.

آقای دکتر نوبهار: این مسئله در منابع فقهی، بیش از آنچه در کتاب «الحدود» آمده باشد، در کتاب «الاطعمه و الاشربه»بحث شده است. در آنجا مبحثی با عنوان: «التداوی بالخمر»یعنی درمانِ بیماری با شراب مطرح شدهو آمده است: «هل یجوزُ التداوی بالخمر؟» این روایت امام صادق (ع) نیز ظاهراً به خود حضرت رسول(ص) میرسد. لیکن بسیاری از فقهانتوانسته‌اند به لحاظ فقهی وصرفاً با استناد به این روایت، از ادلّۀ وجوب حفظ نفس عدول نمایند. اگر در موردی واقعاً حفظ نفسِ کسی، منوط به شرب خمر باشد (البته به تجویز پزشک حاذق و معتمد)، بسیاری از فقها به دلیل اطلاق ادلّۀ وجوب حفظ نفس، از آن روایت دست برداشته‌اند. البته برخی فقها نیز به آن عمل کرده‌اند. مرحوم «آیت‌اللّه گلپایگانی»هم در «الدُّر المنضود» این مسئله را طرح کردهو به بیان اختلاف اقوال و آرای فقها پرداختهاند. به هر حال،عدۀ زیادی معتقدند: به اطلاقِ ادلّۀ وجوب حفظ نفس، می‌توان شرب را ـ فقط در چنین حالتی ـ تجویز کرد. برخی نیز با استناد به روایت مذکور، به عدم جواز شرب خمر برای تداوی حکم می‌دهند.

سؤال یکی از حضار: سؤال من از «دکتر نوبهار» این است که: مادۀ ۲۶۶ ق.م.ا. می‌گوید، «غیرمسلمان تنها در صورت تظاهر به مصرف مسکر محکوم به حدّ می‌شود» این ماده را با توجه به اصل تساوی در برابر قانون چگونه توجیه می‌کنید؟

دکتر نوبهار: سؤال بسیار خوبی است. سالها پیش در یک کنفرانس، کسی که به مطالب تاریخی آگاه بود،بیان کرد:اروپایی‌ها در جریان جنگ‌های صلیبی و تماس با مسلمانان، مفهوم «مدارا» را از آنان یاد گرفتند. مدارایی که در فقه اسلامی نسبت به حقوق اقلیت شده است،گاهیشگفت‌انگیز است. میخواهم بگویم، مادهای که شما بِدان اشاره کردید، مصداقی از همین مدارای اسلامی است.

امروزه با استناد به اصل صلاحیت سرزمینی، معمولاً قوانین جزایی در مورد همۀ افرادی که در قلمرو یک سرزمین زندگی می‌کنند، اجرا می‌شود. در بسیاری از متون اسلامی مثل کتاب «فاضل مقداد» آمده است: اگر در یک دعوای جزایی، دو نفر از اهل ذمّه حضور داشته باشند، قاضی اسلامی می‌تواند به استناد مبانی دین خودشان، بین آنها قضاوت نماید. به نظرم این امر، اوج مدارا و ارفاقی است که نسبت به اقلیت اِعمال میشود. البته اضافه می‌کنند: اگر موضوع دعوا از سنخ جرایمِحاد باشد و در عین‌حال در قانون شرعِ آنها جرم‌انگاری نشده باشد، در این‌صورت نمی‌توانیم چنین کنیم. گویا منظورشان این بوده:فقط زمانی که مسئله، مربوط به اختلاف مجازات و ادلّۀ اثبات شود، می‌توانیم طبق قواعد دینی آنها عمل نماییم. به هرحال، اینگونه فتاوی از نقاط نورانی فقه اسلامی به حساب میآید و نشانگر اوج مدارا و بردباری و مسامحۀ دینی است.

قبلاً در معاهده‌هایی که میان مسلمانان و اقلیت اهل کتاب منعقد میشد، یکی از شروط این بود که اهل ذمّه نباید تظاهر به عملی نمایند که طبق موازین اسلامی، حرام است. ولی آنچه را بین خودشان صحیح می‌دانند، می‌توانند انجام دهند؛مشروط برآنکهتظاهر به عمل حرام نکنند. مثلاً در فقه اسلام، نسبت به نکاح با محارم حساسیت وجود دارد و حرام می‌باشد. امّا برخی از فرق غیراسلامی آن را جایز میدانند.حتی در متون فقهی آمده است:نکاح با محارم برای اقلیتهایی که در جامعۀ اسلامی زندگی میکنند، در صورتی که آن را صحیح میدانند،بلامانع است. البته به شرط اینکه تظاهر به این امر نکنند و نسبت به این امر تبلیغ ننمایند. بلکه فقط در حیطۀ خصوصیِ خودشان این کار را انجام دهند. لذا این ماده نیز به نظرم از نکات مثبت و نوعی مدارای اسلامی با اقلیت‌ها است.

سؤال یکی از حضار:من معتقدم باید مقداریعمیقتربا این مسئله برخورد شود. جامعۀ حاضر از لحاظ ساختاری با جامعۀ عصر پیامبر(ص) تفاوتهای زیادی دارد. در جامعۀ آن زمان، ادلّۀ جدید، مثل DNAو خون‌شناسی و غیره وجود نداشته است. اما در حال حاضر با گذر زمان، جامعه تغییر کرده است؛ ولی ما اصرار داریم، همان احکامی را که برای ۱۳۰۰ سال پیش بوده است، در جامعۀ کنونی هم اجراءنماییم و نسبت به ادلّۀ جدید، روی خوش نشان نمی‌دهیم. مثل مسائل جرم‌شناسی یا کارشناسی‌های متعدد، که دید مثبتی نسبت به آنها در فقه وجود ندارد.

دکتر نوبهار: من با شما هم‌عقیده هستم. دقت کنید؛مثلاً با گذشت بیش از سی سال از انقلاب، گویی ما متوجۀ مسئلۀ بغی نبودیم؛ امّا یکدفعه آن را کشف کردیم و در قانون لحاظ نمودیم. البته شاید اینها، خیلی امیدوارکنندهنباشد.ولی یکی از تحولات مهمی که دربارۀ مفهوم حدّ در قانون مجازات اسلامی صورت گرفته است، پذیرفتن مجازاتهای تکمیلی دربارۀ جرایم حدود،در قانون مجازات ۹۲است که اقدام مثبتی به حساب میآید. بنده از ابتدا اصرار داشتم تا برداشت موجود از مجازات حدّی، بازخوانی و بازاندیشی شود. برداشت شخصی من از حدّ،تا حدودی با برداشت متعارف و عمومی، متفاوت است که این، بحث مفصل و جداگانهای را می‌طلبد.

بنده در کتاب «اهداف مجازات‌ها» راه مطالعه در این حیطه را باز کردهام. اگر شما دربارۀ خود مجازات‌ها، تحقیق کنید، خواهید دید تماممجازات‌هایی که ما به آنها مجازات اسلامیمی‌گوییم، در بین مردم شبه جزیرۀ عربستان رایج بوده است. احتمالاً نام «ولیدبن‌مغیره» را شنیده‌اید. وی، در روایات فراوانی نکوهش گردیده و حتی آیهای از قرآن در مذمت او، وارد شده است. او همان فردی است که طیِ جلسهای، به دوستان و همفکرانش گفت: موسِم حج نزدیک است و حاجیان می‌آیند و دربارۀ محمد(ص) سؤال می‌کنند. ما باید حرفهایمان را یکدستسازیم. یکی گفت بگوییم: محمد(ص) کاهن است؛ گفتند: نَه؛ قیافه‌اش به کاهن نمی‌خورد. یکی گفت، بگوییم: شاعر است؛ گفتند: نَه، چوناز ما دیوان شعر او را مطالبه می‌کنند. سرانجام تصمیم گرفتند تا بگویند او ساحر است: «إِنَّهُ فَکَّرَ‌ وَقَدَّرَ‌﴿١٨﴾ فَقُتِلَ کَیْفَ قَدَّرَ‌﴿١٩﴾ ثُمَّ قُتِلَ کَیْفَ قَدَّرَ‌﴿٢٠﴾ ثُمَّ نَظَرَ﴿٢١﴾ ثُمَّ عَبَسَ وَبَسَرَ‌﴿٢٢﴾ ثُمَّ أَدْبَرَ‌ وَاسْتَکْبَرَ‌ ﴿٢٣﴾فَقَالَ إِنْ هَـذَا إِلَّا سِحْرٌ‌ یُؤْثَرُ‌﴿٢۴﴾ »[۱۴]به گزارش منابع تاریخی، «ولید» همان کسی است که پیشنهاد داد به پیامبر (ص) نسبت ساحری بدهند و سخت، مورد نکوهش قرآن مجید قرار گرفته است.به گزارش منابع مختلف پیش از اسلام، «ولیدبن‌مغیره» مُبتکِر قطع دست برای سرقت بوده است.

قرآن مجید، در حوزۀ مجازات،روح واقع‌گرایی دارد. من به یک مورد اشاره کردم که چرا برای تکرار زنا، یک یا دو روایت وجود دارد؛ امّا برای تکرار شرب خمر، تاحدود پانزده روایت در اختیار داریم.احتمالاً دلیلش این است که چون شرب خمر مسئلۀ مهم و فراگیری بوده، الزاماً روایات زیادی، در مقام حل مسائل و معضلات آن وجود داشته است تا بر بیان حکم تکرار شرب خمر تأکید شده باشد. مشکل ما این است که فضای آن واقعیتها را نادیده می‌گیریم و همۀ روایات را در فضای ذهنیِ واحدیدر نظر میگیریم و مطالعه مینماییم.

این مسئله،در ادلّۀ اثبات هم صادق است. مثلاً دربارۀ مجازات «قسامه»(که حتی درمورد اینکه آیا پیامبر(ص) یکبار هم آن را اجرا کرده است یا خیر،تردید وجود دارد) واضع و مبتکرشدر تاریخ قبل از اسلام، معلوم و آشکار است. در زمینۀ ادلّۀ اثبات که پیامبر(ص) فرمودند: «البیّنه علی‌المدعی و الیمین علی من أنکر»، غیر از قاعدۀ عُقَلائی، چیزی نیست و در روایتی هم فرمودند: «لایمینَ فی الحدّ» یعنی در جرایم حدّی، سوگند معنایی ندارد. چرا؟ زیرا این امر، عُقلائی نیست. فرض کنید، ما به متهمی بگوییم: سوگند اَدا کن و تبرئه شو! آیا اینکار،در امر جزایی معنایی دارد؟ یا تصور کنید،به شاکی بگوییم: یک شاهد بیاور و خودت هم سوگند بخور تا دعوای جزایی اثباتگردد! آیا این، اصلاً معنا دارد؟ خیر. پس،همۀ‌ اینها امور عقلائی هستند و ما میتوانیم همگام با توسعه و تکامل عقلایی، از دلایلی استفاده نماییم که پیشتر وجود نداشتهاند.

اما دقت کنید، اگر من دربارۀاثبات شرب خمر، دلیل کارشناسی را رد کردم،به این سبب نبودکه دلایل نوین اعتباری ندارند و صرفاًباید دلایل سنّتی ملاک اثبات قرار گیرند؛ همینطور، به معنای ردّ کارشناسی در موضوعات نبوده است. بلکه منظورم این است: دلیل کارشناسی باید همسو با مذاق شارع باشد. مثلاً مرحوم «آیتالله فاضل لنکرانی» به عنوان یک فقیه اهل بیت (ع) این‌گونه می‌فهمد که حدّ شُرب مسکر، فقط در موارد «شرب»اِعمال میشود، نَه طُرق دیگر. شاید چون مجازات آن، هشتاد تازیانه و بسیار سنگین است،باید به قدر متیقّن ادلّه، یعنی شرب، اکتفا نمود.

میخواهم بگویم، وقتی روایات می‌گوید «شرب»، چرا باید آن را به سایر روشها تعمیم دهیم؟ اجازه دهید اگر زمانی، یکنفر، به غیر از شرب، مست شد و به خیابان آمد و بدمستی کرد، آن موقع، او را تعزیر کنید. مقصودم این است که چه اصراری به اجرای حدّ دارید؟ آنهم حدّی که اگر دو بار اجراء گردد،مجازاتِبار سوم یا چهارمش، اعدام است؟ چون شریعت که دست شما را نبسته است. میتوانید از راه تعزیر، او را مجازات کنید. چرا باید اصرار داشته باشیم تا از راه کارشناسی و علوم روز، به اثبات حدّ مبادرت نماییم؟ پس من، با دلایل کارشناسی و سایر علوم جدید مخالف نیستم؛ بحث در اینجاست که از این ادلّه باید در جای خودش استفاده شود. چرا ادلّۀ جدید و کارشناسی را فقط برای اثبات جرم به کار می‌گیریم؟ و چرا مثلاً برای پیشگیری از جرم به کار نمی‌بریم؟ مقصودم این است، چرا روشها و یافتههای نوین را در مقام مبارزۀ علمی با جرایم به کار نمی‌بریم؟

کلام آخرم این است که اگر ما یک خوانش و قرائت واقع‌گرایانه و کارآمد و انسانی ـ اخلاقی از مجموعۀ نظام جرایم و مجازاتها در اسلام نداشته باشیم، به ظنِّ قوی، در یک سیر تاریخی در سایۀ برخورد با پارهای ناکارآمدیها به این نتیجه خواهیم رسید که این موارد، همگی تاریخی هستند و باید آنها را کنار گذار̊د. پس باید این مقررات را بهدرستی بخوانیم و خوب بفهمیم تا جوهر آنها را درک نماییم.

وقتی من پیشینۀ حدّ شرب خمر را به شما گفتم، این مطلب به ذهن میرسد کهوقتی یک مجازات در بستر زمان و مکان ناکارآمد جلوه کند، عقلای آن جامعه فوراً تصمیم می‌گیرند تا آن را سامان دهندو جلسهای تشکیل میدهند. در آن جلسه که برای چارهاندیشی دربارۀ شرب خمر برگزار گردید، عقل تمام، یعنی امیرالمؤمنین(ع) هم حضور داشتند و همگان به این نتیجه میرسند که این مجازات، کافی و بازدارنده نیست. لذا در مقدار آن تجدیدنظر می‌کنند و آن را از چهل ضربه، به هشتاد ضربه افزایش می‌دهند.

پس میبینیم، در زمان امام معصوم هم، دربارۀ کیفیت مجازاتها تصمیمگیری میشد و اینگونه نبود که بدون تغییر باقی بمانند. اما عدهای فکر میکنند با غیبت آخرین امام معصوم(ع)، این مجازات‌های حدّی و ادلّۀ اثبات آنهاباید ثابت بمانند و با این غیبت، تمام تغییراتش منتفی می‌گردد و با قیدِ ثبات و دست‌نخوردگی، به ما می‌رسد.درصورتی که مطابق تواریخ، اگر در اختیار خودِ معصومان بود، آنها نیز مجازاتها را بهروز می‌کردند. میخواهم بگویم، اگر معتقدیم،احکام فقه جزایی، برای تنظیم روابط اجتماعی آمده است،مستلزم این نیست که این احکام در مقطعی از زمان، از هرگونه تغییر، تحول و روزآمدی برکنار بمانند و با قید ثبات و عدم‌تغییر به دست ما برسند و ما هم موظّف باشیم آنها را همانگونه که هستند، اجراءنماییم.لذا اگر منظورتان این است که باید این مجازات‌ها و طرق اثبات آنها را بازبینی و روزآمد کنیم، کاملاً با شما موافقم.

این را هم بگویم، اگر مثلاً فقیهی با استناد به قاعدۀ فراش به شما اجازه ندهد که به آزمایش DNAمراجعه نمایید، به این معنا نیست که آن فقیه از کارشناسی استقبال نمیکند؛ بلکه او می‌گوید: من از ادلّۀ شرع چنین می‌فهمم که اگر بتوان به طفلی، یک نَسَبِ شرعی داد، ولو ظاهری، دلیلی ندارد که کنکاش کنیم و به این نتیجه برسیم که این طفل فاقد‌النسب است. پسبکاربستنِدلیل کارشناسی باید با مبانی و مذاق شارع و ادلّۀ شرعی هماهنگ و سازگار باشد.

آقای صادق‌نژاد: از جناب استاد «نوبهار» تشکر می‌کنم. در تکمیل فرمایش ایشان، عرض میکنم، مقاله‌ای با عنوان «تفکیک روایات فقهی و روایات قضایی» نوشتۀ استاد « محقق‌داماد » در مجلۀ « تحقیقات حقوقی »[۱۵]آمده است که در آن مقاله، به تفکیکِ روایات فقهی ـ که در مقام بیان یک حکم کلّی بوده‌اند ـ و روایات قضایی ـ که در مقام قضاوت یک مورد خاص بوده‌اند ـپرداخته شده و مصادیقی هم برای نمونه ذکر گردیده است.

دکتر آقایی:بنده باید نکته‌ای را بیان نمایم. برخی استادان معتقدند، علم قاضیِ مذکور در فقه، با علم قاضی در رسیدگی قضایی ـ که از اوضاع و احوال پرونده حاصل می‌گردد ـ متفاوت است.

نکتۀ دیگر این است که در برخورد با جرایمی که نمود و تظاهر بیرونی ندارند، با جرایمی که نمود و بازتاب اجتماعی دارند، نوعی سیاست جنایی افتراقی وجود دارد و مادۀ۲۶۶ ق.م.ا. نمودی از همین قضیه است. یعنی طبق این ماده،اگر شرب مسکر، به صورت پنهانی باشد، برخورد کیفری ندارد؛ اما اگر به صورت علنی و آشکار باشد، مشمول حدّ و مجازات می‌گردد که این، نشان‌دهندۀ سیاست جنایی افتراقیِ اسلام است.

مورد دیگر، مادۀ ۲۲۵ ق.م.ا. دربارۀ مجازات رجم است. در این ماده بیان شده: اگر اجرای حدّ ممکن نباشدو بیّنۀ ثابتشده وجود داشته باشد، تبدیل به اعدام می‌گردد؛ چون بازتاب اجتماعی پیدا کرده است، ولی اگر از طریق اقرار باشد، تبدیل به حدّ جَلد می‌گردد. در حین اجرای رجم هم گفته شده: اگر محکومٌ‌علیه از گودال فرار کند،درصورتی که جرمِ اواز طریق «بیّنه» ثابت شده باشد، چون به نوعی بازتاب اجتماعی داشته، دوباره به گودال باز گردانده می‌شود؛ ولی اگر به وسیلۀ «اقرار» ثابتشده باشد، بازگردانده نمی‌شود؛ زیرا به تعبیر استاد «نوبهار»، فرد اقرارکننده، به نوعی تائب هم محسوب میشود.

به نظرم علت این تفکیک و برخورد اجتماعی این است که اگر جرم، تظاهر اجتماعی داشت (مثلاً فرد، شرب مسکر نمود و تظاهر مستانه کرد) می‌توانیم به ادلّۀ کارشناسی و پزشکی قانونی استناد کنیم؛ ولی اگر اینگونه نبود، بهتر است سیاست تَستُّر و پرده‌پوشی اعمال گردد و مراجعه به پزشکی قانونی صورت نگیرد.

دکتر نوبهار: بنده خدمتتان عرض کردم، اگر در جامعه‌ای، فرد یا افرادی شربِ مسکر کنند و سپس بدمستی و عربده‌کشی نمایندو مردم راآزار دهند، در این‌صورت اگر به شرب مسکر او یقین داشته باشیم، رجوع به ادلّۀ کارشناسی و اجرای حدّ مشکلی ندارد؛ ولی اگر فردی در منزلش شرب مسکر کرده و تظاهر اجتماعی هم نداشته باشد، در این‌صورت می‌گویند، صِرف شرب مسکر، حتی اگر مست هم نکند، موجب حدّ است. به نظرم در مورد اخیر، نباید تجسس و کنکاش نمود؛ چون تجسس و کنکاش در این مواضع، با موازین اسلامی سازگار نیست. ولی اگر تظاهر و تجاهر اجتماعی داشت و بیم تجرّی و گستاخی می‌رفت، در این حالت برای تنبُّه جامعه، اجرای حدّ لازم است. البته به شرطی که یقین به شرب مسکر داشته باشیم.

پایان

منابع مرتبط با مباحث مطرحشده در جلسه

(جهت مطالعه بیشتر در خصوص موضوعات مطرح شده در جلسه، به خصوص اهداف مجازاتها در جرایم حدی برای نمونه میتوانید به منابع ذیل مراجعه نمایید.)

اصفهانی، راغب؛ مفردات؛ ترجمۀ دکتر سید غلامرضا خسروی حسینی ، انتشارات مرتضوی ، جلد ۲ ۱۳۶۳٫

فیاض، آیتالله شیخ اسحاق، رسالۀ فارسی، مسئلۀ ۳۱۴۴، قابل دسترس در سایت:

http://alfayadh.org/fa/#books

محققداماد، سیدمصطفی؛ تفکیک روایات قضایی از روایات فقهی؛مجلۀ تحقیقات‌ حقوقی‌ دانشکدۀ‌ حقوق‌ دانشگاه شهید بهشتی، شمارۀ ۳۹، تابستان ۱۳۸۳، تقریر: رحیم نوبهار.

۴- موسوی خوئی، سید ابوالقاسم؛مبانی تکمله المنهاج؛ جلد دوم، مسئله ۲۱۸، انتشارات خرسندی، چاپ دوم، سال ۱۳۹۰٫

نوبهار، رحیم؛اصل کاربرد کمینه حقوق کیفری؛ مجلۀ آموزههای حقوق کیفری، سال اول، شمارۀ اول، بهار و تابستان ۱۳۹۰٫

نوبهار، رحیم؛اهداف مجازاتها در جرایم جنسی مستوجب حدّ در حقوق کیفری اسلامی؛ مجلۀ نامۀ مفید، شمارۀ ۲۳، پاییز ۱۳۷۹٫

نوبهار، رحیم؛اهداف مجازاتها در جرایم جنسی: چشماندازی اسلامی؛قم:پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، چاپ دوم، پاییز ۱۳۹۰٫

نوبهار، رحیم؛بررسی قاعدۀ فقهی حرمت تنفیر از دین؛ ضمیمۀ مجله تحقیقات حقوقی (یادنامۀ استاد دکتر مهدی شهیدی)، ش۴۲، پاییز و زمستان۱۳۸۴٫

نوبهار، رحیم؛بررسی و نقد ادلۀ حد بودن جرم قوادی؛ مجلۀ برهان و عرفان، وابسته به دانشگاه آزاد اسلامی، واحد علوم و تحقیقات، ش ۷، بهار ۱۳۸۵٫

نوبهار، رحیم؛حمایت کیفری از حوزههای عمومی و خصوصی؛ انتشارات جنگل، چاپ اول، سال ۱۳۸۷٫

[۱] ـاصفهانی، راغب؛مفردات؛ترجمۀ دکتر سید غلامرضا خسروی حسینی؛انتشارات مرتضوی؛ جلد ۲، ۱۳۶۳، صص ۳۳۱ ـ ۳۳۳ .

[۲] ـ میزان و نوع حدّ مسکر در قانون مجازات، به تبعیت از فقه امامیه چنین آمده است:

مادۀ ۲۶۵:حدّ مصرفمسکر،هشتادضربه شلاق است.

مادۀ ۲۶۶:غیرمسلمان، تنها در صورتت ظاهر به مصرف مسکر،محکوم به حدّ میشود.

تبصره ـ اگرمصرف مسکر توسط غیرمسلمان علنی نباشد، لکن مرتکب درحالِ مستی درمعابر یا اماکن عمومی ظاهرشود، به مجازات مقرّر برای تظاهر به عمل حرام محکوم میگردد.

[۳] ـ برای نمونه در تبصرۀ ۱ مادۀ ۳۲ قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۷۸ چنین آمده است: در جرایم منافی عفت، چنانچه جنبۀ شخصی نداشته باشد، در صورتی بازداشت متهم جایز است که آزادبودنِ وی موجب افسادشود. یا در تبصرۀ مادۀ ۴۳ همان قانون بیان شده است که «تحقیق در جرایم منافی عفت، ممنوع است؛ مگر در مواردی که جرم مشهود باشد، یا دارای شاکی خصوصی بوده که در مورد اخیر، توسط قاضی دادگاه انجام میگیرد.»

[۴] ـلازم به ذکر است، محتوای این جلسه، علاوه بر اصلاحات شکلی و ماهوی که در پژوهشگاه قوۀ قضائیه بر آن صورت گرفته، توسط خود استاد نوبهار و قاضی آقایی نیز مورد اصلاح و بازبینی قرار گرفته است.

[۵] ـ در این زمینه ر.ک به:نوبهار، رحیم؛اهداف مجازاتها در جرایم جنسی: چشماندازی اسلامی؛ پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، قم، چاپ دوم، پاییز ۱۳۹۰٫

[۶] ـ ر.ک به: نوبهار، رحیم؛بررسی قاعدۀ فقهی حرمت تنفیر از دین، ضمیمۀ مجلۀ تحقیقات حقوقی (یادنامۀ استاد دکتر مهدی شهیدی)، ش۴۲، پاییز و زمستان۱۳۸۴ .

[۷] ـ مادۀ ۱۶۰ :ادلۀ اثبات جرم عبارت از : اقرار،شهادت،قسامه و سوگند، در مواردمقرر قانونی وعلم

قاضی است.

مادۀ ۱۶۱ : درمواردی که دعوای کیفری با ادلۀ شرعی از قبیلا قرار و شهادت که موضوعیت دارد،اثبات می‌شود، قاضی به استناد آنها رأی صادرمیکند، مگراینکه علم به خلاف آن داشته باشد.

مادۀ ۱۶۲ : هرگاه ادله‌ای که موضوعیت دارد، فاقد شرایط شرعی وقانونی لازم باشد، می‌تواندبه عنوانا َمارۀ قضایی مورد استناد قرارگیرد؛ مشروط براینکه همراه باقرائن وامارات دیگر، موجب علم قاضی شود.

مادۀ ۲۱۱ : علم قاضی عبارت از: یقین حاصل از مستندات بیّن درامریاست که نزد وی مطرح می‌شود.درمواردی که مستند حکم،علم قاضی است، وی موظف است قرائن و امارات بیّن مستند علم خود رابه‌طورصریح درحکم قیدکند.

تبصره ـمواردی از قبیل نظریۀ کارشناس،معاینۀ محل،تحقیقات محلّی،اظهارات مطلع،گزارش ضابطان و سایر قرائن وامارات که نوعا ًعلم‌آور باشند، میتواند مستند علم قاضی قرارگیرد. درهرحال مجرّدعلم استنباطی که نوعاًموج بیقین قاضی نمی‌شود، نمی‌تواند ملاک صدورحکم باشد.

مادۀ ۲۱۲ : درصورتیکه علم قاضی با ادلۀ قانونی دیگردرتعارض باشد، اگر علم، بیّن باقی بماند، آن ادله برای قاضی معتبر نیست وقاضی با ذکرمستندات علم خود وجهات ردّ ادلۀ دیگر،رأی صادرمی‌کند. چنانچه برای قاضی علم حاصل نشود،ادلۀ قانونی معتبراست و براساس آنهارأی صادرمی‌شود.

[۸] ـ ر.ک به: نوبهار، رحیم؛بررسی و نقد ادلۀ حدّبودن جرم قوادی، مجلۀ برهان و عرفان، وابسته به دانشگاه آزاد اسلامی، واحد علوم و تحقیقات، ش ۷، بهار ۱۳۸۵٫

[۹] ـ نوبهار، رحیم؛اصل کاربرد کمینه حقوق کیفری؛ مجله آموزههای حقوق کیفری، سال اول، شماره اول، بهار و تابستان ۱۳۹۰٫

[۱۰]ـ سورۀ حج : آیۀ ۷۸ .

[۱۱]ـ ر.ک به : نوبهار، رحیم؛بررسی و نقد ادلۀ حدّبودن جرم قوادی، مجلۀ برهان و عرفان، وابسته به دانشگاه آزاد اسلامی، واحد علوم و تحقیقات، ش ۷، بهار ۱۳۸۵ .

[۱۲]ـ ایشان در رسالۀ فارسی خود در مسئلۀ ۳۱۴۴، راجع به جرم قوادی چنین میگویند: اگر قواد مرد باشد، نظر مشهور این است که ۷۵ تازیانه به او میزنند و از شهر تبعید میگردد. اما این نظر خالی از اشکال نیست، بلکه ممنوع است. مطلبی نیز که به مشهور نسبت داده شده است که سر قواد را میتراشند و او را در معرض دید مردم قرار میدهند، اصلاً دلیلی ندارد. اما اگر قواد، زن باشد، نظر مشهور این است که به او تازیانه بزنند، بلکه در این مورد، ادعای عدم اختلاف شده است، ولی این حکم خالی از اشکال نیست، بلکه ممنوع است. البته تبعید و سر تراشیدن و در معرض دید مردم قرار دادن، در مورد زن جاری نیست.

[۱۳]ـ ر.ک به: مبانی تکمله المنهاج، مسئله ۲۱۸: لا فرق فی ثبوت الحد بین شرب الخمر وادخاله فی الجوف وان لم یصدق علیه عنوان الشرب کالاصطباغ واما عموم الحکم لغیر ذلک کما إذا مزحه بمائع آخر واستهلک فیه وشربه فهو المعروف بل المتسالم علیه بین الاصحاب الا انه لا یخلو عن اشکال وان کان شربه حراما.

[۱۴]ـ سورۀ مدثر : آیات ۱۸ تا ۲۴ .

[۱۵]ـ محقق داماد، سیدمصطفی؛تفکیک روایات قضایی از روایات فقهی، مجلۀ تحقیقات‌ حقوقی‌ دانشکده‌ حقوق‌ دانشگاه شهید بهشتی، شماره ۳۹، تابستان ۱۳۸۳؛ تقریر: رحیم نوبهار.