وکیل حجت اله کریمیان

وکیل پایه یک دادگستری (اصفهان)
وکالت تخصصی در دعاوی کیفری

موبایل: 09132100173

ارزیابی بانک اروپایی نوسازی و توسعه از نحوه صدور آرای قضایی تجاری در کشورهای بالکان

برگرفته از نشست های حقوقی سایت قوه قضاییه: IJRI.EADL.IR

ارزیابی بانک اروپایی نوسازی و توسعه از نحوه صدور آرای قضایی تجاری در کشورهای بالکان

مقدمه

در سال ۲۰۱۰ بانک اروپایی نوسازی و توسعه ارزیابی آرای قضـایـی مربـوط به قانون تجارت را درکشورهای بالکان در دستور کار خود قرار داد . این ارزیابی از حیث استفاده از تجربیات این کشورها در اصلاحات قضایی بسیار حائز اهمیت تلقی می‌شود . لازم به یادآوری است که نتایج این مطالعه از حیث امکان تسری به سایر حوزه های قضایی هم می‌تواند دارای اهمیت باشد. خصوصاً با این فرض که قوه‌قضایی چهره منفعلی در حوزه کسب و کار ندارد و به لحاظ اثر گذاری که می‌تواند احکام قضایی به لحاظ قابلیت پیش بینی دعاوی تجاری و اجرای احکام داشته باشد نقش مهمی را در محیط کسب و کار ایفاء می‌کند و این نقشی فعال است . استفاده از نماگرها و شاخص‌های مورد استفاده و بررسی نحوه ارزیابی آرای قضایی در این کشورها تجربه‌ای مفید برای مدل سازی در کشور ما در همین راستا تلقی می‌شود. این گزارش که در سال ۲۰۱۲ انتشار یافته با همین رویکرد مورد ترجمه قرار گرفت. اگر چه شاید و البته قطعاً ایـن شاخـص‌ها و تجـارب نیازمنـد به بومی سازی است ولی معذلک دسترسی به این مطالب و گسترش ادبیات آن می‌تواند منجر به انتقال تجربه‌ای مفید به کشور ما باشد. خصوصاً اینکـه با رجـوه به این ادبیـات در می‌یابیــم برخـی از مشکـلات موجـود در کشـور ما چـون تراکم پرونده‌های قضایی ، طولانی شدن فرآیندهای رسیدگی به پرونده های قضایی و مشکلات ناشی از اجرای احکام یا قابلیت پیش بینی احکام به منظور بررسی نحوه دسترسی به حق و عدالـت مشکلاتـی است که در سایـر کشـورها هـم به وضـوح به چشم می‌خورد و اقدامات لازمی که از سوی این کشورها برای رفع این مشکلات در نظام قضایی برداشته شده است به عنوان یک تجربه بشری می‌تواند مد‌نظر قرار گیرد . این قبیل گزارشات برای ارزیابی نحوه اعمال اصلاحات قضایی انتقال تجربه ای است برای کشور ما که به راحتی بتوان نتایج اقدامات مشابه را در کشور خودمان نیز مورد توجه قرار دهیم. نکته حائز اهمیت اینکه بر خلاف کشور ما ارزیابی ها در حوزه‌های قضایی فقط معطوف به ارزیابی‌های کمی نیست بلکه با وقوف به ایرادات وارد بر‌شاخص‌های کمی الگوهای کیفی هم مدنظر قرار دارد. امید است این تجارب به تولید ادبیات کاملا بومی و استفاده از این تجارب برای اعمال اصلاحات قضایی در کشور ما گردد.

گزارش تمام متن

ارزیابی بانک اروپایی نوسازی و توسعه از نحوه صدور آرای قضایی تجاری در کشورهای بالکان

مقدمه

اصلاحات قوه‌قضاییه در منطقه بالکان: توضیحات مقدماتی
چارچوب نهادی و تقنینی

۲٫۱٫ دادگاه ها

۲٫۲٫ اختیارات دادسراها

۲٫۳٫ دسترسی به آراء دادگاه

۲٫۴٫ دستورالعمل دادگاه‌های عالی

ابعاد توانمندی قضایی

۳٫۱٫ پیش بینی پذیری آراء

۳٫۱٫۱٫ امکان دسترسی به آراء

۳٫۱٫۲٫ کیفیت و ثبات قانون

۳٫۱٫۳٫ پاسخ به موقع وبجای دیوان‌عالی به رویه متناقض و ناهماهنگ دادگاه‌ها

۳٫۲٫ کیفیت صدور رأی

۳٫۲٫۱٫ خطاهای اساسی و اشتباه در رأی

۳٫۲٫۲٫ قابل درک بودن رأی

۳٫۲٫۳٫ آراء غیرقابل نقض (قطعی)

۳٫۲٫۴٫ رفتار اغراق‌آمیز قانون و واقعیت‌ها

۳٫۲٫۵٫ عامل انسانی: حرفه‌ای بودن قضات عاملی مهم و مؤثر بر کیفیت آراء

۳٫۲٫۶٫ انتصاب به مسند قضاوت و نهادهای آموزشی خاص

۳٫۲٫۷٫ کمبود نیروی کار در دادگاه‌ها و انباشت پرونده‌ها

۳٫۳٫ موانع قانونگذاری (لزوم مناسب بودن قانون)

۳٫۳٫۱٫ قوانین بازدارنده و مانع

۳٫۳٫۲٫ ثبات قانون در مقابل اصلاحات مستمر قانون

۳٫۳٫۳٫ سازگاری قانون بیگانگان با واقعیت‌های نظام حقوقی داخلی

۳٫۳٫۴٫ ساختار غیرمنسجم قانون بوسنی هرزگوین مانع توانمندی قضایی و کارآمدی

۳٫۴٫ سرعت قضاوت

۳٫۴٫۱٫ حجم کاری زیاد قضات و انباشت نامعقول پرونده ها

۳٫۴٫۲٫ نبود مواعد قانونی مشخص

۳٫۴٫۳٫ ناتوانی قضات از به کارگیری ضمانت اجراهای موجود برای مقابله با درخواست‌های بی‌اساس

۳٫۴٫۴٫ دفعات نامعقول محاکمه‌های مجدد به دنبال نقض رأی در مرحله تجدید نظر یا فرجام خواهی

۳٫۴٫۵٫ بازنگری راهکارهای نهادی و رویه ای برای افزایش سرعت «چرخ دادرسی»

۳٫۵٫ هزینه دادرسی

۳٫۶٫ اجرای حکم

۳٫۶٫۱٫ اجرای احکام و آرایی که متضمن اقدام خاصی هستند

۳٫۶٫۲٫ بخش خصوصی اجرای احکام به عنوان یک جایگزین کارآمد

۳٫۷٫ بی طرفی

تحلیل مبتنی بر ریسک

۴٫۱٫ پیش‌بینی‌پذیری آراء

۴٫۲٫ کیفیت آراء

۴٫۳٫ موانع قانونی

۴٫۴٫ سرعت دادرسی

۴٫۵٫ هزینه دادرسی

۴٫۶٫ اجرای احکام

۴٫۷٫ بی‌طرفی

نتایج

۵٫۱٫ دسترسی به سابقه و رویه قضایی

۵٫۲٫ ارائه تضامین واقعی برای مدت معقول جلسه استماع دعوا

۵٫۳٫ برخورد با مشکلات اجرای احکام

۵٫۴٫ مقابله با فساد در قوه قضاییه

۵٫۵٫٫ اصلاحات قابل توجه در کیفیت کلی آراء

۵٫۶٫ اداره و مدیریت بهتر دادگاه‌ها

ارزیابی بانک اروپایی نوسازی و توسعه از نحوه صدور آرای قضایی تجاری در کشورهای بالکان*[۲۷۶]

مقدمه

در سال ۲۰۱۰ بانک اروپایی نوسازی و توسعه ارزیابی آرای قضـایـی مربـوط به قانون تجارت را درکشورهای بالکان در دستور کار خود قرار داد . این ارزیابی از حیث استفاده از تجربیات این کشورها در اصلاحات قضایی بسیار حائز اهمیت تلقی می‌شود . لازم به یادآوری است که نتایج این مطالعه از حیث امکان تسری به سایر حوزه‌های قضایی هم می‌تواند دارای اهمیت باشد. خصوصاً با این فرض که قوه‌قضایی چهره منفعلی در حوزه کسب و کار ندارد و به لحاظ اثر گذاری که می‌تواند احکام قضایی به لحاظ قابلیت پیش بینی دعاوی تجاری و اجرای احکام داشته باشد نقش مهمی را در محیط کسب و کار ایفاء می‌کند و این نقشی فعال است . استفاده از نماگرها و شاخص‌های مورد استفاده و بررسی نحوه ارزیابی آرای قضایی در این کشورها تجربه‌ای مفید برای مدل سازی در کشور ما در همین راستا تلقی میشود. این گزارش که در سال ۲۰۱۲ انتشار یافته با همین رویکرد مورد ترجمه قرار گرفت. اگر چه شاید و البته قطعاً ایـن شاخـص‌ها و تجـارب نیازمنـد به بومی سازی است ولی معذلک دسترسی به این مطالب و گسترش ادبیات آن می‌تواند منجر به انتقال تجربه‌ای مفید به کشور ما باشد. خصوصاً اینکـه با رجـوه به این ادبیـات در می‌یابیــم برخـی از مشکـلات موجـود در کشـور ما چـون تراکم پرونده‌های قضایی ، طولانی شدن فرآیندهای رسیدگی به پرونده‌های قضایی و مشکلات ناشی از اجرای احکام یا قابلیت پیش بینی احکام به منظور بررسی نحوه دسترسی به حق و عدالـت مشکلاتـی است که در سایـر کشـورها هـم به وضـوح به چشم می‌خورد و اقدامات لازمی که از سوی این کشورها برای رفع این مشکلات در نظام قضایی برداشته شده است به عنوان یک تجربه بشری می‌تواند مد‌نظر قرار گیرد . این قبیل گزارشات برای ارزیابی نحوه اعمال اصلاحات قضایی انتقال تجربه ای است برای کشور ما که به راحتی بتوان نتایج اقدامات مشابه را در کشور خودمان نیز مورد توجه قرار دهیم. نکته حائز اهمیت اینکه بر خلاف کشور ما ارزیابی ها در حوزه‌های قضایی فقط معطوف به ارزیابی‌های کمی نیست بلکه با وقوف به ایرادات وارد بر‌شاخص‌های کمی الگوهای کیفی هم مدنظر قرار دارد . امید است این تجارب به تولید ادبیات کاملا بومی و استفاده از این تجارب برای اعمال اصلاحات قضایی در کشور ما گردد .

اصلاحات قوه‌قضاییه در منطقه بالکان: توضیحات مقدماتی

در سال ۲۰۱۰، بانک اروپایی نوسازی و توسعه،[۲۷۷] وُلف تیس[۲۷۸] را به عنـوان مشـاور به کار گرفت تا آراء قضایی مربوط به قانون تجارت را ارزیابی کند. این ارزیابی به طور عمده مبتنی بر مطالعه کارشناسانه آرای منتخب در حوزه قانون تجارت بود. این ارزیابی در سه مرحله انجام گرفت که مرحله اول و دوم در اتحادیه جماهیر شوروی سابق، گرجستان و مغولستان، بود. گزارش تفصیلی زیر خلاصهای است از نتایج این ارزیابی که عمدتاً مبتنی بر روش‌های اعمال شده در مراحل اول و دوم است و کشورهای زیر را شامل میشود: آلبانی، بلغارستان، بوسنی هرزگوین، کرواسی، جمهوری یوگسلاو پیشین یا همان مقدونیه، مونتهنگرو، رومانی، صربستان (کوزوو جداگانه مطالعه شده است) و اسلونی (مرحله سوم). بانک اروپایی نوسازی و توسعه وُلف تیس را به عنوان مشاور در مرحله سوم برگزید، زیرا وی با روششناسی دو مرحله قبلی این ارزیابی آشنا بود و دفاتر کاریاش کل منطقه، به جز کوزوو، مقدونیه ومونتهنگرو، را در برمیگرفت، او نیز در این مناطق از کارشناسان بومی بهره گرفت.

دولت و بخش خصوصی در این منطقه ( بالکان )، همانند اتحادیه جماهیر شوروی سابق، گرجستان و مغولستان، در سرمایهگذاریهایی رقابت میکنند که منبع اولیه تأمین مالی آنها نخست بانکهای اروپایی، شامل بانک اروپایی نوسازی و توسعه، صندوق‌های خصوصی سهام، سرمایهگذاران راهبـردی صنعتی وانـواع مشابه باشـد. به طور معمول، پیش از سرمایهگذاری در پروژهها و در مرحله مطالعات امکان‌سنجی و برنامهریزی، سرمایهگذاران خارجی به دنبال مشاوره یک فرد ماهر و متبحر از مؤسسات حقوقی بومی هستند. یک پرسش این است: در مواردی که یک شرکت واسط[۲۷۹] برای انجام پروژهای تأسیس اما ورشکسته میشود، ضمانت اجراهای کافی برای ترک آن پروژه وجود دارد؟ آیا در موضع اختلاف، میتوان از حقوق سهام‌دار یا مالک زمین برای ساخت و ساز کارخانه محصولات کشاورزی در دادگاه به نحو مقتضی دفاع کرد؟ آیا یک سرمایهگذار، در مـوردی که اداره مالیات برایش به طور نامعقول مالیات وضع کرده یا نهاد دولتی مجوز کسب او را به اشتباه لغو نموده است، میتواند در دادگاه اداری با موفقیت دعوای خود را به پیش برد؟

به هرحال، ارزیابی در مرحله سوم ویژگیهای خاص خود را دارد. در مراحل اول و دوم، مناطق به طور ناشیانه برحسب منطقه جغرافیایی[۲۸۰] تعریف شدهاند، اما در مرحله سوم کشورها منطقه متراکمی را تشکیل می‌دهند که از زمان قرون وسطی به حوزه بالکان («منطقه»[۲۸۱] نامیده میشود) معروف است. از این میان، شش کشور بعد از فروپاشی یوگسلاوی ایجاد شدند. نظام دادگاهها در غالب این کشورها ریشه درنظام دادگستری پادشاهی اتریش- مجارستان دارد. بخش قابل توجهی از آیین‌دادرسی مدنی منطقه دقیقاً برگرفته از منابع اتریشی است. رد پای دکترین سیاسی کمونیست که از پایان جنگ جهانی دوم تا سقوط رژیمهای کمونیستی در سالهای ۱۹۸۹ تا ۱۹۹۰ بر منطقه حاکم بود، همچنان باقیست. در برخی کشـورها، خویـش‌سـالاری و قـومسالاری روند انتصاب قضـات جـوان به مسند قضاوت را فاسد میکند. استقلال قوه‌قضاییه از قوه مجریه، به عنوان اصل بنیادین عدالت، راه خود را با دشواری زیاد هموار میکند. بسیاری از قضات کهنهکار همچنان بر این باورند که وظیفه اصلی آنها در دعاوی علیه نهاد تنظیم‌گر دولتی ، صیانت از مصالح دولت است.

آوردن اصل بنیادی استقلال قضات در قانون اساسی کشورهای مربوط، اصلاح آیین دادرسی مدنی و اصلاح قوانین مربوط به ساختار و اداره دادگاهها به اصلاحات قوه‌قضاییه در سراسر ایـن منطقـه انجامیـد. در هیچ یک از این کشـورها، اصلاحـات به طور کامل اجرا نشد. نهادهای ذیربط اتحادیه اروپا بر اصلاح قوه‌قضاییه در کشورهایی که هم اکنون عضو اتحادیه اروپا هستند (بلغارستان، رومانی و اسلونی) یا در سال ۲۰۱۳ عضویت آنها در اتحادیه اروپا کامل خواهد شد (کورواسی) به دقت نظارت میکنند. اصلاحات انجام‌شده در این کشورها در برخی موارد معیارهای اتحادیه اروپا را تأمین می‌کنند یا کاملاً با آن منطبق، گرچه برخی مشکلات همچنان باقیست.

میزان موفقیت سایر کشورهای منطقه در انجام اصلاحات متفاوت بوده است. هیأت اذعان داشت در مقدونیه ومونتهنگرو کیفیت اداره دادگاهها و اجرای احکام صادره در حوزه قانون تجارت پیشرفت چشمگیری داشته است. اما صربستان همچنان در موقعیت بحرانی است. طبق ارزیابی تقریباً دقیق کارشناسان بومی ما، وضعیت قوه‌قضاییه صربستان، از زمان فروپاشی یوگسلاوی سابق همچنان با بحران اساسی و شدیدی روبروست. هیأت کارشناسان بومی (هیأت) این ارزیابی مهم را منتشر کرد. حتی یافتن یک نمونه شاخص از احکام قضایی در این حوزه بینهایت دشوار و پر دغدغه است. به دلیل ناسازگاری و تعارض آشکار میان اصل بنیادین انتشار اطلاعات پرونده و قوانین صیانت از اطلاعات فردی، تقریباً چهار ماه طول کشید تا کارشناسان بومی ما به نمونه معناداری از احکام قضایی دست یابند. جالب اینکه تلاشهای تیمِ بومی وُلف تیس برای دسترسی به بایگانی پروندهها در دادگاه صربستان سرانجام موجب تغییرات مثبت شد. در نوامبر۲۰۱۲، وقتی وزیر دادگستری صربستان مقررهای در خصوص چگونگی دسترسی اشخاص ثالث به آراء قضایی موجود در بایگانی دادگاهها صادر نمود، وضعیت دسترسی به آراء قضایی بهبود یافت.

این هیأت همچنین دریافت بوسنی وهرزگوین (بوسنی) در منطقه بدترین موقعیت را از حیث دسترسی به آراء و رویههای قضایی دارد. تیم کارشناسان محلی نتوانستند ظرف چهار ماه برای یافتن نمونه شاخصی در حوزههای مشخص قانون تجارت به آراء دادگاهها دسترسی یابند. رؤسای دادگاهها به راحتی درخواستهای رسمی اعضای تیم را نادیده گرفتند. بر این اساس، میتوان نتیجه گرفت در این حوزه قضایی، گرچه اصل علنیسازی و انتشار آراء دادگاهها به صراحت در آیین دادرسی مدنی آمده است، اما در واقعیت بدان عمل نمیشود.

همچنین، بر پایه تحلیل تطبیقی رویههای قضایی و مستندات ارائهشده توسط کارشناسان بومی، درمییابیم رابطه مستقیم میان مردم سالاری/حاکمیت قانـون و اجرای اصـل استقـلال قضات وجود دارد. در کشورهایی که قوه مجریه بر قوه‌قضاییه مسلط است، اغلب استقلال قضات، به عنوان ضامن اصلی بی طرفی آنها در صدور رأی، مخدوش میشود. در نتیجه، به نظر میرسد دادگاهها و قضات در این کشورها (صربستان، کوزوو، آلبانی)، بسیار بیشتر از کشورهای مبتنی بر‌دموکراسی و حاکمیت قانون، تسلیم فشارهای مخرب و مغایر قانون میشوند.

چارچوب نهادی و تقنینی

۲٫۱٫ دادگاه ها

نظام دادگستری (دادگاهها) میان کشورهای مختلف منطقه متفاوت است و هر‌نظام متأثر از پیشینه سیاسی و سنتهای حقوقی آن کشور است. از آنجا که در این پروژه تمام نظامهای قضایی مورد مطالعه به خانواده حقوق مدنی رومی- ژرمنی تعلق دارند، برخی ویژگیها میان آنها مشترک است. در تمام این نظامها، رسیدگی به دعاوی به طور معمول سه سطحی است: رسیدگی بدوی، تجدیدنظرخواهی و فرجامخواهی.

فرجامخواهی (یعنی تجدیدنظرخواهی به ادعای نقض آشکار و شدید قانون توسط دادگاه پاییـنتر) توسـط دادگاه تخصصـی اداری یا تجـاری یا دیـوان‌عالی، به عنوان مرجع عالی قضایی، انجام میشود. نظام دادگاهی ممکن است در کشورهای نسبتاً کم جمعیت، مانند آلبانی و مونته نگرو، که ساختار قضایی سلسله مراتبی و سه مرحلهای (دادگاه بدوی، تجدیدنظر و دیوان‌عالی، به عنوان مرجع فرجام‌خواهی) دارند، سادهتر باشد یا مانند بوسنی پیچیده باشد. قابل ذکر است که در بوسنی هرزگوین، مرحله فرجامخواهی فقط در سطح دو نهاد دولتی وجود دارد. همانگونه که کمیسیون و نیز در یکی از گزارشات اخیر خود درباره نظام قضایی بوسنی هرزگوین به درستی اشاره کرد، «نشانه دیگر صلاحیتهای محدود در سطح دولـت، جـدایی کامـل و آشـکار سیستـمهای حقـوقی نهـادها و عـدم تصـریــح به دیوان‌عالی به عنوان ضامن یکپارچگی قضایی و تفسیر قانون است».[۲۸۲] این پیچیدگی را میتوان به ساختار فدرال نسبتاً غامض این کشورها نسبت داد که چهار سطح دولت فدرال و محلی دارد.

نیاز عینی به تخصصی کردن قضاتی که به حل و فصل دعاوی تجاری می‌پردازند یک دغدغه مشترک در سراسر منطقه است. تقاضای بازار برای افزایش کیفیت صدور رأی در این حوزه موجد چنین دغدغهای بوده است. حال آنکه در کشورهای کم جمعیت (آلبانی و مونته نگرو) دادگاههای عمومی صلاحیت عام رسیدگی به تمام دعاوی در حوزه قانون تجارت، مانند اختلاف میان نهادهای تجاری، را دارند.

از آنجا که چگونگی تخصصیسازی دادگاهها بر ساختار کلی دادگاهها اثر می‌گذارد، هیأت کارشناسان بومی (هیأت) دست کم سه رویکرد متفاوت را شناسایی کردند. در کرواسی، صربستان، اسلونی، مقدونیه و مونته نگرو دادگاههـای (تجـاری) / اقتصـادی تخصصـی صلاحیـت عام رسیـدگی به اختلافات میان تجار در حوزه قانون تجارت را دارند. در بوسنی، تنها در جمهوری اسپسکا دادگاههای تجاری منفک از دادگاههای عمومی تأسیس شدهاند. در فدراسیون بوسنی و هرزگوین (دیگر نهاد سیاسی متبوع بوسنی)، قضات، حتـی در دادگاههـای شهـری و بـدوی، به صورت تخصصـی به امور مدنی، تجاری و اداری رسیدگی میکنند.

آلبانی، بلغارستان و کوزوو، گروه دیگری هستند که در آنها هیچ دادگاه تخصصی تجاری / اقتصادی وجود ندارد. برای نمونه، در بلغارستان، دعاوی تجاری و مدنی (از جمله دعاوی شرکتها)، بسته به ارزش خواسته آنها، در دادگاه‌های محلی (۱۱۳) یا دادگاههای بخش (۲۸) طرح میشـوند. در رسیـدگی به دعوای اعسار، دادگاههای بخش دادگاه بدویاند. اما در این سه کشور، دادگاه‌های بدوی (دادگاههای عمومی) دارای بخشهایی (هیأت قضات) هستند که به صورت تخصصی به دعاوی اداری یا تجاری رسیدگی می‌کنند.

قابل تأمل آنکه نظام دادگستری منطقه، در راستای اجرای اصلاحات قضایی، به تأسیس دادگاههای تخصصی اداری متمایل شده است که در سلسله مراتب دادگاههای عالی هستند. در کشورهای منطقه، که در حال‌حاضر عضو کامل اتحادیه اروپا هستند (بلغارستان، رومانی، اسلونی) و کرواسی که در شُرُف عضویت در اتحادیه اروپاست، نظام عدالت اداری با کنوانسیون اتحادیه اروپا در خصوص حمایت از حقوق بشر و آزادیهای اساسی[۲۸۳] منطبق است، به گونه‌ای که اکنـون استمـاع شفـاهی دعـاوی اداری و محاکمات کامـل الـزامی شـده اسـت (که فقط محدود به مسائل قانونی بودن و مشروعیت نیست).

۲٫۲٫ اختیارات دادسراها

دادستانها بخشی از بدنه دولتاند که اختیارات ویژهای دارند و رکن مهم قانون اساسی در منطقه به حساب میآیند. دادستانی نهادی دولتی است که اصل حاکمیت قانون را با ابزاری خاص و متفاوت از دادگاهها اجرا میکند. برخی سازمانهای بینالمللی، ماننـد مجمـع پارلمـانی شـورای اروپـا در قطعنامـه شمـاره ۱۶۰۴ (۲۰۰۳) درباره نقش دادستان درجامعه دموکراتیک مبتنی بر‌حاکمیت قانون[۲۸۴] و کنوانسیون اروپایی حقوق بشر، در مواردی پیشنهاد کردهاند اختیار دادستان برای مداخله در اختلافات تجاری در کشورهای در حال گذار محدود گردد.

پیرو این پیشنهادات، از زمان فروپاشی رژیمهای کمونیستی در منطقه، دادسـراها به طور قابل توجهی تغییر کردند. در عرصه روابط تجاری، دادستان مدافع حقوق و منافع دولت و مردم در دعاوی اداری، حقوقی یا کیفری بود.

در مواردی که دادگاه باید به موضوعات در حوزه حقوق تجارت و تنظیمی رسیدگی نماید، هیأت به بررسی نقش و اختیارات دادستان در دادرسی اداری و حقوقی پرداخت. هیأت دریافت در تمام کشورهای مورد بررسی، نخستین وظیفه قانونی دادستان بکارگیری ضمانت اجراهای قانونی موجود، به منظور صیانت از نظم عمومی، اموال دولتی، حقوق و منافع قانونی مردم و دولت است. در تمام کشورهای منطقه، دادستان در رسیدگی به دعاوی حقوقی وکیل دولت است. آنها در دادگاهی حاضر میشوند که اموال دولت در معـرض خطرنـد (برای نمـونه، اختـلافات مربـوط به خصوصیسازی) یا یک نهاد دولتی یا یک شرکت دولتی طرف دعوا هستند.

حدود حقها و اختیارات دادستان برای ورود یا مداخله در دادرسی حقوقی از یک کشور به کشور دیگر منطقه متفاوت است. برخی سازمانهای بینالمللی، مانند مجمع پارلمانی شورای اروپا و کنوانسیون اروپایی حقوق بشر در مواردی توصیه کردهاند اختیار دادستان به مداخله در دعاوی تجاری باید به طور مشخص محدود شود. به طور کلی، قوانین مربوط به نقش و عملکرد دادستانها مبتنی بر‌این توصیه هستند. این هیأت، با مقایسه حدود اختیارات و حقوق دادستان در دادرسی حقوقی، دریافت که چنین اختیاراتی در برخی کشورهای منطقـه بسیطتـر است. به طور خاص، این هیأت پی‌بردکه در اسلونی، دادستان همچنان اختیارات وسیعی دارد. هرگاه در موضوعات حقوقی، از جمله موضوعات تجاری، منافع عمومی یا دولت مخدوش گردد، دادستان دولتی صلاحیت درخواست حمایت از مشروعیت دولت در مقابل آراء قطعی صادره از دادگاه را دارند. لازمه طرح این درخواست قضایی فوق‌العاده صیانت از مصالح عموم است و طرفین حقی بدان نسبت به آن ندارند. هدف اصلی این راهکارها ایجاد وحدت در رویه قضایی و یا برداشتهای متفاوت است. در سوی دیگر، کشور بوسنی قرار گرفته که دادستان اختیار مداخله در دعاوی تجاری یا حقوقی را به هیچ وجه ندارند. در سایر کشورهای منطقه، صلاحیت و شایستگی دادستان، جز در مواردی که خاص هر کشور، کم و بیش مشابه است.

جالب آنکه در رومانی، شأن دادستان از حیث مداخله در دادرسی حقوقی همچنان مورد بحث است. اما به طور کلی، اختیار مداخله آنها محدودتر است. با این توضیح که دادستان نمیتواند از حقوق طرف دعوی استفاده کند، برای نمونه، در امور طرفی که مدافع آن است (مانند شرکت دولتی) مداخله نماید. با این وصف، قوانین رومانی مواردی را پیشبینی کرده که مداخله دادستان در محاکمه الزامیست. برای نمونه، ۱) سلب مالکیت برای یک پروژه عامالمنفعه؛ ۲) دادخواهی به دلیل صیانت از حاکمیت قانون، مصالح مردم یا دولت و برخی موارد دیگر.

در رومانی، دادستان نقش مهمی در مبارزه علیه فساد قضایی ایفا کرد. در سال‌های پیش، زمانی که رومانی برای عضویت در اتحادیه اروپا آماده میشد، نقش دادستان کاملاً مشهود بود و بالاخره در سال ۲۰۰۴، رومانی عضو اتحادیه شد. واحد ضد فساد ویژه‌ای با صلاحیت اختیاری وسیع برای اجرای قانون در دادستانی رومانی تشکیل شد. واحد ضد فساد به تمام ابزارهای فنی (عملیات مخفی، تجسس، شنود مکالمات تلفنی و امثال آن) و اختیار مکاتبه مجهّز بود. طبق ارزیابی کارشناسان بومی ما (که هیأت آن را منتشر کرد) عملکرد این واحد در مبارزه با فساد قضایی در رومانی بسیار مؤثر بود. این واحد، همگام با دولت، رسانهها و جامعه مدنی اقداماتی را انجام دادنـد کـه به طور قابل توجهی سطح فساد قضایی در رومانی را کنترل کردند.

هیأت ارزیابی، کشورهای آلبانی و مونتهنگرو را در سوی دیگر قرار داد (یعنی کشورهایی که حقوق حداقلی برای دادستان شناسایی کردهاند). در این دو کشور، حقوق دادستان آشکارا از بعضی جهات محدود شده است. تا پیش از سال ۲۰۱۱، دادستان مونتهنگرو، در امور حقوقیای که دولت یکی از طرفین دعوا بود، نماینده و مدافع کشور به حساب میآمد. پس از سال ۲۰۱۱، قانون اموال دولتی اصلاح شد که نتیجه آن ارتقاء نقش دادستان به حامی اموال و منافع حقوقی مونتهنگرو (حامی) ارتقا بافت، یعنی یک مستخدم دولتی رده بالا با شأنی ویژه. دولت، با پیشنهاد وزیر اقتصاد و دارایی، دادستان (حامی) را عزل یا نصب میکند. دولت، با پیشنهاد دادستان، معاونین وی را (برای یک دوره پنج ساله) عزل یا نصب میکند. دادستان، به عنوان حامی اموال و منافع حقوقی مونتهنگرو، نماینده دولت در دادگاهها و سایر نهادهای دولتی است. دولت حدود اختیارات و خدمات عمومی دادستان را تعیین میکند اما دارای شخصیت حقوقی نیستند. در آلبانی، دادستان وکیل دولت است و صلاحیتش فراتر از آن نمیرود.

۲٫۳٫ دسترسی به آراء دادگاه

همانگونه که کمیسیون ونیز در یکی از نظرات اخیرش اظهار کرد، «علنی‌سازی و انتشار آراء از لوازم اساسی قطعیت حقوقی است و نباید مانعی برای دسترسی به اسناد حقوقی و آراء قضایی وجود داشته باشد».[۲۸۵] سطح دسترسی به آراء دادگاه، به خصوص دسترسی اینترنتی، رابطه مستقیم با پیشبینیپذیری آراء و تصمیمات دادگاه دارد. نهادهای تجاری، صرف نظر از جایگاهشان به عنوان خواهان یا خوانده، هنگام ارزیابی شانس خود در دعاوی فرضی مهمترین موضوعشان پیش‌بینی‌پذیری است. در کشورهایی که دسترسی وکلا و مردم به آراء قضایی محدود یا مستلزم طی تشریفات است، نمیتوان به راحتی درباره برد یا باخت در یک پرونده مشاوره داد. قانون آیین دادرسی مدنی در تمام کشورهای منطقه به اصل بنیادین علنی بودن جلسات دادگاه اشاره می‌کنند، مگر در موارد نادری که اسرار دولتی افشا میشوند. اما در عمل، آیا علنیسازی آراء دادگاهها شامل دسترسی آنلاین به آراء و احکام صادره از همه دادگاهها میشود قوانین واحدی وجود ندارند. هیأت، بر پایه مرحله اول و دوم طرح بانک اروپایی نوسازی و توسعه در خصوص ارزیابی صلاحیت قضایی، تصمیم گرفت سطح دسترسی به آراء را در کشور اوکراین، به عنوان کشور نمونه، ارزیابی کند. زیرا در این کشور دسترسی به آراء صادره در حوزه قانون تجارت، اداری و مدنی تابع بالاترین استانداردها است. از سال ۲۰۰۷ ، در اوکراین، تمام آراء و احکام صادره از دادگاههای تجاری و دادگاههای عمومی به صورت آنلاین در سایت ثبت ملی آراء دادگاههای بخش (www.reyestr.court.gov.ua) در دسترس قرار دارند. در این سایت، اسامی دقیق نهادهای تجاری، که در دادگاههای اقتصادی طرح دعوی کرده‌اند، وجود دارد. لذا، در عمل می‌توان، برای نمونه، به تمام دعاوی یک نهاد تجاری مشخص در بازه زمانی خاص دسترسی یافت.

هیأت ارزیابی پی‌برد که از میان کشورهای شرکتکننده در مرحله سوم پروژه ارزیابی صلاحیت قضایی (طرح بانک اروپایی نوسازی و توسعه)، فقط در بلغارستان مطابق «استاندارد اوکراین» امکان دسترسی به سابقه و رویه قضایی وجود دارد. یک شبکه (وب) مرکزی[۲۸۶]برای انتشار آراء و تصمیمات همه دادگاهها در این کشور تأسیس شده که در حال حاضر، کاملاً فعال است. این شبکه امکان جستجو بر اساس معیارهای متعدد، مانند دادگاه صادر کننده حکم، نوع، سال و شماره پرونده، سال، شماره رأی و غیره، را به افراد میدهد. علاوه بر الکترونیک بودن رأی دادگاه، این شبکه اطلاعات اساسی پرونده، مانند قاضی و وضعیت رأی (یعنی، در مرحله اجرا، استیناف، نقض و…) را نمایش میدهد. رومانی هم در شرف نیل به این استانداردها است و تلاش گستردهای برای ایجاد بانک اطلاعاتی بزرگ موسوم بهJURINDEX کرده است. این بانک در سایت www.jurisprudenta.org در دسترس است و گزیدهای از آراء مهم را در برمیگیرد. با این حال، در رومانی، محدودیتهایی برای دسترسی کامل به سابقه و رویههای قضایی وجود دارد. برای نمونه، الف) فقط قسمت رأی روی سایت مذکور قرار دارد؛ ب) دسترسی به تمام آراء صادره در حوزه قانون تجارت ممکن نیست. زیرا، وفق قوانین موجود، تنها طرفین دعوی حق دسترسی به بایگانی و آراء دادگاه را دارند. هر فرد با اجازه رئیس‌دادگاه، پس از اثبات منفعت موجه و مشروع، میتواند درخواست مطالعه پرونده بایگانی شده را بنماید. جالب آنکه، طبق اظهارات کارشناسان بومی، ظاهراً هیچ معیار مشخصـی بـرای منفعت مـوجـه وجـود ندارد و به فرض، یک روزنامه‌نگار رسمی به طور قطع و یقین می‌تواند با ادعای «مصلحت عمومی» به بایگانی پروندهها دسترسی یابد، اما اگر استاد دانشکده حقوق، برای انجام تحقیقات حقوقی، درخواست مطالعه پرونده نماید، به احتمال زیاد پذیرفته نمیشود.

مقدونیه هم پیشرفت قابل توجهی در ایجاد دسترسی به سابقه و رویههای قضایی داشته است. در پایان سال ۲۰۱۰، پارلمان مقدونیه قانون مدیریت بایگانی دادگاهها[۲۸۷] را تصویب نمـود که در میانه سال ۲۰۱۱ لازمالاجـرا شد. به موجب این قانون، متصدیان دادگاه موظفند آراء دادگاه را در سایت رسمی دادگاه منتشر کنند. آرائی که نهایی نشدهاند (قابل تجدیدنظرخواهی هستند) باید بدون افشاء اطلاعات طرفین دعوی منتشر شوند. متأسفانه، این الزام قانونی به طور جدی اجرا نمیشود.

به ادعای هیأت، بدترین وضعیت از حیث امکان دسترسی به متن کامل آراء مربوط به بوسنی و صربستان است. تا این اواخر، به طور عملی، هیچ دستـرسیای به آراء دادگاههای اقتصادی در صربستان وجود نداشت، مگر به آراء دیوان‌عالی. زیـرا قانـونی نیست که دادگاههـای اداری و اقتصــادی را مـوظـف بـه ارائــه اطلاعــات به صورت آنلاین کند. از حیث نظری، مستند به قانون دسترسی آزاد به اطلاعات دارای اهمیت عمومی،[۲۸۸] همه این آراء باید در دسترس عموم قرار گیرند. به هر حال، هنگامی که کارشناسان بومی در صربستان خواستار دسترسی به آراء شدند، بیشتر قضات نپذیرفتند. استدلال آنها این بود که افشاء آراء مغایر قانون صیانت از اطلاعات خصوصی است. یکی از نگرانیها آن بود که اگر دادگاه اجازه دسترسی آزاد به آراء را صادر کند، ممکن است حریم خصوصی طرفین دعوی نقض شود. زیرا هیچ راهکاری برای ناشناس ماندن و مصونیت اطلاعات طرفین دعوی، که باید بر اساس صیانت از حریم خصوصی افراد محرمانه تلقی شود، وجود ندارد. هیأت ارزیابی به این نتیجه رسید که مشکل اصلی آن است که در شرایط بروز تعارض میان اصل علنیسازی اقدامات قضایی، که در قوانین صربستان آمده، و قوانین حمایت از حریم شخصی، قانون مشخصی برای تمشیت دسترسی عمـوم به آراء دادگاه وجود ندارد.

در بوسنی، از حیث عملی، دسترسی به متن کامل آراء میسر نیست. در مواجهه با سابقه و رویه قضایی، وضعیت پیچیدهتر است. در بوسنی و هرزگوین، پایگاه اطلاعات مرکزی درباره سابقه و رویه قضایی وجود دارد که شامل حدود ۸۵۰۰ پرونده میشود. اما این پایگاه فقط در دسترس قضات، دادستانها و اعضاء دادگاه است و سایر کارشناسان حقوقی به آن دسترسی ندارند. اگرچه تصمیم جدیدی مبنی بر ایجاد دسترسی وکلا اتخاذ شده، اما همچنان در مورد هزینه‌های این دسترسی تصمیمگیری نشده است. دیگر کارشناسان رشته حقوق، دانشجویان حقوق و سایر اقشار جامعه حق دسترسی به این پایگاه را ندارند. دیوان‌عالی جمهوری اسپسکا و فدراسیون بوسنی و هرزگوین سه بار در سال گزیده رویههای قضایی خود را منتشر میکنند. رویه قضایی دادگاه‌های ایالتی نیز تا حد زیادی آنلاین و گاه به زبان انگلیسی است. گرچه در سایر کشورها نیز وضع بر همین منوال است، اما در کشوری مانند بوسنی و هرزگوین، با این سطح تمرکززدایی از قوه قضاییه، وضعیت نگرانکننده است. باید از اقدامات برخی سازمانهای خیریه بین‌المـللی برای ایـجاد نظام واحد بایـگانـی اطلاعات مربـوط به رویههای قضایی حمایت کرد تا عموم هر چه زودتر به این اطلاعات دسترسی یابند. اگر چنین پایگاهی تأسیس شود و دادگاه‌ها از آن به عنوان پایگاه اطلاعات مرکزی استفاده کنند، سودمند خواهد بود.[۲۸۹]

دادگاههای دیوان‌عالی فدراسیون بوسنی و هرزگوین و جمهوری اسپسکا برخی تصمیمات و آراء منتخب را در وب سایت خود منتظر کرده‌اند که عمده آنها مربوط به امور کیفری است. مرکز اسناد قضایی[۲۹۰] پیشتر راه‌اندازی شده بود اما تنها آراء و تصمیمات منتخب مهم را ارائه میکند و در حقیقت، یک سیستم اطلاعاتی محدود است که فقط در دسترس قضات، کارمندان دادگاه و دادستانها است. وکلا و مردم حق دسترسـی به این پایگاه را ندارند. در حال حاضر، دسترسی به این مجموعه اطلاعات برای تمام وکلای دارای پروانه در حد بحث در محافل دولتی است.

میان ایـن دو طیـف، ترکیبـی از رویـکـردها در خصـوص میـزان دستـرسـی به اطلاعات وجود دارد. در این منطقه کشوری نیست که مدعی اصل کلی علنی‌سازی اطلاعات قضایی نباشد. به طور کلی، از این اصل چنین انتظار مـیرود که اگر محاکمـهای، به دلیل حفظ اسرار دولتی، علنی نبود، هر فرد بتواند آزادانه وارد دادگاه شود، شاهد محاکمه باشد و انشاء رأی نهایی را بشنود. اما قانون پاسخی برای این پرسش ساده ندارد: آیا یک روزنامهنگار، وکیل مدافع یا حتی «یک رهگـذر»، یا عضـوی از یـک جامعـه حق دسترسی به متن کامل رأیی را دارد که به صورت علنی انشاء شده است، بدون آنکه نیاز باشد نفع مشروع و موجه خود را در بررسی رأی یا دسترسی به پرونده اثبات کند.[۲۹۱]

تیم کارشناسان بومی ما در اسلونی، طی فرآیند ارزیابی، تلاش کردند از چند دادگاه اقتصادی آراء صادره در حوزه حقوق تجارت را دریافت کنند. درخواست آنها مستند به قانون اسلونی درباره دسترسی به اطلاعات اشخاص عمومی[۲۹۲] بود که در نهایت، دادگاهها نپذیرفتند. مطابق الگوی معمول دادگاهها، متقاضیان باید شماره پروندهای که مایل به بررسی آن هستند بدانند. حال آنکه معمولاً طرفین دعوی و وکلای آنها از آن شماره اطلاع دارند. تیم تحقیق بومی ما در آلبانی، کرواسی، کوزوو و مونته‌نگرو با همین مشکل مواجه بودند.

نظر هیأت آن بود که ادعای خطر افشاء اطلاعات محرمانه طرفیـن دعوا (که دستاویز مخالفان افشاء کامل آراء دادگاه است) بنیانش سست و بی‌اساس است. هیچ کس مخالف حق اشخاص حقیقی و حقوقی به حریم خصوصی نیست. قلمرو این حق در قوانین مربوط به صیانت از اطلاعات فردی آمده است و امروزه این قوانین در تمام کشورهای دموکراتیک اروپا وجود دارند. اما از آنجا که تمام دموکراسیهای اروپایی اصل علنیسازی قضاوت را به رسمیت میشناسند، فرض میشود هر شخص حقوقی که در مقام خواهان یا خوانده قرار میگیرد، رأساً از حق بر مصون ماندن اطلاعات شخصی خود اعراض کرده است. در دادرسی حقوقی، هر رهگذری میتواند وارد دادگاه شود و روند رسیدگی و صدور رأی را مشاهده کند. نمایندگان رسانهها نیز میتوانند در جلسات علنی برخی دعاوی میان دو یا چند نهاد تجاری، که پای مصلحت و منفعت عمومی در میان است، شرکت کنند، یادداشت بردارند و با نگاشتن مقاله برخی مستندات مطرح در دادگاه را منتشر کنند. ممکن است یکی از طرفین دعوا ادعا کند یک روزنامهنگار برخی اطلاعات محرمانه او را افشاء کرده است. اما، به نظر ما، اصل علنی بودن دادرسی حقوقی مهمتر از اصل صیانت از حریم خصوصی است. اگر یکی از طرفین دعوا، به دلیل صیانت از اطلاعات تجـاری مهمـش، مایـل به تشکیل جلسه علنی نباشد، بایـد تلاش کند خـارج از جلسـه دادگاه، به شیوه مسالمتآمیز دعوا را حل و فصل نمایند یا بر اساس شرط داوری در قرارداد اقدام کنند. افزون بر این، در تمام کشورهایی که قانون اجازه دسترسی عموم به آراء قضایی را میدهد، راهکارهای مؤثری برای کاهش خطر افشاء اطلاعات مهم شخصی پیشبینی شدهاند. ضرورت خلاصه نوشتن اسامی طرفین دعـوا (در قانـون اوکـراین) یا حـذف آدرس یا شمـاره شناسایی اجتماعی/مالیاتی آنها در تمام آرایی که به صورت آنلاین دسترس عموم‌اند (در قانون مقدونیه) مصادیقی از این راهکارند.

۲٫۴٫ دستورالعمل دادگاه‌های عالی

در تمام دادگاههای منطقه، دادگاههای عالی به طور خاص اختیار دارند گاه خلاصه جریان دادرسی، احکام صادره در پروندههای خاص، اطلاعات و نظریات مربوط به موضوعات حقوقی اختلافی، بویژه در شاخهها و گرایش‌های فرعی حقوق که دادگاههای تالی آراء متفاوت صادر کردهاند، را منتشر کنند. این اقدامات تفسیری برای حذف و جلوگیری از ابهام، تناقض و مغایرت در حقوق تجاری راهگشاست که، بویژه در حوزه اقتصاد حمل و نقل، مملو از مفاهیم نسبتاً جدید و موضوعات غامض است.

کشورهای حاضر در این ارزیابی پیرو نظام حقوقی قارهای هستند که در آن، رأی صادره از دادگاههای عالی برای دادگاههای تالی جز در مورد همان پرونده الزامآور نیست و سابقه قضایی از منابع رسمی حقوق نیست. با این وصف، تأثیر آراء دادگاههای عالی و نظرات حقوقی آنها بر آراء صادره از دادگاههای بدوی و در نهایت قانونگذاری و تفسیر کلی قانون در یک کشور قابل توجه است.

در برخی کشورها (مانند رومانی و بلغارستان)، اینگونه دستورالعملها و تفاسیر برای دادگاههای تالی الزامآورند. در سایر کشورهای موضوع این ارزیابی، این دستورالعملها صرفاً جنبه توصیه و پیشنهاد دارند، گرچه در عمل، بیشتر دادگاهها به دقت از آنها تمکین میکنند.

اگر فعالیت دادگاههای عالی در این حوزه خاص نهادی و منظم باشد، می‌تواند سطح پیشبینیپذیری آراء دادگاه را ارتقا بخشد. با این وجود، از نظر هیأت ارزیابی، میزان تأثیر دستورالعملهای دادگاه عالی بر پیشبینیپذیری آراء به طور عمده به دو عامل بستگی دارد: ۱) آیا این تفاسیر و توضیحات در دسترس عموم، به خصوص کارشناسان حقوقی، قرار دارند؟ و ۲) آیا انگیزه انتشار این دستورالعملها و تفاسیر رأساً جامعه قضات بودهاند؟ (در بیشتر کشورهای منطقه اینگونـه است) یا کانـون وکـلا، پیـش از توجـه قضـات دادگاههـای عالی، به موضوعاتی برمیخورند که به تفسیر مقام عالی قوه قضاییه نیاز دارد؟

برای توضیح عامل نخست از موارد بالا، تیم کارشناسان بومی ما در کوزوو متذکر شدند که رأی صادره از دیوان‌عالی پیرامون اجرای وثیقه در دسترس عموم نیست. در رابطه با عامل دوم، هیأت ارزیابی این واقعیت را تأیید نمود که در بلغارستان، علاوه بر قضات، کانون وکلا نیز از دادگاههای عالی درخواست توضیح و تفسیر کرده است.

ابعاد توانمندی قضایی

این ارزیابی بر هفت بعد کلیدی مربوط به آراء صادره از دادگاهها در دعاوی تجاری متمرکـز است. ایـن ابـعاد در جـدول ۱ فهـرست شـدهانـد. این ابعـاد را میتـوان به استانداردهای بینالمللی،[۲۹۳] قوانین قابل اجراء یا نهادهای ناظر ذی‌صلاح ربط داد. همچنین، این ابعاد در اصول بنیادین بانک اروپایی نوسازی و توسعه پیرامون صلاحیت قضایی کارآمد[۲۹۴] آمده است که چارچوبی برای اقدمات این بانک در حوزه توانمندی قضایی فراهم میکند.

ابعاد هفتگانهای که در صدور آراء ارزیابی شدند عبارت بودند از:

پیشبینیپذیری آراء[۲۹۵]

آیا رأی صادره به طور گسترده قابل پیشبینی است؟ در اینجا، ارزیابی میشود آیا رأی صادره از نظر قانونـی با سایـر آراء صادره در موارد مشابـه سازگـار است یا خیر؟

کیفیت آراء[۲۹۶]

آیا رأی صادره: الف) موافق شرایط و قیود آیین دادرسی است؟ ب) درکی از موضوعات کاربردی تجاری در رأی وجود دارد؟ ج) قانون مربوط شناسایی شده است؟ د) قانـون به درستـی و سازگار اِعمـال شـده است؟ ) آیـا رأی صـادره به صورت منطقی و شفاف از قانون نتیجهگیری و استنتاج شده است؟

چارچوب قانونی کافی[۲۹۷]

آیا موانع اجرایی یا قانونی در رسیدگی دادگاه به موضوعات مربوطه وجود داشته است؟ قانونگذاری اولیه و ثانویه هر دو در مد نظر بودهاند.

سرعت دادرسی[۲۹۸]

آیا رسیدگی به دعوا با سرعت قابل قبول و در چارچوب مواعد قانونی بوده است؟ ملاک ارزیابی زمان تشکیل پرونده تا صدور رأی نهایی است.

هزینه دادرسی[۲۹۹]

آیا هزینه دادرسی معقول و با احتساب درصدی از ارزش تجاری خواسته بوده است؟ عوارض رسمی، جز حقالوکاله، لحاظ شدهاند.

انجام/ اجرای رأی[۳۰۰]

آیا دستورات دادگاه داوطلبانه و به اراده افراد اجرا میشود یا اجرای آنها الزامی است؟ کارشناسان تیم ارزیابی بایگانی پروندهها را پیگیری کردند و، حسب مورد، با طرفین دعوی به طور مستقیم تماس گرفتند.

بی طرفی[۳۰۱]

آیا عدالت رویهای رعایت شده و به استدلالهای طرفین به خوبی توجه شده است؟ آیا دادگاه با طرفین دعوا تبعیضآمیز رفتار کرده است؟ کارشناسان حق دسترسی به اطلاعات فرعی معتبر و اثباتشده را داشتند.

۳٫۱٫ پیش بینی پذیری آراء

هیأت موضوع پیشبینیپذیری آراء، که مهمترین ویژگی نظام قضایی توانمند و کارآمد است، را ارزیابی نمود. در واقع، هنگامی که یک مشاور حقوقی پیامد احتمالی ادعاهای موکل خود را بررسی میکند، سطح پیشبینیپذیری در اجرای قانون مشخص میشود. این بعد در تعیین توانمندی کلی نظام قضایی مهمترین است زیرا عوامل متعددی بر آن تأثیر میگذارند. از نظر هیأت ارزیابی، پیش‌بینی‌پذیری، در وهله اول و در بیشترین حد، نتیجه مستقیم باز بودن پروندهها (در دسترس بودن آراء) برای عموم و بویژه کارشناسان حقوقی است. در دسترس بودن آراء و باز بودن پروندهها نقش مهمی در قطعیت قضایی دارد. قطعیت قضایی، همراه با اصل استقلال قضایی، دو اصل بنیادین حاکمیت قانوناند. پیشبینیپذیری آراء، به عنوان جزء مهم سرمایهگذاری و فضای کسب و کار، محیط قانونی شفاف و مثبتی را ایجاد میکند که لازمه جلب سرمایهگذاری مستقیم خارجی در یک کشور است. در نتیجه، پیشبینیپذیری، به وکلا و حقوقدانها اجازه میدهد نتایج دعاوی را با قطعیت بیشتر پیشبینی کنند.

به طور کلی، هیأت ارزیابی به این نتیجه رسید که سطح پیش‌بینی‌پذیری آراء دادگاهها در کشورهای منطقه کاملاً متفاوت است (نک. نمودار ۱). آراء دادگاهها در کشورهای بلغارستان، رومانی، اسلونی و کرواسی پیشبینیپذیرتر هستند، اما در آلبانی، بوسنی و هرزگوین و کوزوو کمتر قابل پیشبینیاند. در دیگر کشورهای حاضر در این ارزیابی (یعنی مقدونیه، مونتهنگرو، صربستان) نسبتاً پیشبینیپذیرند. در واقع، بدترین نمونه مربوط به کشور بوسنی و هرزگوین است. به دلیل علنی نبودن دادگاهها و عدم امکان انجام تحقیقات مستقل درباره رویه قضایی در حوزههای از پیش انتخابشده، سطح پیشبینی‌پذیری آراء قضایی در این کشور پایین بود. هیأت ارزیابی عوامل متعددی را (به شرح نمودار شماره ۲) در کشورهای منطقه شناسایی کردند که موجب تفاوت در سطح پیشبینیپذیری آراء میشوند.

نمودار شماره ۱٫ پیشبینیپذیری آراء قضایی، براساس کشور و منطقه حقوقی

کارشناسان محلی و هیأت ارزیابی با تجزیـه و تحلیل آراء منتخـب به ایـن نتیجه رسیدند که رسیدگی قضایی در دو حوزه نخست ارزیابی پیش‌بینی‌پذیرتر هستند:

صیانت از حقوق طلبکاران و اِعمال آنها در حوزههای فرعی، مانند ۱) اعسار و ورشکستگی ۲) مالیات بر اموال غیرمنقول که در رهن طلبکارند و

صیانت از حق تقدم و حقوق سهامدار در حوزههای فرعی، مانند ۱) حمایت از حق مالکیت صاحبان زمین؛ ۲) اختلاف میان سهام‌داران و شرکتها.

نتیجه بررسی و ارزیابی آراء، که در نمودار ۱ آمده، بیانگر آنست که در تمام کشورهای منطقه، آراء صادره در حوزه سوم (یعنی اختلاف با نهادهای تنظیمگر و مقامات دولتی)، کمتر قابل پیشبینی بودند.چند عامل بر میزان پیشبینیپذیری آراء تأثیر دارند:

۳٫۱٫۱٫ امکان دسترسی به آراء

از نظر هیأت، سطح دسترسی عموم، بویژه کارشناسان حقوقی، به آراء مهم‌ترین عامل در بهبود پیشبینیپذیری است. چون هیأت با جزئیات بیشتری این عامل را در قسمت ۲ (ج) این ارزیابی مطرح کرده است، در اینجا، فقط به بیان چند نتیجه مهم بسنده میکنیم. هیأت دریافت به طور کلی، امکان پیش‌بینی نتیجه دعوا در مواردی که طرف اختلاف نهادهای تنظیمگر دولتی هستند بسیار کمتر از دعاوی مربوط به حق مالکیت یا حقوق طلبکاران در معاملات حقوق مدنی است.

۳٫۱٫۲٫ کیفیت و ثبات قانون

قوانین بیثبات و تغییرات پی در پی در قوانین لازمالاجراء در حوزههای مهم، مانند مداخله دولت در انحصار طبیعی، تغییرات پیوسته در مقررات مربوط به مدت و شرایط صدور مجوّز و حوزههای مشابه، موجب طرح دعاوی متعدد در دادگاهها و معکوس شدن رویه قضایی گردید. برخی حوزهها و گرایشهای فرعی حقوق تجارت مدرن، که مطابق استانداردهای بینالمللی و قوانین اتحادیه اروپا باشد، تنها ۱۰ تا ۱۵ سال سابقه دارد و پروندههای اندکی موجود است. از این رو، ممکن است در خصوص یک پرونده، با واقعیتها و ادلههای مشابه، آراء متفاوت در حوزههای قضایی مختلف صادر شوند. اگر موضوع دعوا مجموعهای از وقایع و ادله ساده و متعارف باشد (مانند رد دین مسلّم، صدور جریمه برای تخلف از قوانین اداری) میتوان نزدیک به ۱۰۰% نتیجه را پیشبینی کرد. اما اگر موضوع دعوا پیچیده باشد، پیشبینی غیرممکن میشود.

ثبات قوانین موجود و رویه قضایی معطوف به آنها تأثیر قابل توجهی بر پیش‌بینیپذیری آراء دارد. این ثبات در واقع تظاهر اصل گستردهتر قطعیت حقوقی است. کمیسیون ونیز در برخی نظریات خود تأکید کرد که اصل قطعیت حقوقی نقش مهمی در تقویت اعتماد به نظام قضایی و حاکمیت قانون دارد و این امر به نوبه خود لازمه روابط تجاری باثبات است.[۳۰۲] اگر این اعتماد به واسطه قوانین بی‌ثبات و آراء مغایر از میان برود، نهادهای تجاری، از جمله سرمایهگذاران خارجی، از انعقاد قرارداد با شرکای داخلی سرباز میزنند و از فعالیتهای اقتصادیای که برای توسعه اقتصادی کشور لازم است اجتناب میکنند. بنابراین، وجود قطعیت حقوقی (یا نبود آن) اثر اقتصادی مهمی دارد. مقام قضایی، هنگام اِعمال مستندات قانونی بر دعاوی و تفسیر اصول حقوقی کلی، باید به این اصل وفادار بماند.

دادگاه اروپایی حقوق بشر به کرات اصل قطعیت حقوقی را تحلیل کرده و این اصل را «یکی از مهمترین ابعاد حاکمیت قانون»[۳۰۳] دانسته است. این دادگاه شرایط و الزامات خود را چنین دستهبندی کرده است: «قوانین باید به اندازه کافی دقیق و صریح باشند تا نتیجه دعاوی در حد معقول قابل پیشبینی باشند»،[۳۰۴] «وقتی دادگاه حکم نهایی را صادر کرد، نباید امکان امکان مخدوش کردن آنها باشد»،[۳۰۵] «باید در زمان معقول به دعاوی رسیدگی کرد و هر زمان نمیتوان به آراء قدیمی اعتراض کرد»،[۳۰۶] «دادگاهها نباید، بدون دلیل مناسب، از رویههای قضایی به وجود آمده در دعاوی پیشین عدول کنند».[۳۰۷]

۳٫۱٫۳٫ پاسخ به موقع وبجای دیوان‌عالی به رویه متناقض و ناهماهنگ دادگاهها

بسیار مهم است که دادگاه عالی سیستم پایش و نظارت داشته باشد و تمام رویهها و آراء متناقض را کشف کند و دستورالعملهای خود را به کارگیرد. دستورالعمل و رهنمود دادگاه عالی راهکار و شیوهای برای ارتقاء سازگاری و ثبات در رویه قضایی است. اصل سازگاری اقتضا میکند اسناد قانونی با یکدیگر متناقض یا ناسازگار نباشند. آراء قضایی باید بر مبنای اسناد قانونی صادر شوند و در تمام دعاوی، آراء صادره از دادگاههای موجود در یک مجتمع قضایی یا دادگاههای مختلف (در سطح عمودی یا افقی) باید مشابه باشند. ثبات یعنی اسناد قانونی نباید آنقدر دستخوش تغییر شوند که دیگر نتوان به اصل «جهل به قانون رافع مسئولیت نیست»[۳۰۸] توسل جست. نخستین هدف رهنمودها و دستور العملهای نهادمند و دائمی دادگاه عالی آن است که تضمین کند دادگاهها نباید تفاسیر موجود ار اسناد قانونی را، بدون دلیل مناسب، کنار بگذارند.

ª

کاملاً آشکار است که اصلاح آن بخش از رویههای قضایی که از استانداردهای دادگاه عالی عدول کردهاند به نفع پیشبینیپذیری است. هیأت خاطرنشان کرد که در بلغارستان، رومانی و اسلونی، که هم اکنون عضو اتحادیه اروپا هستند، پیش‌بینی‌پذیری طی سالهای اخیر افزایشی چشمگیر داشته که علت آن اصلاح قانون تجارت و قوه‌قضاییه بوده است. مراحلی که نهادهای ذیصلاح اتحادیه اروپا مقرر کردهاند موجب دسترسی بهتر درخواست کنندگان به آراء دادگاههای عالی در بلغارستان و رومانی شده است. از این رو، در برخی موضوعات خاص، با تکیه بر آراء صادر شده در گذشته، بهتر میتوان نتیجه دعوا را پیشبینی کرد. در مقایسه، در اسلونی و دیگر کشورهای منطقه، فضای مناسبی برای بهبود دسترسی به آراء (طبق توضیحات مندرج در بالا، قسمت ۲ (ج)) فراهم شده است.

فقدان پیشبینیپذیری اغلب به حرفهای نبودن قضات، فقدان آموزش مناسب قضات و آگاهی نداشتن آنها از حقوق تجارت مدرن بازمیگـردد. به ادعای هیأت ارزیابی، این مشکل به طور خاص در آلبانی، بوسنی هرزگوین و کوزوو وجود دارد. برای نمونه و نشان دادن وسعت این مشکل در آلبانی، یکی از قضات در یکی از آراء منتخب اذعان داشت که «شعبه شرکت خارجی زمانی شخصیت حقوقی مییابد که دادگاه آلبانی دستور ثبت آن در دفتر ثبت تجاری آلبانی را بدهد». این ادعا هنوز یک رأی معتبر است که کسی بدان اعتراض نکرده است، گرچه قانون موضوعه و رویه قضایی به وضوح تصریح دارند که یک شعبه را نمیتوان به عنوان شخصیت حقوقی مجزا به رسمیت شناخت. شیوه نگارش قانون نیز یکی دیگر از موانع پیشبینیپذیری است.

هیأت ارزیابی، بوسنی هرزگوین را بدترین نمونه در زمینه پیشبینیپذیری آراء دانست. نخست و بیشتر به این دلیل که نظام قضایی و حقوقی بوسنی پیچیدهترین و غیرمتمرکزترین در میان کشورهای اروپایی است. دقیقاً به دلیل این ساختار پراکنده، بوسنی تنها کشور اروپایی است که اقتدار قضایی مرکزی ندارد. یعنی این کشور فاقد یک دادگاه عالی است که بر تمام نهادهای قضایی دولت فدرال تفوق و برتری داشته باشد. نتیجه این وضع نظام قضایی و رویه قضایی لجام گسیخته است. از آنجا که هر بخش از این کشور، یعنی جمهوری اسپسکا، بخش خودمختار برسکو[۳۰۹] و فدراسیون بوسنی هرزگوین، هر یک نظام قضایی خاص خود را دارند، تفاوتهای زیادی در تفسیر و اجرای مواد قانونی مشابه در دادگاهها به وجود می‌آید. به دلیل نبود قدرت قضایی مرکزی، در دستورالعمل هیج یک از دادگاههای عالی، ابزار مؤثر و کارآمدی برای رفع اختلافات آشکار در رویه قضایی به چشم نمیخورد.[۳۱۰]

۳٫۲٫ کیفیت صدور رأی

اطمینان از کیفیت صدور رأی قضایی جزء اساسی حق دادرسی عادلانه و یکی از ابعاد کلیدی توانمندی قضایی است. به رغم ادعاهای بالقوه فردیت، هیأت ارزیابی و کارشناسان بومی تلاش کردند کیفیت آراء منتخب را که از تجربه روزمره قضاوت آنها ناشی میشود ارزیابی کنند. در واقع، پس از استماع ادعای وکلای دعوا، دادگاه رأی دقیقی صـادر میکنـد که به تعبیر حقوقدانان حرفهای، «قطعی و بدون شبهه» است، یعنی رأیی که تاب مقاومت در برابر تجدیدنظرخواهی و دیگر انواع رسیدگیهای فوق‌العاده، مانند رسیدگی فرجامی، را دارد. یـک رأی با کیفیـت بـالا با هر معیاری بی‌عیب و نقص خواهد بود. از دادگاه انتظار میرود قانون درست را به کار گیرد، در ارزیابی واقعیتهایی که در استدلال میآید بی‌طرف باشد و استدلالهایش نیز متقاعدکننده باشند. زبان رأی باید مؤید بی طرفی قضات باشد، یعنی دادگاه نباید فقط به استدلالهای طرف پیروز استناد کند، بلکه باید به تفصیل علت رد استدلالهای طرف مغلـوب را بیـاورد. به علاوه، استدلال قاضی در رأی باید آشکار و صریح باشد، چنانچه مأمور اجرا در فرآیند اجرای حکم با پرسشی مواجه نشود.

کیفیت آراء بررسی شده در طرح ارزیابی متفاوت است (نک. نمودار شماره ۲). در نتیجه این ارزیابی، هیأت و کارشناسان بومی برخی ملاحظات مهم را خاطرنشان کردند. در بلغارستان، رومانی، کرواسی، صربستان، اسلونی و مقدونیه کیفیت آراء نسبتاً بالا بود. آلبانی و کوزوو از این حیث ضعیف بودند.

نمودار شماره ۲) کیفیت آراء قضایی، براساس کشور و منطقه حقوقی

هیأت ارزیابی با مطالعه تطبیقی کیفیت صدور رأی به چند مسئله پی‌برد.

مشاهدات هیأت ارزیابی، با توجه به کل آراء بازنگری شده، آن است که میانگین کیفیت آراء صادره از دادگاههای بدوی، در مقایسه با آراء صادره از دادگاه‌های تجدیدنظر، بسیار پایینتر است و از فرجامخواهی نیز بحثی نشده است. این کاملاً طبیعی است، زیرا مجربترین قضات و ماهرترین آنها در نگارش رأی در دادگاههای عالی حضور دارند.

۳٫۲٫۱٫ خطاهای اساسی و اشتباه در رأی

اگر یکی از طرفین دعوی معتقد باشد که رأی خطاست و جبران خسارت مؤثری در آن نیامده، میتواند تجدیدنظرخواهی کند. با توجه به مفاد و فحوای آراء، خاطر نشان میکنیم که وجود خطای اساسی در محتوای رأی، از جهات نقض رأی و بیاعتباری آن است. به هر حال، قضات به این جهتِ ابطال رأی بسیار حساساند و معمولاً با این ادعا که خطای عمدهای وجود نداشته و صرفاً یک اشتباه در تصمیم‌گیری بوده، نقض و ابطال رأی را رد میکنند.[۳۱۱] در کشورهای رومانی، اسلونی و صربستان، هرگاه رأی صادرشده فاقد فحوای قانونی باشد، باید جبران خسارت گردد. این واقعیت کیفیت آراء صادره توسط دادگاهها را تحت تأثیر قرار داده است (من کاملاً این مسئله را درک نمیکنم- تفاوت چیست؟ آیا اشتباه در رأی یک خطای جزیی/کوچک است؟)

۳٫۲٫۲٫ قابل درک بودن رأی

قابلیت درک یک رأی اغلب به مهارت، تخصص و تجربه قاضی پرونده بستگی دارد. به نظر هیأت ارزیابی، این امر فقط با سال‌ها تجربه موفق در مسند قضاوت بدست میآید. در عمل، آراء غیر قابل فهم، یعنی آرایی که ضعیف و بی دقت نگاشته میشوند و از اشتباهات منطقی رنج میبرند، بیشتر در دادگاههای بدوی، بویژه در کشورهای در حال گذار، مانند آلبانی و کوزوو، صـادر میشـونـد. در مقایـسه، بسیـار پیـش میآیـد که قضات بی‌تجربـه و جوان آراء غیرقابل درک صادر کنند که میتواند موجب تجدیدنظرخواهی و ابطال رأی شود. اما استدلال قضات دادگاههای عالی برای ابطال رأی این نیست. بنا به مشاهدات هیأت ارزیابی، دادگاه عالی آراء غیر قابل درک (با نگارش ضعیف) را بر این مبنا نقض نکرده است. حال آنکه چنین آرایی، بویژه اگر قسمت رأی و استدلال دادگاه شفاف نباشند، ممکن است اجرای رأی را دشوار سازند.

۳٫۲٫۳٫ آراء غیرقابل نقض (قطعی)

بنا به مشاهدات هیأت از حوزههای قضایی کل منطقه، اگر رأی صادره قطعی و غیر‌قابل نسخ باشد، کیفیت آراء پایین میآید. الگوی کلی در مورد آراء غیر قابل نقض و قطعی آن است که اگر آراء قابل تجدیدنظرخواهی نباشند، در انشاء رأی و استدلال خود مرتکب مسامحه و قصور میشوند. در برخی حوزههای قضایی، این موضوع در مورد آرایی پیش آمده که دادگاه، بنا به درخواست نهاد تنظیمگر، مجوز فعالیت را معلق کرده است. اگر قضات بدانند رأیی که صادر میکنند قطعی و غیر قابل تجدیدنظر است، در استدلال و استنتاج خود مرتکب قصور میشوند (در‌مواردی، این قسمت را حذف میکنند) و تنها قسمت رأی را میآورند.

۳٫۲٫۴٫ رفتار اغراق‌آمیز قانون و واقعیت‌ها

مواجهه بسیاری از آراء با واقعیتهای اثباتشده و قانون لازمالاجرا سطحی است. این موضوع به طور خاص در کشورهای در حال گذار، مانند آلبانی و کوزوو، صادق بود. در آلبانی، دادگاه طرح ادعای اعسار علیه بدهکار- خوانده را نپذیرفت و به این ترتیب، ادعای بانک مبنی بر وصول سود از وجوه پرداخت نشده وام (بازپرداخت یکسال دیرکرد) به نتیجه نرسید. قانونی که این موضوع را تمشیت می‌کرد کاملاً آشکار بود: دعوای اعسار بایـد علیـه بدهـکاری طـرح شـود که در سررسیـد قادر به پرداخت دین نیست، مگر اینکه بدهکار ثابت کند از نظر مالی قادر به پرداخت وام است و در عمل، واقعاً وام را پرداخت کند. به رغم این واقعیت که خوانده وجوه وام را کامل تأدیه نکرده است، دادگاه طرح دعوای اعسار را نپذیرفت. استدلال دادگاه آن بود که بدهکار در سه سال مالی اخیر سود نکرده بود. در چنین موقعیتی که خوانده ظاهراً تعهدات بازپرداخت وام خود را ایفا نمیکند، طرح دعوای اعسار مؤثرترین راهکار برای الزام و تحریـک او به بازپـرداخـت بـود. (به طور خلاصه، مشکل این آراء چه بود؟) افزون بر این، آراء بررسیشده ، حتی آراء صادره از دادگاههای کشورهای عضو اتحادیه اروپا، قادر نیستند تمام واقعیت‌های ضروری برای یک رأی قانونی و موجه را به طور عینی ارزیابی کنند. برای نمونه، در اسلونی ، چند نفر دعوایی مبنی بر شناسایی حق ارتفاق خود (حق عبور از میان یک قطعه از زمین) را طرح کردند که به تازگی یک شرکت ساخت و ساز آن را تصرف کرده بود. دادگاه ادعای خواهانها، مبنی بر اینکه این معبر حداقل ۲۰ سال در تصرف آنها بوده است، را نپذیرفت. در این دعوا، دادگاه به اشتباه طرف خوانده را گرفت و به جواز صادره از سوی کاداستر استناد کرد. به موجب این جواز، قطعه زمین مورد اختلاف مباح توصیف شده بود. هیأت ارزیابی نظر کارشناسان بومی را، در خصوص اشتباه بودن رأی دادگاه، منتشر کرد. به نظر این کارشناسان، قطعه زمین مورد اختلاف در اواسط دهه ۹۰ وارد دفتر ثبت املاک (کاداستر) شده بود که اطلاعات ثبت شده در آن تاریخ از دقت کافی برخوردار نبودهاند. از این رو، مغایر اصل عدالت و انصاف است که فرض کنیم خریدار در زمان انجام معامله با حسن نیت بوده و فقط به اطلاعات به دست آمده از کاداستر اعتماد کرده و اطلاعات بیشتری در خصوص تصرف قطعه زمین مورد اختلاف نداشته است. هیأت به آرایی از حوزههای قضایی مختلف، بویژه در حوزه مالیات، دست یافت که فهم قسمت ماهوی آنها بسیار دشوار بود.

۳٫۲٫۵٫ عامل انسانی: حرفه‌ای بودن قضات عاملی مهم و مؤثر بر کیفیت آراء

سطح آراء صادره در امور اداری و اقتصادی به طور عمده به چند عامل بستگی دارد. عامل انسانی نخستین عامل است زیرا یک رأی خوب نتیجه مستقیم سطح آموزش حقوقی قضات، حرفهای بودن، درستی و راستی، توانایی اقـدام در مهلت زمانـی کوتاه و کارآمـدی آنهـا است. تمام این ویژگیها به نوبه خـود به امکان دسترسی به برنامههای آموزشی مدرن در دانشکده‌های حقوق، شیوههای انتخاب قضات و ارتقاء آنها، آموزشهای ویژه به داوطلبان قضاوت و الگوی آموزش حرفهای مستمر به قضات مجرب وابستهاند.

به طور کلی، در تمام کشورهای منطقه، هزاران کارآموز جوان و مستعد برای استخدام در مسند قضاوت رقابت میکنند. آنها، با وجود شرایط کاری اغلب استرسزا و غیرقابل تحمل، حجم زیاد پروندهها و مواعد قانونی اندک، هم‌چنان مشتاق این منصباند. مجموع این شرایط دشوار موجب استرس مداومی میشود که تنها جوانان با انگیزه و دارای شخصیت اخلاقی قوی تاب تحمل آن را دارند. این مسئله تعجببرانگیز نیست، زیرا منصب قضاوت از قدیم در سراسر این منطقه بسیار محترم بوده است. هیأت و کارشناسان بومی اذعان کردهاند همچنان رابطه‌سالاری و خویشسالاری، حتی در کشورهای عضو اتحادیه اروپا، بر فرآیند انتخاب قضات مؤثر است، چه رسد به کشورهای آلبانی، کوزوو، مقدونیه و دیگر کشورهای در حال گذار. این در حالی است که قوانین داخلی این کشورها بر معیار شایستگی و معیارهای عینی متعدد، مانند نمرات بدست آمده در آزمون‌های کتبی، تأکید می‌کنند. برای نمونه، در رومانی، سیستم ارتقاء قضات از دیوان محاکمات[۳۱۲] و محکمه[۳۱۳] (هر دو دادگاه بدوی هستند) به دادگاههای تجدیدنظر از طریق مصاحبه است که عینیت و شفافیت لازم را ندارد.

۳٫۲٫۶٫ انتصاب به مسند قضاوت و نهادهای آموزشی خاص

در همه کشورهای موضوع ارزیابی، هیأت متوجه نقایصی در فرآیند انتخاب، آموزش و ارتقاء قضات جدید شد. برای نمونه، به نظر هیأت، نظام انتخاب قضات در رومانی بسیار آزاد و لیبرال است. فارغ التحصیلان دانشکده حقوق، بلافاصله بعد از فارغ التحصیلی، بدون هر گونه کارآموزی در کانون وکلا، دادگاهها یا دادسراها، به عنوان «قضات کارآموز»[۳۱۴] بر مسند قضاوت مینشینند. اگرچه این فارغ التحصیلان باید سابقه دو سال آموزش در مؤسسه قضات[۳۱۵] داشته باشند، اما در ابتدا برای یک سال به عنوان «قضات کارآموز» خدمت میکنند، سوگند میخورند و از اختیارات کامل قضاوت در محکمه (دادگاه بدوی) برخوردارند. در رومانی، تنها پروندههای جزئی، مانند وصول دیون مسلّم، جرائم کوچک، تخلفات رانندگی و انواع مشابه به این قضات ارجاع میشوند. اما طبق نظر کارشناسان بومی ما، در رومانی، هنگامی که به قضات جوان و بیتجربه اجازه ورود به پروندههای پیچیدهتر را می‌دهند، در بسیاری موارد، رأیهایی با کیفیت پایین صادر میکنند، زیرا تجربه قبلی ندارند. هنگامی که داوطلب جدید سوگند یاد می‌کند، سمتش دائمی میشود. از نظر هیأت ارزیابی، تنها حقوقدانهایی که سابقه حداقل سه سال کارآموزی در کانون وکلا، دادگاهها، دادسراها یا مشاور حقوقی در منزل را دارند باید بتوانند در امتحان ورودیِ مؤسسه آموزش حرفهای قضات شرکت کنند.

شـورای مشـورتی قضـات اروپـا[۳۱۶] توصیـه کـرد که «مراجع دولتی که مسئولیت نصب و ارتقاء / قضات/ را دارند باید معیارهای عینی را تعریف و منتشر کنند و به آنها ترتیب اثر دهند تا اطمینان حاصل شود انتخاب قضات منطبق با معیارهای شایستگی، استحکام، توانایی و کارآمدی بوده است. صلاحیت صرفاً به معنی دانش حقوقی، مهارت تجزیه و تحلیل یا برتری آکادمیک نیست. صلاحیت باید مواردی چون شخصیت، قضاوت، در دسترس بودن، مهارتهای برقراری ارتباط، توانایی تصمیمگیری و … را شامل شود.[۳۱۷] نکته قابل ملاحظه آنکه کمیسیون ونیز، علاوه بر‌این الزامات، افزود «وجود حس عدالت و انصاف برای قاضی ضروری و مهم است».[۳۱۸] در همه کشورهای منطقه، دولتها آکادمی قضایی تأسیس میکنند (در برخی حوزههای قضایی ـ ‌آکادمی قضات و دادستانها. در رومانی، مؤسسه قضات مسئول آموزش قضات تازه‌کار را برای اشتغال به دادگاهها و دادسراها است).

این مؤسسات، که عناوین متعدد دارند، مدارس خاص برای آموزش اولیه و مستمر قضات در سطح حرفهای هستند. به نظر هیأت ارزیابی، کشورهای مقدونیه، مونتهنگرو و اسلونی بهترین سیستم را دارند. در این کشورها، شرایط گزینش برای قضاوت سخت و دقیق است. هر حقوقدانی که بخواهد قضاوت کند بایـد حداقـل ۳ سال تجربـه کارآموزی داشته و پس از آن، به مدت ۲ سال در دانشکده قضایی تحت آموزشهای خاص باشد. طبق برنامه درسی این آکادمیها، کاندیدای قضاوت، علاوه بر‌مطالعات نظری، آموزش‌های عملی و فراگیر میبینند. برای نمونه، در اسلونی، بخش کتبی آزمون کانون وکلا، که لازمه پذیرش داوطلبان در سمت قضاوت است، شامل آزمون انشاء رأی در موضوعات حقوقی و کیفری است. قابل توجه آنکه در آکادمی قضات اسلونی، برنامههای آموزشی ویژهای برای کارمندان دادگاهها طراحی شده است. در اسلونی، به طور متعارف و مرسوم، حقوقدانهایی که به دنبال منصب قضاوت هستند «باید» تجربه کارمندی در دادگاه داشته باشند. کوزوو بدترین وضعیت را از حیث آموزش حرفهای قضات دارد. برای نمونـه، به نظـر میرسـد، بر خـلاف رویـهای که تا سـال ۱۹۸۹ بر‌ دادگاهها حاکم بود (پیش از فروپاشی یوگسلاوی)، در وضعیت کنونی، قضات هیچ گونه پشتوانه حرفهای برای انشاء، بازنگری و ویرایش آراء خود ندارند. تقریباً همه قضات آراء خود را بدون بازنگری (اعم از ویرایش یا بازنگری ماهوی) صادر و اعلان میکنند.

قابل توجه آنکه در کرواسی، تحت شرایط دسترسی به اتحادیه اروپا، نظام آموزش قضایی کشور دستخوش اصلاحات اساسی شد و به آموزشگاه دولتی برای قضات و دادستانها تغییر ساختار یافت. در حال حاضر، این آموزشگاه تخصصی نقش اصلی در آموزش قضات و دادستانها دارد. پیرو این اصلاحات، نظام انتخاب قضات نیز تغییر کرد. در کرواسی، از سال ۲۰۱۴، مقرر گردید داوطلبان قضاوت یا دادستانی باید، علاوه بر‌داشتن سابقه درخشان در کانون وکـلا یا سایـر مناصـب حقـوقـی، یک برنامه آموزشی دو ساله را، بر اساس الگو و معیار شایستهسالاری، کامل کنند. انتخاب داوطلب مبتنی بر معیارهای شفاف و عینی است: آزمون شفاهی، مصاحبه‌های منسجم و آزمونهای نهایی. انتخاب گروه اول در پاییز ۲۰۱۰ انجام (۵۸ کاندیدا برای تصدی امور قضایی) و ماه گذشته، نامنویسی گروه سوم آغاز شد. با این اوصاف، هیأت ارزیابی و کارشناسان بومی توضیح دادند که در سیستم انتصاب قضات در کرواسی همچنان شبهه خویشسالاری و رابطهسالاری وجود دارد که این به ضرر رقابت عادلانه و منصفانه میان داوطلبان است. لـذا بـرای رسیـدن به معیارهای عینیت و شفافیت، که در کشورهای قدیمی عضو اتحادیه اروپا رایج است، باید اصلاحات بیشتری انجام گیرد.

عامل دیگری که تأثیر منفی بر کیفیت آراء دارد فقدان دانش و تجربه قضات در حوزه‌های بسیار تخصصی حقوق است. این عامل نتیجه پیوستن سریع و یکجانبه کوزوو به اتحادیه اروپاست. عامل آخر اما مهم، حجم کاری بیش از حد قضات در طول روز است.

۳٫۲٫۷٫ کمبود نیروی کار در دادگاه‌ها و انباشت پرونده‌ها

هیأت ارزیابی عامل مهم دیگری را بررسی کرد که در کاستن از کیفیت آراء و صدور آراء نادرست نقش میآفریند: کمبود نیروی انسانی در برخی دادگاهها که در کشورهای منطقه شایع است و در نتیجه، انباشت بسیاری از پرونده‌ها و دعاوی، بویژه در دادگاههای اداری. قضات متخصص در حل و فصل پروندههای اداری و تجاری، بویژه در دادگاههای مناطق شهری و صنعتی، اغلب تحت فشار و استرس هستند و مجبورند سریع و در زمان محدود رأی خود را انشاء کنند. در نتیجه، اغلب آراء، گرچه موافق قانون‌اند، به دلیل نقایص آشکار در استدلال، کیفیتشان متوسط است. حتی در کرواسی، که بیشترین تعداد قاضی به نسبت جمعیت کشور را دارد، به دلیل حجم کاری زیاد، قضات معمولاً کیفیت را فدای کمیت و بالا بردن آمار پروندههای مختومه میکنند.

۳٫۳٫ موانع قانونگذاری (لزوم مناسب بودن قانون)

این بعد خاص با کیفیت کلی قانون تجارت و چگونگی تأثیر آن بر کیفیت آراء رابطه دارد. بیشک، قانون مبهم و غیرشفاف کار قاضی را دشوارتر می‌کند. هیأت و تیم کارشناسان بومی بررسی کردند چگونه تغییرات عمده در حوزههای منتخب قانون تجارت میتواند تأثیر منفی بر آراء قضایی داشته باشد. درک ارتباط این بعد با سایر ابعاد توانمندی قضایی، بویژه کیفیت و پیش‌بینی‌پذیری آراء، موضوع اصلی در مطالعه این بعد بود. نتیجه احتمالی یک پرونده قابل پیش‌بینیتر است، اگر قانون الف) شفاف و غیر مبهم و ب) با ثبات و پایدار باشد. نتایج این ارزیابی آن بود که مناسب بودن قانون اثر ماهوی بر عملکرد کلی دادگاه‌ها و کیفیت آراء دارد. این نتیجه کلی از برخی آراء منتخب به دست آمده است. با این حال، این بعد خاص مانع عمدهای برای کیفیت کلی آراء دادگاهها نبود (بخش ۳ را ببینید). [جالب آنکه وقتی قانون (بخش ۳) را با کیفیت (بخش ۱) مقایسه میکنید، فقط یک کشور وجود دارد ( رومانی) که در آن امتیاز سه حوزه مختلف برای هر دو بعد یکسانند.] [علت این مسأله آن است که بخش تنظیمی در قوه مقننه رومانـی (بویـژه در تمشیت انحصـار طبیعـی، مالیـات و مسائـل گمـرکی) به طور کلی، بدتر از حوزه‌هایی است که قانون مدنی تنظیم کرده است و اصلاحات عمدهای نیاز دارد. آن را از مصاحبههای کارشناسان بومی، مانند پروفسور لوسین میهای[۳۱۹] (محقق و وکیل معروف در رومانی) دریافتم].

نمودار ۳) مناسب بودن قانون بر اساس کشور و منطقه حقوقی

همه کشورهای منطقه دارای موانع قانونی پذیرفته شدهای برای تنظیم روابط میان سازمانهای تجاری با یکدیگر و روابط میان سازمانهای تجاری و نهادهای تنظیم‌گر، بویژه در حوزههایی که نیاز به جواز خاص دارند، هستند. طبق بررسی تطبیقی هیأت ارزیابی، شایع‌ترین موقعیتی که یک نهاد تجاری را با چالش مواجه میکند پرداخت مالیات است. در میان این طبقه خاص از دعاوی، بیش از ۵۰% دعاوی مربوط به مالیات بر ارزش افزوده است.

۳٫۳٫۱٫ قوانین بازدارنده و مانع

نخست، طبق خلاصههایی که کارشناسان بومی از وضعیت کشورهای منطقه تهیه کردهاند، در برخی حوزههای حقوق تجارت، قانون با واقعیتهای بازار سازگاری ندارد که این وضع را پیچیدهتر میکند و خلأهایی را ایجاد می‌کند که دادگاهها قادر به پر کردن آنها نیستند. کشورهای سراسر جهان، هنگام گذار از اقتصاد متمرکز به بازار آزاد، با این مشکل مواجه بودهاند. برای نمونه، گرچه قانون شرکتها در کشورهای منطقه به خوبی تدوین شدهاند، اما پر از ابهام‌اند. برای نمونه، وقتی سهام دو سهامدار ۵۰-۵۰ باشد، برای رفع مشکلات تصمیمگیری و اخذ رأی راهکاری وجود ندارد.

از میان سه حوزه حقوق تجارت، که در این بررسی آمدهاند، قوانین حاکم بر دعاوی ورشکستگی بحث برانگیزترین و مبهمترین قوانیناند. همچنین، دعاویای وجود دارند که نشاندهنده نقائص آشکار قوانین مربوطه هستند. با این وجود، در همه کشورهای منطقه، قوانین اعسار همسو با بازار جدید تصویب شدهاند تا نیازهای جامعه مدرن را تأمین کنند. به رغم تصویب قوانین مدرن در حوزه اعسار، کارشناسان بومی ما آرائی یافتند که مشکل آنها خلأ قانونی بود. کشورهای صربستان، بلغارستان و مقدونیه در مواجهه با خلأهای قانونی رویکرد مشترکی دارند و به استنتاجها و نظرات کلی روی میآورند. برای نمونه، در صربستان، بسته به اینکه اعسار دقیقاً چه زمانی احراز شود و رسیدگی دادگاه چه زمانی شـروع شده باشد، سه قانون متفاوت در خصوص اعسار وجود دارد. با توجه به اختیارات متفاوت دادگاهها، آیین دادرسی و مواعد قانونی، هر یک از این سه قانون رویکردهای کاملاً متفاوتی به احیای اعتبار مالی معسر دارند که این اختلاف نظرها به وضوح میتواند موجب قضاوتهای اشتباه شود.

نمونه دیگر قانون وثیقه[۳۲۰] در مونتهنگرو است که در مورد حق راهن به نقدینگی ناشی از تجارت با عین مرهونه، حق مرتهن به مطالبات راهن یا بیمه مال مرهونه مبهم و نادقیق است. از رویه قضایی موجود در این حوزه فرعی نیز تفاسیر متفاوتی شده است.

۳٫۳٫۲٫ ثبات قانون در مقابل اصلاحات مستمر قانون

چارچوب قانون در کشورهای منطقه همچنان در مرحله گذار و بیثبات است. در اقتصادهای در حال گذار، قوانین جدیدی وضع شدهاند یا قوانین قبلی، به منظور تأمین سود و منفعت عمومی، تغییر کردهاند. مفاد قانون اغلب از قوانین اقتصادهای توسعهیافتهتر نسخهبرداری شدهاند. فرآیند یکسانسازی قوانین داخلی کشورهای عضو اتحادیه اروپا (بلغارستان، رومانی، اسلونی[۳۲۱]) بر اساس دستورالعملهای آن اتحادیه همچنان ادامه دارد و تکمیل آن زمان زیادی میخواهد. هیأت ارزیابی به برخی تغییرات جدید و مثبت در چند حوزه قانون تجارتِ صربستان اشاره میکند. در سال ۲۰۱۱، پارلمان صربستان قانون جدید شرکتها را تصویب نمود. این قانون نهادهای تجاری موجود را با جزئیات بیشتر و دقیقتر تمشیت و نواقص قانون قبلی را جبران می‌کرد. با این وصف، قانون جدید شرکتها برای قضات دادگاههای تجاری صربستان کاملاً جدید است و در نتیجه، اجرای مفاد آن در دادگاههای مختلف، یکسان نیست. هیأت ارزیابی به این نتیجه رسید که این مسئله ناشی از عملکرد ضعیف دادگاههای عالی صربستان در تحلیل مشکلات آشکار و رفع آنها از طریق انتشار رهنمودها و دستورالعملهای کارآمد است تا از این طریق، تشتت در رویه قضایی از میان برود. به طور کلی، از نظر هیأت، نوینسازی قانون تجارت در کل حوزههای قضایی منطقه و هماهنگسازی آن با قانون اتحادیه اروپا موجب می‌شود در مواردی دادگاهها درک کافی و خوبی از مفاهیم قانونی جدید نداشته باشند و گاه تصمیمات مغایر بگیرند.

پیرو بازنگری و تحلیل موانع قانونی در کرواسی، هیأت ارزیابی به این نتیجه رسید که گرچه هماهنگسازی نظام حقوقی کرواسی با قوانین اتحادیه اروپا، که انگیزه تغییر قانون در سالهای گذشته بوده، اقدامی مثبت مینماید، لکن موجب بیثباتی فضای حقوقی و صدور آراء قضایی نامتعین شده است. این بیثباتی اثر منفی بر سیستم ثبت املاک، ورشکستگی و تأخیر در پرداخت ثمن در معاملات تجاری داشته است. هیأت ارزیابی اصلاحات اخیر در قوانین مربوط به نظام پرداخت در کرواسی را مثبت دانست. در حال حاضـر، طرفیـن قـرارداد تجـاری میتوانـند بر دوره ۶۰ روزه یا در موارد استثنائـی، که بدهکار بـرات یا سفتـه ارائـه میکنـد، بر دوره ۳۶۰ روزه برای ایفای تعهدات مالی توافق کنند. قانون جدید اتباع خارجی، که موافق منافع عمومی است، امسال لازمالاجرا شد. این قانون مشکلات استخدام اتباع خارجی در نهادهای تجاری کرواسی را مرتفع نمود.

علیرغم پیشرفت کرواسی در هماهنگسازی نظام حقوقی خود با قانون اتحادیه اروپا، همچنان مشکلات مهمی باقیست که باید به آنها توجه کرد. برای نمونه، قوانین مربوط به اسناد رهنی بسیار پیچیدهاند، به گونهای که گاه مانع سرمایه‌گذاران برای کسب سود از معاملاتشان است. نظام حقوقی وثیقه و رهن باید انعطافپذیر و کارآمدتر شود.

با این حال، هیأت ارزیابی تصریح کرده است که تغییرات مستمر قانون تجارت، به رغم اینکه بخش گریزناپذیر اصلاحات حقوقی و معاملات است، موانع جدی برای اجرای یکسان قانون در دادگاههای منطقه ایجاد نمیکند. اگرچه قضات، اعضاء کانون وکلا و سایر مشاغل حقوقی، نقش فعالی در کارگروههای تدوین لوایح قانونی دارند، اما اغلب پیشنویس قانون در آخرین لحظه تغییر میکند. این تغییرات متأثر از اصلاحات و پیشنهاداتی است که گروههای تجاری دارای نفوذ سیاسی بر اعضاء پارلمان تحمیل می‌کنند، بدون اینکه حقوقدانها از آنها اطلاع یابند. این دست اقدامات، در برخی موارد، موجب ایجاد گریزگاههای قانونی و نارسایی فنی بخشی قانون جدیدالتصویب میشود.

هیأت ارزیابی، با ارائه تحلیل تطبیقی از خلاصه اقدامات کشورها و آراء منتخب به این نتیجه رسید که قوانین حاکم بر روابط میان نهادهای تجاری و مراجع ذی‌صلاح دولتی در صنایع دارای نظامات دقیق (مانند انرژی، ارتباطات، تسهیلات عمومی، دفاع) و حوزههای قانونی متناظر (مانند رقابت، زیر ساخت‌ها، دارو، حمایت از حقوق مصرفکننده و سایر موارد) بیثباتترین و اختلافیترین قوانیناند.

۳٫۳٫۳٫ سازگاری قانون بیگانگان با واقعیت‌های نظام حقوقی داخلی

در تاریخچه پیشرفت نظام حقوقی معاصر، نمونههای زیادی وجود دارد که جامعه سنّتی توانسته با موفقیت از الگوی غربی قانون مدنی در جهت نوینسازی اقتصاد و صنعت ملی اقتباس کند. الگوبرداری ژاپن از قانون مدنی آلمان (طی اصلاحات دهه ۷۰ و ۹۰ قرن نوزدهم) و اصلاحات مشابه توسط آتاترک در ترکیه، بلافاصله بعد از جنگ جهانی اول، دو نمونه تاریخی معروفاند. دانشپژوهان و محققان قانونی مدنی این اصلاحات را کم و بیش موفق ارزیابـی میکنند. به نظـر میرسـد در آلبانـی (که پس از سقوط رژیم کمونیست، برخی مفاهیم قانون تجارت اروپای غربی وارد نظام حقوقیاش شد) چنین نبوده است و نتایج این انتقال مفاهیم همچنان محل اختلاف است. کارشناسان بومی ما متذکر شدند که برگردان و ترجمه نامنظم و بی‌کیفیت قوانین الگوی غربی به زبان آلبانیایی در بسیاری موارد علت اصلی ناهماهنگیهای کنونی در قوانین تجاری آلبانی است. در اغلب موارد، فقط بخش‌هایی از یک قانون خارجی به دلخواه انتخاب و بدون تأمل و بررسی وارد قانون آلبانی شده است. در این میان، سایر ارجاعات مهم قانون خارجی حذف شده که این باعث بروز مشکل در اِعمال این «مفاهیم حقوقی استقراضی» در دادگاهها شده است. برای نمونه، قانون کنونی اعسار در آلبانی ترجمه تحتاللفظی بسیار ضعیف از مدل آلمانی این قانون است. بنابراین، قانون اعسار در آلبانی دارای چند اشتباه در ارجاع متقابل است. به نظر میرسد برخی مواد قانون آلمان از روی غفلت حذف شدهاند. در نتیجه، میان تعداد مواد قانون اعسار آلمان با قانون اعسار آلبانی اختلاف و مغایرت وجود دارد. از آنجا که مواد دارای ارجاع متقابل به صورت تحت‌اللفظی ترجمه شده بودند (پشت سر شماره مواد در قانون اصلی آلمانی)، برای فهم برخی ارجاعهای متقابل در قانون آلبانی باید به قانون آلمانی مراجعه کرد.

در کوزوو نیز ترجمه اشتباه اصطلاحات حقوقی غربی باعث ایجاد سابقه و رویه قضایی ناهماهنگ شد. برای نمونه، چند دادگاه محلی درکوزوو در خصوص قرارداد وثیقه، به عنوان یک سند اجرایی، که بدون بازنگری قضایی بیشتر قابل اجراست، آراء ناهماهنگ صادر کردند. این اختلاف نظر بدان روی بود که قانون املاک و سایر حقوق عینی[۳۲۲] مقرر میداشت که لازمه اجرای وثیقه طرح «دعوای قضایی»، مطابق قانون اجرای احکام، است. برخی دادگاهها برای حمایت از آراء خود بر اصطلاح «دعوای قضایی» تکیه میکردند و نتیجه میگرفتند که اجرای وثیقه باید مطابق آیین دادرسی مدنی باشد. حال آنکه فراموش کردند که این اصطلاح ترجمه ضعیف واژه «درخواست» است و اشاره به قانون اجرای احکام دارد. این موضوع بالاخره در دیوان‌عالی طرح شد. پس از بحثها و مناظرات بسیار با اهل فن، دیوان‌عالی رأی صادر کرد که وثیقه تنفیذ شده در واقع یک سند مالکیت است. متأسفانه، این رأی دیوان در دسترس عموم نیست.

۳٫۳٫۴٫ ساختار غیرمنسجم قانون بوسنی هرزگوین مانع توانمندی قضایی و کارآمدی

هیأت ارزیابی در این مطالعه نشان داد در بوسنی هرزگوین، به دلیل ساختار نسبتاً بیقاعده فدرال، چهار نظام حقوقی کاملاً مستقل، مبتنی بر چارچوبهای عمدتاً خودمختار، شکل گرفته است. از آنجا که هـر مـوجودیتـی یک دولـت است (جمهوری اسپسکا، بخش برکو و فدراسیون بوسنی هرزگوین)، هر یک نظام قضایی خود را دارند و دادگاهها تفاسیر متفاوتی از مفاد قانـونـی یکسـان و مشابه به دست میدهند و آنها را به یک شکل اجرا نمیکنند. این مسئله به نوبه خود موجب شکلگیری ساختار غیر منسجم در چند سطح میشود: عدم انسجام در قدرت دولت، عدم انسجام در قانونگذاری و عدم انسجام در پیکره قضایی که قانون را اعمال میکند. کمیسیون ونیز متذکر شد که گرچه این عدم انسجام ، نتیجه طبیعی زیستن در نظام فدرال است، اما قضات برجسته، دادستانها و وکلا بر این باورند که اختلاف و ناسازگاریهای موجد یک مشکل واقعی و پایدار است. زیرا در بسیاری موارد، دادگاهها هنگام حل و فصل دعاوی تجاری، مجبورند مشکل تعارض قوانین را حل کنند، گرچه قواعد روشن و منسجمی برای رفع تعارض وجود ندارد. فقدان مرجع قضایی مرکزی در جمهوری این مشکل را تشدید میکند.

۳٫۴٫ سرعت قضاوت

در کشورهای درحال گذار که درصدد اصلاح قضایی هستند، میانگین سرعت قضاوت همیشه جزء اولین موضوعات است که باید اصلاح شود. ضربالمثل قدیمی «تأخیر در اجرای عدالت موجب تضییع حق است» هنوز هم در سراسر منطقه اصلیترین مشکل است. به طور کلی، مدت رسیـدگـی قضایی به چند عامل بستگی دارد: پیچیدگی پرونده، حجم ونوع ادله (ضرورت احضار شهود بسیار وقتگیر است)، استیناف و فرجامخواهی (به عنوان یک راهکار فوقالعاده) و دفعات تجدید رسیدگیها. افزون بر این، توزیع پروندههای در حال تعلیق میان دادگاههای هم سطح و در دسترس بودن نظام مدرن و کارآمد مدیریت پروندهها در هر دادگاه از اهمیت زیادی برخوردارند.

یافتههای تیم کارشناسان ما در مورد میانگین زمان پروندههای حقوق تجاری دست کم در یک مورد با هم مشترکاند: میانگین بازه زمانی برای تشکیل یک دادخواست حقوقی تا صدور رأی نهایی، حتی در صورت عدم تجدیدنظرخواهی، به طور نامعقولی زیاد است.

در تمام حوزههای قضایی موضوع ارزیابی، موضوع سرعت قضاوت را با عبارات «مشکل واقعی»، «چالش نظام قضایی»، یا «مهمترین مسئلهای که باید در اولویت به آن رسیدگی شود» توصیف میکنند. نتایج نمودار ۵ حاکی از آنست که این بعد توانمندی قضایی تقریباً در همه کشورها امتیاز متوسط دریافت کرده است: در کشورهای در حال گذار و کشورهای عضو اتحادیه اروپا. با این حال، بلغارستان، کرواسی، کوزوو، مقدونیه، رومانی و مونتهنگرو بهتر از دیگر حوزههای قضایی منطقه بودند، زیرا قوه‌قضاییه تلاشهای ملموسی برای رفع این مشکل انجام داده است. میانگین طولانی بازه زمانی رسیدگی به دعاوی همچنان مشکل مهمی مینماید که در هیچ یک از کشورهای منطقه به طور کامل حذف نشده است.

نمودار ۴) سرعت قضاوت، بر اساس کشور و منطقه حقوقی

دلایل پایین بودن سرعت رسیدگی به چند عامل بستگی دارد که در سراسر منطقه مشترک است. ما فقط به مهمترین آنها اشاره میکنیم:

۳٫۴٫۱٫ حجم کاری زیاد قضات و انباشت نامعقول پرونده ها

انباشت پروندههای مختومهنشده همچنان مشکل بزرگی است، حتی در کشورهایی که انجمنهای محلی و نخبگان اصلاحات قضایی را در آنها موفق ارزیابی کردهاند (بلغارستان، کرواسی، مقدونیه، رومانی و اسلونی). چه رسد به کشورهای آلبانی ، کوزوو، صربستان، بوسنی هرزگوین و مونتهنگرو که اصلاحات قضایی در آنها هنوز ناقص است.

برای نمونه، درکوزوو، تعداد پروندههای معـوق از سال‌های گذشتـه تا سال ۲۰۱۲، به میزان ۵۴۲، ۲۱۹ پرونده بود. با وجود این ارقام ناخوشایند، باید متذکر شد که دادگاههای تجاری در این حوزه قضایی، در مقایسه با دادگاههایی که فقط ۴۹۲،۲ پرونده معوقه تا سال ۲۰۱۲ داشتهاند، بسیار کارآمدتر بودهاند.[۳۲۳] عمدهترین مشکلات مربوط به دادگاههای بدوی واقع در مرکز شهرهای بزرگ، مانند پریشتینا، است. حال آنـکه در دادگاههـای سایـر بخـشهـای کـوزوو، کارآمـدی رسیـدگی به پروندهها بهتر است. دادگاههای شهری بدترین وضعیت را دارند. در این دادگاهها، ۲۹۰،۱۹۵ پرونده از سالهای گذشته به سال ۲۰۱۲منتقل شد. باید خاطرنشان کرد که در سال ۲۰۱۱، دادگاههای کوزوو حدود ۸۶۰۰۰ پرونده جدید دریافت کردند که از این میان، برای ۸۲۰۰۰ پرونده رأی صادر شد. این اطلاعات آماری نشان میدهد که وضعیت کنونی دادگاهها در کوزوو ظرفیت افزایش سرعت رسیدگی را دارد، اگرچه بزرگترین مشکل مختومه نمودن پروندههای باقیمانده از سال ۱۹۹۹ است.

در اسلونی، کشور دیگری که آمار مربوطه در دسترس است، اطلاعات آماری مربوط به سال ۲۰۱۱ نشان میدهد که صدور رأی در دعاوی تجاری مطرح در دادگاههای بدوی، در ۵۸% موارد، کمتر از یک سال، در ۲۸% موارد بین یک تا دو سال و در ۱۴% موارد بیـش از دو سـال به طـول میانجامـد. طبـق آمـار مربـوط به دعاوی تجاری، رسیدگی به دعاوی در دادگاه عالی کمتر از یک سال طول می‌کشد (تقریباً برای ۸۵% پروندهها در عرض یک تا شش ماه رأی صادر شد). رکورد صدور رأی در دیوان‌عالی در سال ۲۰۱۱، در ۷۵% پروندهها یک تا نه ماه و در ۲۵% پروندهها بین یک تا دو سال بود.

بدترین وضعیت انباشت پروندهها مربوط به بوسنی و هرزگوین است. کمیسیون ونیز در فرآیند بررسی قوه‌قضاییه بوسنی هرزگوین از حیث انطباق با معیارهای قطعیت حقوقی دریافت که در فدراسیون بوسنی هرزگوین حجم کاری برخی دادگاهها بسیار زیاد است، برخی دیگر فعالیت کمتری دارند و برخی دیگر تقریباً فعالیتی ندارند. کمیسیون ونیز به بوسنی توصیه کرد به تدریج تعداد دادگاههای بخش را کم کند و سرمایه بیشتری در اختیار دادگاههای فعالتر قرار دهد که نیاز به سرمایه بیشتری دارند.

طبق برآورد هیأت ارزیابی، در پروندههای نسبتاً پیچیده (دعـاوی راجـع به واقعیتهای دعـوا، اعسـار، اختـلاف با نهادهـای تنظیـمگـر که به گزارش کارشناس نیاز دارد، مالیات بر مستغلات و اموال غیر منقول و سایر دعاوی پیچیده) میانگین زمان رسیدگی حقوقی از شش ماه تا دو سال در دادگاه‌های بدوی متغیر است. در حالی که صدور رأی در دادگاه تجدیدنظر در کل از شش ماه تا یک سال و نیم طول میکشد. باید متذکر شد که رسیدگی حقوقی ممکن است، به دلیل پایین بودن کیفیت آراء دادگاه، مدت بیشتری به طول انجامد. زیرا زمان زیادی برای ابطال رأی و ارجاع آن به دادگاه بدوی صرف میشود.

دادگاه اروپایی حقوق بشر پیوسته رومانی را محکوم به طولانی بودن مدت رسیدگی به دعاوی مدنی و تجاری و مواعد قانونی طولانی برای صدور رأی کرده است.

با وجود برخی تفاوتها در کشورهای منطقه، کارشناسان بومی دلایل مشابهی برای طولانی بودن روند دادرسی میآورند. در کرواسی، قوانین آیین دادرسی مواعد قانونی مشخصی به دست نمیدهند. این قوانین فقط دادگاهها را ملزم به رسیدگی در زمان معقـول میکننـد و در اغـلب مـوارد، قضـات عبـارت «زمان معقـول» را به دلخواه تفسیر میکنند. فاصله زمانی میان دادرسیها نسبتاً طولانی است.

۳٫۴٫۲٫ نبود مواعد قانونی مشخص

در اغلب کشور‌های منطقه، قانونی وجود ندارد که مواعد و مهلتهای دادرسی را به طور مشخص تعیین کند. مثال بارز آن مونتهنگرو است. قوانین آیین دادرسی حاکم بر دعاوی اداری در مونتهنگرو، موعد مشخصی برای تشکیل جلسه و صدور رأی مقرر نمیکنند و این بدان معناست که دادگاه موعدی برای ختم دادرسی و صدور رأی نهایـی ندارد. قوانین مربوط تنـها دادگاه را ملـزم به رسیدگی در زمان معقول کردهاند و قضات هم این عبارت را به دلخواه خود تفسیر میکنند.

آلبانی هم با مشکلات جدی در سرعت دادرسی روبروست. گرچه هیچ پروندهای در انتظار اولین جلسه دادرسی نمیماند، اما وقتی پرونـدهای به جریـان میافتـد، به طور معمول، سالها طول میکشد، زیرا جلسات کـوتـاهِ متعـدد و غیرضروری، به جای یک جلسه طولانی برای رسیدگی به تمام مسائل، تشکیل میشود. گرچه در برخی موارد مواعد مشخصی وجود دارد که باید از آنها تمکین کرد، اما قانون ضمانت اجرایی برای تأخیر و تخطی از این مواعد مقرر نکرده است. به هر حال، آنجا که ظن به فساد وجود دارد، قاضی زودترین موعد را برای جلسه محاکمه و استماع دعوا تعیین میکند. از این رو، مدیریت ناکارآمد پرونده‌ها و تعویق غیرموجه در رسیدگی به دعاوی یک نگرانی جدی در آلبانی است. از طرف دیگر، نقطه ضعف اصلی قانون فقدان راهکاری برای اعتراض به روند طولانی دادرسی است.

دلیل دیگر اطاله دادرسی در منطقه آن است که فاصله زمانی میان جلسات دادرسی نسبتاً طولانی است. راهکارهای قانونی لازم برای حاکم کردن نظم بر دادرسی وجود دارد، اما قضات به ندرت از آنها بهره میگیرند. یعنی قضات میتوانند طرفی که آشکارا درخواستهای بیهوده و بیاساسی در جهت اطاله دادرسی طرح میکند، جریمه نمایند و دستور باز پرداخت هزینهها را بدهند. گرچه اغلب قضات میل ندارند از این ضمانت اجراها برای پایان دادن به این سوء استفادهها بهره گیرند.

۳٫۴٫۳٫ ناتوانی قضات از به کارگیری ضمانت اجراهای موجود برای مقابله با درخواست‌های بی‌اساس

به طور کلی، در بسیاری موارد، توانایی قاضی در جمعآوری ادله ضروری و مناسب پیش از محاکمه و برخورد مناسب با طرفهای واجد سوء نیت که از حقوق مربوط به دادرسی سوء استفـاده میکننـد در تسریـع رسیدگـی به دعاوی مؤثر است. کارشناسان بومی و هیأت ارزیابی پی بردند بسیاری از قضات نمیتوانند از ابزارهای موجود در فرآیند دادرسی برای افزایش سرعت محاکمه در منطقه استفاده کنند.

در درجه نخست، در مواردی که یک طرف دعوا به وضوح از حقوق دادرسی خود سوء استفاده میکند تا صدور رأی نهایی را تا حداکثـر زمـان ممکن به تعویق افکند، باز هم قضات تمایل ندارند از جریمه و مجازات برای فریب دادگاه استفاده کنند.

عامل منفی دیگر که بر اطاله دادرسی حقوقی تأثیر میگذارد آن است که قضات نمیتوانند طرفین دعوی را ملزم به جمعآوری سریعتر مدارک نمایند. بسیاری از قضات، بویژه آنهایی که شغل خود را از زمان حکومت رژیم کمونیست آغاز کردهاند، همچنان هوادار اصل موسوم به رسیدگی تفتیشی و صرف زمان زیاد برای جمعآوری ادله هستند. حال آنکه قضات باید از حداکثر قدرت خود بهره گیرند و طرفین را به جمعآوری و ارائه ادله، بدون درگیر کردن دادگاه، ملزم کنند.

۳٫۴٫۴٫ دفعات نامعقول محاکمه‌های مجدد به دنبال نقض رأی در مرحله تجدید نظر یا فرجام خواهی

دادگاههای عالی سراسر منطقه، بویژه آلبانی، بوسنی هرزگوین، کوزوو، مقدونیه ومونته نگرو، مایل نیستند در مواجهه با اشتباهات مادیِ دادگاه‌های بدوی خود ، رأساً رأی صادر کنند. بلکه رأی صادره را نقض و پرونده را بـرای رسیـدگی مجـدد به دادگاه بدوی عـودت میدهنـد. بنا به بررسی هیأت ارزیابی، تنها کرواسی موفق شده است قوانین دادرسی مدنی را، با هدف محدود نمودن دفعات محاکمه، اصلاح کند. کرواسی، طی آخرین اصلاح قانون خانواده و قانون آیین دادرسی مدنی، توانست دفعات محاکمههای مجدد را در دعاوی تجاری، خانواده و کار محدود سازد. برای نمونه، دادگاه تجدیدنظر، در صورت نقض رأی، فقط یک بار میتواند پرونده را برای محاکمه مجدد عودت دهد. در غیر این صورت، دادگاه تجدیدنظر خود وارد رسیدگی میشود و رأی نهایی را صادر میکند.

برای کاستن از حجم کاری دادگاهها، کرواسی و سایر کشـورهایی که قبلاً به عضویت اتحادیه اروپا درآمـدهانـد (بلغارستـان، رومانـی و اسلونـی) به راهکارهای جایگزین حل و فصل اختلافات، بویژه میانجیگری تجاری، روی آوردهاند. با این حال، نتایج آن هنوز مشاهده نشده است. برای نمونه، در کرواسی، از سال ۲۰۰۸ تا ۲۰۱۱، فقط ۳٫۷% دعاوی تجاری در دادگاه طرح شدهاند.

۳٫۴٫۵٫ بازنگری راهکارهای نهادی و رویه ای برای افزایش سرعت «چرخ دادرسی»

از میان اقدامات اداری و تقنینی که برای رفع مشکل اطاله دادرسی در منطقه طرح شدهاند، هیأت ارزیابی به موارد زیر اشاره میکند:

هیأت ارزیابی از تلاشهای مستمر دولت و وزارت دادگستری رومانی در اصلاح قانون با هدف کاهش مدت طرح دعوی در دادگاه قدردانی کرده است. در سال ۲۰۱۰، پارلمان قانون شماره ۲۰۲ را تصویب کرد که در آن راهکارهای ارتقاء حل و فصل دعوا مشخص شدهاند و به «اصلاح جزیی»[۳۲۴] معروف است. این قانون، قانون آیین دادرسی مدنی را در این خصوص اصلاح نمود. گرچه این قانون مفهوم «پیگیری سریع»[۳۲۵] را برای پروندهها و دعاوی نسبتاً ساده، که طرفین دعوی بر‌سر واقعیتهای اصلی اختـلاف دارند، طرح نمـود، اما در دعـاوی پیچیـدهتر نتوانست به تسریع دادرسی در رومانی بانجامد.

هیأت همچنین از تلاشهای دولت اسلونی برای کاهش تعداد دادرسیهای طولانی بسیار قدردانی کرده است. در دهه ۹۰ و پس از آن، دادگاه اروپایی حقوق بشر آراء متعددی علیه اسلونی صادر کرد که علت آن نقض حق بر دادرسی عادلانه و کارآمد ناشی از اطاله دادرسی و تأخیر در صدور رأی نهایی بود. اسلونی در سال ۲۰۰۵ تلاش منسجمتری به عمل آورد و، برای کاستن از زمان دادرسی، قانون صیانت از حق بر دادرسی بدون تأخیر،[۳۲۶] را تصویب کرد. این قانون چند قاعده و راهکار مؤثر برای نظارت بر طول دادرسی مقرر میکند و حقوق زیر را برای طرفین دعوا به رسمیت میشناسد: ۱) حق اعتراض و درخواست تسریع دادرسی، ۲) تعیین مهلت برای برخی اقدامات دادگاه، ۳) درخـواست غرامـت مالی به دلیـل تأخیـر در رسیـدگی به پرونـده. هر‌شکایتی از قاضی در پرونده او ثبت و هنگام ارزیابی عملکرد کلی او منظور میشود. دادگاه عالی حین تصمیمگیری در مورد این شکایات باید تمام شرایط حاکم بر دعوا را که موجب تأخیر بیمورد میشود، زمان طبیعی حل و فصل اختلافات مشابه، مدت تعیینشده برای صدور حکم، روش برخورد با موضوع قبل از تشکیل پرونده علیه قاضی و سایر موارد را بسنجد.

در مقدونیه، با اصلاح قانون آیین دادرسی، پیشرفت قابل توجهی در کاهش زمان دادرسی تا صدور رأی نهایی حاصل شد. به موجب این اصلاحات، مقرر شد رأی باید حداکثر پس از برگزاری سه جلسه دادرسی و استماع دعوا صادر شود. همچنین، معین شد در مواردی که صدور رأی منوط به ارائه گزارش کارشناسی است، این گزارش باید ضمن دادرسی، یعنی پیش از تشکیل جلسه رسیدگی، ارائه شود. با وجود اصلاحات عمده در نظام قضایی مقدونیه، هنوز نمیتوان گفت مشکل سرعت دادرسی کاملاً رفع شده است.

در کرواسی، تا این اواخر رسیدگی به دعوای ورشکستگی بسیار طولانی و کم سرعت بود که منجر به انباشـت پرونـدهها در این حـوزه میشـد. به منظور رفع این مشکل، قانون جدید ورشکستگی تصویب شد که هدف آن انعطافپذیر نمودن دادگاهها برای مواجهه با این دعاوی بود. شرکتهای دچار مشکل باید روند تسویه و پرداخت پیش از ورشکستگی را در دوره زمانی معینی از زمان وقوع عدم نقدینگی یا اعلام اعسار آغاز کنند. به این ترتیب، این شرکتها امور تجاری خود را ادامه میدهند تا دیون نیز از نقدینگی در جریان تأدیه شوند.

۳٫۵٫ هزینه دادرسی

همانگونه که نمودار ۶ نشان میدهد، این بعد مشکل کمتری در میان نظامهای قضایی منطقه دارد.

نمودار ۶٫ هزینههای دادرسی، براساس کشور و منطقه حقوقی

به طور کلی، هزینه دادرسی ( به جز دستمزد وکیل) در سراسر منطقه بالا نیست و همیشه قابل پیشبینی است. تعرفه این هزینهها مشخص است و نسبتی از بهای خواسته است که باعث کاهش ریسک هزینهها میشود.

در تمام کشورهای منظقـه، هزینههای تشکیـل پرونـده وصدور رأی به صورت تصاعدی محاسبه میشود، به جز آلبانی، که هزینه دادرسی سه درصد بهای خواسته است. به هر حال، این هزینهها در دادگاه بدوی از مبلغ معینی فراتر نمی‌رود. برای نمونه، در مونتهنگرو، خواهان هزینه شکایت و حکم را میپردازد که معمولاً از ۱۵۰۰ یورو فراتر نمیرود. هزینه جبران خسارت قانونی نیز بر عهده خواهان است. حال آنکه خوانده تنها هزینه دفاع و جبران خسارت قانونی را پرداخت میکند. قوانین کرواسی در خصوص هزینههای تشکیل پرونده نمونه دیگری است. تعرفههای دادرسی به نسبت بهای خواسته تعیین می‌شوند. اما صرف نظر از میزان خواسته، سقف هزینه تشکیل پرونده ۵۰۰۰ کونا (واحد پول کرواسی) (تقریباً ۶۶۶ یورو) است. در مرحله تجدیدنظرخواهی و استیناف، هزینه دادرسی از دو برابر بهای خواسته تجاوز نخواهد کرد.

در آلبانی، هزینه دادرسی معقول و قابل پیشبینی است. هزینه هر یک از مراحل دادرسی به طور مشخص تعریف شده است. این هزینه پیش از طرح دعوی پرداخت میشود. به طـور کلی، به نظـر نمیرسـد نـظام قضایی آلبانی هزینـههای گزافـی به طرفین دعوی تحمیل کند و مشکلی از این حیث وجود ندارد. از این رو، با توجه به عوارض دولتی متعدد، هزینه دادرسی برای سرمایه گذاران کم ریسک است، مگر اینکه اختلافات سرمایهگذاری کلان باشد.

قابل ذکر است که در کوزوو، هزینه دادرسی نسبتاً پایین است، زیرا سقف این هزینهها ۵۰۰ یورو است. طبق بررسی تیم کارشناسان بومی ما، بازپرداخت حـق‌الوکالـه وکیـل یک دغـدغـه اسـت. دادگاههـای کـوزوو حـقالوکالـه واقعـی را به رسمیت نمیشناسند و حکم به پرداخت آن نمیدهند. بلکه فقط نسبت به تعرفه قانونی وکلا که کانون وکلای کوزوو مشخص کرده حکم میدهند. در مونتهنگرو، هزینه تشکیل پرونده و طرح دادخواست، به صورت درصدی از بهای خواسته محاسبه میشود که سقف آن ۷۵۰ یورو است. همین مبلغ برای تهیه رونوشت رأی پرداخت میشود. در دادرسی اداری، نیز هزینه دادرسی ۳۰ یورو برای هر دادخواست است.

در بلغارستان و مقدونیه، هزینه تشکیل پرونده در دادگاه اندک است و در اعسار، این هزینه ثابت است. این مبلغ به هیچ وجه با بهای خواسته ارتباط ندارد. در بلغارستان، در هر دعوایی، جز اعسار، تعرفه هزینه دادرسی ثابت است (۴ درصد). هزینه دادرسی در موارد اختلاف با نهادهای تنظیمگر نیز ثابت و معادل۵۰ یورو است.

کمترین هزینه تشکیل پرونده مربوط به مقدونیه است. برخی هزینههای دادرسی در دعاوی اداری نامشخص است. یعنی خواهان فقط باید هزینه طرح دعوا را، که کمتر از ۱۰ یورو است، پرداخت کند. هزینه تهیه رونوشت از رأی نیز کمتر از ۱۰ یورو است که خواهان پرداخت میکند. هزینه دادرس نزد دیوان‌عالی بیش از ۳۰ یورو نیست.

در منطقه، برخی خواهانها امتیازاتی در خصوص هزینه دادرسی دارند. برای نمونه، در کرواسی و اسلونی، نهادهای تجاری معسر که دعوای ورشکستگی طرح میکنند از پرداخت هزینه دادرسی معافاند. به علاوه، شهروندان کرواسی یا بیگانگانی که کم درآمد هستند میتوانند در قالب قوانین مربوط به معاضدت قضایی نزد دادگاهها و مؤسسات اداری طرح دعوا کنند. در کرواسی، وکلا، انجمن‌های غیرانتفاعی، دانشکدههای حقوق و دفاتر اداری خدمات حقوقی رایگان ارائه میدهند.

قوانین مربوط به هزینه دادرسی در کشورهای منطقه تصریح میکنند که یکی از طرفین دعوی ممکن است مجبور شود هزینههای دادرسی، جز هزینه تشکیل پرونده و نیز هزینههای مربوط به تشکیل جلسه رسیدگی به دعوای خواهان، را بازپرداخت کند. این قبیل هزینهها عبارتند از هزینه کارشناسی، هزینه سفر و اقامت کارشناس، در صورتی که سفر برای جلسه رسیدگی و صدور حکم ضروری باشد. در قوانین مونتهنگرو، هزینههایی که باید بازپرداخت شوند به دقت مشخص شدهاند. برای نمونه، اگر کارشناسی که دادگاه تعیین میکند یک شخص فنی و حرفهای باشد، بسته به نوع و پیچیدگی نظر کارشناسی، دستمزد کارشناس از ۱۲۰یورو تا ۱۰۰۰ یورو متغیّر خواهد بود. اما، اگر کارشناس یک مؤسسه تخصصی باشد (برای نمونه، ارزیاب املاک و مستغلات یا متخصص شناسایی خط)، هزینه کارشناس، بسته به فهرست قیمتی که آن مؤسسه ارائه میدهد، ۵۰۰۰ یورو خواهد بود. زمانی که کارشناس یک مؤسسه است، اصولاً متقاضی نظر کارشناسی هزینه کارشناسی را پیشپرداخت میکند.

۳٫۶٫ اجرای حکم

در دعاوی تجاری، هر نهاد تجاری که طرح دعوا میکند باید دورنمای اجرای حکم را، در صورت پیروزی در دادگاه، ارزیابی کند. اعتمـاد تجـار به اینکه بیشتر آراء قضایی اجرا میشوند مهمترین عنصری است که سازمانهای بینالمللی بر اساس آن کشورها را از حیث فضای کسب و کار رتبهبندی میکنند. در تمام کشورهای موضوع مطالعه، اجرای حکم همچنان با مشکلاتی روبروست و در چندین کشور بسیاری از پروندهها در دادگاههای تجاری اجرا نشده باقی ماندهاند. متأسفانه، در مورد اجرای احکام و آراء موضوع بحث یا اطلاعات اندکاند یا هیچ اطلاعی در دست نیست. در برخی موارد، دستور هیچ تغییری در وضع موجود داده نشده بود و برای اجرای حکم نیاز به هیچ اقدامی نبود، مگر پرداخت هزینههای قانونی. از نظر هیأت ارزیابی، موانع اجرای حکم از جمله عبارتند از ناکافی بودن دارایی بدهکاران و نبود خریدار در جریان مزایده اموال مرهونه (اگرچه میتوان مورد آخر را به راکد بودن بازار مستغلات و املاک در منطقه نسبت داد).

حتی در کشورهای عضو اتحادیه اروپا (بلغارستان، رومانی، اسلونی)، کارشناسان بومی نسبت به وضعیت اجرای احکام انتقادات جدیای دارند. نمودار ۶، که در زیر آمده، نشان میدهد چگونه هیأت ارزیابی سطح قابلیت اجرای احکام را بررسی کرده است.

نمودار ۶ ) سهولت اجرای احکام، بر اساس کشور و منطقه حقوقی

هیأت ارزیابی، بر اساس تحلیل تطبیقی نظام فعلی اجرای احکام، چهار سیستم متفاوت اجای احکام را شناسایی کرد:

نهاد اجرای حکم نهاد دولتی است و کارمندان آن مستخدمین دادگاههای بدوی هستند (بوسنی هرزگوین، کرواسی، کوزوو، مونتهنگرو)

یا مستخدمین کشوری هستند که به عنوان یک نهاد دولتی خاص فعالیت میکند و زیرمجموعه دادگاهها نیستند ( مقدونیه و اسلونی)؛

اجرای احکام منحصراً توسط بخش خصوصی دارای مجوّز انجام میشود (رومانی)؛

سیستم دوگانه (دولتی/خصوصی) اجرای احکام: مأموران دولتـی اجرای احـکام، به عنوان نهاد دولتی مستقل، اقدام میکنند و بخش خصوصی نیز به موازات بخش دولتی اجرای احکام را بر عهده دارد (آلبانی، بلغارستان و صربستان)؛

در واقع، به تازگی نظامهای داخلی اجرای احکام در همه کشورهای منطقه اصلاح شدهاند. موفقیت این اصلاحات متفاوت بوده است. با این حال، هیأت ارزیابی این پیشرفتها را قابل توجه میداند. برای نمونه، در صربستان، اجرای احکام سال‌ها یک مشکل جدی بوده است و بسیاری از سرمایهگذاران خارجی را از سرمایه‌گذاری در این کشور منصرف کرده است. این مطالعه نسبتاً مهم اما عینی درباره چگونگی اجرای احکام در صربستان را میتوان با جدیدترین رتبهبندی صربستان در «گزارش کسب وکار» بانک جهانی (۲۰۱۱) سازگار دانست. در این گزارش، صربستان در انتهای جدول رتبهبندی قرار دارد.[۳۲۷] طبق این گزارش، صربستان، از میان ۲۴ کشور اروپای شرقی وآسیای میانه، در رده بیستم است و در میان حوزههای قضایی رتبه‌بندی شده، در رده ۱۰۳ قرار دارد. طبق گزارش بانک جهانی، به طور میانگین، اجرای قرارداد در صربستـان ۶۳۵ روز طـول میکشـد.[۳۲۸] به علاوه، به علت عدم اجرای احکام دادگاهها در صربستان، پروندههای زیادی در دادگاه اروپایی حقوق بشر علیه این کشور طرح شده است.

در ماه می‌سال۲۰۱۱، قانون اجرای احکام و وثایق[۳۲۹] در صربستان تصویب شد که هدف اولیه آن کارآمدتر کردن نظام اجرای احکام بود. قانون جدید فرآیند اجرای احکام را کوتاه میکرد و اموری که به معنای دقیق کلمه دادرسی نبود از دوش دادگاه بر میداشت. همچنین، اجرای احکام را به بخش خصوصی واگذار می‌کرد. مفاد مربوط به اجرای احکام توسط بخش خصوصی در ماه می‌سال ۲۰۱۲ لازم‌الاجرا شد.[۳۳۰] فرآیند دادرسی در دادگاه به گونهای اصلاح شد که دیگر نیاز نبود دادگاه برای اقدامات بعدی اجرایی رأی جدید صادر کند. این قانون فرآیند ابلاغ را کارآمد کرده است و به مأموران اجرای احکام اجازه ابلاغ اوراق را میدهد. روند فروش وثایق سریعتر و شفافتر شده است. در حال حاضر، مأمور اجرای احکام می‌تواند، به صلاحدید خود، سراغ دارایی بدهکار متمرد برود. لازم نیست اقلام دارایی‌هایی که باید به نفع خواهان توقیف شوند و به فروش برسند به طور دقیق و جزیی در حکم مشخص شوند. مواعد دادرسی کاهش یافته و دلایل قانونی برای اعتراض به اقدامات مأمور اجرا محدود شدهاند. اگرچه در صربستان، قانون جدید اجرای احکام تا حدودی اقدامات اجرایی را کارآمدتر کرده است، اما کارشناسان محلی و هیأت ارزیابی مشکلات اِعمال و اجرای این قانون را شناسایی کردهاند. در حال حاضر، تعداد مأموران اجرای احکام در بخش خصوصی، که مجرب و دارای مجوّز باشند، اندک است و مأموران اجرای احکام در بخش دولتی همچنان درگیر بخش زیادی از اقدامات اجرایی هستند. بنابراین، تأثیر آن بر‌مجموع کارآمدی فرآیند اجرای احکام نیاز به بررسی دارد.

در مقایسه با صربستان، اسلونی از حیث اصلاحات مربوط به اجرای احکام دو سال جلوتر است. در چند سال اخیر، فرآیند اجرای احکام در اسلونی به نحو چشمگیری بهبود یافته است. طبق آمار قضایی، در سال ۲۰۱۱، اجرای احکام در دعاوی تجاری در ۶۷٫۴۸% موارد، کمتر از یک سال طول کشید. حال آنکه میانگین دوره اجرای احکام در سال قبل بیش از یک سال بود. با این وجود، کارآمدی و سرعت اجرای احکام همچنان به ابزارهای اجرای حکم وابسته است. برای نمونه، در مواردی که تأخیر و ناکارآمدی به دلیل سوء استفاده از حقوق مربوط به دادرسی است (مانند فرآیند مزایده عمومی)، اجرای حکم از طریق توقیف حسابهای بانکی، سهام و درآمدها مؤثرتر از وضع مالیات بر املاک است. روند کلی اجرای حکم کمی بیش از یک سال به طول میانجامد. اجرای حکم از طریق توقیف املاک در ۴۴٫۴۳% موارد کمتر از یک سال و در ۲۶٫۲۹% موارد بیشتر از سه سال طول می‌کشد. به دلیل حجم کاری زیاد شعب اجرای احکام، ساختار داخلی بازسازی شده است تا از تأخیر بیشتر جلوگیری شود (برای نمونه، از طریق استخدام افراد جدید، انتقال کارآموزان حقوق به این بخش).

رتبه کشورهای شرکت‌کننده در این مطالعه (نمودار۶)، از حیث قابلیت اجرای احکام، مشابه رتبه این کشورها در «گزارش کسب و کار» بانک جهانی (سال ۲۰۱۱) است. برای نمونه، رتبه مقدونیه، جمهوری سابق یوگسلاوی، در گزارش بانک جهانی بهتر از صربستان است و رتبه ۵۹ را دارد (قبل از رومانی (رتبه۶۰)؛ آلبانی (رتبه ۸۵) و بلغارستان (رتبه ۸۶). در گذشته، مقدونیه در زمینه اجرای احکام صادره در دعاوی اداری کارآمد نبوده است. لکن، قانون جدید دعاوی اداری (مصوب سال ۲۰۰۶) مفادی در خصوص اجرای آراء صادره از دادگاههای اداری دارد. [همانند بالا، لطفاً بنویسید اطلاعات شما تا چه حد با گزارش بانک جهانی سازگار است] طی ده سال گذشته، برخی نهادهای دولتی مقدونیه، با انگیزه سیاسی، برخی آراء صادره از دادگاه‌ها را، که احکام دولتی را باطل و ملغی میکرد، به کارشکنی و خرابکاری متهم نمودند. این نهادها به طور رسمی از آراء دادگاه تمکین میکردند و مانع اجرای فرامین و احکام متناقض شدند. اما اندکی بعد فرامین جدیدی صادر کردند که از حیث محتوا و شکل همانند فرامینی بود که دادگاه ملغی کرده بود. برای پایان دادن به این رویه، که بیشک حاکمیت قانون را کمرنگ میکرد، در سال ۲۰۰۶، قانون دعاوی اداری مقدونیه اصلاح شد. هدف این اصلاحات بسط دامنه مسئولیت نهادهای اجرای احکام اداری و افزایش اختیارات و قدرت دادگاههای اداری بود. همچنین، هیأت بازرسی نهادی بود که به موجب این قانون تأسیس شد. وظیفه این نهاد اداره اجرای احکام و نظارت بر آن بود. در طول دوره پنج ساله فعالیت این نهاد دولتی، پیشرفتهای مهمی در این حوزه شاهد بودیم.

هیأت ارزیابی، از رهگذر مطالعه تطبیقی موضوعاتی که تأثیر منفی بر اجرای احکام دارند، مشاهدات و نتایج زیر را در زمینه وصول دیون و مطالبات طرح نمود.

مطالبه دیون ( وجوه معین) که دادگاه بدان حکم داده است سادهترین شیوه تأدیه مطالبات است. طبق نظر کارشناسان بومی ما، در سراسر منطقه، بدهکاران به طور معمول برای پرداخت دیون خود همکاری نمیکنند. فقط در موارد بسیار نادر، بدهکاران داوطلبانه حکم را اجرا میکنند. در چنین شرایطی، اقدام رایج توقیف حسابهای بانکی است، به شرط آنکه بدهکار، پیش از صدور قرار اجرای حکم و ارائه آن به بانک، وجوه را با سوء نیت از حساب خود خارج نکرده باشد. در اسلونی و کشورهای همسایه، مانند کرواسی، مونته نگرو و بوسنی هرزگـوین، اجـرای حکـم به تأدیه دیون در بیش از ۵۰% دعاوی تجاری از طریق توقیف حسابهای بانکی محقق میشود، در ۴۰% موارد از طریق توقیف اموال و داراییهای منقول و در کمتر از ۲% موارد با مصادره زمین و ساخت و ساز آن.

هیأت ارزیابی متذکر شد که به طور خاص در مونتهنگرو، اجرای این دست احکام، صرف نظر از اینکه چه نوع اموال و داراییهایی موجود است، کاملاً کارآمد طی میشود. قانون اجرای احکام و وثایق بسیار شفاف است و، حسب مورد، راهکارهای متعددی برای وصول مطالبات شناسایی کرده است. اگر وجه نقد موجود در حساب بانک بدهکار برای تأدیه دیون او کافی نباشد، مأمور اجرای احکام به طور خودکار (بدون نیاز به درخواست مجدد بستانکار) سراغ سایر داراییها و اموال بدهکار میرود (اعم از اموال منقول و غیر منقول، اتومبیل یا کامیون، سهام و …). البته، این روند هم عاری از نقص و اشکال نیست. برای نمونه، مواعدی که قانون برای اجرای احکام مقرر کرده است رعایت نمیشود، زیرا حجم کاری مأموران اجرای احکام در مونتهنگرو بسیار زیاد است. هیأت ارزیابی اشاره کرد که بانک‌های تجاری در مونتهنگرو رویکرد مثبتی به اجرای سریع و کارآمد احکام صادره از دادگاهها دارند. بانکها برای توقیف و ضبط اموال بدهکاران و انتقال آنها به طلبکاران از رویه داخلی واحدی پیروی میکنند.

۳٫۶٫۱٫ اجرای احکام و آرایی که متضمن اقدام خاصی هستند

اجرای کارآمد احکامی که متضمن «اقدام خاص»، اقدام اساسی یا ترک فعل هستند چندان موفق نبوده است. به دلیل سازماندهی بهتر نهادهای اجرای احکام در بخش دولتی و تصویب قوانین جدیدی که اجرای احکام را مؤثرتر از قبل اداره می‌کنند، هر سال از مشکلات اجرای احـکام مربـوط به تأدیه دیون کاسته میشود. این قوانین، حسب مورد، گزینههای متعددی برای وصول مطالبات پیش مینهند (توقیف حسابهای بانکی یا توقیف اموال منقول یا غیرمنقول). تنها مشکل آن است که باید مشخص شود آیا بدهکار دارایی‌های ارزشمندی برای توقیف و ضبط یا فروش در اختیار دارد و اینکه بدهکار اموال خود را به عمد از دسترس مأموران اجرای احکام خارج نکرده است؟ برای نمونه، در اسلونی، ۵۰% احکام تأدیه دیون و وصول مطالبات از طریق توقیف حسابهای بانکی و حدود ۴۰% از طریق توقیف اموال منقول اجرا میشوند. در مقابل، لازمه اجرای برخی احکام آن است که بدهکار پیشتر اقداماتی را انجام دهد (برای نمونه، تخریب ساخت و ساز زمینهایی که بر خلاف مقررات شهری ساخته شدهاند). حال، اگر بدهکار قوانین کشورهای منطقه را اجرا نکند، راهکار مؤثر و کارآمدی برای اِعمال فشار قانونی بر بدهکار و ترغیب او به همکاری وجود ندارد. جریمههای اداری که ممکن است برای سرپیچی از حکم دادگاه وضع شوند نسبتاً کم و ناچیز است و در برخی موارد، با میزان خواسته قابل مقایسه نیستند. تعقیب کیفری بدهکاری که از اجرای حکم دادگاه سرباز میزند بسیار دشوار مینماید، زیرا نیازمند انجام برخی اقدامات از سوی نهادهای اجرای قانون (مانند پلیس، دادستانی) است. حال آنکه این نهادها تمایلی به انجام این اقدامات ندارند.

۳٫۶٫۲٫ بخش خصوصی اجرای احکام به عنوان یک جایگزین کارآمد

این بررسی ثابت کرده در کشـورهایـی که قانـون، اجـرای احـکام را به بخش خصوصی سپرده، از نظر بستانکار، اجرای حکم کارآمدتر بوده است. تاکنون بخش خصوصی در کشورهای بلغارستان و رومانی اجرای احکام را به دست گرفتهاند. [توجه: رتبه بلغارستان از حیث اجرای احکام در دعاوی مربوط به نهادهای تنظیم‌گر بسیار پایین بود ـ پایینتر از همه کشورهای منطقه].

در بلغارستان، بخش خصوصی اجرای احکام در سال ۲۰۰۶ به موجب قانون نهادهای خصوصی اجرای احکام (مصوب ۲۰۰۵) کار خود را آغاز کرد. قابل توجه آنکه نهادهای «خصوصی» و «عمومی» اجرای حکم به موازات هم وجود دارند، گرچه بخش دولتی صلاحیت انحصاری اجرای احکام صادره علیه دولت را دارد. رقابت میان مأموران دولتی و خصوصی اجرای احکام از یک سو و رقابت میان نهادهای خصوصی اجرای احکام از سوی دیگر موجب بهبود فرآیند اجرای احکام شده است.

در رومانـی، نهـاد دولتـی اجرای احکام منسـوخ شـد و جـای خـود را به نهادهای خصوصی داد. تا کنون نتیجه این اصلاح کاملاً موفقیتآمیز بوده، زیرا، به دلیل اقدامات بخش خصوصی، از تعداد پروندههای ناتمام در اجرای حکم کاسته شده است. هیأت ارزیابی به این نتیجه رسید که قوانین و مقررات رومانی در خصوص ساختار و عملکرد نهاد خصوصی اجرای احکام باید قانون الگو در منطقه باشد. اجرای احکام در رومانی نیازمند اخذ مجوّز (به موجب شرایط اخذ مجوّز) است که قانون شماره ۱۸۸ (مصوب ۲۰۰۰) و نیز مقررات مصوب اتحادیه ملی مأموران اجرای احکام (یک انجمن حرفهای مستقل) آن را تمشیت میکنند. مأموران اجرای احکام میتوانند وظایف خود را به صورت انفرادی (مانند وکیل انفرادی) یا یک اداره و نهاد منسجـم انجام دهنـد. طبـق قانـون شماره ۱۸۸، اقدام مأموران اجرای احکام در جهت تأمین منافع عمومی است و اسنادی که صادر می‌کنند واجد اعتبار و ارزش عمومی است. از این منظر، نقش مأموران خصوصی اجرای احکام در رومانی شبیه نقش دفاتر اسناد رسمی در نظام حقوق نوشته است.

در آلبانی، نهاد خصوصی اجرای احکام به طور غیررسمی شروع به کار کرد. مأموران اجرای احکام در این نهادها هم‌چنان مستخدم دولت هستند، اما، به جای درآمد ثابت یا سایر مزایا، درصدی از عواید که به‌نفع بستانکار وصول شده به آنها تعلق میگیرد. کارشناسان بومی ما درآلبانی متذکر شدند که بعد از ورود نهادهای خصوصی، عملکرد بخش دولتی اجرای احکام به طور قابل توجهی بهبود یافته است. جالب آنکه، پس از عملیاتی شدن این سیستم، وکلا و دیگر کارآموزان حقوق پستهای خالی را در نهاد دولتی اجرای احکام پر‌کردند. این هیأت در کل کارکرد مأموران خصوصی اجرای احکام را مؤثرتر ارزیابی کرد، زیرا انگیزه آنها بالا است و حقـوق و دستمـزد آنها به طـور مستقیـم به اجرای حکم و وصول واقعی مطالبات ارتباط دارد.

۳٫۷٫ بی طرفی

ارزیابیها نشان میدهد که فقدان بی طرفی دادگاه و نظام قضایی، بویژه در دعاویای که منافع کلان اقتصادی بخش خصوصی در میان است، اغلب یک مشکل عمده است که اصل استقلال قضات را مخدوش میکند. بی‌طرفی به طرق مختلف نقض میشود، مانند رشوهخواری برخی قضات فاسد، جانبداری از دولت یا تأثیر اشخاص ذینفوذ دولتی یا خصوصی بر قضات. اِعمال فشار غیرقانونی بر قضات از طریق سلسله مراتب دادگاهها شایعترین مورد است. در اغلب موارد، رئیس دادگاه بیشتر در مظان این فشار است. رتبهبندی کلی از حیث بی طرفی در نمودار ۷ آمده است.

نمودار ۷) بی طرفی آراء قضایی، براساس کشور و منطقه حقوقی

کارشناسان بومی ما تأیید کردند که بی طرفی فرضی یا جانبداری دادگاه ویژگیهایی نیستند که بتوان به آسانی ردیابی کرد. کسی میتواند قاطعانه ادعا کند دادگاه در صدور رأی جانبداری کرده که در جریان پرونده بوده است (معمولاً یکی از طرفین دعوی یا وکلای آنها).

به طور کلی، در یک حوزه قضایی مشخص، سطح بی طرفی دادگاهها رابطه نزدیکی با اصول بنیادین توانمندی قضایی، یعنی قطعیت حقوقی و استقلال قضایی، دارد. کمیسیون ونیز به درستی در یکی از گزارشات خود آورده است: «استقلال قضات و ـ در نتیجه ـ اعتبار قضایی در یک جامعه به عوامل متعددی بستگی دارد. علاوه بر قواعد نهادی که استقلال قضایی را تضمین میکند، شخصیت فردی و حرفهای قاضی اهمیت بسیار دارد. فرهنگ حقوقی هم در کل مهم است. قواعد نهادی باید انتخاب قضات مورد اعتماد و واجد شرایط را تضمین کنند و شرایطی را فراهم آورند که تحت تأثیر و نفوذ قرار نگیرند».[۳۳۱]

در پرتو موارد فوق الذکر، باید اذعان کرد که اعتبار قوه‌قضاییه و نمایندگان آن، بویژه در کشورهای در حال‌گذار، عاملی تأثیرگذار بر فضای سرمایهگذاری است. قواعد تأثیرگذار بر استقلال قضات باید به گونهای طراحی شوند که قضات واجد شرایط و مورد اعتماد، که دارای بالاترین سطح اخلاقی هستند انتخاب شوند. چه آنکه کمال اخلاقی بهترین مانع در برابر وسوسه و فریب افرادی است که بر مسند قضاوت نشسته است. به نظر هیأت ارزیابی، پیشگیری از فساد در قوه قضاییه در درجه اول به اراده سیاسی اداره‌کنندگان بستگی دارد. اینکه هیچ گونه فسادی را برنتابند، راهکارهای مؤثری برای رسیدن به این هدف برگزینند و نقطه آغاز اقدامات خود را انتخاب قضات بر مبنای شایستگی قرار دهند.

هیأت ارزیابی به این نتیجه رسید که آگاهی عمومی از اهمیت مشکل فساد قضایی باید وارد سیاستهای دولت برای مبارزه با این مشکل شود. مطالعه سطح فساد قضایی در این کشورها آسان نیست، زیرا برخی کشورها (بلغارستان، رومانی، اسلونی و کرواسی) در فضای عمومی از این موضوع بحث میکنند، اما برخی دیگر از طرح علنی موضوع فساد قضایی شرم دارند. رومانی نمونه خوبی در این حوزه است. زیرا وزارت دادگستری این کشور، مدتها پیش از پیوستن به اتحادیه اروپا، اذعان کرد از مشکل فساد قضایی رنج میبرد و برای مبارزه با آن تحت فشارهای داخلی و خارجی بوده است. در حال حاضر، رومانی تجربه زیادی در اتخاذ سیاستها و خط‌مشیهای مبارزه با فساد قضایی به دست آورده است که در زیـر به تفصیل خواهد آمد.

نمودار ۷) بی طرفی در رسیدگی قضایی بر‌اساس کشور و منطقه حقوقی

مشکل فساد از حیث نقض استقلال قضات و راهکارهای تنبیهی، با توجه به آراء صادره، تحلیل شده است. در رومانی، چارچوب نهادی و حقوقی موجود، که طی سالهای اخیر اقتباس شده، استقلال قضات را تضمین میکند و گامی مهم برای مبارزه با فساد است. با این حال، طبق نظر سنجیهایی که برخی سمن‌ها (سازمان‌های مردمنهاد/ Ngo) انجام دادهاند، درک مردم از استقلال قضایی بسیار متفاوت از درک قضات است. در حالی که نظرسنجی جدید سال ۲۰۱۲ اروپا نشان میدهد ۹۳% رومانیاییها فساد را مشکل بزرگ کشور خود می‌دانند. ۹۱% از مصاحبهشوندگان نیز همین قائل به فساد در نظام قضایی بودند. مشکل آشکار آن است که مقامات هنوز نمیدانند چگونه با این مشکل برخورد کنند و دقیقاً این مشکل تا چه حد به نقص طرفین دعوا مربوط میشود.

طبق تحلیل هیأت ارزیابی از گزارشات کارشناسان بومی، هیچ کشوری در منطقه نمیتواند ادعا کند فساد را (به مفهوم دقیق کلمه) تا حد قابل ملاحظهای مهار کرده است. حتی در اسلونی، که از این حیث بهترین رتبه را دارد، به تازگی دو پرونده رشوهخواری در نظام قضایی گزارش شده است. در یکی از این پروندهها، سه قاضی به دعوای ورشکستگی رسیدگی میکـردند.. آنـان متهـم به معاونت و همدستی با مدیران امور ورشکستگی بودند. انگیزه آنان تحصیل منافع مالی غیرمشروع به ضرر اموال فرد ورشکسته بودند.

در آلبانی، کشـور تراز پایین از این حیث، مـشکلات مهمی که اثر منفی بـر بی طرفی قضات دارد را تحت عنوان فساد میآورند که به طور خاص از آسیبپذیری قضات از مقامات ذینفوذ سیاسی و تجاری ناشی میشود. جانبداری دادگاهها در آلبانی یک واقعیت مستند است. طبق گزارشها، این وضعیت دشوار سالهاست ادامه دارد و متأسفانه هیچ پیشرفتی حاصل نشده است.

در کرواسی، طبـق پایـش فساد جهانـی تـوسط سازمـان شفافیـت بیـنالملل (سال ۲۰۱۰/۲۰۱۱)، مردم قوه‌قضاییه را فاسدترین نهاد کشور میدانند. گرچه مقامات رسمی و افراد عادی موردی رشوهخواری گزارش نکردهاند. از سوی دیگر، اغلب شرکتها رشوهخواری در نظام قضایی را امری رایج نمیدانند. به هر حال، نظام قضایی کرواسی با اشکال پیچیدهتر فساد، یعنی رابطهسالاری و خویشاوندسالاری، دست و پنجه نرم میکند.

مشکل بی‌طرفی دادگاهها را نباید فقط از زاویه مبارزه با فساد در دادگاهها بررسی کرد. در خصوص اجرای اصل بی‌طرفی در دادگاههای اقتصادی و اداری، هیأت ارزیابی مدارک و مستندات کافیای(حدود بیست رأی متخب) از تمام حوزههای قضایی مورد بررسی (جز بوسنی) به دست آورد که اثبات میکرد در پروندههای متعارف و رایج (مانند وصول مطالبات معوقه و مانند آن)، قضات با طرفین به طور برابر و منصفانه رفتار میکردند که با استانداردهای بی طرفی سازگار است. در این مورد، بی‌طرفی را میتوان بر‌مبنای انتخاب قوانین مناسب و ارزیابی کامل ادله در متن رأی صادره ارزیابی نمود. در این خصوص، دعوای مطروحه در رومانی راهگشاست. در این دعوا، یک وارد کننده کالا به تصمیم اداره گمرک مبنی بر پرداخت مبلغ معین مالیات غیرمستقیم اعتراض کرد. مبلغ مالیات غیرمستقیم مورد اعتراض‌ خواهان بود، اگرچه نهاد ذی‌صلاح دیگر (یعنی اداره مالیه عمومی) این مبلغ را تأییـد میکـرد. به موجب قانون، دادگاه نمیتواند به آراء و تصمیمات ادارات مالیه عمومی اعتراض کند. اما دادگاه، با در نظر گرفتن این قانون، دستور داد درآمدهای مشمول مالیات خواهان بازنگری شوند. به نظر کارشناسان بومی ما، این اقدام تجاوز از صلاحیت دادگاه است و دادگاه را در مظان جانبداری از خواهان قرار میدهد. تقریباً تمام کارشناسان بومی به چندین مورد جانبداری از دولت در برخی دعاوی مربوط به نهادهای تنظیمگر اشاره کردهاند. اگرچه طبق نتایج هیأت ارزیابی، به طور میانگین در این قسم دعاوی، جانبداری از دولت، به عنوان طرف دعوا، زیاد نبوده است. مطالعات کارشناسان بومی ما ثابت میکند در این دعاوی، دولت همیشه طرف پیروز نبوده است.

هیأت ارزیابی از تلاش برخی دولتهای منطقه، که راهبردشان مبارزه با انواع فساد در قوه قضاییه بود، تشکر و قدردانـی کرد. در حال حاضر، شـوراهای قضایی (که عناوین متعددی دارند) در همه کشورهای منطقه تأسیس شده‌اند و از اختیارات کافی برای پایش و ردیابی اتهام فساد برخوردارند. همچنین، در مورد قضاتی که سوگند خود را نقض کردهاند راهکارهای تأدیبی و دیگر راهکارها را اِعمال میکنند. نمونه بارز چنین اقدامی راهبرد مبارزه با فساد در کرواسی[۳۳۲] است که خط مشی دولت برای اقدامات پیشگیرانه و مبارزه نهادی و منظم با انواع فساد است. هیأت اذعان داشت که به تازگی در بلغارستان و رومانی، پیشرفت قابل توجهی برای تضمین بی طرفی در دادگاههای داخلی صورت گرفته است.

هیأت ارزیابی همچنین بیان کرد که فسـاد در قوه‌قضاییه رومانی، که ۸ ـ ۷ سال پیش، هنگام عضویت در اتحادیه اروپا، مشهـور به فساد بود، با به کارگیری راهکارهای زیر مهار شد:[۳۳۳]

چند سال پیش واحد ویژه مبارزه با فساد در دادستانی رومانی تأسیس شد که از اختیارات گسترده نهادهای اجرای قانون برخوردار بود (شنود مکالمات تلفنی ؛ نظارت مخفی و ضبط ویدئویی؛ اقدامات مخفی و غیره). نخستین وظیفه این واحد تعقیب فساد در قوه‌قضاییه رومانی بود و برای این منظور، مجهّز به ابزارهای فنی لازم بود؛

جایگزین کردن قضات بازنشسته با قضات جوان، واجد شرایط و از فارغ‌التحصیلان رشته حقوق یا وکلایی که علاقهمند به قضاوتاند؛

تقویت پایههای حقوقی مسئولیتپذیری قضات: در سال ۲۰۱۲، پارلمان رومانی قانون مربوط را اصلاح کرد، جرائم تأدیبی جدیدی وارد قانون نمود و ضمانت اجراهای موجود را تقویت کرد. همچنین، نقش وزارت دادگستری و دادستان در اقدامات انضباطی گسترش یافت و بر استقلال بازرس قضایی افزوده شد.

شورای عالی قضات[۳۳۴] رومانی مسئول تعقیب و مجازات سوء رفتار حرفه‌ای قضات است. این نهاد دارای هیأت بازرسان قضایی و بخش ویژهای برای تعقیب موارد نقض سوگند قضات است. نهادی دولتی زیر اقدام انضباطی علیه قاضی خاطی را آغاز میکنند: بازرس قضایی متعلق به هیأت بازرسان قضایی، وزارت دادگستری یا رئیس دادگاه عالی تجدیدنظر. هیأت بازرسان قضایی میتواند به اعتبار سمت و مقام، بازرسی مقدماتی را آغاز کند. مبنای بازرسی از جمله می‌تواند صدور تعداد زیاد آراء متناقض یا درخواست شفاهی/کتبی یک شهروند باشد. شورای عالی قضات در سال ۲۰۱۱، آمار اقدامات انضباطی بین سالهای ۱۹۹۹ ـ ۲۰۱۰ را در وب سایت خود منتشر کرد. از مجموع ۱۴۸ اقدام انضباطی، ۱۰۳ مورد تأیید شد (یعنی قضات را مسئول دانستند و اقدامات انضباطی علیه آنان اِعمال کردند) و در ۲۳ مورد، قضات از حرفه دادرسی دادرسی اخراج شدند که شدیدترین جریمه در میان جرائم موجود بود.

با توجه به این پروندهها، پاسخ رئیس قوه قضائیه ضعیف و غیرقطعی به نظر می‌رسد. در بسیاری از کشورهای عضو، انتظار میرود متصدیان مقام عمومی، در صورت نیاز، برای حفظ اعتبار مقام عمومی، از خدمت کنارهگیری کنند. اما در رومانی، چنین نیست. قضات مورد انتقاد عمومی همچنان بر منصب قضاوت می‌مانند، هرچند اعتبار دادگاهها را مخدوش کنند. لازم است قوانین شفافی در رومانی وضع شوند، مانند تعلیق فوری قضات تحت تعقیب در جرائم شدید، مانند فساد کلان، تا اعتبار و شأن قاضی و اعتبار عمومی قوه‌قضاییه محفوظ بماند.

تحلیل مبتنی بر ریسک

هر یک از کارشناسان بومی ریسکهایی که موکلین فرضی آنها در هر بار مراجعـه به دادگاه ممکن است با آنها مواجه شوند تحلیل کردهاند: ریسک صدور احکام نادرست برای دعاوی تجاری آتی. کارشناسان بومی در ارائه این تحلیل از تجارب حرفهای خود در عرصه حقوق تجارت و حوزههای فرعی مربوط بهره گرفته‌اند. کارشناسان بومی ریسک هر یک از ابعاد هفتگانه را امتیازدهی کردند و برای آن توضیحات کتبی ارائه دادند.

تحلیل ابعاد آراء و تحلیل ریسک متفاوتاند. تحلیل رأی و حکم گذشتهنگر است ولی تحلیـل ریسک آینـدهنگـر است. کارشناسان بـومی ارزیابی میکننـد چگونـه به موکلان خود در خصوص سطح ریسک هر یک از ابعاد هفت گانه در طرح دعوا مشاوره دهند. در این معنا، ریسک یعنی ریسک ناشی از نتیجه ضعیف هر یک از این ابعاد در دعاوی آینده که هم احتمال را شامل میشود و هم شدت را (یعنی ریسک بالای تأخیر در صدور رأی، به دلیل فقدان بی طرفی در دادگاه). ریسک ناشی از نتیجه ضعیف برای هر بُعد از یک (ریسک اندک) تا پنج (ریسک بسیار بالا) رتبه‌بندی شده است. باید متذکر شد که در تحلیل رأی، امتیاز بالا «خوب» است حال آنکه در تحلیل ریسک، امتیاز بالا نشاندهده ریسک بالا است.

۴٫۱٫ پیش‌بینی‌پذیری آراء

امتیاز سطح ریسک در پیشبینی نتیجه دعوا در هر حوزه متفاوت است. در کشورهایی که عضو کامل اتحادیه اروپا هستند (بلغارستان، رومانی، اسلونی)، سطح ریسک نسبتاً پایین است. سطح ریسک در کشور کرواسی، که به زودی عضویت آن در اتحادیه اروپا کامل میشود، کاملاً میانه است. در کشورهای مقدونیه، مونتهنگرو، صربستان سطح ریسک میانه است و در کشورهای در حال گذار (آلبانی و کوزوو) سطح ریسک بالاست. سطح ریسک در بوسنی و هرزگوین، به دلیل دسترسـی محدود به سابقه و رویه قضایی و موانع قانونی که ناشی از نظام قضایی غیرمتمرکز است، بسیار بالا است.(تیم کارشنـاسان بومی ما نمی‌تـوانستنـد ریسک هر یک از ابعاد موضوع این مطالعه را بررسی کنند، زیرا حتی وکلای محلی دسترسی محدودی به سابقه و رویه‌قضایی دارند و نمیتوانستند آراء منتخب را بررسی و بازنگری کنند). عوامل مؤثر بر ریسک ناشی از غیر قابل پیش‌بینی بودن آراء در سراسر منطقه مشابهند و شامل موارد زیر میشود: قوانین بیثبات، قوانین مبهم، متضاد، ناسازگار و اختلاف برانگیز، و تأخیر غیرقابل قبول در صدور آراء نهایی و نفوذ غیرقانونی یا اِعمال فشار بر‌قضات از طریق رئیس دادگاه یا دیگر اعضای رده بالا در قوه‌قضاییه. پایین‌ترین میزان ریسک مربوط به کشور بلغارستان، رومانی، کرواسی و اسلونی است که دلیل آن میتواند تمدن و فرهنگ حقوقی برتر قوه‌قضاییه در این کشورها و ارشاد رویه قضایی از سوی دادگاههای عالی باشد. بویژه در بلغارستان و رومانی، ریسک پیشبینیناپذیری سابقه و رویه قضایی به طور چشمگیری کاهش یافته است زیرا در این کشورها، کتابخانههای الکترونیکی جامعی از آراء صادره در دعاوی تجاری راهاندازی شده است. در رومانی، قانون در دو حوزه نخست حقوق تجارت کاملاً مفصل است، به گونهای که مانع از بروز اختلاف میشود. همچنین، دادگاه عالی تجدیدنظر موارد مورد اختلاف را تمشیت کرده است. در حوزه سوم، موضوعات بحثبرانگیز و اختلافی بسیار است زیرا قوانین فنی و خاصی وضع شدهاند که تفسیر آنها دشوار است.

۴٫۲٫ کیفیت آراء

احتمال صدور آراء با کیفیت پایین در کشورهای در حال گذار، مانند آلبانی و بوسنی هرزگوین، بالاست. احتمال صدور چنین آرایی در این دو کشور بالای ۵۰% است، گرچه دعوی مطروحه نزد آنها مهم است. چنین شرایطی به طور عمده به ضعف حرفهای قضات و نبود درک عمیق غالب قضات از مسائل مدرن وپیچیده تجاری بازمی‌گردد. در سراسر منطقه، حجم کاری بیش از حد نیز عامل دیگری است که بر کیفیت کلی آراء اثر منفی می‌گذارد. به طور مشابه، قضاتی که سمتهای بالاتر در دادگاههای عالی دارند (تجدیدنظر و فرجامخواهی) و تأثیر قابل توجهی بر ایجاد سابقه و رویه قضایی دارند، تحصیلات خود را در دانشکده‌های حقوق رژیم کمونیستی به پایان رسانده‌اند. از این رو، آثار جانبداری از دولت در رویه آنها نمایان است. افزون بر این، اغلب قضات مهارت نگارش حقوقی ندارند و استدلال و برهان آنها محدود میشود به برخـی ارجاعـات نامنظـم به مواد قانونی. آراء صادره از سوی این قضات فاقد ساختار منطقی و تفسیر است و شرایط واقعی حاکم بر دعوا را در نظر نمیگیرد. احتمال صدور رأی توسط این دست قضات در آلبانی و بوسنی هرزگوین بالاست.

برعکس، هیأت ارزیابی و کارشناسان بومی دریافتند که در رومانی، احتمال صدور آراء با کیفیت پایین کمتر از حد میانگین است، زیرا، به موجب اصلاحات اخیر قانون آیین دادرسی مدنی، محتوا و شکل رأی با جزئیات دقیق تدوین میشود و اغلب همه عناصر لازم و ضروری را دربرمیگیرد. همچنین، قضات دقت زیادی در تهیه پیشنویس رأی دارند، زیرا نبود برخی عناصر لازم میتواند رأی را از اعتبار ساقط کند. در صربستان، به طور میانگین، احتمال صدور رأی بیاساس و آراء فاقد معیارهای رسمی در دعاوی تجاری در حد متوسط است. در اسلونی، آراء موضوع مطالعه به طور کلی شفاف، دقیق و معقول هستند. ریسک صدور آراء اشتباه و نادرست نسبتاً پایین است و شکل و فرمت آراء موافق استانداردهای عمومی است. در برخی نواحی روستایی مقدونیه و اسلونی، که دادگاههای تخصصی نیستند، ریسک بالاتر است، زیرا سرمایهگذاران با آراء ناسازگار و متعارض مواجه میشوند. در لیوبلیانا (پایتخت اسلونی) مشکل مشابه در دادگاههای اداری وجود دارد. دادگاه‌های اداری در این کشور مرجع رسیدگی به دعاوی علیه نهادهای تنظیمگر و دعاویای هستند که قضات در آن تخصصی ندارند (مانند مالیات، حمایت از مالکیت معنوی و رقابت). هستند. همچنین دادگاههای اسلونی تمایلی به اِعمال قوانین اتحادیه اروپا و کنوانسیونهای بینالمللی ندارند، هرچند این اسناد گاه قابل اِعمالاند یا ممکن است در یک پرونده معتبر باشند. در مقدونیه، چنین ریسکی کمتر از حد میانگین است، زیرا به طور کلی، این کشور مشکل جدی و اساسیای در مورد کیفیت آراء ندارد. به هر حال، مشکل شایع در منطقه همانا صدور آراء با کیفیت پایین به دلیل عامل انسانی است. برای نمونه، قاضی صلاحیت لازم برای برخورد مناسب با پروندهها و دعاوی پیچیده را ندارد یا زمان برای تهیه و انشاء رسمی متن کامل رأی محدود است. مواعد زمانی محدود و غیر قابل تغییر هم احتمال صدور آراء ضعیف و نقض تشریفات دادرسی را افزایش میدهد که خود میتواند موجب تجدیدنظرخواهی طرف دیگر دعوی به‌دلیل کیفیت پایین رأی شود. اگر فقدان تخصص قضات در دعاوی نسبتاً پیچیده (تعهدات مالیاتی، رقابت و ضدتراست، مالکیت معنوی و ارتباطات) را به این موارد بیفزاییم، میزان ریسک بالاتر میرود. حرفهای نبودن کارمندان دادگاهها (همکاران قاضی) و فقدان آموزش مناسب آنها نیز ریسک صدور رأی با کیفیت پایین یا متوسط را تحت تأثیر قرار میدهد.

۴٫۳٫ موانع قانونی

هیأت ارزیابی و کارشناسان بـومی، ریسـک صـدور رأی غیرقانـونی و بی‌اساس به دلیل موانع قانونی را نسبتاً بالا ارزیابی کردهاند. علت این امر غلبه هنجارهای الزامآور و تشریفات اداری بسیار است که همیشه با اصول کلی حقوق نوشته سازگار نیستند. نبود قوانین کافی به عنوان عاملی که ریسک را افزایش می‌دهد اشکال و انواع مختلفی در کشورهای مختلف منطقه دارد. در مورد دو زیرگروه نخست (اعسار و اجراء وثیقه رهن، حمایت از سند مالکیت، حقوق سهامداران)، احتمال مواجهه دادگاه با موانع قانونی در کشورهای عضو اتحادیه اروپا (بلغارستان، اسلونی، رومانی) یا در شرف عضویت (کرواسی) بسیار کمتر از دیگر کشورهای منطقه است. حتی اگر دعوای مطروحه در قوانین داخلی نباشد، دادگاه میتواند به رویه دادگاه اروپایی حقوق بشر مراجعه کند. در دعاوی مربوط به نهادهای تنظیمگر وضعیت متفاوت است و احتمال صدور آراء قابل اعتراض، به دلیل استناد به قانون نادرست، بالاتر است، زیرا مقررات و احکام اجرایی دولت به طور مستمر تغییر میکنند.

در مقدونیه و مونتهنگرو، ریسک مواجهه با موانع قانونی در رسیدگی به دعاوی تجاری کمتر از حد میانگین است، زیرا این دو کشوردر مرحله بحث و گفتگوی فعال برای عضویت در اتحادیه اروپا هستند و همزمان قوانین خود را با قوانین اتحادیه اروپا هماهنگ میکنند. گرچه در برخی حوزههای قانونی، تغییرات بیشتری نیاز است، اما باید در نظر داشت که هماهنـگسازی قوانیـن در این دو جمهـوری به طور مستمر و منظم پیش میرود، به گونهای که انتظار می‌رود ریسکها در آینده نزدیک کاهش یابند. برعکس، در صربستان، هیأت ارزیابی موانع قانونی ایجادکننده این ریسک را بالاتر از حد میانگین ارزیابی کرده است. برخی قسمت‌های قانون، بویژه در کشورهای آلبانی، بوسنی هرزگوین و کوزوو، نقص و نارسایی دارد. بالاترین ریسک نارسایی و نقص در قوانین متعلق به کشور بوسنی هرزگوین است. نظام حقوقی بوسنی پیرو نظام حقوق نوشته است که عمدتاً تحت تأثیر امپراطوری اتریش ـ بلغارستان و جمهوری فدرال سوسیالیست یوگسلاوی بوده است. با این وصف، در حال حاضر، این کشور چهار نهاد فدراسیون دارد و چهار نظام حقوقی خودمختار در دو دهه گذشته شکل گرفتهاند. طبق مطالعات اخیر کمیسیون ونیز در بوسنی هرزگوین، بسیاری از قوانین ماهوی و دادرسی در نظام‌های حقوقی فدراسیون متفاوتاند. به‌علاوه، از آنجا که هر دو نهاد (جمهوری اسپسکا و فدراسیون بوسنی هرزگوین)، که از بخشهای بوسنی هرزگوین هستند، بارکو و بوسنی هرزگوین نظام قضایی خاص خود را دارند. قوانین مشابه و حتی یکسان در این نهادها به طور متفاوت تفسیر و اجرا میشوند. جدایی نظام حقوقی و قضایی در کشور بوسنی ریسک تعارض قوانین را در رسیدگی به دعاوی تجاری میان نهادهای ثبتشده در قسمتهای مختلف آن کشور افزایش میدهد.[۳۳۵]

۴٫۴٫ سرعت دادرسی

در محیط متغیر کسب و کار که زمان یک گوهر است، پیامد مثبت دعوای قضایی برای طرف پیروز از آنجا که صدور رأی و اجرای عدالت با تأخیر محقق شده است ممکن است اعتبار خود را از دست بدهد. در سراسر منطقه، ریسک تأخیر در صدور رأی بالاتر از حد میانگین ارزیابی شد. علت اصلی این امتیاز نسبتاَ پایین برخی نقائص در قانون است که در بسیاری موارد مواعد زمانی معیّن و آشکاری را مقرّر نمیکند. به علاوه، تشریفات آیین دادرسی دست طرفین دعوی (به طور کلی، خوانده) را باز میگذارد تا از حقوق دادرسی خود برای ایجاد تأخیر در صدور رأی یا حکم نهایی بهره گیرند.

ریسک تأخیر در صدور رأی در بلغارستان، رومانی، اسلونی و کرواسی میانه است. این کشورها به تازگی تلاش کردهاند استانداردهای حمایت از حـق نهـادهای تجـاری به محاکمه در زمان مناسب و معقول را به اجرا گذارند. در بلغارستان و رومانی، معرفی دادرسی «سریع» و اصلاح قوانین آیین دادرسی مدنی تا حد زیادی ریسک تأخیر بیش از حد در رسیدگی به دعاوی ساده را کاهش داد. در اسلونی، بر‌اساس راهکار جبرانی ویژهای در قانون جدید پیشبینی شده است که به موجب آن می‌توان درخواست حمـایـت از حـق محاکمـه در زمـان معقـول را طـرح نمـود. با ایـن حال، رسیـدگی به درخواست حمایت از حق محاکمه در زمان معقول فاقد ۱) رویه مشخص و ۲) جبران خسارت مؤثر و کارآمد، از جمله امکان جبران خسارت در پروندههای مختومه، است. در نهایت، فقدان آگاهی دادگاههای داخلی از ضرورت تسریع دادرسی، ریسک تأخیر در صدور رأی را به بالاتر از حد میانگین افزایش میدهد. در رومانی، در مورد دعاویای که نمیتوان سریع به آنها رسیدگی کرد، ریسک تأخیر در صدور رأی بالاتر از حد میانگین است، زیرا حجم پروندههای مفتوحه بسیار است. این ریسک در مورد پروندههای حمایت از حقوق بستانکاران کمتر و در دعاوی اموال و شرکتها بیشتر است.

سرعت صدور رأی در صربستان یک معضل جدّی است. در مقایسه با کشورهای فوق الذکر، ریسک تأخیر در صدور رأی بالاتر است. گرچه به تازگی، در جهت تسریع دادرسی، تغییرات زیادی در قوانین صربستان اِعمال شده است، اما حجم کاری زیاد دادگاهها و تعداد زیاد پروندههای در دست رسیدگی از دلایل اصلی تأخیر در صدور رأی در آن کشور است. به علاوه، به تعویق انداختن رسیدگی دادگاهها یک عامل ریسک مهم است. از طرف دیگر، ریسک پیامد نامطلوب و ضعیف پرونده به علت تأخیر در صدور رأی در حد متوسط است. محاکمههای طولانی یکی از عمدهترین مشکلات و چالشهای نظام قضایی اسلونی است. نهادهای تجاری، که مسئول حلّ و فصل اختلافات تجاری هستند، موفقیت بیشتری دارند، گرچه ممکن است در برخی موارد، تشریفات رسیدگی سه سال یا حتی بیشتر به طول انجامد. از سال ۲۰۰۵، دادگاه اروپایی حقوق بشر چندین رأی علیه اسلونی صادر کرده که موضوع آنها نقض حق به دادرسی/ محاکمه در زمان معقول (به عنوان بخشی از حق بر‌محاکمه کارآمد) بوده است. همچنین، در سال ۲۰۰۵، اسلونی قانون ‌حمایت از حق دادرسی بدون تأخیر غیرموجه را تصویب کرد که هدفش جلوگیری از دادرسی طولانی بود. این قانون راهکارهایی برای نظارت مؤثرتر بر طول دادرسی مقرر میداشت و برای طرفین دعوی حـق بر ۱) درخواست تسریع دادرسی؛ ۲) درخواست موعد برای برخی اقدامات دادگاه، ۳) جبران خسارت را میپذیرفت. به رغم تلاشهای اسلونی برای تسریع روند دادرسی، ریسک طولانی بودن دادرسی و تأخیر در صدور رأی همچنان باقیست.

انواع دیگری از ریسک وجود دارد که خاص هر کشور است. برای نمونه، مشکل اصلی در نظام قضایی مقدونیه طولانی بودن دادرسی در دادگاه اداری است که مدت آن غیر معقول است. به ظاهر، علت تأخیـر در رسیـدگی به دعـاوی مربـوط به نهادهای تنظیمگر انتقال صلاحیت رسیـدگی به ایـن دعـاوی از دادگاه عـالـی به دادگاه اداری جدیدالتأسیس بوده است. این موضوع موجب شده نهادهای تجاری نتوانند در زمان معقول خسارت ناشی از سوء استفاده نهادهای تنظیمگر را به طور مناسب جبران کنند. بسیاری از قضات به ریسک رسیدگی و محاکمات طولانی در آلبانی، که به تأخیر در صدور رأی نهایی میانجامد، دامن میزنند. تا زمان صدور حکم به جبران خسارت جلسات متعدد رسیدگی تشکیل میشود.

۴٫۵٫ هزینه دادرسی

هزینه دادرسی، که در قوانین مربوط، مانند قانون هزینه دادگاهها[۳۳۶] در اسلونی مقرر شده، همیشه معقول و قابل پیشبینی است. همه کشورهای منطقه قوانین دقیق و شفافی در خصوص پرداخت هزینه دادرسی برای شروع دادرسی دارند. در تمام کشورهای موضوع ارزیابی، هزینه دادرسی باید پیش از طرح دعوی پرداخت شود که اصولاً درصدی از بهای خواسته است. خواهان ممکن است از امتیازات ویژهای، مانند عدم پرداخت هزینه دادرسی، برخوردار شود، کمااینکه شرکتهای متقاضی ورشکستگی معاف از پرداخت هزینه دادرسی هستند (بلغارستان، مقدونیه و صربستان). هزینه دادرسی، به نسبت ارزش خواسته، تصاعدی افزایش مییابد. به طور میانگین، هزینه دادرسی در دادگاه بدوی از ۵-۱% متغیر است. هزینه دادرسی در دعاوی اداری همه جا ثابت است. هزینههای مربوط به دادرسی (هزینه ترجمه و ضبط ویدئویی، هزینه کارشناسی) همگی مشخصاند و، با توجه به وضعیت مالی طرفین دعوی، ضرری را متوجه آنها نمیسازد. کارشناسان بومی برای این بعد از دادرسی قائل به ریسک نیستند.

۴٫۶٫ اجرای احکام

در سراسر منطقه، هیأت ارزیابی ریسک نهادی ناشی از عدم امکان اجرای احکام را به طور کلی در حد متوسط برآورد کرد که امتیاز بالاتر یا پایینتر از این میانگین در کشورهای مختلف متفاوت است. در چند سال گذشته، در برخی کشورهای منطقه، به خصوص آلبانی، مقدونیه، بلغارستان، رومانی و اسلونی، که ریسکهای مربوط به این بُعد در آنها متوسط است، وضعیت اجرای احکام بهبود یافته است. در سایر کشورهای منطقه (صربستان، کوزوو، مونتهنگرو و بوسنی هرزگوین) این ریسک بالاتر از حد میانگین است. این ریسک نهادی و سیستماتیک است، زیرا مشکلات بزرگ و کوچک را میتوان با تغییر شیوههای ناکارآمد و قدیمی اجرای احکام و جایگزین کردن رویکردهای جدید (بلغارستان و رومانی) مرتفع نمود. اگرچه اجرای احکام طی چند سال گذشته بهبود یافته، اما از نظر هیأت ارزیابی، ریسک احکام اجرانشده به طور غیر معقولی بالاست. بلغارستان و رومانی پایینترین سطح ریسک را از این حیث برای سرمایهگذاران دارند، زیرا در این کشورها مأموران خصوصی اجرای احکام جایگزین مأموران دولتی ،که در واقع کارمندان دادگاه بدوی بودند، شده‌اند. این تغییر سیستم کارآمدتر بوده است. اخیراً در آلبانی، نظام اجرای احکام علیه شرکت‌های خصوصی بهبود قابل ملاحظهای داشته است. زیرا دستمزد مأمور دولتی اجرای احکام درصدی از ارزش خواسته است که پس از وصول مطالبات از طریق حساب بانکی یا ضبط و توقیف سایر داراییها و اموال بدهکار (اتومبیل یا سایر اموال منقول) به وی تعلق میگیرد. بر این اساس، به دلیل عملکرد کارآمدتر مأموران اجرای احکام، که انگیزه بالایی دارند، احتمال شکست اجرای احکام صادره در دعاوی میان شرکتهای تجاری خصوصی کاهش یافته است. از آنجا که در آلبانی، نظام جبران خسارت در مورد اجرای احکام صادره علیه نهادهای دولتی قابل اجرا نیست، ریسک عدم اجراء احکام در دعاوی اداری همچنان بالاست.

بر عکس، در کشورهایی که هنوز سیستم قدیمی اجرای احکام فعال است، یعنی مأموران اجرای احکام کارمند دادگاههای بدوی هستند (بوسنی هرزگوین، کرواسی، کوزوو، مونتهنگرو، صربستان)، حجم کاری دادگاهها زیاد است.

ریسک نهادی و سیستماتیک عدم اجرای احکام در برخی دعاوی و پرونده‌های را میتوان به بدهکاران منتسب دانست که با اِعمال ترفندهای متعدد تلاش می‌کنند آن احکام را بلااجرا بگذارند. سایر ریسکهای عمده مربوط به آراء صادره علیه شرکتهای ورشکسته است. موارد بسیاری هم وجود دارد که به موجب آن اجرای حکم معطل میماند چون بدهکار در زمان ختم رسیدگی هیچ دارایی و مالی در دسترس ندارد. همچنین، برخی ریسکهای اجرای احکام خاص هر کشور است. برای نمونه، در مقدونیه، اگرچه تشریفات دادرسی مطابق شرایط قانونی است، اما پیامد و نتیجه نهایی ممکن است، به دلیل اعسار بدهکاران، منفی باشد. با این وجود، هیأت ارزیابی به برخی آراء در مقدونیه و صربستان اشاره میکند که در آنها، مراجع ذیصلاح دولتی به آسانی آراء دادگاه اداری را نادیده گرفتهاند و دادستان هیچ اقدامی برای مقیّد و مجبور کردن آنها به اجرای حکم انجام ندادهاند.

۴٫۷٫ بی‌طرفی

بی طرفی قضات و دادگاهها به طور میانگین بالاترین سطح ریسک را به خود اختصاص داده است. در مورد بی طرفی دادگاهها، هرگونه پیشبینیای کاملاً مبهم است، زیرا پروندههای فساد چندان علنی نمیشوند. ریسک ناشی از بی طرفی قضات در حوزههای قضاییای کمتر است که سیستم انتصاب قضات جدید بر مسند قضاوت شفاف است و قضات فقط بر اساس شایستگی و لیاقت ارتقا مییابند. همچنین، حوزههایی که درآمد کافی قضات، توزیع تصادفی پروندههای وارده و عدم اِعمال فشار سیاسی بر قضات ضامن اصل استقلال قضایی است. کشورهایی، مانند رومانی، بلغارستان و اسلونی، که در ۶-۵ سال گذشته سیستم امنیت درونی (واحدهای ویژه مبارزه با فساد) تأسیس کردهاند تا به تعقیب فساد در قوه قضاییه (قضات و دادستانیها) بپردازند، سطح فساد قضایی را کاهش دادهاند و به موجب آن بی طرفی در حلّ و فصل دعاوی تجاری را گسترش دادهاند.

برعکس، در صربستان، به رغم اقدامات بسیار برای مبارزه با فساد، که به تازگی در راستای سیاستهای توسعه استقلال قضایی صورت گرفته، فقدان بی طرفی همچنان مشکل جدّی قوه‌قضاییه آن کشور است. هیـأت ارزیابی ریسک ناشی از بی طرفی را در این کشور پایینتر از حد میانگین برآورد کرد. فرایند جدید انتخاب مجدد قضات، که تصمیم سیاسی و مجادلهبرانگیز دادگاه قانون اساسی صربستان بود، نظام قضایی را سیاسی کرد که بویژه قضات را نسبت به فشارهای سیاسی آسیبپذیر میساخت. فشارهای سیاسی همچنین ریسک دادرسی تبعیض‌آمیز را افزایش می‌دهد. ریسک ناشی از صدور آراء نادرست فقط در موارد اندکی (مانند اختلافات مالی کوچک یا تأدیه دیون قابل وصول)، که طرفین دعوا شرکتهای تجاری هستند، پایین یا متوسط است. در دعاوی مربوط به نهادهای تنظیمگر دولتی، دادگاههای سراسر منطقه گاه رویکردشان حمایت از دولت بوده است. الگوی کلی جانبداری از دولت، به خصوص در جمهوریهای سابق یوگسلاوی، ریسک رفتار بیطرفانه علیه شرکتهای تجاری را در پی دارد که به ارزیابیهای مقامات مالیات یا جرائم غیرموجه نهادهای تنظیمگر ضدتراست اعتراض دارند.

تحلیل ریسک مهم است، زیرا مشاوره تجاری کارشناسان به تجار فضای کسب و کار را شکل میدهد. این مشاوره مبتنی بر ارزیابی آیندهنگر از ریسک است. نتیجه مهم این مطالعه آن است که دادگاههای منطقه در مواجهه با دعاوی تجاری بهتر از حد مورد انتظار بودهاند. همچنین، ریسکهای دادرسی اندکی پایین تر از حد انتظارند، گرچه بسیار عینیاند و از موضوعات جدیای منشأ میگیرند که بر همه ابعاد توانمندی قضایی تأثیر میگذارند.

نتایج

یافتهها، نتایج و توصیههای فوقالذکر نظر کارشناسان بومی و هیأت ارزیابی درباره عملکرد دادگاهها و توانایی آنها در صیانت از حقوق سرمایهگذاران در دعاوی را نشان میدهد. از نظر کارشناسان بومی و هیأت ارزیابی، این بررسی اطلاعات ارزشمندی را در اختیار دادگاهها، قوای مقننه و دولتها قرار میدهد تا دریابند وکلا چگونه در مورد ریسکهای تجاری ابعاد مورد مطالعه به موکلان خود مشاوره میدهند. حتی اگر دادگاهها و دولتها در مواردی با این امتیازها و رتبه بندیها مخالف باشند، بررسی تطبیقیای از کشورهای منطقه انجام شده است که باید قوه‌قضاییه و سایر بخشهای دولت را علاقهمند کند و آنها را به ارزیابی بیشتر مشکلات دعوت نماید. مطالب زیـر خلاصـهای از موضـوعاتی است که به طـور عمـده بر‌توانمندی نهادهای قضایی مسئول حلّ و فصل پرونده و اجرای احکام تأثیر منفی میگذارند. به علاوه، توصیهها و پیشنهاداتی برای چگونـگی رفـع مشـکلات به طور مقتضی و کارآمد طرح میشود.

۵٫۱٫ دسترسی به سابقه و رویه قضایی

اگرچه قانون اساسی تمام کشورهای منطقه واجد اصل علنیسازی دادرسی هستند، اما فقط در بلغارستان پایگاه اطلاعات الکترونیک مرکزی برای دسترسی به آراء و احکام قضایی (دسترسی به متن کامل اسناد حقوقی) ایجاد شده است. در سایر حوزههای قضایی منطقه سیستم مشابهی در مراحل ابتدایی راهاندازی است (اسلونی، کرواسی، مونتهنگرو) یا نقایص اساسی دارد. برای نمونه، در رومانی، یک پایگاه اطلاع رسانی مرکزی راه‌اندازی شده است که فقط قسمت رأی در دسترس است و امکان دسترسی به قسمت استدلال رأی وجود ندارد. علنی نبودن این بخش از استدلال ارائه تحلیل مستقل از سابقه و رویه قضایی را دشوار میکند.

کمیسیون ونیز در جدیدترین گزارش خود بیان کرد که «علنیسازی از لوازم قطعیت حقوقی است و دسترسی به اسناد حقوقی و آراء قضایی نباید با مانعی روبرو باشد».[۳۳۷] تیم کارشناسان بومی ما در عمل دسترسی به سابقه و رویه قضایی را در همه کشورهای منطقه ارزیابی کردند چون باید تعداد زیادی از این رویههای قضایی را به منظور یافتن ۲۰ رأی منتخب در زیرگروههای حقوق تجارت بازنگری می‌کردند. نتایج این ارزیابیها کاملاً ناامیدکننده بود. جز بلغارستان و چند کشور دیگر، در بقیه کشورها، از جمله صربستان، اسلونی، مقدونیه، آلبانی و کوزوو، موانعی به خصوص در دسترسی به آراء دادگاههای بدوی وجود داشت. کشور بوسنی هرزگوین بدترین وضعیت را داشت که تیم ما مأموریت خود در این کشور «غیرممکن» ارزیابی کرد و از هر گونه تلاش بیشتر برای انتخاب مستقل ۲۰ رأی نمونه بازماند. در پایگاه اطلاعرسانی مرکزی بوسنی، حدود ۸۵۰۰ پرونده ( اغلب دعاوی جنایی) موجود است، اما فقط در دسترس قضات، دادستانها و کارمندان دادگاه است و سایر کارآموزان حقوقی به آنها دسترسی ندارند. در رومانی، «یک رهگذر و فرد عادی»، که جزء طرفین دعوا نیست، میتواند به پرونده دسترسی داشته باشد، مشروط بر اینکه بتواند برای رئیس دادگاه ثابت کند منفعت مشروع و موجهی برای مطالعه پرونده دارد. در صـربستان و اسلـونی، دسترسـی به بایگانی دادگاهها محدودتر است که علت آن تعارض آشکار میان اصل علنی بودن دادگاهها و قوانین مربوط به صیانت از اطلاعات شخصی است.

هیأت ارزیابی توصیه میکند که باید قانون ویژهای در همه کشورهای منطقه وضع شود که هدفش تضمین دسترسی نامحدود به سابقه و رویه‌قضایی است، دست کم دسترسی به متن کامل آراء صادره در دعاوی تجاری و مدنی. این اطلاعات باید به صورت پایگاه اطلاعات الکترونیک مرکزی توسط یک نهاد دولتی راهاندازی شود و همه آراء صادره (متن کامل) همراه با آخرین وضعیت رسیدگی (در حال رسیدگی، استیناف، ارجاع پرونده از دادگاه بدوی به دادگاه استیناف یا دادگاه فرجامخواهی) در آن درج شود. همچنین، این پایگاه باید مجهّز به موتورهای جستجوی مدرن با قابلیت انتخاب آنلاین آراء بر اساس معیارهای متعدد باشد. از نظر هیأت ارزیابی، فقط اسامی افراد در این پایگاه باید مختصر باشد، ولی کدهای آماری شرکتهای تجاری، که در رأی آمده، باید به طور کامل ذکر شود. هیأت ارزیابی معتقد است که اصل علنیسازی رسیدگی قضایی باید بر قوانین حمایت از اسرار تجاری ترجیح داشته باشد و هر شرکت تجاری که در دادگاه دولتی طرف دعوی قرار میگیرد باید بداند به طور خودکار از حق بر صیانت از اسرار تجاری یا اطلاعات شخصی خود اعراض کرده است. شرکتهای تجاریای که، با توجه به احتمال افشاء برخی قراردادهای تجاری (اطلاعات محرمانه موجود در قراردادها)، تمایل به حفظ اسرار خود دارند میتوانند شرط حکمیت/داوری را جایگزین کنند تا به موجب آن، از طرح دعاوی در دادگاههای دولتی جلوگیری شود.

۵٫۲٫ ارائه تضامین واقعی برای مدت معقول جلسه استماع دعوا

در عمل، تمام کشورهای منطقه با مشکل طولانی بودن دادرسی از زمان طرح دادخواست تا زمان صدور رأی نهایی و احتمالاً انتقال پرونده به واحد اجرای احکام مواجه هستند. هیأت ارزیابی طرحهای پیشنهادی وکلای بومی را بررسی کرد و چند طرح را برای بهبود و اصلاح بیشتر قوانین آیین دادرسی مدنی برگزید. نخست و مهمتر از همه اینکه در مرحله مقدماتی رسیدگی، دادگاه باید بتواند طرفین دعوی و وکلای آنها را به سمت جمع‌آوری مدارک ضروری و مناسب برای احراز واقعیات پرونده سوق دهد تا با تلاش خودشان ادله لازم را فراهم آورند. از نظر هیأت ارزیابی، قواعد آیین دادرسی موجود در بسیاری از نظامهای حقوق عرفی مانند بریتانیا و ایالات متحده آمریکا (مانند گواهی و شهادت شهود، افشاء اسناد گردآوری شده توسط یک طرف دعوی به طرف دیگر دعوی و غیره) را باید مصداق رسیدگی ترافعی دانست که امکان دسترسی به حداکثر مدارک و شواهد در جلسه رسیدگی به دعوی فراهم شده است. نقـش دادگاه در این فراینـد باید مـوارد زیـر باشـد: ۱) کمک به طرفین دعوی در گردآوری مدارک؛ ۲) حلّ و فصل دعوا با رأی قاطع، یعنی رأی با کیفیت نمونه و مثال زدنی که دلایل اندکی برای اعتراض و خدشه به آن باقی می‌گذارد. دعاوی بسیار ساده (تأدیه دیون، خسارتهای اتفاقی، قبول تعهدات قراردادی و مواردی از این قبیل) را باید در یک جلسه یا حـداکثـر دو جلسـه دادگاه حـلّ و فصـل کرد. هیأت ارزیابـی از به کارگیری اقدامات «سریع» برای رسیدگی به دعاوی جزئی در رومانی و بلغارستان بسیار قدردانی می‌کند. راهکار استاندارد برای اصلاح اشتباهات عمده در رأی باید محـدود به تجدیدنظرخواهی باشد و فرجامخواهی بایـد به یک روند واقعاً غیرعادی در اعتراض به رأی تبدیل شود و فقط در موارد کاملاً استثنایی به کار رود. همچنین، دادگاه باید برای طرف دعوی (اغلب موارد بدهکار) که با سوء نیت و عامدانه صدور رأی نهایی را در پروندههای ساده به تأخیر میاندازد و اقدامات بی‌موردی را درخواست میکند جزیمـههای گـزافی وضـع کند. این اقدامات نه تنها به فرایند کارآمد حلّ اختلاف کمک میکنند، بلکه از تراکم کار دادگاهها می‌کاهند. اقدامات میانجیگری مدرن هم نویدبخش است و بسیار توصیه میشود.

۵٫۳٫ برخورد با مشکلات اجرای احکام

در عرصه اجرای احکام مشکلاتی وجود دارد که با اقدامات ساده نمی‌توان آنها را رفع کرد. واداشتن بدهکار به انجام اقدام اجرایی خاص همچنان در حوزههای قضایی، ولو با قدمت طولانی حاکمیت قانون، یک معضل است. تنها افزایش قابل توجه جریمههای مالی برای سرپیچی از حکم دادگاه در این حوزه توصیه میشود. با این اوصاف، هنوز فضای زیادی برای اصلاح قوانین قدیمی اجرای احکام وجود دارد، برای نمونه، اصلاح قوانین مربوط به تأدیه دیون؛ تسویه و واریز دارایـی شرکت ورشکستـه به نفع طلبکاران؛ توقیف وثایق و فروش آنها از طرق غیرقضایی و سایر موارد. هیأت ارزیابی به این نتیجه رسید که تنها راه گریز از انبوه آراء اجرا نشده به کارگیری مأموران خصوصی اجرای احکام است که ابزاری (اگر نه ابزار اصلی) برای افزایش کارآمدی اجرای احکام است. تجربه بلغارستان و رومانی، دو کشوری که دارای مأموران خصوصی اجرای احکام هستند، نشان می‌دهد چنانچه فعالیت این بخش به دقت تمشیت شود (شرایط داوطلبان و شرایط دقیق اخذ مجوّز) و انجمن‌های مستقل نمایندگان این حرفه کدهای اخلاق حرفهای را صادر کنند، مأموران خصوصی اجرای احکام اعتبار و منزلت مییابند و اقدام حرفهای آنها به طور قابل توجهی به افزایش وصول دیون و اجرای احکام میانجامد.

۵٫۴٫ مقابله با فساد در قوه قضاییه

به نظر میرسد مقابله با فساد دشوارترین مشکل باشد. به رغم گزارشاتی که نشان از موفقیت دولتها در مبارزه با فساد قضایی دارد، سالها طول میکشد تا ذهنیت و درک جامعه از سطح فساد در قوه‌قضاییه عوض شود. از نظر هیأت، مبارزه با فساد در قوه‌قضاییه باید توسط دولت رهبری شود و اقدامات کوتاه مدت و بلند مدت زیر را تأمین کند:

قوه مقننه و دولتهای منطقه باید نظام استخدام در قوه‌قضاییه را صرفاً بر صلاحیت و شایستـگی افـراد بنا کننـد و وکلای جـوان علاقهمنـد به حرفه قضاوت باید فقط از طریق اقدامات شفاف، رقابتی و آشکار انتخاب شوند. ارائه سوابق موفق در حرفه حقوقی (وکیل مدافع، دادیار، محضردار یا منشی دادگاه) مربوط به حداقل سه سال قبل از درخواست اشتغال به قضاوت باید از شرایط انتصاب به مسند قضاوت باشد. ارتقاء قضات ازدادگاه‌های بدوی به پستهای خالی در دادگاههای بالاتر(دادگاههای تجدیدنظر) هم باید از طریق رقابت محقق شود.

در تمام کشورهای منطقه، نهاد پلیسی ویژهای باید تأسیس شود که از اختیارات وسیعی برای تعقیب و پیگیری فساد اعضای قوه‌قضاییه(قضات و دادستانها) برخوردار باشد. اختیارات وسیع این نهاد در رومانی یک الگوی موفق است.

به کارگیری معیارهای شفاف برای نصب، ارزیابی و ارتقاء قضات موجب اعتماد عمومی بیشتر به قضات، افزایش کیفیت آراء، قطعیت سابقه و رویهقضایی، افزایش پیشبینیپذیری و بی طرفی قضات میشود.

۵٫۵٫ اصلاحات قابل توجه در کیفیت کلی آراء

مشکل مهم و اساسی دیگر کیفیت آراء است که بر سرعت دادرسی هم اثر میگذارد. اغلب، از آرایی که ضعیف نگاشته شدهاند تجدیدنظرخواهی میشود که در این موارد، رأی برای رسیدگی مجدد به دادگاه بدوی بر‌می‌گردد. این رویه زمان مورد نیاز برای حلّ و فصل دعاوی را مضاعف می‌کند. برای رفع این مشکل، دادگاه عالی باید نقش خود را در جهت ایجاد رویه و تفسیر واحد از قانون ایفا کند. به علاوه، در برخی کشورهای در حال گذار، مانند کوزوو، آلبانی و مونتهنگرو، دادگاهها با کمبود نیروی پشتیبان، مانند منشی دادگاه، دبیر وکارشناس فناوری اطلاعات (IT) مواجه هستند. صرفه‌جویی و کاهش حقوق کارمندان پشتیبان فنی و دبیر در نهایت موجب تراکم پروندههای ناتمام و صدور آراء با کیفیت پایین یا متوسط می‌شود، زیرا قضات باید وقت خود را صرف امور پیش پا افتاده کنند.

۵٫۶٫ اداره و مدیریت بهتر دادگاهها

مشکل دیگری که در این بررسی مشخص شد و باید به آن توجه کرد تفاوت در حجم کاری دادگاههای مختلف است. دادگاههای بدوی در حوزه شهرها معمولاً مملو از پروندههای معلق و ناتماماند، در حالی که دادگاههای روستایی تراکم کارشان کمتر است. به نظر میرسد توزیع مناسب پروندهها و بازبینی قواعد و اصول قانونی حاکم بر تعداد قضات به نسبت جمعیت تنها راه حل این مشکل باشد. در بوسنی هرزگوین، یک مشکل خاص وجود دارد و آن نبود یک قوه‌قضاییه متمرکز است که به تعارض قوانین در نهادهای این دولت فدرال میانجامد.

*. مترجم: فائزه عامری

ویراستار علمی: دکتر احمد مرکز مالمیری

[۲۷۷]. European Bank for Reconstruction and Development (EBRD).

[۲۷۸]. Wolf Theiss.

[۲۷۹]. Special Purpose Vehicle/Entity ـ SPV/SPE.

[۲۸۰]. ارمنستان، آذربایجان وگرجستان، که منطقه ماورای قفقاز را تشکیل میدهند، در هزاران کیلومتری غرب کشورهای آسیای میانه، مانند ازبکستان وترکمنستان هستند. بلاروس از نظر نژادی و فرهنگی بیشتر با روسیه و اوکراین مرتبط است.

[۲۸۱]. Region.

[۲۸۲]. The Venice Commission’s Opinion on legal certainty and the independence of the judiciary in Bosnia and Herzegovina, adopted by the Venice Commission at its 91st Plenary Session, 15 ـ ۱۶ June 2012)

[۲۸۳]. EU Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms.

[۲۸۴]. Resolution #1604 (2003), on the Role of Public Prosecutor in a Democratic Society Governed by the Rule of Law

.[۲۸۵] نظریه قطعیت حقوقی و استقلال قضایی در بوسنی و هرزگوین. ونیز ۱۵ ـ ۱۶٫

.[۲۸۶] آدرس این سایت Legalacts.justice.bg است (در حال حاضر، فقط در بلغارستان قابل دسترس است).

[۲۸۷]. Law on Management of the Court Files

[۲۸۸]. Law on Free Access to Information of Public Importance, official gazette of the republic of Serbia,Nos.116/08,104/09, 101/2012 and 38/2012

[۲۸۹]. Opinion On Legal Certainty and the Independence of the Judiciary in Bosnia and Herzegovina, Adopted by the Venice Commission at its 91st Plenary Session Venice, 15 ـ ۱۶ June 2102, p. 14

[۲۹۰]. Centre for Judicial Documentation

[۲۹۱]. آقای لِشِنکو (Mr. Leschenko)، روزنامهنگار محققِ معروف در اوکراین، توانست، فقط با یک درخواست ساده، پرونده کیفری پاولو لازارِنکو (Lazarenko Pavlo )، نخست وزیر سابق اوکراین در اواسط دهه نود، را به طور کامل از دادگاه فدرال ایالت کالیفرنیا دریافت کند که تعجب همگان را برانگیخت. در سال ۲۰۰۸، دادگاه فدرال، لازارنکو را، به علت ارتکاب جرایم متعدد پولشویی و فساد در زمان قدرتش، به ۱۴ سال حبس محکوم کرد. این روزنامهنگار، علاوه بر مطالعه پرونده، حق کپی گرفتن از اسناد را داشت.

[۲۹۲]. Law on Access to Information of Public Character

.[۲۹۳] این ابعاد را میتوان به حق دادرسی عادلانه در امور حقوقی نسبت داد (ماده ۱۴ کنوانسیون بین‌المللی حقوق سیاسی و مدنی (ICCPR)). کشورهای مورد ارزیابی، جز کوزوو، عضو آن کنوانسیون هستند.

[۲۹۴]. EBRD Core Principles for Effective Judicial Capacity, Available at: http://www.ebrd.com/pages/ sector/legal/ judicial_ capacity/core_principles.shtm.

.[۲۹۵] نک. بحث از پیشبینیپذیری در: نظریه شورای مشورتی قضات اروپایی شورای اروپا (Consultative Council of European Judges (CCEJ)) (نظریه شماره ۱۱) درباره کیفیت آراء قضایی، پاراگراف ۴۷٫

[۲۹۶]. Ibid.

[۲۹۷]. Principles 1 and 3, COE R (94).

[۲۹۸]. Art 14 ICCPR; see in particular General Comment 32 of the Human Rights Committee, at paragraph 27.

.[۲۹۹] هزینه دادرسی معقول نیز مستند به حق دادرسی عادلانه، طبق ماده ۱۴ کنوانسیون بین‌المللی حقوق سیاسی و مدنی، است.

.[۳۰۰] این اصل مستند به دادرسـی عادلانـه (ماده ۱۴ کنوانسیـون بین المـللی حقـوق سیاسی و مدنی) و حق بر مالکیت، اعلامیه جهانی حقوق بشر است.

See also paragraph 54 of CCEJ Opinion No 11.

[۳۰۱]. See the Bangalore Principles of Judicial Conduct (2002); and Opinion no. 3 of the Consultative Council of European Judges on the Principles and Rules Governing Judges’ Professional Conduct.

[۳۰۲]. The Venice Commission’s Report on the Rule of Law, paragraph 14

[۳۰۳]. ECHR, Case of Zasurtsev v. Russia, no. 67051/01, 27 April 2006, Para. 48 http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/FA032BB2ـ۳E3Eـ۴۶۷۴۹۸C0E2825C0BECA5/0/CASELAW_REFERENCES_ENG.pdf.

[۳۰۴]. ECHR, Case of Jecius v. Lithuania, no. 34578/97, 31 July 2000, paragraph 56, http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/FA032BB2 ـ ۳E3E ـ ۴۶۷۴ ـ ۹۸C0 ـ E2825C0BECA5/0/CASELAW_REFERENCES_ENG.pdf

[۳۰۵]. ECHR, Case of Brumarescu v. Romania, no. 28342/95, 28 October 1999, para. 61.

[۳۰۶]. ECHR, Case of Varnava and Others v. Turkey, nos. 16064/90, 16065/90, 16066/90, 16068/90, 16069/90,16070/90, 16071/90, 16072/90, 16073/90, 18 September 2009, para. 156,

http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/FA032BB2 ـ ۳E3E ـ ۴۶۷۴ ـ ۹۸C0 ـ E2825C0BECA5/0/CASELAW_REFERENCES_ENG.pdf.

[۳۰۷]. ECHR, case Demir and Baykara v. Turkey, no. 34503/97, 12 November 2010, paragraph 153, http://www.echr.coe. int/NR/rdonlyres/FA032BB2 ـ ۳E3E ـ ۴۶۷۴ ـ ۹۸C0E2825C0BECA5/0/CASELAW_REFERENCES_ENG.pdf.

[۳۰۸]. ignorantia juris not excusat

[۳۰۹]. Brsko District

[۳۱۰]. Opinion on Legal Certainty and the Independence of the Judiciaryin Bosnia and Herzegovina, adopted by the Venice Commission at its 91st,Plenary Session, 15 ـ ۱۶ June 2012, p.

[۳۱۱]. اشتباه در رأی یک نقص جزیی و کوچک در رأی است که استدلال و قضاوت قاضی را تحت تأثیر قرار نمیدهد (به منظور حفظ حقوق مدعی، دادگاه حکم به جبران خسارت میدهد). در اکثر دعاوی، اشتباه در رأی موجب نقض برخی تشریفات دادرسی میشود، مانند حذف برخی استدلال‌های حقوقی طرف بازنده از رأی یا ممکن است راهکارهای جبران خسارت، که در رأی آمده، برای مأمور اجرا شفاف نباشد. در چنین مواردی، دادگاه باید حکم دیگری برای تببین راهکار جبران خسارت صادر کند.

[۳۱۲]. judicatorie

[۳۱۳]. Tribunal.

[۳۱۴]. trainee judge.

[۳۱۵]. Institute of Magistrates.

[۳۱۶]. The Consultative Council of European Judges (“CCJE”).

[۳۱۷]. Opinion no. 1 of the CCJE, p. 25.

[۳۱۸]. Report on Independence of the Judicial System, Part I: the Independence of Judges, adopted by the Venice Commission at its 82nd,Plenary Session, Venice, 12 ـ ۱۳ March 2010, p. 6.

[۳۱۹]. Prof. Lucian Mihai

[۳۲۰]. Law on Pledges.

[۳۲۱]. قرار است کرواسی عضویت کامل اتحادیه اروپا را در سال ۲۰۱۳ به دست آورد.

[۳۲۲]. Law on Property and Other Real Rights.

[۳۲۳]. The Judicial Council of Kosovo statistical report for 2011.

[۳۲۴]. Small Reform.

[۳۲۵]. fast ـ track.

[۳۲۶]. Protection of Right to Trial without Undue Delay Act.

.[۳۲۷] بانک جهانی، هنگام بررسی سهولت کسب و کار در یک کشور خاص، از این بعد به عنوان اجرای قراردادها استفاده میکند.

[۳۲۸]. The World Bank Doing Business Reportfor 2011, http://www.doingbusiness./org/rankings

[۳۲۹]. Law on Enforcement and Security.

[۳۳۰]. Serbia: NGO Report on the Follow ـ up to the Concluding Observations, SERBIA Follow Up Report (Belgrade Centre for Human Rights) (as of: May 2012).

[۳۳۱]. مجموعهای از شرایط حرفهای و شخصیتی در گزارش استقلال نظام قضایی آمده است:

Report on the Independence of the judicial system, Part1: The Independence of Judges, adopted by the Venice Commission at its 82nd Plenary Session (Venice, 12 ـ ۱۳ March 2010), p.3

[۳۳۲]. Croatian Anti ـ Corruption Strategy.

.[۳۳۳] رومانی جایگاه ۶۰ را در گزارش سال ۲۰۱۲ سازمان شفافیت بین الملل دارد و پس از کشورهای مقدونیه (۵۹)، اسلونی (۵۶)، کرواسی (۵۲) و پیشرو کشورهای آلبانی (۸۵)، بلغارستان (۸۶)، صربستان (۱۰۳)، بوسنی هرزگوین (۱۲۰)، مونتهنگرو (۱۳۵) و کوزوو (۱۳۸) قرار دارد.

[۳۳۴]. The Superior Council of Magistrates

[۳۳۵]. Opinion On Legal Certainty and the Independence of the Judiciary in Bosnia and Herzegovina adopted by the Venice Commission at its 91st Plenary Session (Venice, 15 ـ ۱۶ June 2012),

[۳۳۶]. Slovenian Court Fees Act.

[۳۳۷]. Opinion of Legal Certainty and the Independence of the Judiciary in Bosnia and Herzegovina, adopted by the Venice Commission at its 91st Plenary Session (Venice, 15 ـ ۱۶ June 2012) p. 16.