وکیل حجت اله کریمیان

وکیل پایه یک دادگستری (اصفهان)
وکالت تخصصی در دعاوی کیفری

موبایل: 09132100173

اصول و معیارهای تفسیر قضایی در حقوق عمومی

برگرفته از نشست های حقوقی سایت قوه قضاییه: IJRI.EADL.IR

اصول و معیارهای تفسیر قضایی در حقوق عمومی

مقدمه

تعریف موضوع و بیان مسئله

تفسیر در حقوق موضوعه عبارت از تلاش مفسر در جستجوی یافتن و ارائهی مفهوم و قلمرو یک قاعده و یا وضعیت حقوقی است. باوجود این، این فرایند و حاصل آن دارای پیچیدگیها و دشوارهای بسیار است. در واقع، تفسیر و نقش و جایگاه آن در نظام حقوقی و قضایی با پرسشها و چالشهای فراوانی روبروست: چه شخص یا اشخاصی از حق تفسیر قواعد حقوقی برخوردارند؟ تفاسیر مزبور دارای چه ارزش و اعتباری در نظام حقوقی ـ هنجاری و در رابطه این تفاسیر با یکدیگر هستند؟ کدامیک از قواعد حقوقی تفسیر پذیرند؟ آیا اصول و قواعد تفسیر در کلیه‌ی حوزهها و شاخههای حقوقی یکسان‌اند و یا اصول و قواعد مزبور دارای تفاوت و تمایز بر اساس حوزه و موضوع هستند؟ چه نسبتی میان شیوهها، الگوها و مکاتب تفسیری با شاخههای حقوقی برقرار است؟

یکی از مهم‌ترین مسائل در این خصوص، موضوع تفسیر قضایی از قواعد حقوقی است. تفسیر قضایی فرایندی است که طی آن دادرس در حدود انجام‌وظیفه و در جهت تعیین مدلول قاعدهای که نوعاً فاقد صراحت کافی است و یا تعیین حدود شمول قاعده مزبور مبادرت به شناسایی و اعمال مفهومی مشخص و معین برای آن مینماید. البته ارزش و اعتبار این دستاورد دادرس وابسته به جایگاه وی در نظام حقوقی و قضایی است؛ و حسب جایگاه مزبور منشأ اثر خواهد بود.

آیا تفسیر در عرصهی حقوق عمومی دارای ویژگیها و اختصاصاتی متمایز از سایر حوزههای حقوقی است؟ نقش و تأثیر جایگاه و ماهیت قواعد حقوق عمومی در این امر چیست؟ در حقیقت، حقوق عمومی با داشتن ویژگیهای دوگانۀ تنظیم قدرت از یکسو و صیانت از حقوق شهروندان از سوی دیگر، اصول و قواعد تفسیری خود را تحت تأثیر قرار داده است؛ ویژگیهای متمایزکنندهی قانون اساسی از سایر قوانین، ساخت قدرت (تفکیک قوا و توزیع قدرت میان مرکز و واحدهای محلی)، حقها و آزادیهای بنیادین، اصل حاکمیت قانون، اصل صلاحیت و اصل اقتدار ازجمله موضوعات کانونی حقوق عمومی هستند که چهرهی تفسیر در این شاخهی حقوقی را نسبت به سایر حوزهها تا حد زیادی تغییر دادهاند. در حقوق اداری نیز انتخاب رویکرد تفسیری خاص منجر به توزیع صلاحیت متفاوت به نهادهای گوناگون میشود و از این لحاظ در چینش و رابطهی آنها با هم مؤثر است. البته این بدان معنا نخواهد بود که لزوماً میتوان از مکاتب یا روشهای تفسیری خاص در حقوق عمومی صحبت به میان آورد؛ بلکه استفادهی بیشتر یا گرایش به یک مکتب تفسیری با توجه به ویژگیهای پیشگفته از حقوق عمومی، جهت خاص بخشیدن به برخی مکاتب و روشهای تفسیری و همچنین اعتباربخشی به بعضی از مکاتب تفسیری نسب به سایر مکاتب و در مقایسه با سایر حوزههای حقوقی، نمایانگر تمایزات قابلتوجه تفسیر در حقوق عمومی است.

همچنین در خصوص دادرسان مفسر قواعد حقوق عمومی شایان‌ذکر است علاوه بر اینکه این تفسیر ممکن است، حسب مورد از سوی قضات محاکم دادگستری (تالی و عالی) یا قضات دیوان عدالت اداری (شعب و یا هیئت عمومی) صورت پذیرد؛ تفسیر مرجع صیانت از قانون اساسی نیز در این حوزه قرار میگیرد. صرفنظر از اینکه مراجع صیانت از قانون اساسی دادگاه در مفهوم مضیق کلمه بوده (داخل یا خارج از دستگاه قضایی) و یا نهادهایی با ترکیب و آیین تصمیم‌گیری متفاوت از دادگاهها باشد، امروزه در ادبیات حقوق عمومی کلیه این نهـادها (هر دو دسـته) را به‌عنـوان دادرس اسـاسی مورد شـناسایی قرار دادهاند. بر همین اساس، آرا و نظریات تفسیری این نهادها نیز در قلمرو تفسیر قضایی قرار گرفته است؛ ضمن اینکه با عنایت به جایگاه، اعتبار و آثار تصمیمات این نهادها بررسی اصول و چارچوب تفسیر در حقوق اساسی دارای اهمیت دوچندان گشته است. اهمیت نهاد مفسر قانون اساسی تا جایی است که برای مثال، برخی نقش و اقتدار شورای قانون اساسی فرانسه در تفسیر خلاقانه و قاعدهگذار را تا حدی مؤثر دانستهاند که آن را مجلس سوم پارلمان فرانسه ارزیابی نمودهاند.[۱] بر همین اساس، امر تفسیر قضایی در حقوق عمومی از موضوعات بنیادین در این حوزه بوده و تعیین استانداردها و اصول و معیارهای این تفسیر نیز از مسائل و چالشهای کلیدی در این عرصه است.

با توجه به مراتب فوق، پژوهش حاضر برای پاسخ به این پرسش اساسی که آیا میتوان چارچوبی از اصول و معیارهای مشخص و عینی مستقل برای تفسیر قضایی در حـقوق عـمومی ارائه نمـود، ضمـن طـرح مفاهیـم و دستهبندی‌های تفسیر حقوقی و به‌خصوص انواع مکاتب تفسیری، با تفکیک حقوق عمومی به دو شاخهی اصلی حقوق اساسی و حقوق اداری و برشمردن ویژگیهای هریک، سعی بر آن داشته است که ضمن موردکاویهای قضایی، تأثیر اصول و ویژگیهای حقوق عمومی را بر چگونگی تفسیر و استفاده از روشهای تفسیری مختلف در حقوق عمومی نشان دهد. همچنین وضعیت نظام حقوقی ایران و بررسی تفسیر در حوزههای حقوق اساسی و حقوق اداری در آن (عمدتاً با تمرکز بر آرای شورای نگهبان و دیوان عدالت اداری) موردتوجه قرارگرفته است. این بررسیها حاکی از تفاوتهایی است که تفسیر در حقوق عمومی نسبت به سایر حوزهها ایجاد کرده است؛ تفاوتهایی که گرچه آفرینشگر مکتب یا روش تفسیری منحصربه‌فرد حقوق عمومی نبوده است، اما به برخی روشها و مکاتب موجود تفسیر در عرصهی حقوق اعتبار خاصی بخشیده و بعضی دیگر را به حاشیه رانده است.

گزارش تمام متن

فهرست مطالب

مقدمه

تعریف موضوع و بیان مسئله

اهمیت و ضرورت تحقیق

اهداف و کاربرد تحقیق

سؤال‌های تحقیق

پیشینه‌ی تحقیق

روش تحقیق و گردآوری مطالب

سازماندهی تحقیق

فصل اول: مفاهیم و دسته بندی‌های تفسیر متون حقوقی

گفتار اول: مفاهیم و انواع تفسیر

مبحث اول: تفسیر در علم حقوق

مبحث دوم: تفسیر و «ساختن»

مرزگذاری بین محتوای معنایی و محتوای قانونی یا حقوقی

مبحث سوم: انواع تفسیر حقوقی

بند اول: تفسیر قضایی

بند دوم: تفسیر قانونی

بند سوم: تفسیر شخصی

بند چهارم: تفسیر اداری

بند پنجم: تفسیر نهادهای مشورتی

گفتار دوم: روش‌های تفسیر

مبحث اول: مکاتب منشأگرا

بند اول: متن گرایی

بند دوم: قصدگرایی

بند سوم: منشأگرایی نوین

مبحث دوم: مکاتب پویا

بند اول: رئالیسم (واقع‌گرایی)

بند دوم: پراگماتیسم (عمل‌گرایی)

بند سوم: فرآیند حقوقی

فصل دوم: ویژگی‌ها و خصوصیات تفسیر در حقوق عمومی

گفتار اول: تفسیر در حقوق اساسی

مبحث اول: ویژگی‌های قانون اساسی

بند اول: برتری قانون اساسی

بند دوم: ماندگاری قانون اساسی

بند سوم: سخت بودن قانون اساسی

بند چهارم: کلی و انتزاعی بودن قانون اساسی

مبحث دوم: ساخت قدرت

بند اول: دکترین تفکیک قوا

الف ـ رویه قضایی مبتنی بر تفسیر کارکردگرا

ب ـ رویه قضایی مبتنی بر تفسیر شکل‌گرا

بند دوم: فدرالیسم

مبحث سوم: حق‌ها و آزادی‌های بنیادین

بند اول: تفسیر ارزشی از حق‌ها و آزادی‌های بنیادین

بند دوم: تمایز میان انواع حق‌ها؛ تفاوت در روش‌های تفسیری

بند سوم: تـوازن میان حق‌ها؛ تفسیر حق‌ها و آزادی‌های بنیادین از طریق اصل تناسب

بند چهارم: ترجیح تفاسیر پویا نسبت به تفاسیر منشأگرا در حوزه حق‌ها و آزادی‌های بنیادین

مبحث چهارم: متدهای تفسیری شورای نگهبان در تفسیر اساسی در حقوق ایران۱۱۳

بند اول: متن‌گرایی

بند دوم: ساختارگرایی

بند سوم: قصدگرایی

گفتار دوم: تفسیر در حقوق اداری

مبـحث اول: دیـدگاه کلاسیک تفسیر در حقوق اداری و زمینه‌ی فلسفی ـ تاریخی آن ۱۲۸

بند اول: نقش تحولات حقوق اساسی بر تفسیر در حقوق اداری

بند دوم: حقوق اداری کلاسیک

مبحث دوم: تفسیر در اداره‌ی مدرن

بند اول: مبانی و تاریخچه نظریات تفسیر جدید در حقوق اداری

بند دوم: تفسیر قضایی در حقوق اداری مدرن

مبحث سوم: تفسیر قضایی در حقوق اداری ایران

نتیجه‌گیری

فهرست منابع

مقدمه

تعریف موضوع و بیان مسئله

تفسیر در حقوق موضوعه عبارت از تلاش مفسر در جستجوی یافتن و ارائهی مفهوم و قلمرو یک قاعده و یا وضعیت حقوقی است. باوجود این، این فرایند و حاصل آن دارای پیچیدگیها و دشوارهای بسیار است. در واقع، تفسیر و نقش و جایگاه آن در نظام حقوقی و قضایی با پرسشها و چالشهای فراوانی روبروست: چه شخص یا اشخاصی از حق تفسیر قواعد حقوقی برخوردارند؟ تفاسیر مزبور دارای چه ارزش و اعتباری در نظام حقوقی ـ هنجاری و در رابطه این تفاسیر با یکدیگر هستند؟ کدامیک از قواعد حقوقی تفسیر پذیرند؟ آیا اصول و قواعد تفسیر در کلیه‌ی حوزهها و شاخههای حقوقی یکسان‌اند و یا اصول و قواعد مزبور دارای تفاوت و تمایز بر اساس حوزه و موضوع هستند؟ چه نسبتی میان شیوهها، الگوها و مکاتب تفسیری با شاخههای حقوقی برقرار است؟

یکی از مهم‌ترین مسائل در این خصوص، موضوع تفسیر قضایی از قواعد حقوقی است. تفسیر قضایی فرایندی است که طی آن دادرس در حدود انجام‌وظیفه و در جهت تعیین مدلول قاعدهای که نوعاً فاقد صراحت کافی است و یا تعیین حدود شمول قاعده مزبور مبادرت به شناسایی و اعمال مفهومی مشخص و معین برای آن مینماید. البته ارزش و اعتبار این دستاورد دادرس وابسته به جایگاه وی در نظام حقوقی و قضایی است؛ و حسب جایگاه مزبور منشأ اثر خواهد بود.

آیا تفسیر در عرصهی حقوق عمومی دارای ویژگیها و اختصاصاتی متمایز از سایر حوزههای حقوقی است؟ نقش و تأثیر جایگاه و ماهیت قواعد حقوق عمومی در این امر چیست؟ در حقیقت، حقوق عمومی با داشتن ویژگیهای دوگانۀ تنظیم قدرت از یکسو و صیانت از حقوق شهروندان از سوی دیگر، اصول و قواعد تفسیری خود را تحت تأثیر قرار داده است؛ ویژگیهای متمایزکنندهی قانون اساسی از سایر قوانین، ساخت قدرت (تفکیک قوا و توزیع قدرت میان مرکز و واحدهای محلی)، حقها و آزادیهای بنیادین، اصل حاکمیت قانون، اصل صلاحیت و اصل اقتدار ازجمله موضوعات کانونی حقوق عمومی هستند که چهرهی تفسیر در این شاخهی حقوقی را نسبت به سایر حوزهها تا حد زیادی تغییر دادهاند. در حقوق اداری نیز انتخاب رویکرد تفسیری خاص منجر به توزیع صلاحیت متفاوت به نهادهای گوناگون میشود و از این لحاظ در چینش و رابطهی آنها با هم مؤثر است. البته این بدان معنا نخواهد بود که لزوماً میتوان از مکاتب یا روشهای تفسیری خاص در حقوق عمومی صحبت به میان آورد؛ بلکه استفادهی بیشتر یا گرایش به یک مکتب تفسیری با توجه به ویژگیهای پیشگفته از حقوق عمومی، جهت خاص بخشیدن به برخی مکاتب و روشهای تفسیری و همچنین اعتباربخشی به بعضی از مکاتب تفسیری نسب به سایر مکاتب و در مقایسه با سایر حوزههای حقوقی، نمایانگر تمایزات قابلتوجه تفسیر در حقوق عمومی است.

همچنین در خصوص دادرسان مفسر قواعد حقوق عمومی شایان‌ذکر است علاوه بر اینکه این تفسیر ممکن است، حسب مورد از سوی قضات محاکم دادگستری (تالی و عالی) یا قضات دیوان عدالت اداری (شعب و یا هیئت عمومی) صورت پذیرد؛ تفسیر مرجع صیانت از قانون اساسی نیز در این حوزه قرار میگیرد. صرفنظر از اینکه مراجع صیانت از قانون اساسی دادگاه در مفهوم مضیق کلمه بوده (داخل یا خارج از دستگاه قضایی) و یا نهادهایی با ترکیب و آیین تصمیم‌گیری متفاوت از دادگاهها باشد، امروزه در ادبیات حقوق عمومی کلیه این نهـادها (هر دو دسـته) را به‌عنـوان دادرس اسـاسی مورد شـناسایی قرار دادهاند. بر همین اساس، آرا و نظریات تفسیری این نهادها نیز در قلمرو تفسیر قضایی قرار گرفته است؛ ضمن اینکه با عنایت به جایگاه، اعتبار و آثار تصمیمات این نهادها بررسی اصول و چارچوب تفسیر در حقوق اساسی دارای اهمیت دوچندان گشته است. اهمیت نهاد مفسر قانون اساسی تا جایی است که برای مثال، برخی نقش و اقتدار شورای قانون اساسی فرانسه در تفسیر خلاقانه و قاعدهگذار را تا حدی مؤثر دانستهاند که آن را مجلس سوم پارلمان فرانسه ارزیابی نمودهاند.[۱] بر همین اساس، امر تفسیر قضایی در حقوق عمومی از موضوعات بنیادین در این حوزه بوده و تعیین استانداردها و اصول و معیارهای این تفسیر نیز از مسائل و چالشهای کلیدی در این عرصه است.

با توجه به مراتب فوق، پژوهش حاضر برای پاسخ به این پرسش اساسی که آیا میتوان چارچوبی از اصول و معیارهای مشخص و عینی مستقل برای تفسیر قضایی در حـقوق عـمومی ارائه نمـود، ضمـن طـرح مفاهیـم و دستهبندی‌های تفسیر حقوقی و به‌خصوص انواع مکاتب تفسیری، با تفکیک حقوق عمومی به دو شاخهی اصلی حقوق اساسی و حقوق اداری و برشمردن ویژگیهای هریک، سعی بر آن داشته است که ضمن موردکاویهای قضایی، تأثیر اصول و ویژگیهای حقوق عمومی را بر چگونگی تفسیر و استفاده از روشهای تفسیری مختلف در حقوق عمومی نشان دهد. همچنین وضعیت نظام حقوقی ایران و بررسی تفسیر در حوزههای حقوق اساسی و حقوق اداری در آن (عمدتاً با تمرکز بر آرای شورای نگهبان و دیوان عدالت اداری) موردتوجه قرارگرفته است. این بررسیها حاکی از تفاوتهایی است که تفسیر در حقوق عمومی نسبت به سایر حوزهها ایجاد کرده است؛ تفاوتهایی که گرچه آفرینشگر مکتب یا روش تفسیری منحصربه‌فرد حقوق عمومی نبوده است، اما به برخی روشها و مکاتب موجود تفسیر در عرصهی حقوق اعتبار خاصی بخشیده و بعضی دیگر را به حاشیه رانده است.

اهمیت و ضرورت تحقیق

در ذیل تفسیر رسمی از قانون که وظیفهی مرجع وضع قانون (به‌استثنای قانون اساسی که مرجع رسمی تفسیر آن نهادهای صیانت از قانون اساسی هستند) است، تفسیر قضایی در رتبه بعد از حیث اعتبار در نظم حقوقی هنجاری قرار می‌گیرد. در اهمیت و جایگاه تفسیر قضایی، به‌عنوان‌مثال، میتوان به تفسیر هیئت عمومی دیوان عالی کشور در ایران از قانون (به‌منظور ایجاد وحدت رویه قضایی) اشاره نمود که در حکم قانون است. بر این اساس در فقدان تفسیر رسمی از قانون، این قاضی است که در مرحله رسیدگی به دعاوی و صدور حکم، حدودوثغور قاعده حقوقی را عملاً و به نحو مؤثر مشخص مینماید؛ بنابراین، در این موارد قاضی را میتوان، حتی در نظامهای حقوق نوشته، به‌نوعی خالق قاعده حقوقی (به‌ویژه در مواردی که قاضی از مکتب تفسیر واقع‌گرا ـ در مقابل مکتب تفسیر لفظی و ادبی ـ تبعیت می‌نماید) تلقی نمود.

هنجارها و قواعد حقوق عمومی از یکسو، به‌عنوان اساسنامه و مجموعه هنجاری حاکم بر ایجاد و فعالیت دولت و صلاحیتها و روابط اجزای آن با یکدیگر و همچنین روابط آنها با شهروندان نمود مییابند؛ و از سوی دیگر به‌عنوان مجموعه هنجارهای بنیادین نقش راهنما و راهبر و تعیین‌کننده چارچوب هنجارهای سایر شاخه‌های حقوق را ایفا مینمایند. بر همین اساس، تفسیر قضایی (مشتمل بر تفسیر محاکم عالی و تالی دادگستری، دیوان عدالت اداری و همچنین شورای نگهبان در جایگاه نهاد صیانت از قانون اساسی و یا عنوان کلی دادرس اساسی) از این مجموعه قوانین و مقررات بخش مهمی از موضوع و مسئله تفسیر و چارچوب، اصول، ملاکها و معیارهای آن را تشکیل میدهد. با توجه به فقدان تحقیقاتی که به‌صورت مستقل تفسیر و اصول و معیارهای آن را در حقوق عمومی به‌صـورت خـاص، مـوردبررسـی قرار دهند، ضرورت این پژوهش بیش‌ازپیش نمایان میشود.

اهداف و کاربرد تحقیق

هدف اصلی این تحقیق یافتن و ارائهی چارچوبها، اصول و معیارهای کلی در تفسیر قضایی در حقوق عمومی و به‌منظور ایجاد هماهنگی در امر تفسیر به‌وسیله قضات که ناشی از تفاسیر متفاوت و بعضاً متعارض قضات ممکن است دچار خدشه گردد، است. این استانداردسازی میتواند به‌عنوان مجموعهای از راهبردها، راهکارها و ابزار در امر تفسیر مورداستفاده قضات (به‌ویژه قضات دیوان عالی کشور و دیوان عدالت اداری در مقام ایجاد وحدت رویه و یا نهاد صیانت از قانون اساسی یعنی شورای نگهبان) قرار گیرد.

سؤال‌های تحقیق

آیا می‌توان چارچوبی از اصول و معیارهای مشخص و عینی مستقل برای تفسیر قضایی در حقوق عمومی ارائه نمود؟
اصول و معیارهای مزبور کدم‌اند؟
جه نسبتی میان این اصول و استاندارها با مکاتب تفسیری مختلف برقرار است؟
آیا اصول و معیارهای یادشده در تفاسیر شورای نگهبان، محاکم دادگسـتری (اعـم از تالی و عالی) و دیوان عدالت محل توجه قرارگرفته است؟

پیشینهی تحقیق

میتوان ادعا کرد که در منابع داخلی، پژوهشی که به‌صورت خاص و با تمرکز بر حقوق عمومی، به مسئلهی تفسیر پرداخته باشد وجود ندارد؛ باوجوداین، برخی پژوهشها که به‌صورت غیرمستقیم دارای ارتباط بیشتری با موضوع تحقیق حاضر بودند، بدین ترتیب قابل‌بیان هستند:

کیوان فر، شهرام، مبانی فلسفی تفسیر قانون، نشر شرکت سهامی انتشار، چاپ اول، ۱۳۹۰
مزارعی، غلامحسن، «ساختارگرایی در تفاسیر شورای نگهبان از قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران»، مجله معاونت تحقیقات، آموزش و حقوق شهروندی
یاوری، اسدالله، «نقش و جایگاه رییس‌جمهور در اجرای قانون اساسی، تحلیلی بر اصل ۱۱۳ قانون اساسی»، مـجموعه مقالات همایش ملی قوه مجریه، آذر ۱۳۹۱٫
فقیه لاریجانی، فرهنگ، «هرمنوتیک عینیت گرا و نظریهی تفسیر قانون اساسی (با تأکید بر آراء شورای نگهبان)»، پایاننامه دکتری، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی،۱۳۹۲
کلهر، جواد، «اصالت شکل در حقوق عمومی»، پایاننامه دکتری، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، ۱۳۸۹٫
مزارعی، غلامحسن، «تحلیل و مطالعه آرای تفسیری شورای نگهبان در پرتو نظریهها و اصول تفسیر قانون اساسی»، پایاننامه دکتری، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، ۱۳۹۰٫

در منابع لاتین نیز به‌صورت مستقل به ویژگیهای تفسیر در حقوق عمومی پرداخته نشده است، اما منابع معتنابهی راجع به مفهوم تفسیر، مکاتب تفسیر و تفسیر قانون اساسی وجود دارد که در این پژوهش از آنها استفاده‌شده است. هم‌چنین تحقیق حاضر بیشتر سعی داشته است تا از آرای مراجع قضایی خارجی بتواند وضعیت تفسیر در حقوق عمومی را تبیین کند. برای رعایت اختصار از ذکر این منابع خودداری میگردد.

روش تحقیق و گردآوری مطالب

رویکرد روششناختی پژوهش حاضر مبتنی بر روش توصیفی تحلیلی و با استفاده از منابع معتبر کتابخانهای و اینترنتی و به‌خصوص موردکاویهای متعدد قضایی است. در واقع، ضمن تبیین و تحلیل مفهومی تفسیر و دستهبندیهای مربوط به نوع و روشهای تفسیر و ویژگیهای حقوق عمومی، نسبت میان روشها و دستهبندی مذکور با ویژگیهای حقوق عمومی در راستای تبیین اصول و معیارهای تفسیر قضایی در این شاخۀ حقوقی مطمحنظر بوده است. از حیث انواع تحـقیق نیز، نوشـتار حاضـر در زمـرۀ پژوهـشهای بنیادین دارای آثار کاربردی قرار میگیرد.

سازماندهی تحقیق

تحقیق حاضر در قالب دو فصل ارائه ‌شده است. فصل اول، با عنوان مفاهیم و دستهبندیهای تفسیر متون حقوقی، به تبیین چارچوب و کلیاتی که نیازمند مطالعه در تفسیر است، میپردازد تا از این طریق انواع مکاتب تفسیری و ویژگی‌های آن تبیین گردد؛ در این فصل طی دو گفتار با عناوین مفاهیم و انواع تفسیر و روشهای تفسیر، مطالب طرح میشوند. فصل دوم، به ویژگیها و خصوصیات تفسیر در حقوق عمومی اختصاص‌یافته است و طی دو گفتار با عنوان تفسیر در حقوق اساسی و تفسیر در حقوق اداری، خصوصیات تفسیر در حقوق عمومی موردبررسی قرار میگیرند تا بدین ترتیب با تتبع در آرای مراجع مختلف (مراجع صیانت از قانون اساسی و دادگاهها) نسبت میان ویژگیهای حقوق عمومی و مکاتب تفسیری مشخص گردد. در انتها نیز با بررسی آرای شورای نگهبان قانون اساسی و دیوان عدالت اداری، وضعیت تفسیر قواعد حقوق عمومی در حوزههای حقوق اساسی و حقوق اداری کشورمان تبیین میگردد.

فصل اول: مفاهیم و دسته بندی‌های تفسیر متون حقوقی

در این فصل و به‌عنوان مقدمهی ضروری بحثهای مربوط به تفسیر قضایی در حقوق عمومی، به‌صورت مختصر به مفاهیم و انواع تفسیر به‌خصوص از حیث اشاره به مفاهیم مشابه با تفسیر و همچنین روشهای مختلف تفسیر که در قالب روشهای ثابت و پویا که درون هریک از آنها مکاتب مختلفی نظیر منشأگرایی، قصدگرایی، رئالیسم یا واقعگرایی و همچنین پراگماتیسم یا عملگرایی نیز طرح‌شده است، پرداخته میشود. بدیهی است فهم و تحلیل مطالب مربوط به تفسیر در حقوق عمومی، مستلزم مطالعه کـلیات فراهـم آمده در این فصل اسـت. با توجه به‌مراتب فوق، فصل حاضر در قالب دو گفتارِ مفاهیم و انواع تفسیر و روش‌های تفسیر، مقدمات مربوط به بحث در خصوص تفسیر قضایی در حقوق عمومی را فراهم میکند.

گفتار اول: مفاهیم و انواع تفسیر

در این گفتار طی سه مبحث مفاهیم مربوط به تفسیر شرح داده میشوند. ابتدا در مبحث اول، مفهوم تفسیر در علم حقوق طرح میگردد، سپس در مبحث دوم میان تفسیر و ” ساختن” تمایزگذاری میگردد، نهایتاً در مبحث سوم انواع تفسیر در حقوق نام‌برده و توضیح داده میشوند.

مبحث اول: تفسیر در علم حقوق

تفسیر در حوزهها و علوم معرفتی مختلفی مورداستفاده قرار میگیرد؛ ادبیات، علوم دینی، فلسفه از آن جمله هستند. در علم حقوق نیز از تفسیر بهره گرفته می‌شود. این بهرهمندی به دلیل وجود قانون به‌عنوان یکی از پدیدارهای برجسته جوامع معاصر است. پرسش از چیستی قانون به‌عنوان هنجار حاکم بر رفتارهای اجتماعی و کوشش در جهت تبیین ابعاد مختلف آن ازجمله ابعاد اخلاقی، فرهنگی، سیاسی، اقتصادی به‌ناچار به تفسیر و تبیین قانون منتهی شده است. بر این اساس، فلاسفهی سیاسی و اخلاق از نظرگاههای مختلف اخلاقی و سیاسی، جامعهشناسان از منظر جامعهشناختی و البته اندیشمندان و پژوهشگران حقوق از جنبههای متفاوت دیگر به تبیین و تفسیر قوانین پرداختهاند. از تفسیر حقوقی تعاریف متعددی ارائه‌شده است[۲]؛ به‌عنوان مثال میتوان به برخی از مهمترین موارد آن اشاره کرد: “تفسیر عبارت است از آشکار ساختن قاعده یا قواعد قانونی به‌عنوان مقدمهای برای تطبیق آن بر حالات و شرایط خاص که پدید میآید” (ژنی)؛ “تفسیر قانون عبارت است از تعیین قلمرو و تطبیق آن؛ بحث و جست‌وجوی الفاظی که مقنن از آنها استفاده کرده است و رسیدن به مراد قانونگذار بی آن‌که تغییر یا تبدیلی در آن به وجود بیاید” (دمولولب)؛ “تفسیر قانون یعنی توضیح دادن الفاظ مبهم آن، تکمیل کاستیها و اجمال موجود در عبارات آن، استخراج و رفع نقصانهای موجود در احکام آن و ایجاد هماهنگی و رفع تناقض بین اجزای مختلف آن” (عبدالرازق احمد النهوری)؛ “تفسیر قانون عبارت است از تعیین معنای دقیق و گستره قاعده حقوقی (دکتر کاتوزیان)؛ تفسیر حقوق تنها کوششی است در جهت شناخت؛ یعنی دقیقاً پی بردن به قواعدی که در منابع حقوق منعکس و متبلور است.” (ریکاردو گواستنی)[۳].

آنچه در اینجا مطمحنظر است تفسیری است که از رهیافت حقوقی از قانون صورت میگیرد و البته واضح است که تفسیر حقوقی خود دارای انواعی بوده و تفسیر قانونی از سوی نهادهای صالح در سطحی کلی و تفسیر مقام قضایی در موارد خاص، دارای قدرت الزام و مستلزم تبعیت از سوی شهروندان است؛ اما پیش از پرداختن به مکاتب و انواع تفسیر شاید پرسش اساسی دایر مدار مبانی و ضرورت تفسیر حقوقی باشد؛ به‌عبارت‌دیگر، چرا وجود قانون تفسیر آن را نیز به همراه دارد؟ پاسخ به این پرسش چندان دشوار نیست؛ ماهیت در حال دگرگونی روابط اجتماعی که قانون اصولاً برای تنظیم آنها پا به عرصه وجود نهاده است، منجر به پیشی گرفتن آنها از قانون میشود. در این جا قانون نمیتواند نسبت به وضعیتهای جدید به وجود آمده واکنش مناسب داشته باشد و به‌نوعی با ایراد فقدان جامعیت روبرو میگردد. اینجاست که تفسیر میتواند گامی در جهت تطابق قانون با تحولات جدید و پاسخگویی مناسبی به آنها باشد. مسائل مستحدث با اتکای صرف به قانون حل نمیشوند و فن تفسیر ماهیت مشکل‌زای این موارد را چارهاندیشی می‌کند. از سوی دیگر کارکرد نهایی قانون و به‌نوعی نمود بارز آن، حل تعارضات و تزاحماتی است که در جامعه و میان افراد رخ میدهد. در مواردی که قانون دچار نقصان و کمبود یا ابهام و تعارض است اعمال کارکرد ویژۀ آن مستلزم بهرهگیری از تفسیر توسط قضات است.

با این توضیحات میتوان مواردی را که تمسک به تفسیر از قوانین را ضروری میسازد بدین ترتیب برشمرد؛ نقص و خلأ قانون یکی از موارد بهرهگیری از تفسیر حقوقی است. در اینجا قانونگذار همه مسائل موردنیاز را در قانون ذکر نکرده است و لذا با تمسک به تفسیر قانون و بهرهگیری از سایر مواد آن، حکم این مسائل استخراج میگردند. از دیگر موارد ضرورت تفسیر حقوقی، ابهام در قوانین است. برای نمونه استفاده از الفاظ دوپهلو و چندمعنایی میتواند نمونهای از ابهام باشد و ضرورت تفسیر را توجیه کند. هربرت هارت، ضرورت تفسیر را به دلیل وجود ابهام در قانون چنین توصیف کرده است: «قواعد حقوقی ممکن است واجد یک هسته معنایی مسلم باشند و در برخی موارد ممکن است تصور بروز اختلاف در باب معنای یک قاعده مشکل باشد. ممکن است غیرمحتمل بنماید که مقررات مندرج در ماده ۹ قانون وصیت سال ۱۸۳۷ (وصیت باید دارای دو شاهد باشد) موجب بروز مسائل تفسیری بشوند. با این حال همه قواعد سایهروشنی از ابهام دارند که در آن‌جا قاضی باید میان شقوق جانشین انتخاب کند. حتی معنای مقررات سادهنمای مندرج در قانون وصیت که موصی باید وصیتنامه را امضا کند میتوانند در برخی شرایط مبهم باشند. اگر موصی از اسم مستعار استفاده کند، این شرط عملی شده است؟ یا اگر دیگری دست او ا به حرکت در آورده باشد؟ یا اگر تنها حروف اول نام خود را نوشته باشد؟ یا این که نام کامل و صحیح خود را بدون کمک دیگری، به‌جای انتهای صفحۀ آخر، در ابتدای صفحه نوشته باشد؟ آیا موارد پیشگفته همگی به معنای “امضا” در چارچوب معنای حقوقیاند؟ اگر امکان بروز این همه ابهام در حوزههای سادۀ حقوق خصوصی وجود دارد، چه میزانی از ابهام در عبارات مغلق و مطنطن قانون اساسی ـ مانند متممهای پنجم و چهاردهم قانون اساسی ایالاتمتحده که مقرر میدارند هیچ شخصی نباید “بدون رعایت تشریفات قانونی از حیات، آزادی و اموال خود” محروم شود، خواهیم یافت».[۴] امکان وجود تعارض قوانین در یک نظام حقوقی بعید نبوده و حتی میتوان ادعا کرد که بسیار محتمل اسـت، در این صـورت تعارض میان احکام موجـود از طریق توسل به تفسیر برطرف میگردد.

مبحث دوم: تفسیر و «ساختن»[۵]

شناسایی و مرزگذاری میان مفاهیمی که در یک حوزه مورداستفاده قرارگرفته و در عین داشتن مشابهت، دارای تفاوتهایی نیز هستند، لازمۀ ضروری مطالعه در آن حوزه است. در مبحث تفسیر نیز وجود برخی از چنین مفاهیمی، ضمن شناساندن ابعاد و زوایای مختلف موضوع، بر پیچیدگیهای مطالعه و فهم آن میافزاید. یکی از مهمترین این مفاهیم که قابل‌تمایز از تفسیر است، «ساختن» هست. تفسیر، عمل تعیین معنای زبانشناختی[۶] (محتوای معنایی) یک متن قانونی است؛ «ساختن» فعالیت مربوط به تفسیر محتوای معنایی[۷] یک متن قانونی است. درواقع، تفسیر تعیین معنای زبانشناختی استفادهی زبانی خاص در یک متن است، درحالی‌که «ساختن» فعالیت بهکارگیری آن معنا در شرایط واقعی خاص است. دادگاهها و البته نظریههای حقوقی در شاخههای مختلفی ازجمله حقوق اساسی و حقوق قراردادها این تمایز را قائل میشوند؛ برای نمونه دیوان عالی آیوا در پروندهای اظهار داشت تفسیر دربردارندهی معنای واژگان به‌کاررفته در قرارداد است؛ «ساختن» به تصمیمگیری در مورد آثار حقوقی آن واژگان مربوط است.[۸] پیش از آنکه به‌صورت تفصیلی تمایز میان تفسیر و «ساختن» توضیح داده شود، باید به تفاوت میان برخی اصطلاحات اشاره کرد که در تشخیص و فهم تمایز پیش‌گفته راهگشا خواهند بود:[۹]

تمایز میان ابهام و نامعلومی[۱۰]: یک واژه، عبارت یا جمله زمانی نامعلوم[۱۱] و گنگ است که بیش از یک معنا داشته باشد (تعدد معنایی)؛ برای نمونه، واژۀ “شیر” ، در سه معنای، “شیر جنگل”، “شیر خوراکی” و حتی “شیرآلات ساختمانی” بهکار میرود؛ اما یک واژه زمانی مبهم[۱۲] است که تمایز مشخصی میان مصادیق آن وجود نداشته باشد. برای مثال، واژه “بلند”، مبهم است؛ چراکه مرز مشخصی میان افرادی که بلند هستند و آنهایی که نیستند، وجود ندارد. درواقع ابهام واژه به این واقعیت بازمی‌گردد که مصادیقی وجود دارند که واژۀ موردنظر ممکن است بر آنها اعمال گردد و یا اعمال نشود. واژۀ “کول” گرچه دارای تعدد معنایی است، اما اگر در معنای حرارت پایین به کار رود، مبهم نیز میگردد. با این توضیحات، تعدد معنایی در متنهای حقوقی عمدتاً از طریق تفسیر برطرف می‌گردد، اما ابهام در معنای پیشگفته، مستلزم «ساختن» است.

مرزگذاری بین محتوای معنایی و محتوای قانونی یا حقوقی:[۱۳]

تمایز مرتبط دیگر، به تفاوت میان محتوای معنایی و محتوای قانونی بازمی‌گردد. متون قانونی که در نظام حقوقی معتبر بوده و اجرا میگردند، دارای هر دو محتوا هستند. محتوای معنایی یک متن حقوقی، به معنای زبانشناختی آن اشاره دارد. برای مثال، اصلاحیه اول قانون اساسی ایالات‌متحده یک معنای زبان‌شناختی دارد که از طریق معنای واژگان و عبارات تشکیلدهندهی آن یعنی “کنگره”، “نباید”، “مقررهای” که ” آزادی بیان”، را ” محدود” کند، “وضع نماید” به همراه دستور زبانی که اجازه میدهد آن واژگان به‌صورت معناداری ترکیب گردند، به دست میآید؛ اما همین ماده، منبع محتوای قانونی یا حقوقی است که الزاماً با محتوای زبانشناختی آن سازگار نیست. برای نمونه نظریههای زیر از این ماده حاصل آمدهاند: ۱ـ نظریه محدودیت پیشینی[۱۴]؛ ۲ـ قواعدی که دکترین آزادی بیان را تعیین میکنند، بر تابلوهای تبلیغاتی نیز اجرا میگردند و ۳ـ تمایز میان قواعد محتوا محور و روشهای محدودیت. این سه دکترین بخشی از محتوای حقوقی و قانونی نظریه آزادی بیان هستند نه محتوای زبانشناختی آن. در حقیقت استخراج چنین نظریههایی برای پاسخ به وضعیتهایی بوده که معنای زبان‌شناختی متن قانون اساسی قادر به پاسخگویی آنها نبوده است. برای نمونه، در خصوص این پرسش که آیا کسب اجازه قبل از تظاهرات در خیابانهای عمومی نقض آزادی گردهمایی است؟ معنای متن قانون اساسی پاسخگو نیست و نظریه‌های خلق‌شده توسط دادگاهها این مسئله را حل میکنند.[۱۵]

در یک دیدگاه کلی، تفسیر شناخت و کشف معنای زبانشناختی یک متن معتبر حقوقی است. تفسیر قرارداد مستلزم تعیین معنای زبانشناختی قرارداد است. تفسیر قانونی (تفسیر عادی و اساسی) مستلزم تعیین معنای زبانشناختی متنهای مصوب قانونی است. بر این اساس، تفسیر قانون اساسی تلاش برای یافتن معنای زبانشناختی اصول و احیاناً اصلاحیههای آن است. گرچه تفسیر قانون اساسی به توضیح پیشین، تعیین محتوای معنایی اصول آن است، اما مکاتب مختلف در چگونگی دستیابی به این معنا باهم اختلاف دارند. همین امر، منجر به ایجاد مکاتب و شیوههای مختلف تفسیری شده است که در قسمتهای آتی با جزییات بیشتری توضیح داده میشوند. برای نمونه قصدگرایی بر آن است که محتوای معنایی قانون اساسی از طریق قصد واضعان و یا تصویبکنندگان آن ثابت‌شده است و از این طریق قابل‌دسترسی است. درحالی‌که معتقدان به قانون اساسی به‌عنوان یک درخت زنده، به نقش عرف و چگونگی استعمال واژه در زمان تفسیر در تعیین محتوای معنایی آن قائل هستند. این امر نشاندهندهی طیف متنوع روشهای تفسیری ذیل عنوان تفسیر قانون اساسی است. گرچه هدف تمامی آنها، تعیین و کشف معنای زبانشناختی متن قانون اساسی است، اما «ساختن» اثر حقوقی بخشیدن به محتوای زبانشناختی یک متن قانونی است. البته «ساختن» به شیوههای متنوعی صورت میپذیرد که بر اساس برخی معیارها از هم قابل‌تفکیک هستند. برای مثال، میتوان به «ساختن» قضایی و «ساختن» سیاسی و «ساختن» شخصی یا خصوصی اشاره کرد. دادگاهها درگیر «ساختن» قضایی می‌گردند؛ هنگامی‌که محاکم معنای زبانشناختی یک متن قانونی را به دکترین برمیگردانند؛ چیزی مانند دکترینهای مأخوذ از اصلاحیه اول قانون اساسی ایالات‌متحده که در بالا به آن اشاره شد. از طرف دیگر بسیاری از نهادهای سیاسی بهگونهای مقررات قانون اساسی را اجرا میکنند که در بسیاری موارد مطابق با تفسیر قضایی نیست. مجلسان نمایندگان و سنای آمریکا بدون یاری‌گرفتن از «ساختن» قضایی، به متن ماده ۱ قانون اساسی اثر حقوقی بخشیدهاند. همچنین ممکن است بسیاری از اشخاص عادی به طیف متنوعی از متون قانونی اثر قانونی و حقوقی ببخشند. دو شق اخیر «ساختن»، مهماند، اما آنچه اهمیت بیشتری دارد «ساختن» قضایی است. نکتۀ حائز اهمیت آن است که تفسیر معمولاً از لحاظ ارزشی بیطرف است یا به‌صورت بسیار محدودی ارزشی و هنجاری است. درستی یک تفسیر بستگی به تئوریهای هنجاری ما در مورد اینکه قانون چه باید باشد ندارد، درحالی‌که استخراج قواعد حقوقی نمیتواند از لحاظ ارزشی بیطرف باشد؛ چراکه نمیتوان بدون توسل به هنجارهای حقوقی گفت که یک «ساختن» درست بوده است یا خیر؛ و میدانیم که هنجارها و نرمهای حقوقی خود از طریق استدلالهای هنجاری و ارزشی توجیه میشوند. بر این اساس، تئوریهای «ساختن» قضایی به‌ناچار از نوع تئوریهای هنجاری هستند. به‌عبارت‌دیگر توجیه «ساختن» قضایی به فراتر رفتن از حقایق زبانشناختی است. البته این ادعا که تئوریهای «ساختن» هنجاری و ارزشی هستند، به معنای توسل قضات به باورهای اخلاقی و سیاسی خود هنگام «ساختن» نیست. برای نمونه، یک تئوری هنجاری «ساختن» قانون اساسی، دارای تعهد هنجاری به ارزش والای حاکمیت قانون و (اجتناب از) خطر سیاسی کردن دادرسیهای اساسی است. پیش از این اشاره شد که هنگام مواجهه با واژههای مبهم در قانون، تفسیر نمیتواند راهگشا باشد و این «ساختن» است که بهکار میآید. همچنین اگر در یک متن قانونی و معتبر، قواعدی با یکدیگر در تعارض باشند، رفع تعارض از طریق «ساختن» صورت می‌پذیرد. همچنین اگر موضوعی وجود داشته باشد که در آن زمینه خلأ قانونی احساس گردد، «ساختن» این خلأ را پر میکند.[۱۶]

لازم به ذکر است که منشأگرایان با تفکیک میان تفسیر و «ساختن» مخالف‌اند. آنها معتقدند که معنای زبانشناختی متن قانون اساسی در زمان تصویب ثابت‌شده است و این معنا تا زمانی که متن قانون اساسی اصلاح نگردد، باید مورد تبعیت قرار بگیرد.[۱۷] در پایان باید گفت برخی نویسندگان ایرانی، تفاوت میان تفسیر و «ساختن» را از جهت ماهیت و ابزار دانستهاند که میتواند برای جمعبندی در این زمینه راهگشا باشد. ماهیت تفسیر تشخیص معنی و تعیین مدلول الفاظ و عبارات قانون است و جنبه ادبی صرف دارد درحالی‌که «ساختن» فن ابهامزدایی و تشخیص مصداقها و مرزهای حاکمیت قانون است. ابزار کار این دو نیز متفاوت است؛ برخلاف اولی که از چارچوب الفاظ و عبارات قانون و تجزیه‌وتحلیل ادبی و دستوری آنها پا فراتر نمیگذارد، دومی از ابزارها و منابع خارج از قانون استمداد میکند[۱۸]. بدین ترتیب، میتوان در نسبت میان تفسیر و «ساختن» بیان داشت که آخری درواقع نوعی از تفسیر است که فراتر از الفاظ و مؤلفههای ادبی و دستوری ناظر بر متن و موقعیت و الزامات زمانی و مکانی بوده و حکم حقوقی قاعده منطبق بر این عناصر را استخراج میکند. به‌عبارت‌دیگر، «ساختن» برداشتی خاص از تفسیر است که بیشتر با مکاتب پویا و البته منشأگرایی از نوع جدید آن قرابت دارد؛ در این خصوص در قسمتهای آتی توضیحات بیشتری ارائه خواهد شد.

مبحث سوم: انواع تفسیر حقوقی

در علم حقوق تفسیر قانون را به اشکال گوناگونی تقسیمبندی میکنند. تقسیمبندی بر اساس مرجع تفسیر یکی از رایج‌ترین آنهاست:

بند اول: تفسیر قضایی

تفسیر قضایی تفسیری است که قضات هنگام رسیدگی به دعاوی، پروندهها و انطباق موارد با قانون مینمایند و استنباط خود از مادۀ قانونی را بیان داشته و در موارد خاص طبق آن استنباط عمل مینمایند. تفسیر قضایی واقعیترین و ضروری‌ترین تفسیرهاست. رسیدگی به دعاوی و حلوفصل قضایا و تعیین حکم وقایع از وظایف قانونی دادرس است. انجام چنین وظیفۀ خطیری همیشه مستلزم تفسیر قانون است. این نوع تفسیر، در کنار تطبیق و اجرای قانون عهدهدار تکمیل حقوق و توسعه و ترقی مفاهیم آن نیز هست؛[۱۹] در واقع، درست است که واقع‌گرایان حقوقی دادرسان را دینامیک و پویا میخواهند و اثباتگرایان و صورت‌گرایان، آنان را در حال ایستا و مکانیک بیشتر میپسندند، اما با این همه قاضی هرقدر هم صورتگرا باشد هنوز دینامیکتر از قانونگذار است؛ نسخ صریح قانون ممکن است سالها طول بکشد اما دادرسان میتوانند به نسخ ضمنی قانون حکم دهند.[۲۰] تفسیر قضایی در موارد خاص خود اعتبار دارد و در موارد دیگر برای قضات و سایر مراجع الزامآور نیست. اصل ۷۳ قانون اساسی ایران که مرجع تفسیر را قانونگذار معرفی مینماید در بخش انتهایی خود به این اصل اشاره داشته و بیان میکند که «مفاد این اصل مانع تفسیری که دادرسان در مقام تمیز حق از قانون میکنند، نیست.»

بند دوم: تفسیر قانونی

تفسیری است که مرجع قانون‌گذار انجام میدهد و در آن خود قانون‌گذار مراد و مقصود خود را بیان کرده، رفع اجمال مینماید. این تفسیر خود قانون است و برای همه لازم‌الاجرا است. اصل ۷۳ قانون اساسی ایران به این اصل اشاره دارد و مقرر میکند که «شرح و تفسیر قوانین عادی در صلاحیت مجلس شورای اسلامی است.» چنان‌که اصل ۷۳ قانون اساسی بیان میکند، این تفسیر مختص به قوانین عادی است و تفسیر قانون اساسی بر عهدۀ شورای نگهبان است. تفسیری که مجلس از قوانین ارائه میدهد، عطف بماسبق نیز میشود.

بند سوم: تفسیر شخصی

منظور تفسیری است که علما و حقوقدانانها از قانون ارائه و نظرات خود را در خلال آن بیان میکنند. چنین تفسیری دارای اعتبار رسمی نیست، اما به‌صورت غیرمستقیم بر تفسیر قضایی یا قانونی اثر میگذارد.[۲۱]

بند چهارم: تفسیر اداری

این تفسیر، تفسیری است که مقامات اداری از قانون دارند. تفسیر رسمی از آییننامهها (و نه قوانین) بر اساس قاعدهای کلی بر عهدۀ مرجع وضع آنها یعنی هیئت‌وزیران است. همچنین بر اساس مادهی ۱۱۶ قانون مدیریت خدمات کشوری، شورای توسعهی مدیریت و سرمایهی انسانی عهدهدار تفسیر خلأها و ابهامات راجع به این قانون است.[۲۲] دربارۀ این مسئله که آیا مجلس نیز میتواند آیین‌نامه‌ها را تفسیر کند، اختلافنظر است. به نظر میرسد که نپذیرفتن آن بیشتر با اصل تفکیک قوا همخوانی دارد. در برابر میتوان با استناد به صلاحیت عام مجلس، این صلاحیت را نیز برای آن به رسمیت شناخت.[۲۳]

نحوۀ تقابل و تعامل تفسیر اداری و قضایی از قوانین بخش مهمی از مباحث آتی به‌خصوص در رابطه با تفسیر در حقوق اداری را تشکیل می‌دهد. جا دارد گفته شود که دادگاهها و ادارات هرکدام با توجه به ویژگیهای سازمانی و وظایف محوله به‌گونه‌ای از تفسیر متمایلتر هستند.

بند پنجم: تفسیر نهادهای مشورتی

این تفسیر توسط نهادهای مشورتی مانند کمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی (در گذشته) یا اداره حقوقی دادگستری ارائه میشود. این تفسیر لازم الاتباع نیست، اما در عمل در محاکم اجرا میشود و به همین دلیل هم آن را از تفسیر علمای حقوق جدا کردهاند.[۲۴]

گفتار دوم: روشهای تفسیر

©

در این گفتار طی دو مبحث کلی انواع روشهای تفسیر قوانین شرح داده میشوند؛ جهت سهولت در مطالعه و پرهیز از طرح مطالب به‌صورت پراکنده، سعی شده است در قالب دو عنوان کلی مکاتب پویا و مکاتب ثابت، رایجترین روشهای تفسیری موردبررسی قرار گیرند. متنگرایی، قصدگرایی و منشأگرایی نوین در قالب مکاتب ثابت مورد تجزیه‌وتحلیل قرار خواهند گرفت. ذیل مکاتب پویا نیز، رئالیسم (واقعگرایی)، پراگماتیسم (عملگرایی) و فرآیند حقوقی طرح و بحث میگردد.

مبحث اول: مکاتب منشأگرا

منشأگرایی تحت تأثیر هرمنوتیک عینیتگرا قرار دارد و به دودسته‌ی اصلی متنگرایی و نیتگرایی تقسیم میشود و اصالت را به مؤلف میدهد. عدهای معتقد هستند از نیمهی دوم قرن پانزدهم این مکتب رایج شد و در قرن ۱۷ گفته میشد که معنای اولیه باید مدنظر باشد.[۲۵] در منشأگرایی ما به دنبال آن هستیم که فهمی از قانون (اساسی) پیدا کنیم که قابل استناد به واضعان (مؤسسان) است. این مکتب دارای یک اصل بنیادین است که به‌نوعی سنگ بنای تمام زیرشاخههای آن است؛ اینکه معانی بندهای قانون (اساسی) بعد از تدوین ثابت و معین میمانند.

درنهایت دو مکتب زنده و پرطرفدار از منشأگرایی وجود دارد؛ متنگرایی و نیتگرایی که هر دو مبتنی بر فهم قانون در زمان تدوین آن هستند. باوجوداین، بعضی از ساختارگرایی هم در زمرهی مکاتب اصلی منشأگرایی صحبت کردهاند که به نظر میتواند موردقبول واقع شود[۲۶] اما به‌اندازه‌ی دو مکتب دیگر دارای طرفدار و رواج نیست. همچنین عدهای هدفگرایی را نیز ـ اعم از هدفی که از خود قانون قابل‌استخراج است یا آنکه برای درک آن به نیت نویسندگان قانون رجوع شود ـ زیرمجموعهی نیتگرایی قرار دادهاند که به نظر قابل‌قبول نیست؛ زیرا قوانینی که در پرتو هدف وضع خود تفسیر میشوند با توجه به اینکه در یک موقعیت خاص چه میزان از اهداف برآورده میشود، تفاسیری پویا و موقعیتمحور مییابند که از تفاسیر منشأگرا به دور است. درنهایت دستهای دیگر از محققان هم از زمینهگرایی به‌عنوان مصداقی از منشأگرایی بحث کردهاند.[۲۷] به نظر میرسد با توجه به آنکه اصلیترین شاخههای زمینهگرایی تحت تأثیر ویتگنشتاین قرار دارند که وجود معنای ثابت برای واژگان را موردتردید قرار میدهند، چنین دستهبندی خالی از اشکال نیست. اگرچه میتوان پذیرفت که بعضی از شاخههای زمینهگرا میتوانند در زمرهی مکاتب منشأگرا قرار گیرند، اما شاید بتوان گفت زمینهگرایی نه ذاتاً با منشأگرایی نسبتی دارد و نه با مکاتب پویا.

بند اول: متن گرایی

متنگرایان معتقدند که در تفسیر یک متن تاریخی باید همان معنایی را جستوجو کرد که در ابتدای کار و در زمان تصویب موردنظر بوده است. باید با توجه به زمینهی تاریخی و زبانشناسی متن آن را درک کرد و نباید تا زمانی که متن معنای روشنی میدهد به سراغ معیارهای دیگر رفت. این مکتب اوج فرمالیسم است، چنان‌که بسیاری متنگرایی را معادل فرمالیسم دانستهاند.[۲۸] فرمالیسم هم‌چون متنگرایی به دنبال بینیاز کردن استنباط حقوقی از ملاحظات تاریخی، اجتماعی، انسانشناسانه، اخلاقی و سیاسی است.[۲۹] متنگرایی این روش به دنبال راهکاری عینی است. از دید معتقدان به این مکتب، معانی به‌قدر کافی روشن و شفاف هستند و بنابراین میتوان صرفاً به آنها و نه نیت و امور خارج از متن مراجعه کرد. از این مکتب گاه با نامهایی مانند تفسیر قضایی مضیق یا لفظگرایی مطلق هم‌صحبت میشود. در واقع، بر اساس این مکتب برای کشف ارادۀ قانونگذار باید قانون را ملاحظه کرد و در صورت ابهام در معنای قانون و مراد قانون‌گذار باید قانون را تفسیر کرد و تفسیر نیز چیزی جز کشف مقصود قانونگذار از طریق بررسی کلام وی نیست.[۳۰]

انتقادهایی که از این مکتب شده است عبارت‌اند از:

مفاد قانون (اساسی) و اصلاحیههای آن گاهی حاصل سالها اصلاحات پیاپی است و بنابراین واژهها دارای معنای یکسان نیستند و مجموعهی واحدی را تشکیل نمیدهند. به این انتقاد این‌چنین پاسخ داده‌شده است که اصلاحات نباید انسجام متن را بر هم بزنند؛
تمایزی بین معنای شفاف و غیر آن وجود ندارد؛
به برداشتی کاملاً سطحی منجر میشود و قاضی از کوشش برای رسیدن به معنایی عمیقتر تبرئه میگردد؛[۳۱]

در برابر این انتـقادات، مدافعان این نظریه کوشیدهاند که دفاعیات خود را ارائه دهند:

متن در زمان تصویب دارای معنای روشنی است؛
تغییر معنا و مفهوم ثابت قانون به معنای تغییر آن است؛
این معنی همان است که از کلام استخراج میشود و باید آن را از معانی جانبی و قصد و نیت اولیه متمایز کرد؛
چنین تفسیری مانع از تغییر معنای قانون توسط رویهی قضایی که خلاف دموکراسی و حاکمیت قانون است، میشود؛
قضات صرفاً وظیفهی تفسیر این قوانین را دارند و نقش آنها غیر باز‌آفریننده است.[۳۲]

چهارمین دفاع حائز اهمیت بسیار است و ما را متوجه مسئلهای اساسی در مبحث تفسیر میکند. هر نوع مکتب تفسیری ارتباط تنگاتنگی با نهادی در حقوق اساسی دارد که در صورت پذیرش یا تأکید بیشتر بر آن نهاد، مکتب تفسیری موردنظر هم اهمیت بیشتری مییابد. برای نمونه کسانی که به حاکمیت پارلمان اعتقاد دارند، تفسیر متنگرا را بیشتر مطابق با میل خود میدانند، زیرا درصورتی‌که قوهی قضائیه امکان تفسیر پویا از قوانین را داشته باشد در حقیقت به‌گونه‌ای از قانونگذاری پرداخته است و درنتیجه وارد حوزهی صلاحیت پارلمان شده و از قدرت آن کاسته است. اختلاف وقتی پررنگتر میشود که انتخابی بودن نمایندگان پارلمان را در برابر غیرانتخابی بودن قضات در نظر آوریم. در این صورت دفاع از متنگرایی تؤامان با دفاع از دموکراسی میشود. اصطلاح “حکومت قضات” که توسط بسیاری از مخالفان قدرت بخشی به قضات به کار میرود، حاکی از این طرز تفکر است.

بند دوم: قصدگرایی

قصدگرایی از دوران قدیم موردتوجه بوده است و نمونهی برجستهی آن توجه کلیسا به این مکتب در تفسیر متون مقدس است. در این مکتب قاضی باید مطابق قصد و نیت قانونگذار، قانون را تفسیر کند. قضات برای پی بردن به این قصد باید به پیشینهی تقنینی ازجمله گزارشهای هیئتهای تقنینی مربوطه مراجعه کنند. ابهامات با مراجعه به این قصد حل میگردند. به نظر میرسد هر انسانی وقتی دربارهی تفسیر میاندیشد ابتدا به ساکن این نوع از قصدگرایی در ذهنش میآید. درواقع اگر بین تفسیر و حکم کردن تمایز بگذاریم مشخص میشود که این نوع تفسیر معقولترین است. در حکم کردن ما به دنبال حل یک مشکل از طریق قانون هستیم؛ این در حالی است که در تفسیر صرفاً به دنبال دست پیدا کردن به معنی عبارات هستیم. در حقیقت ترجیح بسیاری از مکاتب تفسیری در حقوق به دلیل ترجیحی است که این مکاتب در حکم دادن دارند و نه در تفسیر. در غیر این صورت اگر قانون مرجع حل اختلاف نبود و صرفاً به دنبال روشن کردن معنای آن بودیم، شاید اساساً حجیت هیچ مکتبی جز قصدگرایی را نمیپذیرفتیم. برای نمونه برای تفسیر قانون حمورابی کسی به مسائل و مشکلات امروز نمیاندیشد و صرفاً مباحث تاریخی مطرح میشـود.[۳۳] این مطلب در پاسخ دادن به انتـقادات واردشده بر قصدگرایی حائز اهمیت بسیار است.

از مکتب قصدگرایی انتقادهای مختلفی شده است که عبارت‌اند از:

در حقیقت قصد واحدی وجود ندارد. پارلمانهای امروزی متشکل از دهها بلکه صدها نماینده هستند که هرکدام از معنای واژگان، برداشت خود را داشته و از تصویب قانون هدف خود را متصور هستند. بر اساس این دیدگاه از آن جا که قصد واحدی وجود ندارد، درنهایت این مکتب فاقد ارائهی یک معیار عینی برای حل مشکلات برآمده از تفسیر است و درنهایت دست قضات را باز میگذارد تا ارزشها و نیت خود را به‌جای نیت قانونگذار نشانده، در بررسی و گردآوری دادههای تاریخی سلیقهای و با توجه به منافع خود عمل کنند. به نظر میرسد که این انتقاد جدیترین انتقاد وارد به این مکتب است و درعین‌حال خالی از حقیقت نیز نیست. البته مدافعان این مکتب هم پاسخهای قابل‌توجهی به این انتقاد مطرح کردهاند؛
قانونگذار قانون را تصویب کرده است و نه قصد یا نیت را. توجه به نیت لطمه زدن به دموکراسی است. (انتقاد متن گرایانه)؛
از آنجا که به دنبال نیت معقول هستیم و معیار معقول بودن کسی جـز قاضـی نمیتوانـد باشـد، درنـهایت قاضـی خـود را به‌جـای قانونگذار میگذارد؛
درزمینه‌ی حقها این نگرش به پایمال شدن حقوق اقلیتها و بعضی از گروههای اجتماعی منجر خواهد شد؛ چراکه مانع از توجه به تحولات مثبت در شناسایی و رعایت حقوق این گروهها در فاصله میان تصویب قانون و زمان اعمال آن‌که بعضاً میتواند طولانی باشد، خواهد گردید؛
این دیدگاه نمیتواند تمامی وقایعی را که پیش می‌آید در برگیرد.[۳۴]

درنهایت میتوان گفت که تمام شاخههای منشأگرایی به‌خصوص نیتگرایی به‌نوعی با گونهای از تاریخگرایی[۳۵] ارتباط تنگاتنگی دارند. همهی آنها میکوشند معنی را دریابند که در زمان تصویب قانون معین و مشخص بوده است. (چه این معنی نیت قانونگذار باشد و چه از لفظ قانون قابل‌استخراج باشد.) از این منظر تمام انتقادهایی که به تاریخگرایی میشود، انتقادهایی بر منشأگرایی نیز محسوب میشود (که بعضی از آنها را در رابطه با نیتگرایی مطرح کردیم). ازجمله آن‌که:

آیا واقعاً روشهایی در بررسی تاریخی وجود دارد که بتوان با استفاده از آنها به دادههای عینی رسید؟ از آن جا که از دید برخی، چنین روش‌هایی در تفسیر تاریخی قانون در دسترس نیست، درنهایت این نیت و سلیقهی قانونگذار است که تعیین میکند کدام شواهد تاریخی را در راستای خود برگزیده و به آنها استناد کند؛
آیا میتوان با قاطعیت خود قانونگذاران در زمانهای گذشته را منشأگرا دانست؟ و اگر نمیتوان آنها را منشأگرا دانست به چه دلیل در استنادات خود از تاریخ استفاده میکنیم؟[۳۶]

تاریخگرایان در تفسیر کوشیدهاند که پاسخهای درخور به انتقادهای وارده بدهند. یکی از مهمترین تلاشهای آنها برای اعتبار بیشتر بخشیدن به مکتب خود، ایجاد راهکارهایی برای ارائهی بهترین تفسیر تاریخی از متون حقوقی است که تا حد ممکن عینی باشد. برای نمونه قواعدی مانند قواعد ذیل میتواند ما را در دستیابی به معیارهای عینیتر یاری رساند:

تفسـیر تاریخـی بدون دانایی از قواعد و اصول خود پارلمان نباید صورت بگیرد؛
تصمیمات و متون نوشته‌شده‌ی متأخر بر متقدم برتری دارد؛
تفسیر نباید بدون آگاهی از اینکه چه کسی برنده و چه کسی بازندهی مناظرات است انجام شود؛
در بین انواع اسناد موجود مثلاً گزارش کمیسیون مجلس یا مشروح مذاکرات نباید سلسلهمراتب ذاتی قائل شد، بلکه هرکدام به موضوع مربوطه نزدیکتر بود باید انتخاب شود.[۳۷]
بر اساس قاعدۀ «کج‌فهمی ناشی از ساختار»[۳۸] ممکن است قواعد قانون‌گذار برای دادگاهها مبهم باشد، اما برای خود آنها مبهم نیست؛ قانونگذار در قانونگذاری خود ممکن است از قواعدی پیروی کند که درصورتی‌که قاضی صرفاً به متن توجه کرده و بستر و تمام عوامل مرتبط را در نظر نگیرد، آنها را درک نکرده، برعکس درکی متعارض با آنها خواهد یافت.

تاریخگرایی را میتوان شاخهی مجزایی از منشأگرایی نیز به‌حساب آورد، زیرا که انتقادهایی را بر بعضی از شاخههای دیگر مطرح میکند. برای نمونه برخی از آنها، نیتگرایی با تکیه‌بر نیت معقول را بیش‌ازحد انتزاعی معرفی کردهاند.[۳۹]

جا دارد ذکر شود که دستگاه تفسیری که با نام اصول فقه یا اصول استنباط احکام اسلامی در حقوق اسلامی مطرح و مورداستفاده قرار میگیرد، از آنجا که داعیه دستیابی به نیت شارع مقدس را دارد، مکتبی قصدگرا به حساب می‌آید. با وجود این، به دست آوردن نیت شارع الهی از طریق دستگاه تفسیری صورت می‌گیرد که بر ظواهر استوار شده و ظهور الفاظ را مبنای کار خود قرار داده است. از این‌رو است که در اصول فقه، شکاف عمیقی میان قصدگرایی، تفسیر تاریخی و لفظگرایی با چیرگی آخرین مکتب تفسیری برداشته میشود و در نتیجه اصول استنباط احکام اسلامی، در میان مکاتب تفسیری غربی، بیشترین شباهت را با تفسیر لفظی دارد. تفسیر پویا به معنای غربی و جدید آن نسبتی با اصول فقه ندارد؛ چراکه در آن‌هم وجود معنایی از پیش موجود برای الفاظ و هم امکان دستیابی به آن از طریق خوانندهی بیطرف مفروض گرفته شده است.[۴۰] همچنین در اندیشه‌ی سنتی میان لفظ و معنا برزخی وجود دارد که معنا را از لفظ که وابسته به زبان خاص و دگرگونی‌های آن است، جدا می‌کند و آن را با نطق گرده میزند و بدین‌صورت از بروز اندیشههای زمینهگرا هم جلوگیری می‌کند.[۴۱]

بند سوم: منشأگرایی نوین

از دههی ۱۹۸۰ و ۱۹۹۰ به بعد منشأگرایی تحولات بسیاری را پشت سر نهاد و درنهایت در اواخر دههی ۹۰ و اوایل قرن ۲۱ مکتب جدیدی پا به عرصهی وجود گذاشت که آن را منشأگرایی نوین مینامند. این واژه برای اولین بار در سال ۱۹۹۶ توسط “اولان نادل”[۴۲] به کار گرفته و توسط رندی بارنت و کیت ویتینگتن فراگیر و محبوب شد. این مکتب در دو امر اساسی با منشأگرایی سنتی دارای تفاوت است:

معنای اولیه معنایی عمومی است که در زمان تصویب قانون اساسی رایج بوده است؛
بین تفسیر و «ساختن» قانون تمایز وجود دارد. دومی نیز دارای جایگاهی در حقوق اساسی است. تفسیر قانون کشف معانی لغوی متون قانونی است. درحالی‌که «ساختن» قانون به معنی معین کردن آثار حقوقی متن موردنظر است که دربردارنده‌ی نظریهی حقوق اساسی (در مـواردی کـه متن، قانون اساسی است) و تصمیم‌گیری دربارهی پروندهها است.[۴۳]

مطالب گفته‌شده میتواند ما را در درک بهتر تمایز این دو مکتب یاری کند. منشأگرایی سنتی بیشتر به دلیل دشمنی با دادن صلاحیت گسترده به دادگاهها در تفسیر و «ساختن» مشهور است. هدف اصلی آنها جلوگیری از اعمال سلیقههای شخصی مبتنی بر علائق اخلاقی و ملاحظات سیاسی توسط قضات در تفسیر قانون است. ازاین‌رو است که آنها میکوشند تا مبنایی عینی برای تفسیر قانون فراهم کنند. این در حالی است که منشأگرایی نوین ایجاد محدودیت، به نحو ایدهآل منشأگرایی سنتی را نمیپذیرد. از دید این مکتب، معانی عمومی (که نقطهی ثقل این نوع منشأگرایی هستند) نمیتوانند به‌اندازه‌ی نیت قانونگذار محدودکننده باشند. عباراتی مانند «آزادی بیان» دارای ابهام هستند، هرچند دارای هستهای مرکزی که مصادیق اصلی آنها را مشخص میکند نیز هستند. در چنین موارد ابهام است که «حوزه یا قلمرو ساختن»[۴۴] قانون معنا پیدا میکند. این منطقهای است که در آن تفسیر لغوی و کشف معنی قانون نمیتواند به‌تنهایی مشکلات مربوط به تصمیمگیری در پروندههای خاص را حل کند.[۴۵]

درنهایت از دید برمان[۴۶] مکتب منشأگرایی نوین در سه مسئله از منشأگرایی سنتی جدا میشود:

این مکتب بیش از آنکه بر نیت قانونگذار تأکید داشته باشد، بر معانی اولیه اما عمومی متون قانونی به‌خصوص قانون اساسی تأکید دارد؛
این نظریه میکوشد که به‌صورت ایجابی نظریهای حقوقی ایجاد کند، بیش از آنکه بخواهد به‌صورت سلبی صرفاً به جلوگیری از ایجاد نظریات حقوقی که ناشی از زیادهخواهی قضایی است، پاسخ دهد؛
این نظریه کمتر به دنبال آن است که صرفاً بر قضات محدودیتهایی را ایجاد کند، بلکه بیشتر بر آن چه که قضات باید تفسیر کرده و استلزامات آن تأکید دارد.

به نظر میرسد، این عنصر سوم است که نقش محوری در ایجاد تمایز میان این دو مکتب دارد.[۴۷] توضیح بیشتر آن‌که ادبیات موجود در نظریات حقوقی را می‌توان به سه دسته تقسیم کرد:

نظریات حقوق: آنهایی هستند که معیار نهایی اعتبار حقوقی را مشخص میکنند. این نظریات به این پرسش پاسخ میدهند که چه چیز است که درنهایت به حقوق محتوایی که دارای آن است را می‌بخشد؛
نظریات مربوط به قضاوت کردن و حکم کردن در حقوق: این نظریهها به این پرسش میپردازند که قضات برای حل اختلافات حقوق اساسی چه باید بکنند. این تئوریها به‌خصوص به این مسئله میپردازند که چگونه دستهای از افراد (برای نمونه قضات) میتوانند محتوای قانون را کشف کنند؛
نظریات تفسیر مناسب: بحثهای مطرح‌شده درنهایت به یک نظریهی تفسیر مناسب میانجامد.[۴۸]

برای نمونه سه گزارهی زیر هرکدام به یکی از این سه حوزه تعلق دارد: گزاره‌ی اول: این معنای لغوی قانون اساسی است که معنا و آثار قانون اساسی را مشخص میکند؛ این گزاره به نظریهی حقوق مرتبط است.

گزارهی دوم: در هنگام تعیین معنای لغوی قانون باید تا حد ممکن به فرهنگ واژگان آن دوره مراجعه کرده و عملکرد و رویههای آن دوران را ملاک قرار داد تا مـعنا بر مـا مکشوف گردد؛ این گزاره نظریهای مربوط به تفسیر مناسب قانون است.

گزارهی سوم: در هنگام حکم صادر کردن، اگر اختلافاتی ایجاد شود، قانون باید اجرا شود؛ اما گاه قواعد حقوقی به‌منزله‌ی اجرای بهتر قانون شکل میگیرد که آنها هم ممکن است دارای ارزش هنجارهای قانونی باشند؛ این گزاره در ارتباط با نظریات مربوط به قضاوت کردن و حکم کردن است.[۴۹]

منشأگرایی نوین نظریهی حقوقی در معنای اول محسوب میشود. ممکن است انتقادهایی بر این ادعا شود مبنی بر اینکه این مکتب با تمایز گذاردن میان تفسیر و «ساختن» نظریهای مرتبط با حکم کردن به شمار میرود. البته مقدمهی این ادعا کاملاً درست است. نمیتوان از اهمیتی که این مکتب به «ساختن» قانون میدهد، غافل شد؛ اما پذیرش «ساختن» در کنار تفسیر وجه تمایز اصلی این مکتب نیست؛ چراکه در این مؤلفه با بسیاری از مکاتب غیرمنشأگرا همخوانی دارد و ویژگی نوین این مکتب در رابطه با منشأگرایی سنتی نیست.[۵۰] آن چه در منشأگرایی نوین مهم است، تمایزی است که میان معنای لغوی و حقوقی قانون میگذارد. هنگامی‌که از ابهام در معنی قانون صحبت میشود، این ابهام هم میتواند به معنی لغوی[۵۱] و هم به معنی حقوقی[۵۲] ارجاع داده شود. معنای لغوی معنای مرتبط با خود متن قانون (اساسی) است، درحالی‌که معنای حقوقی الزامات، مجوزها و ممانعتهایی است که از عبارت قانون مستنبط میشود. منشأگرایان این‌همانی بین قانون و معنای لغوی آن را غالباً به‌صورت تلویحی بدیهی فرض میکنند. البته این امری است که باید از آن دفاع شود و نه آنکه بدیهی فرض گردد. به‌عبارت‌دیگر در منشأگرایی سنتی معنی قانون همان معنای لغوی است که بامعنای حقوقی برابر پنداشته میشود. در منشأگرایی نوین هم نشانههایی از وجود چنین این‌همانی وجود دارد؛ اما با دقت بیشتر این نظر رد میگردد. چنان‌که ویتینگتون خود به این امر اشاره میکند که: «قانون اساسی به‌عنوان متنی نوشته، گاه نمیتواند پاسخ مناسبی به پرسش ما بدهد. اینجاست که قلمرو «ساختن» آغاز میشود. فرایند تفسیر میتواند قرائتهای ممکن را محدود و گزینههای سیاسی مجاز را مشخص کند، اما پاسخ مشخصی به مشکل نمیدهد.»[۵۳]

حقیقت این است که در بیشتر این موارد ابهام در معانی حقوقی و نه لغوی است؛ بنابراین، بخشی از بحث تفسیر مربوط به این پرسش است که قانون چیست؟ آیا آن چه قانون را میسازد، صرفاً معنای لغوی واژگان قانونی است و یا معانی حقوقی را هم در برمی‌گیرد؟ معانی حقوقی که این‌همانی کامل با معانی لغوی ندارند. پاسخ به این سؤال، پاسخی است به پرسش قانون چیست و از چه عناصری تشکیل میشود؛ این پاسخ از سطح هنجاری فراتر میرود و یک نظریه دربارهی حقوق است.[۵۴]

بر این مکتب هم انتقادهایی هم از جانب منشأگرایان سنتی و محافظهکاران و هم از جانب طرفداران مکاتب پویا واردشده است. گروه اول معتقد هستند که نیازی به «ساختن» قانون نیست. با استفاده از روشهای منشأگرایانه میتوان هرگونه خلأیی را پرکرده و ابهامات را روشن کرد. این دسته از منشأگرایان که به «منشأگرایی با روشهای تفسیر منشأگرایانه»[۵۵] مشهور شدهاند، در انتخاب روش تفسیر هم رویکردی منشأگرایانه دارند. این مکتب بیشتر از همه نام و آوازهی خود را مدیون جان مک گینیس[۵۶] و میشائیل راپاگورت است.[۵۷] است. ایدهی اصلی در این دیدگاه آن است که نه‌تنها در کشف معنای عبارات قانون باید به منشأگرایی از طرق مختلف آن متوسل شد، بلکه در دست یافتن به بهترین روش تفسیر هم باید به نیت خود قانونگذاران مراجعه کرد و دریافت که خود قانونگذار کدام روش تفسیری را توصیه کرده است. برای نمونه، دربارهی قانون اساسی ایالات‌متحده آمریکا که در سال ۱۷۸۷ به تصویب رسید، برای کشف معانی قانون باید به روش‌هایی متوسل شد که حقوقدانها در قرن ۱۸ از آن‌ها استفاده میکردهاند.[۵۸] علاوه بر این، طرفداران این مکتب معتقد هستند که هرگونه ابهام در قانون میتواند از طریق ارائهی ساختارهایی عینی که برای حقوقدانان پیش‌بینی پذیر باشد، رفع شود و به همین دلیل محور اصلی مخالفت آنها با امکانی است که منشأگرایان نوین به امر «ساختن قانون» میدهند. از دید آنها هیچ شواهدی وجود ندارد که قانونگذار قصد دارد ابهامات از طریق اعطای قدرت به قضات برطرف گردد؛ بلکه همچنان راهکارهایی مانند توجه به شرایط تاریخی، ساختار و هدف قانون و هم‌چنین نیت قانونگذار وجود دارد.[۵۹]

یکی از ابزارهایی که این مکتب در تقابل با منشأگرایی نوین و «ساختن» ارائه میکند، استفاده از «اصطلاحات تخصصی»[۶۰] برای رفع ابهام است. اندیشه‌های اساسی دربارهی این اصطلاح توسط ویلیام بلک استون[۶۱] مطرح شد؛ و فیلسوف معروف هیلاری پاتنام[۶۲] آن را بیشتر توضیح داد. اصطلاحات تخصصی دارای معنای لغوی مرسوم در میان یک جامعهی زبانی کوچکتر (از کل جامعهی زبانی) هستند. مراجعه به این معانی گاه ابهام را از واژگان زدوده و ما را از «ساختن» بینیاز می‌کند.[۶۳] انتقادهای دیگری نیز از جانب منشأگرایانی مانند گری لاوسون[۶۴] و میشائیل پاولسن[۶۵] مطرح‌شده است. آنها معتقد هستند که برای رفع ابهام از قوانین نیازی به اعطای صلاحیت بیشتر به قضات نیست، بلکه باید این امر را به نهادهای برگزیده‌شده برای همین امر سپرد.

از سویی دیگر طرفداران مکاتب پویا نیز این مکتب را آماج انتقادهای خود قرار میدهند. از دید آنها منشأگرایی نوین با قائل شدن به «حوزه ساختن» به‌اندازه‌ی کافی نمیتواند خود را از محافظهکاری منشأگرایی سنتی برهاند. در این مکتب همچنان محور اصلی تفسیر شرایط تاریخی زمان تصویب متن است. نمی‌توان و نباید این شرایط را به دوران مدرن تسری داد. انتقاد دیگر از جانب هواداران مکاتب پویا ـ افرادی مانند توماس کالبی[۶۶] و پیتر اسمیت[۶۷]ـ این است که منشأگرایی مدرن ـ بافاصله گرفتن از گونهی سنتی خودـ ویژگیهای اساسی محدودکنندگی خود را که آن را رقیبی قابل‌اعتنا برای مکاتب پویا میکرد، ازدست‌داده است و بنابراین دیگر قابل‌اعتنا نیست.[۶۸]

مبحث دوم: مکاتب پویا[۶۹]

تفسیر بر مبنای روشهای پویا مستلزم در نظر داشتن تحولات حقوقی و هم‌چنین زمینۀ اجتماعی مربوط به متن علاوه بر سوابق و زمینۀ تاریخی آن است. مکاتب پویا در برابر منشأگرایی، عینیت مبتنی بر معنای زمان تصویب را رد می‌کنند. از دید آنها واژگان دارای معنای ثابت و محصلی در طول زمان نیستند، بلکه این شرایط و زمینۀ در حال دگرگون شوندهی آنها است که به آنها معنی میدهد. در چنین حالتی درصورتی‌که جامعه دورهی ثباتی را در زمانههای متفاوت سپری کند، تفاسیر ثابت و در غیر این صورت دگرگون میشوند. این امر کاملاً در تعارض با پیشفرضهای منشأگرایی بوده و آنها را به چالش میکشد. از نظرگاه منشأگرایان تفسیری که در مقام قضاوت سالها بعد از تصویب قانون ارائه خواهد شد، همان تفسیری است که واضعان قانون در زمان تصویب آن ارائه دادهاند. طرفداران مکاتب پویا در دفاع از اعتقادات خود از آرای فیلسوف برجستهی اتریشی ویتگنشتاین تأثیر میپذیرند.[۷۰] بر اساس نظرات وی، معنای واژهها را کارکرد آنها در یک بازی زبانی خاص معین میکند و لذا نه‌تنها واژهها در بازیهای زبانی متفاوت معانی متفاوتی خواهند داشت، بلکه با دگرگون شدن این بازیها، معانی هم دگرگون میشوند. درهرصورت هیچ معنای محصلی برای واژگان وجود ندارد.[۷۱] از منظر یک مفسر مکتب پویا، متن قوانین همچون خاک رس است که مفسر می‌تواند آنها را در اشکالی که مقصود واضعان قوانین نبـوده اسـت، شکل دهـد.[۷۲] بر این اساس، تفسیر یک کشف باستانشناسانه نیست، بلکه یک آفرینش دیالکتیکی است؛ تفسیر صرفاً اشاره به معنای تاریخی نیست، بلکه تأویل معانی با توجه به شرایط و مشکلات فعلی (زمان تفسیر) است. از منظر این مکتب داشتن چشمانداز تکاملی در شرایطی که متن قانون واضح نبوده و تغییرات به وجود آمده در اجتماع و حقوق از انتظارات و تمایلات واضعان قانون پیشی گرفته، ضروری است. در چنین مواردی، سیاستها و شرایط موجود در تفسیر مهمتر هستند.

باید متذکر شد که استفاده از روشهای مبتنی بر مکتب پویا در تفسیر قانون اساسی تحت عنوان دیدگاه «درخت زنده» مورد شناسایی قرارگرفته است. دکترین درخت زنده قانون اساسی را یک سند ارگانیک قلمداد میکند که در طول زمان منعطفانه قابل تطبیق با شرایط جدید است. این دکترین، نخست بار توسط دیوان عالی کانادا و در پروندهی Edwards v. Canada[73] به کار گرفته شد. این پرونده به تفسیر قسمت ۲۴ قانون اساسی سال ۱۸۶۷ که در ارتباط با افراد حائز شرایط[۷۴] برای عضویت در مجلس سنا بود، مربوط است. پرسش اساسی آن بود که آیا زنان میتوانند به‌عنوان افراد حائز شرایط قلمداد شده و به مجلس سنا وارد شوند؟ در این ارتباط دیوان عالی بیان داشت عبارت اشخاص حائز شرایط نباید در پرتو اهداف و انتظارات قانونگذاران اساسی تفسیر گردد، بلکه مقررات قانون اساسی باید در پاسخ به تغییر ایدهآلها و شرایط اجتماعی تفسیر گردد. شرایط موجود امکان حضور زنان در مجلس سنا را فراهم میکند و لذا عبارت افراد حائز شرایط هم شامل مردان و هم دربردارندهی زنان خواهد بود.

در اینجا و پیش از پرداختن به هریک از اقسام مکاتب پویا شایسته است در یک نمای کلی مزایا و البته معایب استفاده از مکاتب پویا در تفسیر را متذکر شد. در ارتباط با مزایای این روش تفسیری میتوان گفت که بسیاری از نواقص و معایب مکاتب ایستا و به‌طور خاص منشأگرایی در تفسیر پویا پوشش داده‌شده و برطرف میگردند؛ درحالی‌که منشأگرایی قادر به واکنش مناسب در مقابل تحولات مربوط به زبان نیست، مکاتب پویا این توانایی را دارند که منطبق با تحولات زبانی، تفاسیری مناسب از متن قوانین ارائه دهند. درحالی‌که منشأگرایی قادر به شناسایی و درک اثر متقابل تفسیر قانون و اعمال آن نیست، تفسیر پویا این فعلوانفعال را پوشش میدهد. منشأگرایی بر مفهوم ساختگی و غیرقابل جستوجوی قصد قانون‌گذار تکیه دارد، اما در تفسیر پویا، قضات بر آنچه وجود دارد، اتکا میکنند؛ آنها به ارزیابی نیازهای فعلی جامعه میپردازند. باید توجه داشت که در جریان اعمال قوانین بر وقایع، تحول و تغییر معانی واژگان قوانین امری اجتنابناپذیر است، قوانین در مسیرها و روشهایی که واضعان آنها هرگز در نظر نداشتهاند، منعطفانه اعمال میگردند. مفسر پویا برخلاف یک منشأگرا، نقش فعالی را در تحول زبانی بازی میکند. از سوی دیگر ثابت‌شده است که در پروندههای دشوار روش پویا نقش قابل‌توجهی در ارتقای عدالت داشته است. از آنجا که این روش صریحاً ماهیت تکاملی زبان را شناسایی کرده است، لذا قادر است که قوانین قدیمی را منطبق با دیدگاههای معاصر جامعه در خصوص عدالت، تفسیر کند. این امر به‌خصوص در ارتباط با حوزه حقهای بنیادین، یعنی جایی که دیدگاههای عموم در خصوص آنچه واجد شرایط عدالت یا واجد شرایط در شمار حقوق بنیادین قرار گرفتن، متفاوت است، نمود مییابد[۷۵]. تفسیر پویا دادگاه را قادر میسازد که به دیدگاههای رایج در خصوص عدالت پاسخ گفته و مفهوم حقهای بنیادین را از طریق کاربست قوانین قدیمی در مسیری خلاقانه و غیرقابل‌انتظار، متحول سازد. در این ارتباط میتوان به پرونده United Steel Workers v. Weber[76] اشاره کرد. در این پرونده دیوان عالی آمریکا با مسئله تفسیر بخش ۷۰۳ قانون حقهای مدنی مصوب سال ۱۹۶۴ روبرو گشت. این بخش از قانون تبعیض در اشتغال بر مبنای نژاد، رنگ، مذهب، جنسیت و تابعیت را ممنوع کرده بود. مسئله اساسی آن بود که آیا انجام برنامههای تبعیض مثبت یا اقدامات ایـجابی، قـانونی اسـت و مشـروعیت دارد؟ توضیح آنکه مطابق پیمان دستهجمعی که میان یک شرکت آلومینیوم و کارگران آن منعقد شد، شرکت مزبور برنامهای آموزشی را باهدف حذف عدمتوازن نژادی در نیروی کار بنا نهاد. مطابق این برنامه ۵۰ درصد مشاغل برای کارگران آفریقایی آمریکایی در نظر گرفته شد. یکی از نتایج چنین برنامهای کنار گذاشتن کارگران سفیدپوست حائز شرایط به نفع کارگران سیاهپوست کمتجربه بود. “وبر” یکی از همین کارگران سفیدپوست بود. وی مطابق بخش ۷۰۳ قانون پیشگفته و با این استدلال که مستنبط از متن قانون اقدامات مثبت منجر به تبعیض میان کارگران حرفه مربوطه بر مبنای نژاد و رنگ میگردد، شکایتی را مطرح کرد. وی اعتقاد داشت قصد قانونگذار این است که تصدی مشاغل و مناصب باید بر اساس معیارهای عینی مربوط به شغل باشد نه نژاد و یا رنگ.

دیوان عالی با کنار نهادن رویکرد منشأگرا در تفسیر از قوانین، اعلام داشت اقدامات مثبت اتخاذی از سوی شرکت مطابق قانون و مشروع است. مطابق این تفسیر، اقدامات مثبت هدف کلی و روح قانون را ارتقا بخشیده است، اگرچه مطابق با انتظارات وضعکنندگان آن نباشد. درواقع، تفسیر پویا از قانون تفسیری است که بیشتر اهداف قانون را محقق میکند. آشکار است که یکی از اهداف قانون موردبحث حذف عدمتوازن و تعادل نژادی در نیروی کار است.

در خصوص کاستیها و معایب تفسیر پویا باید گفت که رایجترین ایراد وارد بر این شیوه آن است که قطعیت حقوقی را مخدوش میکند درحالی‌که منشأگرایی باعث ارتقای این ویژگی میگردد. همچنین درحالی‌که منشأگرایی معیاری عینی برای ارزیابی قدرت قضایی فراهم میکند، تفسیر پویا با ماهیت بسیار انتزاعی خود تقریباً صلاحیتی نامحدود را برای تفسیر قوانین در مسیرهای شگفتآور و خودمحورانه به قضات اعطا میکند. درهرحال یکی از عمدهترین نقایص تفسیر پویا، ماهیت غیرقابل‌پیش‌بینی آن است؛ فقدان هر معیار عینی (نظیر قصد قانونگذار) که راهنمای مسیری باشد جهت رسیدن به معنای قانون، پیشبینی روشی را که در آن یک مقرره تفسیر خواهد شد، بسیار دشوار میسازد. حتی قوانینی که قبلاً مورد تفسیر قرارگرفته‌اند، ممکن است مجدداً به شیوهای غیرقابل‌پیش‌بینی تفسیر گردند. قابلیت اتکا و اطمینان به رویههای سابق به صورتی جدی از بین میروند، وقتی‌که یک مفسر مکتب پویا ادعا میکند ایدهآلهای اجتماعی به‌گونه‌ای دگرگون‌شده‌اند که تفسیری جدید و آفرینشگرایانه از قانون را ضروری میسازند. دگربار باید به پرونده وبر توجه کرد که دادگاه برخلاف قصد قانونگذار در تصویب قانون ضد تبعیض حقهای مدنی، انجام اقدامات مثبت را مجاز دانست. حال فرضاً اگر فرهنگ سیاسی جامعه به‌سوی حقهای بنیادین تغییر جهت یابد، ممکن است دادگاه این دیدگاه را اتخاذ کند که ایدهآلهای مدرن اجتماعی در مغایرت با تبعیض مثبت قرار دارند. در این صورت کارگرانی که نسبت به آنها تبعیض مثبت صورت گرفته است، در وضعیتی عکس وضعیت پیشین قرار میگیرند.

پس از معرفی ویژگیهای مکاتب پویا در تفسیر و بیان معایب و مزایای آن، در زیر به سه دسته از شناختهشدهترین مکاتب پویا اشاره‌شده و توضیح داده می‌شوند.

بند اول: رئالیسم (واقعگرایی)

ازجمله مکاتب پویا، مکتب تفسیری واقعگرایی است. رئالیسم نظریهای در فلسفهی حقوق است که ادعا میکند حقوق با مشاهده آنچه در محاکم و شهروندان درواقع انجام میدهند، بهتر شناخته میشود تا از راه تحلیل مفاهیم حقوقی و قواعد موضوعه. در حقیقت، حقوق در محاکم شکل میگیرد و نه در پارلمان و در رأی دادگاهها بازتاب مییابد و نه در قانون. دو نحله از این مکتب وجود دارد که یکی در اسکاندیناوی و دیگری در آمریکا شکل‌گرفته است. نحلهی اسکاندیناویایی رئالیسم بیشتر نظری است و اعلام میدارد که قدرت ارزشی حقوق عبارت از هیچ‌چیز نیست غیر از احساس یا عقیده شهروندان و یا مأموران اجرای قانون درباره آن. نحله قدیمیتر آمریکایی بیشتر تجربی یا جامعهشناسانه یا ابزارگرایانه است و به این امر میپردازد که قانونگذاری درواقع چگونه صورت می‌پذیرد، قواعد درواقع چگونه اجرا میشوند، تصمیمات محاکم درواقع چگونه اتخاذ میگردند و مواردی شبیه این[۷۷].

در آمریکا از ۱۹۲۰ تا ۱۹۳۰ حقوقدانهایی هم چون «هولمز»[۷۸] و «پوند»[۷۹] به‌عنوان رئالیستهای حقوقی هر نوع عینیت در حقوق را رد کردند. قدرت قضات در تفسیر قانون محدود به معانی شفاف یا بازسازی تخیلی قصد قانونگذار نیست. «کردوزو»[۸۰] قاضی سرشناس آمریکایی از این دیدگاه به‌صورت جدیتری دفاع می‌کند. از دید او قضات در چارچوب ایجاد قواعد حقوقی نقش دارند، اما نقش آن‌ها منحصر به پر کردن خلأهایی است که در چارچوب قانونگذاری وجود دارد.[۸۱] او چهار روش برای رسیدن به یک تصمیم قضایی را برمی‌شمارد که قضات به نحو توأمان از آن استفاده میکنند:

اول، استفاده از روشهای منطقی ـ فلسفی است. از طریق این روش حقوق میتواند ازنظر منطقی پیشرفت کند و عقلانیت و وحدت را به تـودهای از جزئـیات و انبـاشتی از قضـاوتهـای مـرتبط به یک موضوع بدهد؛
دوم، استفاده از سنت است. سنت استانداردهای تثبیت‌شده توسط قضات را در برمیگیرد؛
سوم، استفاده از تاریخ است. تاریخ جهت کلی حرکت نظام حقوقی را نشان میدهد؛
چهارم، روش جامعهشناختی است که نیازها و عوامل اصلی رفاه عمومی را در نظر میگیرد و شرایط تغییر حقوق را در راستای نیازها و تغییرات جامعه فراهم میکند. بر اساس این روش هر قاعدهی حقوقی که پا به عرصهی حیات میگذارد باید در راستای منفعت عمومی باشد. این روش به‌عنوان معیار نهایی در انتخاب روشهای دیگر و هماهنگ کردن آنها با یکدیگر به کار میرود؛ بنابراین، حقوق باید همواره در جهتی حرکت کند که در آن منافع عمومی لحاظ شده باشد؛ تنها این امر است که میتواند استفاده از قواعد دیگر را هم توجیه کند.[۸۲]

درواقع روش تصمیمگیری قضایی از نظرگاه رئالیستها مبتنی بر رابطهی میان قواعد حقوقی و عوامل جامعهشناختی و روانشناسانه بوده و علیرغم وجود قواعد حقوقی معین، این امکان وجود دارد که قضات به تصمیمها و نتایج متفاوتی دست پیدا کنند. بدین ترتیب قواعد حقوقی تعیینکنندهی تصمیمات قضات نیستند، بلکه برداشت و توصیف آنها از مقولههای مختلفی چون عدالت و انصاف نتیجهی پرونده را مشخص میکند.

از دیگر رئالیست‌های برجسته «کارل للولین»[۸۳] است. او حقوق را به‌عنوان امری که کارکردهای بنیادینی را در جامعه ایفا میکند در نظر میگیرد و به همین جهت برای آن از اصطلاح «حقوق ـ نقش»[۸۴] استفاده میکند. ادعای او این است که باید حقوق را به‌عنوان یک ابزار دید و نه هدف یا ارزش. به‌عبارت‌دیگر حقوق طریقیت دارد و نه موضوعیت. جامعه برای بقای خود میبایست نیازهای خود را برآورد و در این مسیر ممکن است با یکسری تعارضات برخورد کند که باید حل گردد. ایدهی مرکزی و اساسی این نوع کارکردگرایی، تلقی از حقوق به‌عنوان یک «نهاد»[۸۵] است که «نقش»[۸۶]های مختلفی را در جامعه ایفا میکند. یک نهاد فعالیت‌های نظامیافتهای است که برای ایفای یک نقش یا مجموعهای از نقشها طراحی‌شده است. به‌هرحال تأکید للوین همیشه بر «حقوق در عمل»[۸۷] بوده است.[۸۸] او هم‌رأی با ویتگنشتاین معتقد است که معانی عبارات، برگرفته‌شده از زمینههای تجربی آنها است. للولین از آرای رئالیسم حقوقی در تفسیر قراردادها بهرهی بسیار میبرد.[۸۹] همچنین باید اشاره کرد که مکتب رئالیسم در تفسیر در فرانسه تحت تأثیر میشل تروپه،[۹۰] منجر به این امر شده است که قضات فرانسوی با فاصله گرفتن از تفسیر مضیق لفظی و ادبی، هنجارهای بنیادین قانون اساسی را به عنوان ارزش‌های جاری در جامعه که بیانگر نزدیکترین وضعیت به واقعیتهای اجتماعی است از متن قانون اساسی به دست آوردهاند.[۹۱]

در پایـان مـیتوان ایدههـای مـرکزی رئالیـسم حـقوقی را بدین ترتیب برشمرد:
قطعیت حقوقی، ایدهای واهی است و امکان اعمال قواعد حقوقی از طریق استدلالات منطقی بر هر مسئلهای وجود ندارد؛
امکان خوانشهای متعدد از قوانین و دستیابی به نتایج متفاوت برای قضات وجود دارد؛
مبنای تصمیمگیری قضات بیش از آنکه ادله و قواعد حقوقی باشد، توصیف و برداشت آنها از عدالت و انصاف است؛
برداشت قاضی یا مفسر برتری ویژهای بر متن قوانین دارد.

بند دوم: پراگماتیسم (عملگرایی)[۹۲]

از نظرگاه حقوقی، پراگماتیسم قانون را در خدمت نیازهای انسانی میداند؛ قضات درواقع بر مبنای الگوهای گوناگون و چندوجهی تصمیم میگیرند که هیچ‌یک از آنها نهایی نیستند. قاضی دعوی را درون‌شبکه‌ای از تحلیلهای هنجاری مرتبط مینشاند و فقط از این طریق است که میتواند درک کاملی از حدود و مرزهای دعوی پیدا کند. قواعد هنجاری مبتنی بر یک تئوری واحد، نمی‌توانند مبنای تام و تمام یک تصمیم قضایی قرار گیرند. تصمیمگیری، ضمناً حاصل یک درک شهودی غیر قاعده‌مند نیز هست.[۹۳]

“تامس گری” پراگماتیسم و ویژگیهای آن را با چنین توصیفی از حقوق بیان میکند: «حقوق زمینهگراست؛ حقوق ریشه در عمل و رویهها دارد و جوهرهی خود را از الگوهای رفتاری بشر و فعل‌وانفعالات میان آنها اخذ میکند. حقوق ابزارگراست؛ این به معنای در نظر گرفتن اثرات و قابلیتهای نهادی هنگام اتخاذ درستترین تصمیم قضایی است. حقوق مجموعهای از اقدامات عملی برای دستیابی به زندگی مشارکتی اجتماعی است. باید به نظریههای مبتنی بر برداشت معین و دقیق از ماهیت و کارکرد حقوق ظنین بود».[۹۴]

پراگماتیسم که عمدتاً به‌عنوان مکتبی ضدشکلگرا شناخته میشود[۹۵]، دارای ویژگیهای زیر است:[۹۶]

زمینهگرایی:[۹۷] همانطور که از عنوانش برمی‌آید، زمینهگرایی بر در نظر داشتن ملاحظات مربوط به بافت و زمینه تأکید دارد. در ارتباط با تفسیر، در نظر داشتن زمینه و بافت قانون موردنظر اهمیت زیادی دارد؛
ضد بنیادگرایی:[۹۸] بنیادگرایان معتقدند که یک اصل بنیادین و یا مجموعهای از اصول بنیادین وجود دارد که تمامی تصمیمات حقوقی باید از آنها استنباط گردند، درحالی‌که پراگماتیسم بر آن است که مجموعهای مرکزی و معین از اصولی که مبنای تصمیمگیری قضایی باید باشند، وجود ندارد؛
ابزارگرایی:[۹۹] ابزارگرایی به معنای تصمیمگیری بر مبنای اثرات تصمیم اتخاذی است و پراگماتیسم حامل اندیشهای است که در آن تصمیمات (قضایی) باید با در نظر داشتن اثرات آن به‌خصوص بر زندگی اجتماعی، اتخاذ شوند. در حقیقت، در اینجا نوعی نتیجهگرایی[۱۰۰] یا به عبارت بهتر پیامدگرایی مدنظر است. ارزیابی اثرات بالقوه تصمیم اتخاذی بر موارد آتی و در سطح جامعه در کل، نوعی تصمیمگیری پیامدگرایانه است؛
منظرگرایی:[۱۰۱] این ویژگی بر مبنای ظن به مفهومگرایی و کلیت حقوق بنانهاده شده است. در حقیقت در اینجا نوعی تأکید بر تجربه‌گرایی (برتری تجربه) وجود دارد. درواقع از این نظرگاه، مجموعهای از دلایل و ملاحظات بالقوه وجود دارد که قاضی ناچار با آنها روبروست. برخلاف فرمالیسم حقوقی که اعتقاد دارد معنایی معین در متون حقوقی وجود دارد که باید از طریق خرد فهم گردد، منظرگرایی بر آن است که قوانین باز و منوط به بازبینی بر مبنای نظرگاههای مختلف هستند.

پراگماتیسم بر نقش مفسر در تعیین معانی واژگان قانون تمرکز دارد. برخلاف منشأگرایان، پراگماتیستها فرض میکنند که هیچ معنای واحد و درستی از واژگان قوانین وجود ندارد. وجود تفاسیر متعدد و متنوع در این مکتب قابل‌پذیرش است. پراگماتیسم از هر وسیلهی رایجی در تفسیر درصورتی‌که به نظرش آنها منجر به نتایج موردنظر که عموماً ایجاد ارتباط میان عواملی نظیر سنت و نفع عمومی است، گردد، بهره میگیرند. از آنجا که این مکتب معتقد است یک متن هیچ معنایی پیش از تفسیر ندارد، لذا همیشه نتایج قابل پیشبینی به وجود نمی‌آورد (تعین ناپذیری). مفسران پراگماتیستی انگیزههای متنوعی را در تفسیر به کار میگیرند؛ آنها خواستههای یک اکثریت دموکراتیک و خطمشیهای مدرن در درجات مختلف و زمانهای گوناگون را در نظر میگیرند.

یک نمونه از تفسیر پراگماتیستی را میتوان در اینجا ذکر کرد. بخش اول از ماده ۲۱۲ قانون مهاجرت و تابعیت[۱۰۲] اشعار داشته است: «به‌جز کسانی که مشمول این قانون هستند، بیگانگانی که مطابق پاراگرافهای بعدی مشمول این قانون نمی‌گردند، فاقد شرایط دریافت ویزا و پذیرش در آمریکا هستند». پاراگراف‌های بعدی این ماده بیان میدارند که چرا برخی مشمول قانون نمیگردند؛ این افراد از کشور برگشت داده خواهند شد. البته پیش از سال ۱۹۹۶، این قانون برای بیگانگان امکان تقاضای لغو عدمشمول خود را پیشبینی کرده بود. این بند در اصلاحات سال ۱۹۹۶ حذف شد. در سال ۱۹۹۷ سرویس مهاجرت و تابعیت اقدام به اخراج بیگانهای که به دلیل فروش مواد مخدر از شمول قانون خارج‌شده بود، کرد. وی خواستار لغو عدمشمولیت قانون بر خود شد؛ چراکه به نظر وی، پیش از اصلاح قانون اقرار به جرم خود کرده است. دیوان عالی در سال ۲۰۰۱ تصمیم گرفت که وی میتواند تقاضای لغو استثنا شدن از قلمرو قانون را مطرح کند. دیوان اعلام داشت بیانصافی است که اصلاح ماده ۲۱۲ قانون را به مواردی که بیگانگان پیش از اصلاح قانون به جرم خود اقرار کردهاند، عطف به ماسبق کنیم. ممکن است این افراد اقرار به جرم خود را بدون باور به این‌که ممکن است نتوانند تقاضای لغو عدم‌شمول و اخراج خود را نمایند، ارائه کرده باشند. به نظر دادگاه بیگانگانی که به جرم خود اعتراف کردند در این امر بر امکان تقاضای لغو عدم شمول قانون بر خود و اخراج شدن از کشور تکیه داشتهاند. در اثبات این ادعا دیوان از شواهد آماری بهره برد. دادگاه در تفسیر اصلاح قانون، قصد قانونگذار و البته خطمشی را در نظر گرفت. دیوان اعلام داشت هیچ دلیلی مبنی بر اینکه قانونگذار قصد عطف به ماسبق کردن اصلاح قانون را داشته است، یافت نشد.[۱۰۳] تفسیر دیوان، تفسیری پراگماتیستی محسوب میگردد چراکه این نهاد طیف گستردهای از فن‌های تفسیری نظیر در نظر داشتن خطمشیها و استدلال مبتنی بر آمار، قصد قانونگذار و انصاف را به کار گرفت.

پیش از ورود به مبحث فرآیند حقوقی، در اینجا باید به یکی از مفاهیم نسبتاً جدید در حوزه فلسفه، حقوق و اقتصاد اشاره کرد و آن تحلیل اقتصادی حقوق است[۱۰۴]؛ تحلیل اقتصادی حقوق، به معنای بررسی مفاهیم و نهادهای حقوقی با ابزارها و اصطلاحاتی است که اقتصاددانان به کار میبرند. هدف از به‌کارگیری روش تحلیل اقتصادی در حقوق، ایضاح بیشتر مفاهیم حقوقی و بررسی زوایای تاریک آن با استفاده از مفاهیم اقتصادی است.[۱۰۵] در واقع، تحلیل اقتصادی حقوق در پی تبیین و پاسخگویی به دو سؤال اساسی راجع به قواعد حقوقی است: یک سؤال که جنبه توصیفی دارد و راجع به تبیین آثار قواعد حقوقی بر رفتار افراد و روابط اجتماعی و اقتصادی است. سؤال دیگر راجع به هنجارها و بایدهاست: قاعده حقوقی چه هدفی را باید دنبال کند؟[۱۰۶] مؤلّفه و هدف اصلی تحلیل اقتصادی حقوق را کارآمدی و یافتن قواعد حقوقی مناسب برای رسیدن به نتیجه کارآمد و بهینه از منظر اقتصادی، توصیف کردهاند. به همین دلیل این امر مورد تأکید قرار گرفته است که با توجه به تغییرات مکرر سیاستهای اقتصادی، تفسیر قواعد حقوقی حاوی آنها از یک‌سو باید وفادار به اهداف شناور اقتصادی باشد و از سوی دیگر امنیت حقوقی بازیگران عرصۀ اقتصاد را مدنظر قرار دهد.[۱۰۷] با بررسی اهداف و کارکرد تحلیل اقتصادی حقوق و تطبیق آن بر نحلههای تطبیقی فلسفی حقوق میتوان تحلیل اقتصادی حقوق را به‌نوعی تفسیر پراگماتیکی یا عمل‌گرایانه از حقوق دانست. توجه به آثار و نتایج تصویب و اجرای قانون و همگامی آن با نیازهای جامعه به‌خصوص از منظر اقتصادی، تحلیل اقتصادی حقوق و پراگماتیسم را به هم پیوند میدهد. استفاده ابزاری از قواعد حقوقی (ابزارگرایی) برای ایجاد نتایج مطلوب اقتصادی و نگاه فایده گرایانه که معتقد به هدایت همه کنشهای اجتماعی، سیاسی و حقوقی به سمت ایجاد بیشترین خیر برای بیشترین تعداد افراد مردم است نقطه مشترک تحلیل اقتصادی حقوق و پراگماتیسمِ حقوقی است؛ به عبارت روشنتر، هر دو مکتب «کارکردگرایی»[۱۰۸] حقوق را سرلوحه کار خود قرار دادهاند.[۱۰۹] بدین ترتیب استفاده از روشهای مربوط به تحلیل اقتصادی حقوق در تفسیر قوانین و خاصه قانون اساسی میتواند نظرگاههای جدید در تفسیر پراگماتیک به ارمغان بیاورد. در این زمینه استفاده از مفاهیم موجود در اقتصاد نظیر مفهوم انحصار و یا تقسیم کار در تحلیل و تفسیر اصول مربوط به تفکیک قوا موردتوجه قرار گرفته است. برای مثال، در خصوص تقسیم کار (که در اقتصاد هدف از آن افزایش کارآمدی است) در عرصه سیاسی نیز تفکیک قوا کارآمدی دولت را به‌واسطۀ تقسیم کار و ایجاد تخصص در امور افزایش میدهد؛ زیرا اگر قوه مقننه بخواهد کارهای اجرایی انجام دهد، ممکن است به‌واسطۀ عدمآشنایی و عدمتخصص کافی ناکارآمد عمل کند. اگر مجریه بخواهد قانونگذاری کند، به خاطر اینکه حساسیتها و دوراندیشیهای مقننه را ندارد، میتواند مضر باشد. از این منظر هر کدام از قوای سهگانه در انجام اختیاراتی که طبق قانون اساسی به آنها واگذار شده است، تخصص پیدا کرده و بهتر از موقعی عمل میکنند که همه قوا را در اختیار داشته باشند.[۱۱۰]

لازم به ذکر است که برخی از نویسندگان تحلیل اقتصادی حقوق را ذیل واقعگرایی یا رئالیسم حقوقی بررسی کردهاند: «جریان تحلیل اقتصادی حقوق ریشه در آموزههای مکتب واقعگرایی حقوق دارد. مطالعه تاریخ تئوری حقوق نشانگر آن است که رشد واقعگرایی حقوق در دانشگاههای آمریکا مشوق شکل‌گیری مطالعات میانرشتهای حقوق بوده و از همان ابتدا مطالعات و تحقیقات مختلف حقوق و جامعهشناسی، حقوق و روانشناسی و حقوق و اقتصاد ترویج شد.»[۱۱۱] همچنین در تأیید این دیدگاه گفته شده است که «یک قانون هرگز نمیتواند ارادۀ سازندۀ خود را به‌طور مستقیم و شفاف بیان نماید. پس باید از متن قانون فراتر رفت و ساختار آن را تبیین نمود. از این رو، تحلیل اقتصادی حقوق از سقوط فرمالیسم قضایی الهام میگیرد. منظور از تفسیر یافتن قصد سازندۀ متن حقوقی نیست و برای یافتن منطقهای حقوقی درست باید از متن قاعدۀ حقوقی فراتر رفت. امروزه، بسیاری از نویسندگان حقوق میپذیرند که تحلیل اقتصادی حقوق تا اندازۀ زیادی از یادگارهای فلسفۀ آمریکایی واقعگرایی حقوقی است. بدون مشارکت واقعگرایان که در سده بیستم حکمرانی میکردند، امروزه تحلیل اقتصادی حقوق دیگر وجود نداشت؛ بنابراین، تحلیل اقتصادی حقوق مانند سایر جریانهای حقوقی، یعنی مطالعات انتقادی حقوق یا ادبیات و حقوق، میراثی از واقعگرایی حقوقی است.»[۱۱۲]

شاید غیرقطعی بودن مرزهای واقعگرایی حقوق و پراگماتیسم به دلیل مشابهتهای فراوانشان، چنین نتیجهگیریهایی را نیز در خور توجه کرده باشد؛ اما به نظر میرسد به دلیل استفاده تحلیل اقتصادی حقوق از مفاهیم ابزارگرایی و کارکردگرایی که از ویژگیهای تفسیر پراگماتیستی است، پیوند آن با نوع اخیر تفسیر بیشتر باشد.

بند سوم: فرآیند حقوقی

هم فرمالیسم و هم رئالیسم دچار بحرانهایی بودند که آنها را در تفاسیری که توأمان دموکراسی، استدلال منطقی و قاعده را باهم مرتبط کند ناکارآمد می‌ساخت. ازاین‌رو از سال ۱۹۳۹ به بعد مکتب «فرآیند حقوقی»[۱۱۳] شـکل گـرفت. بر اساس این مکتب حقوق قواعدی هدفمند است که همکاری مولد و وابستگی افراد در جامعه را تسهیل میکند. تفسیر باید چنین قصد ابزاری را در نظر بگیرد و در آن باید به دنبال دست یافتن به اهداف و ارزشهایی باشد که قانونگذار به دلیل آن، قانون را وضع کرده است. اینگونه است که قانون با دموکراسی و حاکمیت قانون ارتباط پیدا میکند. چنین دیدگاهی در آرای متفکرانی مانند فولر و در آرایی مانند United States V. American Trucking Association[114] در سال ۱۹۴۰ و Schwegmann Bros V. Calvert Distillers Corp[115] در سال ۱۹۵۱ در دیوان عالی آمریکا بازتاب یافت[۱۱۶]. این مکتب از زمرهی مکاتب پویا به شمار میرود، زیرا معتقد است که تفسیر قانون باید مبتنی بر ارزشها و اهداف عمومی که در طول زمان تغییر میکنند باشد.[۱۱۷]

در انتها باید گفت ازجمله مکاتب دیگری که با منشأگرایی در تقابل است و هر نوع عینیتی را برخلاف بعضی از مکاتب پویا رد میکند، «مکتب انتقادی»[۱۱۸] است.[۱۱۹] بر اساس نظر هواداران این مکتب حقوق و تفسیر حقوقی اساساً امری ایدئولوژیک هستند و افراد با ایدئولوژیهای گوناگون نظرات خود را بر متن تحمیل خواهند کرد. ایدئولوژیک بودن حقوق خود را بیش از هر چیز در آرای قضات نشان میدهد. برای نمونه، میتوان به مباحث طرح‌شده در رابطه با پروندهی معروف Crawford V. Marian[120] پرداخت. این پرونده دربارهی بررسی مطابقت «قانون شناسایی رأیدهنده»[۱۲۱] در ایالت اندیانا با قانون اساسی است. قانون برای رأی‌دهنده شرایط خاصی را تعیین کرده است، مانند آن‌که رأیدهنده باید دارای گواهینامهی رانندگی یا سایر مدارک شناسایی دولتی در حوزهی انتخاباتی باشد. قضاوت در چنین مواردی نیازمند ایجاد تعادل میان منافع دولت و حق رأی دادن است. از دید دموکراتها این قانون توسط جمهوریخواهان برای حذف رأی‌دهندگان فقیر طراحی‌شده و حامیان حزب دموکرات را نشانه رفته است. در دادگاه بدوی عدم مطابقت با قانون اساسی فدرال احراز نگردید. در دادگاه تجدیدنظر هم که رأی ابرام شد دو قاضی جمهوریخواه و یک قاضی دموکرات وجود داشت که دو قاضی اول به ابرام قانون رأی دادند.[۱۲۲] این مورد، ازجمله نمونههایی بود که از دید طرفداران مکتب انتقادی جانب‌داری قضات را به‌صورت کاملاً آگاهانه از ارزشهای حزبی خود در فرایند تفسیر و دادرسی نشان میدهد.

فصل دوم: ویژگی‌ها و خصوصیات تفسیر در حقوق عمومی

بدیهی است که تمایز میان رشتههای مختلف یک دانش بشری ازجمله علم حقوق به معنای وجود ویژگیهای تمایزدهنده‌ای در میان آنها است که تقسیم‌بندی را توجیه و معنادار میکند. وجود رشتهای به نام حقوق عمومی در کنار سایر رشتههای حقوقی هم نشانگر وجود ویژگیهای خاص این رشته است. بحث از تفسیر در حقوق عمومی بدون شناسایی و در نظر گرفتن این ویژگیها امکانپذیر نیست؛ بنابراین در ابتدا باید این مؤلفههای خاص را شناسایی کرد و بعد از آن رابطهی آنها را با تفسیر سنجیده و به پرسش اساسی این تحقیق پاسخ داد. آیا میتوان از شیوهی تفسیری متمایزی در حقوق عمومی صحبت کرد؟ «شیوه» در اینجا به چه معنا به کاررفته است؟ آیا منظور مکتب منحصربه‌فردی برای تفسیر قواعد حقوقی مرتبط با حقوق عمومی است که در سایر رشتهها به کار نمی‌آید یا به‌کارگیری آن مناسب نیست؟ در پاسخ به پرسش مطرح‌شده میتوان دو ویژگی اساسی را برای حقوق عمومی برشمرد که آن را از سایر رشتههای حقوق مجزا میکند:

الف) حقوق عمومی حقوق دولت است؛ به این معنا که این رشته از حقوق موظف است که رابطهی قوای مختلف و سازمانهای گوناگون دولتی و نحوهی تمرکز و توزیع قدرت در آنها را ضابطهمند کند. در این راستا از ذخیرهی مفهومی و واژگانی خود بهره میبرد. اصطلاحاتی مانند تفکیک قوا، نظارت و تعادل، صلاحیت و بسیاری دیگر به این منظور طراحی و ساخته‌شده و درنهایت در قوانین اساسی در برجسته‌ترین صورت خود و قوانین اداری تجسم یافتهاند. به‌عبارت‌دیگر ایدهی دولت، ناشی از تفکیک بین شخصیت حاکم و ویژگیهای غیرشخصی مناسباتی که از طریق آنها فرایند حکمرانی انجام میشود، است.[۱۲۳] در این راه حقوق برجستهترین نقش را برعهده دارد. دولت نمایندگی و تمشیت امر عمومی را عهدهدار است. حقوق عمومی موظف به تضمین کارایی دولت از طرقی مانند به رسمیت شناختن حقوقی برتری منافع عمومی بر منافع خصوصی (و به تبع آن برتری دولت بر اشخاص خصوصی) و ضابطهمند کردن آن و تعیین موارد و نحوهی اعمال آن است.

ب) حقوق عمومی وظیفهی صیانت از حقوق شهروندان در برابر دستگاه دولت را دارد؛ حقوق عمومی علاوه بر آنکه روابط میان اجزای گوناگون دولت را تنظیم میکند، به تنظیم رابطهی دولت با شهروندان خود نیز میپردازد. رابطهی بین شهروندان و دولت رابطهای است از منظرهای گوناگون نابرابر. در عمل قدرت دو طرف رابطه و دسترسی آنها به امکانات و منابع برابر نیست. این نابرابری از نظر حقوقی نیز در بسیاری از ابعاد پذیرفته و تأیید میشود؛ بنابراین در تنظیم روابط دو طرف از ابتدا با دو شخص با موقعیت یکسان روبه‌رو نیستیم. به همین دلیل است که تنظیم این رابطه با تنظیم روابط در سایر رشتههای حقوق همچون حقوق خصوصی متفاوت است؛ هم هدف و هم تضمینات این رابطه متفاوت است.

جالب آن‌که این ویژگی دوگانهی حقوق عمومی را میتوان در قوانین اساسی دید. بخش عمدهای از هر قانون اساسی به تنظیم و توزیع قدرت در میان قوا و سازمانهای دولتی میپردازد. بخش مهم دیگری از آن بیانگر حقوق ملت است که یکی از تضمینات آن به بخش اول یعنی توزیع متناسب قدرت بازمی‌گردد.

ویژگیهای نام‌برده بر نحوهی تفسیر در حقوق عمومی تأثیرگذار بوده است. اولین مصداق آن وجود اصول کلی است که ما را در تفسیر قوانین مرتبط با حقوق عمومی در مواقع ابهام یاری میرساند. اصول گفته‌شده در راستای تحقق دو امر بالا شکل‌گرفته‌اند و میتوانند ویژگیهای منحصربه‌فرد حقوق عمومی را به‌صورت عینیتری به ما نشان دهند. برخی از این اصول عبارت‌اند از:

اصل حاکمیت قانون؛ حاکمیت قانون در لغت به همان معنایی است که از لفظ آن برمیآید؛ یعنی حاکمیت قانون. این عبارت در تئوری سیاسی و حقوقی به این معنا است که حکومت باید موضوع و تابع قانون باشد. این ایدهآل از حاکمیت قانون غالباً در این عبارت بیان می‌شود که «حکومت توسط قانون و نه انسان اعمال میشود». هدف از آن جلوگیری از اعمال قدرت به‌صورت خودسرانه است و مهمترین ابزار برای حمایت و حفاظت از افراد در برابر تعدی و تجاوزات دولت به شمار میآید.[۱۲۴] هر تفسیری از قانون باید با در نظر گرفتن این امر باشد.

البته در اعمال این اصل نیز با توجه به اهداف و ویژگیهای قانون مورد تفسیر راهکارهای متفاوتی به کار گرفته میشود. برای نمونه، درحالی‌که قوانین مالیاتی و جزایی را در هنگام تفسیر توسعه نداده و به‌قدر متیقن اکتفا میکنند، در هنگام تفسیر قوانین مرتبط با تأمین اجتماعی توسعهی قانون و حمایتهای ناشی از آن را بر مضیق کردن آن ترجیح میدهند؛

اصل صلاحیت؛ صلاحیت اختیاراتی معین است که به‌موجب قانون برای انجام اعمالی معین به مأمور دولت داده میشود. صلاحیت در حقوق عمومی را با اهلیت در حقوق خصوصی مقایسه میکنند؛ اما از آن جا که بر اساس اصل قانونی بودن وجود اختیارات معین نیازمند تصریح قانون است و همچنین به‌منظور صیانت از حقوق اشخاص در برابر تعدیات ادارات ـ که به تجربه ثابت‌شده است که غالباً متمایل به گسترش قدرت خود هستندـ برخلاف اهلیت در حقوق خصوصی، اصل بر عدم وجود صلاحیت در موارد ابهام است؛
اصل اقتدار؛ چنان‌که توضیح داده شد، رابطهی شهروندان و دولت از ابتدا رابطهای برابر نیست و این نابرابری در حقوق عمومی به رسمیت شناخته‌شده و تنظیم میگردد. دولت غالباً به نهادی تعریف میشود که دارای انحصار استفادهی مشروع از زور مادی در یک سرزمین معین است. اصل اقتدار اعمال این قدرت مشروع (که با زور متمایز است) را نشان میدهد. این امر یکی از مؤلفههای مهمی است که حقوق عمومی را از حقوق خصوصی متمایز میکند. در حقوق عمومی اصل اقتدار حاکم است که دارای نمودهای گوناگونی در مقررات و قوانین است. در قراردادهای اداری، دولت[۱۲۵] میتواند یک‌جانبه تعهدات اضافه به پیمانکاران خود تحمیل کند و یا آنها را به لحاظ منافع عمومی فسخ یا لغو کند. یا در مواقعی که دولت نیاز به تملیک زمین برای انجام طرحهای عمرانی خود دارد، با استفاده از قوانین خاص به سلب مالکیت از مالکین زمینها میتواند بپردازد. علاوه بر این، اصل تقدم منافع عمومی بر منافع خصوصی در حوزهی خدمت عمومی اصلی شناخته‌شده است که در تفسیر قوانین به کار گرفته میشود؛
اصل حفاظت از حقوق و آزادیهای عمومی؛ چنان‌که گفته شد، یکی از رسالتهای عمدهی حقوق عمومی حمایت از شهروندان در برابری تجاوزات دولت است. بر این اساس قوانین باید به‌گونه‌ای تفسیر شوند که حداکثر آزادیها را برای شهروندان به ارمغان بیاورند؛
اصل مسئولیت و پاسخگویی؛ یکی از اساسیترین اصول کلی حقوق عمومی اصل مسئولیت و پاسخگویی است. در یک نظام دموکراتیک تمامی مقامات در قبال اعمالی که انجام میدهند و تصمیماتی که اتخاذ میکنند، پاسخگو هستند. در تفسیر قواعد حقوقی این اصل باید مدنظر قرار گیرد.[۱۲۶]

ویژگیهای منحصربه‌فرد حقوق عمومی که خود را در اصول کلی تفسیر مقررات حقوق عمومی نشان میدهند، به‌صورت جزئیتر در تکتک شاخههای این رشته نیز قابل‌شناسایی هستند؛ اما وجود اصول کلی که ما را در مواقع ابهام در تفسیر قوانین حقوق عمومی یاری کند، به معنای وجود مکتب تفسیری منحصربه‌فرد در حقوق عمومی نیست. در ادامهی این پژوهش تلاش بر این است که رابطهی تفسیر قضایی در حقوق عمومی با مکاتب مختلف تفسیری با توجه به ویژگیهای منحصربه‌فرد این شاخه از حقوق، مشخص شود. لازم به ذکر است که در خصوص ویژگیها و کارکردهای اساسی حـقوق عمومی که همانا اداره امور عمومی (با تأکید بر حفظ نظم عمومی و امنیت و ارائه خدمات عمومی و ساماندهی روابط در جنبههای مختلف حیات اجتماعی) از یکطرف و تأمین و حفظ حقوق و آزادیهای افراد در جامعه از سوی دیگر است، به نظر میرسد نسبتی پارادوکسیکال وجود داشته باشد؛ درواقع رعایت دو کارکرد و دو ضرورت یادشده در حقوق عمومی نیاز به برقراری نوعی توازن میان آنها را اقتضا مینماید؛ چراکه تـوجه و تـمرکز بر یکی میتواند به قیمت عدم رعایت دیگری تلقی گردد؛ امری که اگرچه در درجه اول، وابسته به ساحت نظری (نظریه و فلسفه سیاسی و نظـریه دولـت انـتخاب‌شده) و همچنین قانونگذاری در سایه نظریات یادشده است، اما درنهایت میتواند توسط یک نظام تفسیری مناسب با توازن و تعادل بیشتری همراه گردد.

گفتار اول: تفسیر در حقوق اساسی

در این گفتار مهمترین مشخصههای حقوق اساسی یعنی نظریۀ تفکیک قوا، فدرالیسم و حقها و آزادیهای بنیادین در کنار ویژگیهای خاص قانون اساسی، به‌عنوان مبنای اصلی بررسی تفسیر در حقوق اساسی قرارگرفته و ضمن موردکاویهای متعدد قضایی نشان داده خواهد شد که چگونه این مشخصهها منجر به استفاده بیشتر از برخی روشهای تفسیری نسبت به سایر روشها شده و بدین ترتیب تفسیر در حقوق اساسی را با ویژگیهای منحصربه‌فردی روبه‌رو ساخته است.

اما پیش از پرداختن به مسائل فوق، باید چند نکته را متذکر گردید؛ نکته اول آنکه تفاوت در انواع نظامهای حقوقی میتواند به اختلاف در کاربرد اقسام روش‌های تفسیری منجر شده و همین امر نیز در حقوق عمومی صادق است؛ در این زمینه و به‌خصوص در تفسیر حقوق اساسی میان نظام حقوقی سوسیالیستی و نظام حقوقی فردگرا میتوان تمایز گذاشت. نظام حقوقی سوسیال بسیار تمایل دارد که به تفسیر قانون اساسی به‌مثابه ابزاری جهت بسط یک برنامه اقتصادی و اجتماعی نظر افکند. قوانین اساسی سوسیالیستی عموماً خواهان آن هستند که قانون به‌عنوان جنبهای از مدیریت عمومی هدفمحور انگاشته شود. درحالی‌که به نظر میرسد در نظامهای حقوقی فردگرا، قانون دارای کارکرد اصلی مهار قدرت در جهت تضمین و توسعهی حقها و آزادیهای بنیادین افراد است. البته باید توجه داشت که بسیاری از شیوههای تفسیری به کار گرفته‌شده توسط مفسران هر دو نظام حقوقی یکسان بوده و درک تفاوتهای میان آنها مستلزم کاربرد دقایق و ظرایف حقوقی فراوان است؛ تفاوتهایی که بسیار جزئی بوده و منجر به تمایزات قابل‌ملاحظه‌ی تفسیر در حقوق اساسی نشده است.

نکتهی مهم دیگر آن‌که تفاوت در جایگاه مفسر میتواند به اتخاذ شیوههای تفسیری متفاوتی در حقوق عمومی و مشخصاً حقوق اساسی منجر گردد. معمولاً تفسیر الزامآور از قانون اساسی، تفسیر قضایی است. البته باید توجه داشت منظور از “قضایی” هم میتواند شامل دادگاههای قانون اساسی (حتی مراجع غیرقضایی صیانت از قانون اساسی که اجمالاً عناوینی چون شورا یا دیوان دارند) و هم محاکم عادی (دادگستری و یا اداری) حسب مورد بر اساس الگوی صیانت از قانون اساسی و دادرسی اساسی باشد؛ اما همیشه تفسیر قضایی، تفسیر الزامآور قانون اساسی را متکفل نیست. ماده ۴۵ قانون اساسی ایرلند اشعار میدارد، اعمال اصول راهنمای خطمشیهای اجتماعی مذکور در آن ماده باید توسط دو مجلس آن کشور در قانونگذاری رعایت گردند و مطابق قانون اساسی این امر در صلاحیت نظارت هیچ دادگاهی نخواهد بود؛ بنابراین، امکان تفسیر این اصول راهنما از طریق نظارت دادگاهها بر آن قوانین وجود نخواهد داشت. هم‌چنین امکان تفسیر غیرالزامآور قانون اساسی از سوی قوه مقننه برای مثال هنگام بررسی لوایح قوه مجریه و البته از جانب قوه مجریه نیز وجود دارد. در شرایط فقدان نهاد مستقل و مقتدر برای تفسیر قانون اساسی و یا هنگام تفاسیر غیرالزامآور از سوی قوای تقنینی و اجرایی، این قوا داور نهایی در خصوص صلاحیتها و وظایف خود خواهند بود و در نتیجه به تفسیر قانون اساسی با استفاده از شیوههای تفسیری که تا حد امکان اقتدار آنها را توسعه بخشد، دست مییازند.[۱۲۷] بنابراین میتوان گفت که امکان تفسیر قانون اساسی از سوی نهادهای غیرقضایی نیز میتواند منجر به استفاده از روشهای تفسیری خاصی گردد و نتایج متفاوتی را به بار آورد.

همانگونه که آمد، همچنین باید توجه داشت که تفسیر قضایی خود میتواند هم از سوی دادگاههای عادی و هم از جانب دادگاههای قانون اساسی و همچنین از طریق سایر مراجع صیانت از قانون اساسی (دیوانهای عالی و یا شوراهای اساسی) ارائه شود. بر این اساس ماهیت نهادی که به تفسیر قضایی دست مییازد، میتواند بر انتخاب روش تفسیری آن تأثیر گذارد. در مواردی که مرجعی عالی برای ارائهی تفسیری الزامآور از قانون اساسی و نظارت بر قوانین مصوب از جهت رعایت قانون اساسی وجود دارد، ممکن است دادگاههای عادی به دلیل نداشتن صلاحیت نقض قوانین از جهت مغایرت با قانون اساسی، از شیوههای تفسیری بهره گیرند که کم‌ترین تصادم و برخورد میان قانون عادی و قانون اساسی را به همراه داشته و بیشترین تطابق میان آن دو را حاصل کند؛ درحالی‌که ممکن است دادگاه قانون اساسی تمایل کمتری جهت اتخاذ شیوههای تفسیری همسازگر قانون اساسی و قانون عادی داشته باشد.

مسئلهی دیگر قابل‌ذکر، سنت حقوقی است که در آن تفسیر از قانون اساسی صورت میپذیرد. مرزگذاری میان سنت پوزیتیویستی حقوق[۱۲۸] و سنت عرفی یا کامنلا در این زمینه میتواند مطمحنظر قرار گیرد؛ پروسههای قضایی حقوق پوزیتیویستی از روش استنباطی[۱۲۹] (دستیابی به نتایج از طریق مجموعهای از مقدمات و مفروضات) بهره برده و نقش قاضی نقشی فنی یا تکنیکال از طریق اعمال قواعد بر وقایع است و در عرصهی قضاوت اساسی نیز مطابق دیدگاه کلسنی و بدبینی نسبت به قانونگذار، نقش قاضی اساسی غیرمعتبر اعلام کردن قوانین به دلیل عدمرعایت بایستههای شکلی قانون اساسی است، درحالی‌که نظام حقوقی کامنلا از روش قیاسی[۱۳۰] بیشتر بهره برده و نقش رویه قضایی و سابقه در آن پررنگ است؛ باوجوداین، واقعیت آن است که حداقل در عرصه تفسیر در حقوق اساسی، به‌رغم وجود این تفاوتهای نظری میان این دو سنت حقوقی، در عمل تفاوت قابل‌ملاحظهای میان آنها در اتخاذ روشهای تفسیر قانون اساسی به چشم نمی‌خورد. بااین‌حال، باید توجه داشت که فرهنـگ حقـوقی برخاسته از این دو سنت حقـوقی میتواند تأثیر مهمی بر تفسیر قانون اساسی در فرآیند نظارت بر قوانین و به چالش کشیدن مشروعیت آنها داشته باشد. در سنت پوزیتیویستی، حقوق به‌عـنوان یک ایدهآل مرجع و معتبر محسوب میگردد؛ بدان معنا که قواعد حقوق پوزیتیویستی ضروری و یگانه هستند. بر این اساس جامعه تمایل به سازگاری حداکثری با آن قواعد داشته و اعتبار قوانین در صورت تخطی از آنها، به چالـش کشیـده خواهـد شد. مؤلفههای سنت پوزیتیویستی حقوق را میتوان اینگونه برشمرد: تنها مرجع مشروع برای خلق قوانین، قانونگذار (قوه مقننه) است؛ حقوق مجموعهای از قواعد منطقی منظم و دارای سازگاری درونی است؛ قوه قضاییه به‌عنوان مرجع مستقل وظیفه تفسیر و اعمال قواعد نوشته را در هنگام رفع اختلاف در یک مطابقت مضیق با اراده قانونگذار داراست؛ میان حقوق با اخلاق، جامعه‌شناسی، سیاست و روانشناسی مرزی دقیق و مشخص وجود دارد؛ نقش دادگاه چیزی بیشتر از اعمال مکانیکی قواعد حقوقی نیست.[۱۳۱]

درحالی‌که در سنت کامنلا، حقوق به‌عنوان نتیجه کشمکش سیاسی میان گروههای مختلف سیاسی و اجتماعی بوده و تغییر در توازن میان این گروهها و تغییرات اجتماعی ضرورت نیاز به چالش کشیدن قواعد حقوقی را آشکار میسازند؛ زندگی حقوق در این سنت منطقی نیست، بلکه مبتنی بر تجربه است.

نتیجه آن‌که برای نمونه، نظام حقوقی آمریکا، به رئالیسم حقوقی نزدیک بوده و حقوق به‌مثابه نتیجه کشمکشهای سیاسی قلمداد میشود و به همین دلیل قضات آمریکایی باید از تجربه سیاسی یا حداقل دیدگاه سیاسی برخوردار باشند. درحالی‌که با این توصیفات میتوان نظام حقوقی فرانسه و آلمان را تا حد بسیار زیادی و نه مطلقاً به فرمالیسم حقوقی نزدیکتر دانست.

مبحث اول: ویژگیهای قانون اساسی[۱۳۲]

صرفنظر از بحثها و مناقشاتی که تفسیر یک متن به همراه دارد، قانون اساسی متنی ویژه و منحصربه‌فرد است که مجادلات، دشواریها و البته ظرایف خاصی را در تفسیر خود برمیانگیزد. اسناد قانون اساسی دارای خصوصیات و ویژگیهایی هستند که ماهیت مشکلزا و منحصربهفرد تفسیر قانون اساسی را توضیح میدهند. از یک‌ طرف به کسانی که عهدهدار تفسیر قانون اساسی شدهاند، اختیار قابل‌توجهی اعطاشده است، تصمیمات آنها اغلب ازنظر اخلاقی بسیار بااهمیت‌اند، به‌طور بالقوه ماندگارند و مهمتر اینکه آنها حرف آخر را میزنند. از سوی دیگر، این تصمیمات نوعاً مبتنی بر تفسیر اصول بسیار کلی و انتزاعی هستند که اغلب درزمانی بسیار دور توسط مردمی که در نسل متفاوتی میزیستهاند تصویب شدهاند. این تنش میان قلمرو صلاحیت و فقدان قیود روشن و مشخص دلیل دغدغههای عمده تفسیر قانون اساسی است.

یکی از نویسندگان در خصوص ماهیت متفاوت قانون اساسی نسبت به قوانین عادی و تأثیر آن بر مسئله تفسیر مینویسد: «عمل شرح و تفسیر قانون اساسی، بسیار متفاوتتر از تحلیل و تفسیر مصوبات پارلمان است. این دست مصوبات، حقوق، وظایف و الزامات مربوط به زمان حال را تعیین و تبیین میکنند. این قوانین به‌آسانی تصویب و به همان سادگی ملغی میگردند. در مقابل، قانون اساسی با نگاهی به آینده وضع میشود. هدف قانون اساسی فراهم کردن ساختاری است که در آن اعمال مشروع قدرت سیاسی مستمراً تضمین گردد. پیوند خوردن قانون اساسی با منشوری از حقوق و آزادیها، حمایت پایدار از این حقها را لازم میآورد. وقتـی قـانون اسـاسی تصــویب میگردد، اصـول آن به‌سـادگی قـابل اصـلاح یا لغو نیستند.»[۱۳۳]

بند اول: برتری قانون اساسی

«برتری»[۱۳۴] یکی از این ویژگیهای مهم قوانین اساسی است؛ عمدتاً قوانین اساسی قصد دارند تا ساختار بنیادی نظام حقوقی را مستقر و تمشیت کنند و بدین سبب فرض میشود که آنها بر تمام دیگر اشکال قانونگذاری تفوق دارند. قانون اساسی در این بیان برترین قانون موضوعه است؛ به‌طورکلی فرض شده است که تنها درصورتی‌که اصول قانون اساسی بر قانونگذاری عادی مسلط باشند دلیلی برای داشتن سند قانون اساسی وجود خواهد داشت؛ بنابراین فرض خواهد شد که این جنبه خصوصیت ضروری قوانین اساسی نوشته است. اثر چنین برتری در یک دیدگاه میتواند این باشد که برای تفسیر سایر قوانین، قانون اساسی میتواند هنجار مبنا و تعیینکننده چارچوب تفسیر صحیح باشد؛ اما قانون اساسی با عطف توجه به اینکه هنجار برتر حقوقی است، معیار حقوقی برتری برای تفسیر آن وجود ندارد.[۱۳۵] بدین ترتیب، استفاده از منابع غیرحقوقی نظیر ارزشهای سیاسی و اخلاقی که مبنای نگارش قانون اساسی بودهاند، وجه متمایزی از تفسیر قانون اساسی را نشان میدهد. تفسیر حقهای مندرج در قانون اساسی بر مبنای ارزشهای اخلاقی نمونهای از تأثیر این ویژگی قانون اساسی بر تفسیر آن است که در گفتارهای بعدی این نوشتار بدان پرداخته میشود.

بند دوم: ماندگاری قانون اساسی

قوانین اساسی به سبب ماهیتشان باید برای مدت زمان بسیار طولانی قابل‌اجرا باشند و ساختار بنیادی نظام حقوقی برای نسلهای آتی را بنا نهند. قوانین عادی نیز ممکن است برای مدت طولانی قابل‌اجرا باشند، اما این امر ویژگی ضروری قانونگذاری عادی نیست. به‌هرحال این ویژگی ضروری قوانین اساسی است که عمر طولانی داشته باشند و نسبت به نسلهای آینده اعمال شوند و لذا باید آمادگی تطبیق با شرایط متفاوت را داشته باشند؛ این امر نمایانگر ویژگی «ماندگاری»[۱۳۶] قوانین اساسی است. دیرپایی قانون اساسی خود منجر به بحث در خصوص ضرورت پاسخگویی قانون اساسی به مسائل و پرسشهای جدید شده است. بدین ترتیب مکاتب مبتنی بر تلقی قانون اساسی به‌عنوان درخت زنده، ویژگی پایایی قانون اساسی را باعث ناکارآمدی آن در حل مسائل جدید دانسته و به تفاسیری از قانون اساسی که ناظر بر حل مسائل نوین باشد، قائل‌اند؛ گرچه دیدگاههای مخالف چنین تفاسیری را به‌نوعی اعطای قدرت فزاینده به مفسران دانسته و اصلاح قانون اساسی را در این زمینه ضروری میدانند. چنین مباحثی گرچه میتواند دربارۀ قوانین عادی نیز مطرح باشد، اما دوام بیشتر قانون اساسی که پیشفرضی اساسی در تعیین ویژگیهای قانون اساسی است، شدت بیشتری بدین بحثها بخشیده است. در قسمتهای بعدی این نوشتار اشاره خواهد شد که چگونه پیشرفتهای جدید فنّاورانه و ناکارآمدی استناد به قانون اساسی در تعیین وضعیت حقوقی آنها، بحثهایی از آن نوع که در بالا گفته شد، پدید آورده است.

بند سوم: سخت بودن قانون اساسی

از دیگر ویژگیهای قوانین اساسی میتوان به «سخت بودن»[۱۳۷] آنها اشاره کرد؛ اصلیترین فنی که ماندگاری قوانین اساسی توسط آن در طول نسلها تضمین میشود سخت بودن قوانین اساسی است. قوانین اساسی نوعاً روشهای تغییر یا اصلاح خود را تعیین میکنند که این روشها نسبتاً بسیار دشوارتر از اصلاح دیگر قوانین دموکراتیک است. هر چه اصلاح قانون اساسی دشوارتر باشد قانون اساسی سختتر است. در حقیقت، بازنگری در قانون اساسی بسیار دشوارتر است و به همین جهت باید انعطاف تفسیری بیشتری داشته باشد تا بتواند نیاز دوره‌های پس از تصویب را هم برآورده سازد. این امر در قوانین اساسی کشورهای مختلف مشهود است. کشورهایی که شیوهی بازبینی راحتتری را پیشبینی کردهاند، بیشتر به متنگرایی مقید هستند. برای مثال، کشور آلمان متن قانون اساسی را در جایگاه بالاتری از نیت بنیانگذاران آن قرار میدهد، زیرا بازبینی در قانون اساسی آن به‌صورت سادهتری پیش‌بینی‌شده است. برای نمونه، از سال ۱۹۴۹ تا به امروز این قانون بیش از ۵۴ بار اصلاح‌شده است. در برابر، در ایالات‌متحده متنگرایی و استفاده از شیوههای مکانیکی کمتر موردتوجه است و دیده میشود که قانون اساسی از ۱۷۸۷ تاکنون تنها ۲۶ اصلاحیه داشته است که اگر ۱۰ اصلاحیهی اول را یک سند و یک اصلاحیه محسوب کنیم میتوان آن را به ۱۶ اصلاحیه تقلیل داد؛[۱۳۸] به‌هرحال در این موارد، مهمترین روشی که توسط آن قوانین اساسی تغییر میکنند، تفسیر قضایی است؛ خواه قضات این امر را به رسمیت بشناسند یا خیر. آنها از اختیار تغییر قانون اساسی برخوردارند و اغلب این کار را انجام میدهند.

در حقیقت، با توجه به غیرمنعطف بودن قوانین اساسی و فرآیند تقریباً دشواری که در اکثر قوانین اساسی پیشبینی میگردد (که شیوههای مختلف با درجه سختی متعددی میتوان برای آن ترسیم کرد) تفسیر آنها با ویژگی خاصی همراه میگردد که میتواند از دلایل اهمیت بیشتر تفسیر در حقوق عمومی نسبت به سایر شاخههای حقوق محسوب گردد. این ویژگی قانون اسـاسی در تفـسیر حقهای مذکور در آن نیز اثرگذار است؛ ممکن است برخی حقهای پیش‌بینی‌شده در قانون اساسی امروزه با مقتضیات جدیدتری روبرو گردند که در قانون اساسی محل توجه نبوده است. برای مثال ممکن است در زمان تصویب قانون اساسی برخی حقهای پیش‌بینی‌شده در آن (خصوصاً حقهای سیاسی) منعکسکنندهی ارزش‌هایی بودهاند که در زمان تصویب مورد وفاق (دستکم اکثریت) اعضای جامعه بوده است، اما امروز دیگر نمایانگر آن ارزشها نباشد. همچنین امکان دارد مطابق ارزشهای اکثریت جامعه، حقهای جدیدی لازم به تضمین و تأمین باشند که در قانون اساسی پیشبینی نشدهاند و البته فرآیند تغییر و اصلاح قانون اساسی به دلیل سخت بودن امکان این امر را (حداقل در کوتاه‌مدت) فراهم نیاورد؛ بنابراین، در چنین شرایطی مفسر قانون اساسی با ویژگی سخت بودن قانون اساسی روبروست و باید قانون اساسی را بهگونهای تفسیر کند که بتواند این ویژگی را با ارزشهای امروزی اکثریت اعضای جامعه در پیوند نگاه دارد.

بند چهارم: کلی و انتزاعی بودن قانون اساسی

ادبیات خاص نگارش قانون اساسی نیز میتواند ویژگی متمایزکنندۀ آن را نسبت به سایر قوانین و درنتیجه تفاوت در تفسیر آن را نشان دهد. وجه غالب بسیاری از قوانین اساسی، ابهام و استفاده از عبارات و اصطلاحات کلی است که عمدتاً به دلیل نقش و هدف قانون اساسی در بیان آرمانهایی اساسی و کلی و ارزشهایی فرازمانی و مکانی است. در بخشهای مربوط به حقوق و آزادیها، قوانین اساسی معمولاً زبانی آرمانی، فاخر و انتزاعی دارند. این دست ابهامات در قانون اساسی کشورمان نیز مشاهده میگردد. در فصل حقوق ملت، استفاده مکرر از عناوین کلی مانند موازین اسلام در این قانون، ابهامی را آفریده است که تفسیر آن را با مشکلاتی همراه میسازد. در قانون اساسی ایالات‌متحده نیز، اصولی نظیر حمایت از شهروندان در مقابل قانون با انتزاعیتی روبرو هستند که تفسیر آنها را از سایر اصول غیرانتزاعی مجزا کرده است. باید توجه داشت که علاوه بر ضرورت انعکاس ارزشهای ملت توسط قانون اساسی، نیاز به رسیدن به یک توافق همگانی برای تصویب این قانون بنیادین، استفاده از عبارات کلی و مبهم را بیش‌ازپیش توجیه کرده است. البته، این دست ابهامات و استفاده از عبارات عام و ارزشی صرفاً در قوانین اساسی مشاهده نمیگردند، بلکه در قوانین عادی نیز به چشم میخورند، اما چنین مواردی ویژگی غالب قوانین عادی برخلاف قانون اساسی، نیست.

مبحث دوم: ساخت قدرت

یکی از مباحث اصلی حقوق عمومی که معمولاً در قوانین اساسی تصریح می‌گردد، سازمان‌دهی و تنظیم قدرت به‌عنوان یکی از وجوه دوگانۀ حقوق عمومی در کنار حمایت از حقوق و آزادیهای شهروندان است. سازمان‌دهی اقتدارات و صلاحیتها امروزه از شیوه عدمتمرکز سیاسی پیروی میکند. این تمرکززدایی در سطح سیاسی خود دارای دو ساحت است؛ عدمتمرکز قدرت میان قوای مرکزی حکومت که همان دکترین تفکیک قواست و توزیع قدرت میان حکومت مرکزی و واحدهای خودمختار که یادآور شیوۀ فدرالیسم است. بدین ترتیب در این مبحث، طی دو بند تأثیر تنظیم قدرت از طرق تفکیک قوا و فدرالیسم بر چگونگی تفسیر در حوزهی حقوق عمومی و خاصه قانون اساسی موردبررسی قرار خواهد گرفت.

بند اول: دکترین تفکیک قوا

در اینجا سعی بر آن است که نشان داده شود چگونه دکترین تفکیک قوا منجر به استفاده از برخی روشهای تفسیری در حقوق اساسی شده و چهره خاصی به تفسیر در این قلمرو بخشیده است.

در ارتباط با دکترین تفکیک قوا و تفسیر قانون اساسی از این اصل بنیادین در حقوق اساسی به‌خصوص در رویه قضایی دیوان عالی ایالات‌متحده آمریکا دو رویکرد تفسیری مشاهده میگردد؛ در بخشی از پروندهها دیوان عالی آمریکا رویکرد کارکردگرایی[۱۳۹] را اتخاذ کرده است. در این رویکرد، این انگاره که قانون اساسی تفکیکی کامل از اقتدار را میان سه شعبه حکومت اندیشیده است، رد میگردد و به‌جای آن، دیوان عالی بر روی این نکته که قانون اساسی به‌هم‌پیوستگی قدرتهای پراکنده در یک حکومت عملی[۱۴۰] و قابل‌اجرا را پیشبینی کرده است، تأکید می‌ورزد[۱۴۱]. فرض اعمال‌شده در پروندههایی که با این رویکرد به تفسیر قانون اساسی میپردازند آن است که متن قانون اساسی به‌تنهایی پاسخگوی همه مسائل مرتبط با توزیع اقتدارات حکومتی در میان قوای مختلف نیست. بر همین اساس، رویکرد کارکردگرا تمایل به اتخاذ روشی هدفمند که در آن تمرکز اولیه و برتری با اهداف اساسی و کلی که فرای قانون اساسی قرار دارد، است و نه جزییات خاص که در متن قانون اساسی قرار دارد. البته باید اذعان داشت تعریفی استاندارد[۱۴۲] از کارکردگرایی وجود ندارد، اما برخی موضوعات اساسی آن را میتوان بازشناخت. مبتنی بر رویکرد کارکردگرایی، نویسندگان قانون اساسی ساختاری حکومتی ایجاد کردهاند که دربردارندهی توأمان قدرتهای تفکیک‌شده و مسئولیتهای درهم‌تنیده و مرتبط هستند؛ یعنی قانون اساسی نه‌تنها اقتدارات را تفکیک کرده، بلکه یک نظام نظارت و تعادل[۱۴۳] را از طریق رویههای مشارکت در قدرت نظیر حق وتوی قوانین توسط ریاست جمهوری، صلاحیت مجلس سنا در تأیید انتصاب مـقامات عالی فدرال و … ایجاد کرده است؛ بدین ترتیب کارکردگرایی بر این باور است که قانون اساسی ایجادگر توازن و تعادل میان قواست و نه تفکیک کامل و دقیق بین آنها.

در دستهی دیگری از پروندهها، دیوان عالی آمریکا رویکرد شکلگرایی[۱۴۴] را اعمال کرده است. پیشفرض این رویکرد آن است که قانون اساسی مرزهای دقیق و معین و از لحاظ قضایی دارای ضمانت اجرا میان قوای مختلف حکومتی ترسیم کرده است. شکلگرایی چنین پیشفرضی را با اعمال اسـتانداردهای تفـسیری متنگرا به دست آورده است. برخی تفاسیر شکلگرا، رویکردی جزئی و دقیق را نسبت به مفادی از قانون اساسی مثل شرط انتصاب مقامات عالی[۱۴۵] و یا شرط مجلسی بودن و لزوم دخالت هر دو مجلس در امر قانونگذاری[۱۴۶] اعمال کرده است. در این پروندهها، رویکرد شکلگرا اصرار بر اجرای آنچه که این رویکرد مرزهای شکلی و دقیق متن (قانون اساسی) در خصوص تفکیک قوا قلمداد میکند، دارد. این رویکرد بر این پیشفرض مبتنی است که تفکیک قوای موجود در قانون اساسی موجد قواعد اثباتی و قابل‌اجرای چنین تفکیکی است. شاید به دلیل چنین تأکیدی است که شکلگرایی معمولاً با رویکرد تفسیری متنگرا قرابت بیشتری مییابد؛ این رویکرد، مفسر را به تبعیت از معنای قراردادی متن به‌جای تمسک به اهداف کلی که متن (قانون اساسی) متضمن آن است، فرا میخواند.

تفاوت رویکردهای کارکردگرا و شکل محور را میتوان به‌صورت زیر خلاصه کرد:[۱۴۷]

©

اولین تفاوت به دیدگاه این دو رویکرد به استانداردها و قواعد حقوقی برمی‌گردد؛ شکلگرایان معتقد به قواعد روشن و مشخـص که محدودیتهای قابل پیشبینی بر نهادهای عمومی وضع میکنند، هستند؛ اما کارکردگرایان اعتقاد به استانداردها یا معیارهای تعادل و تــوازنـی دارند که نهـادهـای عمـومـی را با انعــطاف گسـتردهای مواجه می‌سازند؛
تفاوت دیگر مربوط به فرآیندی است که از طریق آن قواعد و استانداردها به دست میآیند. شکلگرایی به‌عنوان شیوهای که در آن قواعد از متون اساسی معتبر، ساختار، قصد اصلی[۱۴۸] یا فرآیندی مرکب از هر سه منبع استنباط میگردد، درک میشود؛ درحالی‌که تئوری کارکردگرا به استنباط قواعد از رویهها و خطمشیهای اساسی که در طول زمان آزموده شدهاند، قائل است؛
تفاوت آخر به اولویت در اهدافی برمیگردد که آنها برای حقوق ترسیم کردهاند؛ شکلگرایی برتری را به قواعد حقوقی منعکسکنندهی ارزشهایی چون شفافیت،[۱۴۹] پیش‌بینی پذیری[۱۵۰] و استمرار[۱۵۱] میدهد، درحالی‌که برای کارکردگرایی ارزشهای پراگماتیک مثل قابلیت انطباق و سازگاری،[۱۵۲] اثربخشی[۱۵۳] و عدالت[۱۵۴] اهمیت دارد.

به‌طورکلی شکلگرایی با ایده تفکیک قوا قرابت مییابد، درحالی‌که کارکردگرایی به ایده نظارت و تعادل نزدیکتر است؛ به‌عبارت‌دیگر، نظارت و تعادل به‌طور ضمنی مستلزم بررسیهای کارکردگرایانهی استانداردها و کنش متقابل منعطف است؛ اما به‌منظور عینیت بخشیدن به این تفاوتها لازم است چگونگی استفاده از این شیوهها در تفسیر قانون اساسی موردبحث قرار گیرد.

الف ـ رویه قضایی مبتنی بر تفسیر کارکردگرا

یکی از پروندههای مطرح در دیوان عالی آمریکا که به‌خوبی نمایانگر اتخاذ رویکرد کارکردگرایی در تفسیر قانون اساسی است، پرونده[۱۵۵]Mistretta است. این پرونده مربوط به بررسی مطابقت اصلاح قانون مجازات با قانون اساسی است[۱۵۶]. یکی از چالشبرانگیزترین مواد این قانون، مواد مربوط به ایجاد کمیسیون مجازات ایالات‌متحده آمریکاست[۱۵۷]؛ این کمیسیون، نهادی مستقل متشکل از هفت عضو دارای حق رأی است که در قوه قضاییه تشکیل میگردد. تمامی اعضای کمیسیون توسط رییسجمهور و با موافقت مجلس سنا منصوب میگردند. این اعضا توسط رییسجمهور قابل عزل هستند. البته سه عضو کمیسیون مذکور از میان قضات فدرال که توسط مجمع قضایی ایالات‌متحده به رییسجمهور معرفی میشوند، برگزیده میگردند. این کمیسیون صلاحیت انتشار اصول راهنمای الزامآور مجازات‌ها را با هدف معرفی مجازاتهای مناسب برای محکومان به جرائم کیفری داراست و قضات باید از این اصول تبعیت نمایند. این اصول راهنما، مجموعهای از مجازاتهای معین برای همه جرائم فدرال در نظر گرفته است. خواهان (Mistretta) ادعا کرد که ایجاد این کمیسیون از سوی کنگره، واگذاری صلاحیت قانونگذاری به کمیسیون مذکور و مغایر اصل تفکیک قوا و دکترین عدمتفویض[۱۵۸] و به‌تبع آن قانون اساسی است.

در پاسخ، دیوان عالی ایالات‌متحده، اعلام مینماید: دکترین عدم تفویض ریشه در اصل تفکیک قوایی دارد که در نظام سهشعبهای حکومت ما (ایالات‌متحده) نهفته است. مطابق قانون اساسی همهی اختیارات قانون‌گذاری باید در اختیار کنگره ایالات‌متحده باشد و ما (دیوان عالی) مدتهاست که تأکید مینماییم یکپارچگی و بقای نظام حکومتی توسط قانون اساسی مورد تصریح واقع‌شده است و بنابراین، کنگره اصولاً نمی‌تواند اختیار قانونگذاری خود را به نهادهای دیگر واگذار کند؛ اما این مسئله نیز از سوی دیوان عالی مورد شناسایی قرارگرفته است که اصل تفکیک قوا و دکترین عدم تفویض به‌طور کامل نمیتواند مانع کنگره در کسب همکاری قوای همپایهی خود در موارد خاص گردد. این امر مستنبط از یک فهم عملی[۱۵۹] از جامعهی پیچیدهمان است که تغییرات و مشکلات فنی روبه تزایدی را ایجاد کرده و نمایانگر آن است که کنگره نمیتواند کارکرد خود را بدون داشتن اختیار تفویض صلاحیت مطابق اصول کلی اعمال نماید. بر این اساس ما (دیوان عالی) شک نداریم که تفویض اختیار کنگره به کمیسیون مذکور به‌اندازه کافی خاص و جزئی بوده و بایستههای قانون اساسی را رعایت کرده است. اعطای اختیارات به کمیسیون مذکور هدف قانون اساسی در راستای تعادل میان قوای مختلف حکومت را مخدوش نمیکند. ساختار قانون اساسی کنگره را از واگذاری اختیارات به یک‌نهاد تخصصی در قوه قضاییه برای انجام‌وظیفه‌ی پیچیدهی تنظیم اصول راهنمای مجازات منع نمیکند؛ هم‌چنین نظام نظارت و تعادل قوا در ایالات‌متحده مانع کنگره در استفاده از تجربهی قوه قضاییه در ارتباط با موضوعاتی که ربط وثیقی با بصیرت قضایی دارد، نمیگردد.

مشاهده میگردد که دیوان عالی آمریکا با خوانشی کارکردگرا از اصل تفکیک قوای مذکور در قانون اساسی، اعطای اختیارات از سوی یک قوه به قوای دیگر را مغایر اصل تفکیک قوا ندانسته و به ایدهی نظارت و تعادل قوا نظر داشته است.

یکی دیگر از پروندههایی که عموماً به‌عنوان نمونهای از رویکرد کارکردگرا در تفسیر دکترین تفکیک قوا محسوب میشود، پروندهی Morrison v. Olson[160] است. این پرونده به مقرراتی از قانون Ethics and Government Act برمی‌گردد که راجع به انتصاب مشاور مستقل[۱۶۱] مقرراتی را تعیین کرده است. این مقررات اجازه انتصاب مشاور مستقل جهت تحقیق و تعقیب برخی مقامات بلندپایه حکومت به دلیل نقض قوانین کیفری فدرال را داده است. با این توضیح که اگر دادستان کل دلایل معقولی در اختیار داشته باشد که تحقیقات بیشتر یا تعقیب در خصوص مقامات عالی را ضروری مینماید، آنگاه باید به دادگاه (شعبه ویژه) درخواست انتصاب یک مشاور مستقل را تقدیم کند. بر مبنای این درخواست، شعبه ویژه باید یک مشاور مستقل ویژه را برگزیده و صلاحیت وی را تعیین نماید؛ این مشاور توسط دادستان کل و با ارائه دلایل مناسب قابل عزل است.

از سوی دیگر، همانگونه که قبلاً آمد، مطابق بخش دوم ماده ۲ قانون اساسی (در خصوص انتصاب مقامات عالی)، رئیس‌جمهور با مشورت و موافقت سنا و به‌شرط موافقت دوسوم سناتورهای حاضر، …؛ و به ترتیبی که قانون معین خواهد کرد، سفیران و سایر نمایندگان و کارداران کشور، قضات دیوان عالی و سایر مقامات ایالات‌متحده را که انتصاب آنان در قانون اساسی به نحو دیگری مقرر نشده باشد، معرفی و منصوب خواهد نمود؛ ولی کنگره می‌تواند به‌موجب قانون، اختیار انتصاب مقامات رده‌های پایین را به‌نحوی‌که شایسته بداند به شخص رئیس‌جمهور، محاکم قضایی یا رؤسای وزارتخانه‌ها واگذار نماید.

بر این اساس، این پرسش مطرح شد که آیا قانون مذکور تفکیک قوای مقرر در قانون اساسی و مقررات مربوط به انتصاب مذکور را نقض کرده است؟ چراکه مطابق این قانون اولاً انتصاب مشاور مستقل به‌عنوان یک کارمند رده پایـین[۱۶۲] به قوه قضاییه (شعبه ویژه) واگذارشده است (باید توجه داشت که گرچه قانون اساسی این اختیار را به کنگره داده است که انتصاب مقامات رده پایین را به محاکم قضایی واگذار کند، اما در اینجا مسئله آن است که مشاور مستقل یک مقام اجرایی بوده و کارکردش تماماً اجرایی است نه قضایی)؛ ثانیاً، از اقتدارات رییسجمهور جهت کنترل صلاحیت تعقیبی[۱۶۳] به کار گرفته‌شده توسط مشاور مستقل به‌عنوان یک صلاحیت اجرایی کاسته شده است؛ چراکه کنترل محدودی بر مشاور مستقل دارد؛ ثالثاً، باوجود آن‌که مشاور مستقل مقامی اجرایی است، شیوه خاصی برای عزل وی در نظر گرفته‌شده و دادستان بایستی دلایل مناسب جهت عزل وی ارائه داده و دراین‌ارتباط به شعبه ویژه و کنگره توضیح دهد.

رییس دیوان عالی، قاضی رنکوییست[۱۶۴] بدین ترتیب نظر این نهاد را بیان داشت که قانون مذکور شرایط انتصاب مقرر در قانون اساسی را نقض نکرده و مداخلهای ناروا در اقتدارات رییسجمهور صورت نگرفته است. گرچه انتصاب مشاور مستقل به قوه قضاییه واگذارشده است، اما این انتصاب بر مبنای درخواست قوه مجریه (از طریق دادستان کل) صورت میپذیرد؛ همچنین از صلاحیت رییسجمهور برای کنترل قدرت تعقیبی کاسته نشده است، چراکه مطابق این قانون نقش کنگره تنها محدود به دریافت گزارش از فعالیتهای مشاور مستقل است و نهایتاً، الزام دادستان کل به ارائه دلایل کافی برای عزل مشاور مستقل مغایر قانون اساسی نیست، زیرا همانطور که کنگره میتواند اختیار انتصاب مقامات رده پایین را به دادستان کل از طریق پروسهای ویژه واگذار کند، میتواند برای عزل آنها نیز محدودیت قائل شود.

بدین ترتیب دیوان عالی، مقررۀ مربوط به انتصاب مقامات عالی در قانون اساسی را در راستای ایده نظارت و تعادل قوا تفسیر کرده و برخی محدودیتهای وارد بر این صلاحیت ریاستجمهوری را پذیرفته است.

نمونه دیگر اعمال دیدگاه کارکردگرا در تفسیر قانون اساسی به پروندهی U.S. v. Nixon[165] مربوط است. در این پرونده دیوان عالی آمریکا با تفسیری کارکردگرا از قانون اساسی و تفکیک قوا، ادعای برتری قوه مجریه را که به‌صراحت در قانون اساسی ذکر نشده، مورد تأیید قرار داده است.[۱۶۶]

این پرونده در ارتباط با رسوایی واترگیت است؛ واترگیت به وقایعی اطلاق می‌شود که میان سال‌های ۱۹۷۲ تا ۱۹۷۵ در هتلی به همین نام در واشنگتن اتفاق افتاد که منجر به استیضاح و سپس کناره‌گیری ریچارد نیکسون رئیس‌جمهور وقت ایالات متحده آمریکا شد. در جریان انتخابات ریاست جمهوری ایالات‌متحده آمریکا تعدادی از مأموران اف‌بی‌آی وارد ساختمان هتل واترگیت محل استقرار ستاد انتخاباتی حزب دموکرات ایالات‌متحده آمریکا شده و دستگاه‌های شنود کار گذاشتند و سپس اسناد و مدارکی را برای اهداف مختلف به سرقت بردند. این اقدام غیرقانونی با پیدا شدن نواری توسط یک مأمور حراست هتل بهطور تصادفی لو رفت. در پی این حادثه دادستان کل، بازپرس ویژهای را برای تحقیق در مورد آن برگزید. رییسجمهور نیکسون این بازپرس را از سمت خود برکنار، اما تحت‌فشار عمومی بازپرس دیگری را منصوب کرد؛ این بازپرس برگ احضاریهای برای نیکسون ارسال و از وی خواست نوارها و اسناد مربوط به ملاقات با افراد متهم به ورود به واترگیت (که پیش از این توسط هیئت عالی منصفه تحت تعقیب قرار گرفته بودند) را منتشر کند. رییسجمهور نیکسون نمونههای ویرایش شده‌ی معینی از نوارها را برای عموم منتشر کرد و از انتشار و تحویل کامل نوارها خودداری کرد. بدین ترتیب بازپرس ویژه با ادعای نقض احضاریه از سوی رییسجمهور دعوایی را نزد دادگاه بخش اقامه کرد. نیکسون به دادگاه اظهار داشت که وی رییسجمهور برای یک دوره چهارساله است و به‌جز آیین خاص اتهامات جزایی[۱۶۷] برای مقامات عالی مشمول هیچ رسیدگی قضایی نخواهد بود. دادگاه از رییسجمهور خواست تا نوارها را به‌طور کامل تحویل دهد، اما وی از این کار سرباز زد. وکیل نیکسون اظهار داشت این اختلاف (میان موکلش و بازپرس) درون قوهمجریهای است و نباید توسط دادگاه (قوه قضاییه) حلوفصل گردد. همچنین مدعی شد رییسجمهور دارای یک برتری و حق ویژهی اجرایی جهت حمایت از محرمانگی ارتباطات و مکالمات میان مقامات عالی حکومتی و کسانی که به وی مشاوره داده و یا کمک میرسانند، است.

دیوان عالی آمریکا ضمن ملزم نمودن نیکسون به تحویل کامل نوارها و اذعان به این‌که دادگاه صلاحیت رسیدگی به دعوای مذکور را داشته است، اعلام داشت برتری قوه مجریه از قانون اساسی استنباط میگردد و البته دیوان عالی مفسر نهایی قانون اساسی است؛ بنابراین، بر عهده‌ی دیوان است که قلمرو برتری قوه مجریه را تعیین کند نه رییسجمهور. برتری قوه مجریه تنها یک فرض محتمل و مشروط است نه قطعی و مطلق و ممکن است در برخی موارد اعمال گردد. دیوان عالی با بیان این نکته که حق رییسجمهور بر محرمانگی متفاوت از حقوق افراد عادی بر آن است، اظهار داشت رییس‌جمهور و دستیارانش بایستی در پروسه تعیین خطمشیها و تصمیم‌گیریها از تفتیش و بررسی در امان باشند. باوجوداین، بازپرس ویژه اثبات کرده است نوارها با توجه به اهمیت به‌کارگیری همه وقایع مرتبط در نظام رسیدگی کیفری و تضمین دادرسی منصفانه که در اصلاحیه پنجم قانون اساسی مذکور است، لازم و ضروری بودهاند. البته دراین‌ارتباط، دادگاه مسئولیت سنگینی دارد تا تضمین نماید که بررسی مکالمات رییسجمهور مطابق بالاترین درجه احترام برای برتری جایگاه ریاست جمهوری بوده است.

ب ـ رویه قضایی مبتنی بر تفسیر شکلگرا

نکتهای که پیش از ورود به پروندههای مربوط به تفسیر شکلگرا از تفکیک قوا از منظر تحلیل اصل حاکمیت قانون باید مطمحنظر قرار گیرد آن است که با هر برداشتی از این اصل، یکی از عناصر اساسی آن را میتوان محدودیت قدرت عمومی و مهار زدن به ارادههای خودسرانه مأموران و مقامات دولتی دانست؛ بر این اساس، اصل عدم صلاحیت مقامات عمومی در این نگاه در اصل حاکمیت قانون ریشه می‌دواند و بدین ترتیب باید تفسیر از قوانین تعیینکنندهی صلاحیتها و اختیارات مقامات عمومی، تفسیری لفظی و با رویکردی مضیق باشد؛ این نقدی است که به دیدگاههای تفسیریای که از متن قانون اساسی عبور کرده و ملاحظات دیگری نظیر آنچه کارکردگرایان مدنظر دارند، وارد میگردد. البته از سوی دیگر میتوان این امر را بیان داشت که اتخاذ رویکردهای تفسیری لفظی و شکلگرا فرع بر رفع ابهام از الفاظ قوانین و سکوت و خلأ قانونی و ظرفیت قانون در پوشش پیچیدگی‌های عملی جامعه است که در صورت وجود، تفسیری فراتر از آنچه رویکرد لفظی فراهم میآورد، نیاز است.

در مقابل آرای مبتنی بر رویکرد کارکردگرا، نمونهای از اعمال رویکرد شکل‌گرا در تفسیر قانون اساسی در ارتباط با تفکیک قوا، پروندهی Clinton[168] است. توضیح آن‌که مطابق قسمت ۷ ماده ۱ قانون اساسی ایالات‌متحده آمریکا[۱۶۹]، رییس‌جمهور باید هر بخشی از قانون مصوب کنگره را به‌طورکلی یا رد کند یا پذیرفته و امضا نماید. در سال ۱۹۹۶ قانون حق وتوی موردی[۱۷۰] به تصویب کنگره رسید. این قانون رییسجمهور را قادر میساخت که بخشهای (جزء) معینی از لوایح بودجه را وتو کند. قانون از همان ابتدای تصویب مناقشات فراوانی را برانگیخت. در سال ۱۹۹۷ شش عضو کنگره در اقامه دعوا نزد دادگاه فدرال جهت ابطال این قانون ناکام ماندند. آنان اعتقاد داشتند که قسمت ۷ ماده ۱ قانون اساسی ایالات‌متحده، مستلزم آن است که رئیس‌جمهور تمام لایحه را بپذیرد یا رد کند. اگرچه دادگاه بخش استدلال این نمایندگان را پذیرفت، اما دیوان عالی آمریکا مقرر کرد این افراد حق اقامه دعوا را نداشتند، چراکه آنها نتوانستند اثبات نمایند که ضرر شخصی ناشی از این قانون بر آنها وارد آمده است.

در این اثنا، رییس‌جمهور کلینتون با استفاده از قانون مذکور برخی موارد را از قانون بودجه متوازن مصوب ۱۹۹۷[۱۷۱] و قانون رفاه مالیاتدهندگان[۱۷۲] مصوب همین سال حذف کرد. این اقدامات رییسجمهور منجر به اقامه دو دعوای حقوقی گردید؛ اول دعوای اقامه‌شده از سوی شهر نیویورک با این ادعا که وتوی مواد معینی از قانون بودجه متوازن باعث از بین رفتن منافع معین متعلق به بیمارستان‌ها و کارگران بخش سلامت شده است؛ دوم، از سوی انجمن تولیدکنندگان یا پرورش‌دهندگان سیب‌زمینی با این استدلال که وتوی بخشی از قانون رفاه مالیاتدهندگان منجر به از بین رفتن منافع این تولیدکنندگان شده است.

دیوان عالی آمریکا مقرر کرد قانون مذکور مغایر قانون اساسی است. دیوان بیان داشت رییس‌جمهور از طریق وتوی بخشهایی (جزء) از قوانین مصوب، قانون را به شیوهای که موردنظر قانونگذاران اساسی نبوده، اصلاح‌کرده است. رییسجمهور باید مطابق قانون اساسی یک قسمت قانون را در کل رد کند یا بپذیرد. قانون مذکور به رییس‌جمهور این اختیار را داده است تا به‌صورت یکجانبه متن قوانین مصوب کنگره را تغییر دهد؛ کنگره نمی‌تواند آیین مقرر در بخش ۷ قانون اساسی را بدون اصلاح قانون اساسی تغییر دهد.

دیوان عالی ایالات‌متحده آمریکا سالها قبل از پرونده فوق نیز رویکرد شکل‌گرا را در تفسیر قانون اساسی به‌کاربرده بود. در پرونده موسوم بهSteel Seizure[173] دیوان عالی صدور دستور تصرف کارخانه فولاد را توسط رییسجمهور ترومن خارج از اقتدارات تعیین‌شده در قوانین مصوب کنگره و به‌نوعی غصب صلاحیت قانونگذاری محسوب نمود. به نظر دیوان عالی، قانون اساسی همهی قدرت قانونگذاری دولت ملی فدرال را به کنگره اعطا کرده است و نه به رییسجمهور؛ صدور دستور تصرف کارخانه فولاد توسط رییسجمهور ترومن در ماهیت خود یک عمل قانونگذاری و به‌نوعی خارج از صلاحیت اجرایی رییسجمهور است.

نمونه دیگری از کاربرد رویکرد شکلگرا در تفسیر قانون اساسی، رأی دیوان عالی در پرونده[۱۷۴] Buckley v. Valeoاست. در این پرونده، دیوان با مسئله بررسی مطابقت اصلاحیههای قانون کمپین انتخاباتی فدرال[۱۷۵] با قانون اساسی مواجه گشت. این قانون از جهات مختلف در دیوان عالی آمریکا موردبررسی قرار گرفت. قسمتی از این بررسی مربوط است به مقرراتی از قانون مذکور که کمیسیون انتخابات فدرال[۱۷۶] را بنانهاده و شیوه انتصاب اعضای آن را معین کرده است. بدین ترتیب که شش عضو دارای حـق رأی کمیـسیون به‌صـورت زیر مـنصوب میگردند: ۲ عـضو از سـوی ریاسـت مـجلس سـنا بنا بر پیشـنهاد رهبران اکثریت و اقلیت آن مجلس، ۲ عضو توسط رییس مجلس نمایندگان مطابق پیشنهاد رهبران اکثریت و اقلیت آن مجلس و درنهایت ۲ عضو توسط رییس‌جمهور. البته انتصاب هر شش عضو باید به تأیید اکثریت اعضای هر دو مجلس کنگره نیز برسد.

از سوی خواهانِ ابطال این قانون نزد دیوان عالی اینگونه استدلال شد که شیوه انتصاب اعضای کمیسیون مذکور مغایر قانون اساسی است، چراکه اصل تفکیک قوا را نقض میکند. با این توضیح که وظایف و کارکردهای کمیسیون مذکور بسیار گسترده بوده و شامل اختیاراتی چون ثبت و ضبط، افشا و انجام تحقیق و بازجویی و حتی اقامه دعوای حقوقی نزد دادگاه با ادعای نقض قانون می‌شد، این در حالی است که باوجوداین وظایف اجرایی گسترده، در انتخاب چهار عضو کمیسیون مذکور، رییسجمهور نقشی ندارد و توجه به قانون اساسی این نکته را آشکار میکند که بند مربوط به انتصاب برای انتخاب کسانی که وظیفه اجرای قانون را دارند (متصدیان یا کارداران یا آفیسرها) فرآیندی انحصاری پیشبینی کرده است.

دیوان عالی آمریکا نیز با اتخاذ رویکرد شکلگرا همین استدلال را مورد تأیید قرار داد و اعلام داشت مطابق بخش دوم ماده ۲ قانون اساسی، کارکردهای اجرایی (که کمیسیون داراست) تنها باید از طریق متصدیان یا آفیسرها که مطابق پروسهی پیـشبینی شده در قانون اساسی برگزیده میشوند، اعمال گردد.

این تفاوت و استفاده از هر دو رویکرد شکلگرا و کارکردگرا در ایالات‌متحده را میتوان در کشورهای دیگر نیز مشاهده نمود. به‌عبارتی‌دیگر، یک دادگاه (قانون اساسی) ممکن است در برخی مقاطع (حسب نوع نظام سیاسی ـ حقوقی، ترکیب اعضا و شرایط و اوضاع احوال سیاسی، اجتماعی و …) رویکرد اول و در برخی دیگر از مقاطع، رویکرد دوم را پذیرفته باشد. به‌عنوان‌مثال، اتخاذ رویکرد کارکردگرا در تفسیر قانون اساسی توسط دیوان عالی کانادا در برخی پروندهها دیده‌شده است. در قضایای مربوط به جدایی ایالت کبک از کانادا، از دیوان عالی درخواست نظریه مشورتی در خصوص این‌که آیا ایالت کبک قادر است به‌صورت یکجانبه از کانادا جدا شود یا خیر، مطرح گردید. دیوان در بخشی از نظریه خود اعلام داشت: «قانون اساسی کانادا اصراری بر تفکیک مضیق قدرت میان قوای سهگانه ندارد. پارلمان و قانونگذاران منطقهای به‌درستی برخی کارکردهای حقوقی دیگر را به دادگاهها اعطا کردهاند و از سوی دیگر برخی کارکردهای قضایی را به نهادهایی که دادگاه نبوده، واگذار کردهاند؛ بنابراین، اگرچه ارائه نظریه مشورتی آشکارا خارج از چارچوب کارکرد حلوفصل اختلافات قضایی است و چنین نظریات مشورتی به‌طور سنتی از قوه مجریه و مشخصاً مشاوران حقوقی ملکه اخذ میگردد، اما هیچ محدودیت مبتنی بر قـانون اسـاسی برای دیوان عالی کانادا جهت اصدار نظریات مشورتی وجود ندارد.»[۱۷۷]

اما دادگاه قانون اساسی آلمان در سالهای بعد از اتمام جنگ جهانی دوم، در برخی پروندهها رویکرد تفسیری شکلگرا و مبتنی بر برداشتی مضیق از تفکیک قوای موجود در قانون اساسی را اتخاذ کرده است: «قانون اساسی منعکسکننده تفکیک مضیق قواست؛ پارلمان نمیتواند از مسئولیت قانونگذاری خود شانه خالی کرده و بخشی از صلاحیت قانونگذاری خود را به قوه مجریه بدون در نظر داشتن و تعیین کردن دقیق محدودیتهای اقتدار تفویضی، واگذار کند. از سوی دیگر، قوه مجریه نباید به بهانه نامعین بودن مقررات مربوط به انتشار مقررات یا آییننامهها، پا در کفش پارلمان کند.»[۱۷۸]

با توجه به پروندههای فوقالذکر مشخص میگردد وجود دکترین تفکیک قوا در قانون اساسی و به‌عنوان یکی از پایهایترین مباحث حقوق اساسی، موجب می‌گردد تفسیر در این شاخهی حقوقی از ویژگیهایی برخوردار گردد که مفسر را با توجه به اوضاع‌واحوال قضایا، به اتخاذ رویکرد تفسیری خاص (گاه شکلگرا و گاه کارکردگرا) سوق دهد و منجر به برداشتهای متفاوت از این تدبیر تنظیم قدرت گردد (تفکیک مضیق و دقیق کارکردهای قوا از یکدیگر و یا نظارت و تعادل قوا) و بدین ترتیب برخی شیوههای تفسیری در این مسیر نسبت به سایر روشها بیشتر مورداستفاده قرار گیرند.

بند دوم: فدرالیسم

یکی از موضوعات مهم مطرح در حقوق اساسی بسیاری از کشورهای جهان، مسئله فدرالیسم به‌عنوان شیوهای از آرایش قدرت سیاسی است که در آن باوجود دولتی ملی و مرکزی، واحدهایی با داشتن صلاحیتهای مختلف و با درجات متنوع دیده میشود. همین موضوع ویژه در حقوق اساسی برخی کشورها، تفسیر قانون اساسی که در آن فدرالیسم و حدودوثغور آن (از حیث تعیین صلاحیتهای دولت مرکزی و واحدهای سازنده) مشخص‌شده است، خاصه در موارد اختلاف صلاحیت میان دولت مرکزی و ایالات را با حساسیت ویژه روبرو میسازد. قانون اساسی در کشورهای فدرال دارای نقش بسیار مهمی است و علاوه بر آنکه همهی ویژگیهای اصلی قوانین اساسی در دولتهای متمرکز را داراست، نقش متحد ساختن نهادهایی که دارای حاکمیت نیز هستند را ایفا میکند. در حقیقت، ارتباط میان تعادل فدرالی[۱۷۹] و حاکمیت دولت[۱۸۰] از این طریق برقرار میشود. این نقش کلیدی قانون اساسی در دولتهای فدرال، تفسیر آن را با ویژگیهایی همراه میسازد که نمایانگر اتخاذ روشهای تفسیری در مسیری متمایز از تفسیر قوانین عادی است؛ توضیح آنکه نهادهای مفسر قانون اساسی در این ارتباط اگرچه از رویکردهای تفسیری معمول در همه شاخههای حقوق بهره میبرند، اما به نظر میرسد با بررسی این تفاسیر به‌خصوص در نظام حقوقی ایالات‌متحده، مشاهده میگردد برخی رویکردهای تفسیری در برههای از زمان شیوه مسلط تفسیری این نهادها بودهاند. اتخاذ هر رویکرد تفسیری قانون اساسی در کشورهای فدرال، تأثیر بسزایی بر توازن قدرت میان دولت مرکزی و واحدهای فدرال دارد.

بر این اساس، در ارتباط با فدرالیسم و تفسیر قانون اساسی دیدگاههای متفاوتی وجود دارد. تفسیر اصالتگرا یا منشأگرا[۱۸۱]، قانون اساسی را به‌عنوان یک ‌نهاد معین از قواعد که گرایش به حمایت از واحدهای تشکیلدهنده فدراسیون دارد، قلمداد میکند؛ به‌عبارت‌دیگر این تفسیر در راستای حمایت از صلاحیت واحدهای خودمختار (ایالات) صورت میگیرد. درحالی‌که دیدگاه قائل به موجودیت قانون اساسی به‌عنوان یک درخت زنده[۱۸۲] که قانون اساسی را به‌عنوان مجموعهای از اصول که باید با تغییرات شرایط خود را هماهنگ کند تعریف میکند، گرایش به حمایت از حاکمیت دولت مرکزی و ارائه تفسیری مرکزگرا[۱۸۳] از قانون اساسی دارد.[۱۸۴] درواقع، با توجه به عام بودن واژگان قانون اساسی، امکان تفسیر منعطفانه از برخی واژگان خاص فراهم میگردد؛ واژگان به‌کاررفته در مورد صلاحیتها و اقتدارات برشمرده در قانون اساسی امکان تفسیر موسع آنان را فراهم میآورد. معمولاً اقتدارات دولت فدرال در قانون اساسی برشمرده است و بدین ترتیب تفسیر مبتنی بر انگارهی زنده‌بودن قانون اساسی، گرایش به تفسیر موسع این اختیارات و کاهش تدریجی اقتدارات ایالات دارد.

دیوان عالی کانادا تا اوایل قرن بیستم و تا پیش از پرونده[۱۸۵]Engeneers برای تفسیر قانون اساسی بیشتر تکیه بر نظریه قدرت رزرو شده[۱۸۶] داشت؛ یعنی قانون اساسی را در راستای گسترش صلاحیت ایالات تفسیر میکرد، اما از این پرونده به بعد رویکردی را اتخاذ کرد مبنی بر اینکه قدرت دولت فدرال باید به‌گونه‌ای گسترده تفسیر شود تا تضمین نماید که دولت فدرال به‌طور مؤثر موضوعاتی را که مستلزم تنظیمگری در سطح ملی هستند مدیریت میکند. نمونه‌ای از این مرکزگرایی و تفسیر قانون اساسی مبتنی بر دیدگاه درخت زنده، هنگامی است که مسئلهی پیشرفتهای فنّاورانه نزد دیوان مطرح شد. دیوان عالی کانادا در این موارد به تفسیری از قانون اساسی دسـت یازید که صلاحیـت دولـت فدرال را در مقرراتگذاری و تنظیم این فنّاوری‌ها شناسایی میکرد؛ چراکه به نظرش ماهیت آنها مستلزم قاعدهگذاری همسان ملی بودند.

در قانون اساسی اتریش صلاحیت و اقتدار دولت فدرال بسیار زیاد است و صلاحیت در نظر گرفتهشده برای ایالات بسیار محدود؛ بنابراین، اگر اقتدارات و صلاحیتهای دولت فدرال بهگونهای گسترده تفسیر شود، آنگاه بخش کوچکی از اقتدارات برای ایالات باقی میماند. بر این اساس دادگاه قانون اساسی اتریش با استفاده از دکترین جمود و ایستایی[۱۸۷] که مبتنی بر این دیدگاه است که واژگان به‌کاررفته در قانون اساسی به هنگام به وجود آمدنشان تثبیت یافتهاند و باید معانی یکسانی که آنها داشتهاند برایشان در نظر گرفت، به تفسیر منشأگرا جهت حمایت از صلاحیتهای ایالات متمایل شده است.

دیوان عالی ایالات‌متحده آمریکا به‌خصوص در ارتباط با تفسیر بند تجاری[۱۸۸] تا مدتها تفسیری ارائه داد که در راستای گسترش صلاحیت دولت فدرال بوده است؛ توضیح آنکه این بخش از قانون اساسی که صلاحیت کنگره را در تنظیم امور تجاری بین ایالات مقرر کرده است، تاریخی طولانی در رویه قضایی ایالات‌متحده دارد. در پرونده Gibbons[189] در سال ۱۸۷۴ این امر مورد تأیید قرار گرفت که قلمرو مفهوم «تجاری» در بند مربوط به تجارت در قانون اساسی نه‌تنها مربوط به خود تجارت است، بلکه فعالیتهایی را که مرتبط با تجارت است و می‌تواند بر تجارت میان ایالات اثر گذارد را نیز در برمی‌گیرد؛ در این پرونده تفسیر موسعی از این بند ارائه شد و درنتیجه قلمرو صلاحیت کنگره فدرال توسعه پیدا کرد.[۱۹۰]

پرونده مهم بعدی مربوط به سال ۱۹۳۵ است که در آن دیوان عالی ایالات‌متحده قانون ارتباطات ملی کار[۱۹۱] را مطابق قانون اساسی و در چارچوب بند تجاری تشخیص داد و مقرر کرد که اختلافات کار «تأثیر قابل‌توجه و مهم»[۱۹۲] بر تجارت دارد. این معیار به‌عنوان معیار اصلی در رویه دیوان عالی آمریکا در خصوص بند تجاری شناخته شد و با استفاده از آن اختیارات کنگره توسعه پیدا کرد. در پرونده Filburn[193] نیز به همین ترتیب توسعه اختیار قانونگذاری کنگره مطابق این بند مشاهده میگردد. در این پرونده قانون تنظیم فعالیتهای کشاورزی که توسط کنگره وضع‌شده بود و سهمیه خاصی را برای کشت گندم از سوی کشاورزان در نظر میگرفت، از سوی دیوان عالی مورد تأیید قرار گرفت؛ دیوان عالی این دست فعالیتها را داری اثر ذاتی و قابل‌ملاحظه بر تجارت بین ایالات محسوب و تنظیم آن را در صلاحیت کنگره فدرال دانست.

در پرونده Katzenbach[194] تبعیضنژادی در رستورانها دارای یک تأثیر مستقیم و مضر برای جریان آزاد تجارت میان ایالات محسوب شد. توضیح آن‌که قانون حقهای مدنی مصوب ۱۹۶۴ رستورانهایی را که از طریق تجارت بین ایالات مواد غذایی خود را تهیه میکنند، از ارائه غذا به‌صورت تبعیضآمیز به مشتریان منع کرده است. خواهان که دارای رستورانی در آلاباما بود تنها به سیاه‌پوستان خدمات مربوط به بردن غذا به بیرون را ارائه میداد و سفیدپوستان تنها می‌توانستند در محل رستوران از غذای آن استفاده کنند. خواهان مدعی شد که این بخش از قانون، مغایر قانون اساسی است و صلاحیت کنگره در راستای تنظیم تجارت بین ایالات، شامل تنظیم امور رستورانها نمیشود. دیوان عالی مقرر داشت تبعیض نژادی در رستورانها دارای یک تأثیر مستقیم و مضر برای جریان آزاد تجارت میان ایالات است و کنگره مطابق بند تجاری میتواند این رفتار را تنظیم کند. اوج تفاسیری از این دست از سوی دیوان عالی آمریکا در پرونده Perez[195] در سال ۱۹۶۱ مشاهده میگردد. در این پرونده دیوان عالی قانون حمایت از اعتبار مصرفکننده که مطابق بند تجاری از سوی کنگره تصویب‌شده بود مورد تأیید قرار داد؛ در این قانون معامله اعتباری گزاف[۱۹۶] نامشروع اعلام‌شده بود. دیوان عالی بیان داشت این دست معاملات به‌صورت «ذاتی و اساسی»[۱۹۷] تجارت بین ایالات را تحت تأثیر قرار میدهد.

بنابراین، ملاحظه میگردد در این دست پروندهها، دیوان عالی آمریکا جهت تطابق با تحولات مختلفی که در ارتباط با امر تجارت رخ میدهد، بند تجاری مقرر در قانون اساسی را موسع تفسیر کرده و صلاحیت کنگره را در تنظیم مسائلی که در طول زمان پدید آمده، شناسایی کرده است.

اما دیوان عالی در سال ۱۹۹۵ در پروندهی Lopez[198] و سپس در سال ۲۰۰۰ در پرونده Morrison[199] به تفسیری از قانون اساسی اقدام کرد که محدودیت بر صلاحیت مقرراتگذاری اقتصادی دولت مرکزی را شناسایی میکرد؛ در حقیقت، این دو پرونده اتخاذ رویکرد تفسیری منشأگرا یا اصالتگرا که قصد قانونگذار اساسی آمریکا را در جهت تفسیر محدود بند تجاری و جلوگیری از گسترش صلاحیت کنگره و حمایت از صلاحیت ایالات و تقویت فدرالیسم دریافته است، از سوی دیوان عالی آمریکا نشان میدهد.

پرونده Lopez مسائل مهمی را در خصوص ماهیت دولت فدرال و محدودیتهای وارد بر قدرت حکومت مرکزی در قانونگذاری درباره تجارت ملی پدید آورد. بسیاری معتقدند که این پرونده تأیید مجدد اصول فدرالیسم است. این پرونده به بررسی قانون GFSZA[200] و سنجش مطابقت آن با قانون اساسی مربوط است. این قانون مقرر کرده بود که حمل اسلحه گرم توسط هر یک از افراد در مناطقی که آن فرد میداند مدرسه است یا دلایل معقول وجود دارد که یک منطقه آموزشی است، ممنوع است. “آلفونزو لوپز” دانشآموز مدرسه به‌طور پنهانی اسلحه‌ای را به آنجا آورد و به اتهام نقض قانون فدرال مذکور دستگیر گردید. لوپز خواستار ابطال کیفرخواست شد؛ با این استدلال که قانون فدرال مغایر قانون اساسی بوده و فراتر از اختیارات کنگره جهت قانونگذاری برای کنترل مدارس عمومی است. دادگاه ادعای وی را نپذیرفت و مقرر داشت که مطابق بند تجاری کنگره دولت فدرال صلاحیت تنظیم تجارت میان ملتهای خارجی و ایالات فدرال را داراست. لوپز نزد دادگاه استیناف اعتراض کرد؛ دادگاه اعتراض وی را پذیرفت و قانون مذکور را فراتر از اختیارات کنگره مطابق بند تجاری دانست. البته مقامات دولت فدرال نیز استدلال کردند که حمل اسلحه گرم ممکن است منجر به جرائم خشنی گردد که خود بر شرایط عمومی اقتصادی و تجاری اثرگذار است؛ چراکه منجر به افزایش هزینههای بیمه میگردد و همچنین به دلیل ناامن بودن منطقه مانع سفر به آنجا میشود. دیوان عالی آمریکا نیز نظر دادگاه استیناف را تأیید کرد و بیان داشت حمل یک اسلحه در مدرسه به‌عنوان یک فعالیت اقتصادی که ممکن است از طریق تکرار در اماکن دیگر تأثیرات بهسزایی در تجارت بین ایالتی داشته باشد، تلقی نمیگردد؛

مطابق بند تجاری کنگره میتواند موارد زیر را تنظیم کند:

کانالهای تجارت بین ایالتی؛
ابزارهای تجارت بین ایالتی؛
فـعالیتهـایی که به‌صـورت ماهوی و ذاتی بر تجارت بین ایالتی اثرگذار است.

دیوان عالی مقرر داشت قانون مذکور فقط در ارتباط با مورد سوم قابل‌بررسی است و سپس نتیجه گرفت حتی در موسعترین تعریف از مورد سوم، حمل اسلحه نمیتواند فعالیتی محسوب گردد که بر تجارت اثر میگذارد یا حتی مرتبط با سرمایهگذاری اقتصادی باشد. دیوان استدلال کرد که اگر این دلیل را بپذیریم که چون حمل اسلحه منجر به ارتکاب جرم میشود و درنتیجه بر تجارت اثرگذار است، آنگاه کنگره خواهد توانست هر چیزی را تنظیم کند، درحالی‌که قانون اساسی آشکارا قدرت مشخصی به کنگره اعطا کرده است.[۲۰۱]

پرونده Morrison پنج سال بعد از پرونده Lopez و در سال ۲۰۰۰ مطرح شد. این پرونده شروع یک رویکرد جدید محدودیت قضایی بر قدرت کنگره مطابق بند تجاری است. هر دو پرونده منعکسکننده دغدغه دیوان در ارتباط با توازن و تعادل مناسب قدرت میان دولت فدرال و ایالتها است. در این پرونده دیوان عالی مقررات مـربوط به جـبران مـدنی در قانـون خـشونت عـلیه زنان (VAWA)[202] را به دلیل تجاوز از بند تجاری مقرر در قانون اساسی، مغایر قانون اساسی اعلام داشت. این پرونده شامل ادعای ضرب‌وجرح و تجاوز به عنف در دانشکده صنعتی ویرجینیا بود. قربانی این پرونده کریستی برزونکالا به دلیل اینکه دانشگاه مجازات کافی برای متجاوزان در نظر نگرفت، دعوایی را مطابق قانون پیشگفته علیه دانشگاه و متجاوزان مطرح کرد. دیوان عالی مقرر کرد حتی در تفسیر مدرن و متمایل به توسعه بند تجاری، قدرت مقرراتگذاری کنگره بدون محدودیتهای مؤثر نخواهد بود. در حقیقت، دادگاه همانند پرونده Lopez مقرر داشت که قانون مذکور شامل یک عنصر صلاحیتی صریح و آشکار (صلاحیت کنگره) نیست. دیوان عالی اعلام کرد که قانون مذکور در ماهیت خود تجاری نبوده و خشونت علیه زنان تأثیر قابل‌ملاحظه‌ای بر تجارت بین ایالاتی ندارد.

اگرچه هر دو پرونده مذکور به‌خوبی نشان میدهد که در راستای حمایت از اصول فدرالیسم دیوان عالی قصد کنترل صلاحیت مقرراتگذاری تجاری کنگره را دارد، اما باید اذعان داشت که هر دو پرونده در عمل تأثیرات بسیار محدودی بر این اقتدار کنگره داشتهاند.

موردکاویهای فوق به‌خوبی دلالت دارد بر این‌که چگونه اصل فدرالیسم منجر به استفاده از برخی روشهای تفسیری در حقوق اساسی (اصالتگرایی و تفاسیر پویا) گشته و بدین ترتیب تفسیر در این قلمرو حقوقی را متمایز از سایر شاخههای این رشته کرده است.

مبحث سوم: حقها و آزادیهای بنیادین

جزء لاینفک قوانین اساسی و شاید مهمترین بخش حقوق اساسی مدرن مبحث حقها و آزادیهای بنیادین شهروندان است. این بخش بسیار مهم منجر به مباحث فراوان در خصوص روشهای تفسیری آنها شده و اهمیت تفسیر در حقوق عمومی و تفاوتهای آن با سایر قلمروها را بیش‌ازپیش آشکار ساخته است. اهمیت تفسیر در این بخش تا اندازهای است که شورای قانون اساسی فرانسه در رأی مورخ ۱۶ ژوئیه ۱۹۷۱ اعلام داشته است که حقها و آزادیهای بنیادین باید از یک تفسیر ممتاز و برجسته در راسـتای حـمایت حداکـثری از آنها برخوردار باشنـد. به نظر شورا، حتی در بررسی مشروعیت قوانین مصوب پارلمان، بررسی مطابقت این قوانین با حقها و آزادیهای بنیادین مندرج در قانون اساسی آشکارا از اهمیت بیشتری نسبت به سایر قواعد مندرج در قانون اساسی دارد.[۲۰۳] این رویه در تصمیمات بعدی نیز دنبال شد.[۲۰۴] در زیر سعی میگردد به مهمترین نکاتی که دراین‌ارتباط وجود داشته و میتواند تا حد زیادی ویژگی خاص تفسیر در حقوق اساسی و عمومی را نمایان سازد، اشاره گردد.

بند اول: تفسیر ارزشی از حقها و آزادیهای بنیادین

تفاسیر قضات از قانون اساسی معمولاً مبتنی بر ارزشهایی است که در این بین ارزشهای اخلاقی بیشترین نقش را در این زمینه ایفا میکنند، هرچند ارزش‌های خاص نهادی، کارایی و اثربخشی یا سایر ارزشهایی که ماهیتاً اخلاقی نیستند، نیز به کار گرفته میشوند. درهرحال، ارزشهای اخلاقی عموماً الزام بیشتری دارند و زودتر به ذهن مفسر میرسند. همین امر سبب میشود که مقدمه قانون اساسی نیز که غالباً به بیان آرمانها و اهداف قانون‌گذار و حقوق مردم می‌پردازد، دارای ارزش حقوقی باشد و اصول آن در تفسیر به کار آید.[۲۰۵]

ارزشهای اخلاقی به طرق مختلفی بر تفسیر قانون اساسی اثر میگذارند؛ قضات هنگامیکه تصمیم میگیرند تفاسیر خود را بر معنا یا قصد یا رویههای پیشین استوار سازند، به ارزشهای اخلاقی استناد میکنند؛ اما آشکارا هنگامی‌که با حقهای ذکر نشده در قانون اساسی[۲۰۶] مواجه میگردند، از ارزشهای اخلاقی بهره میبرند. مشهورترین و مناقشهبرانگیزترین حقی که در قانون اساسی ایالات‌متحده صریحاً مورداشاره قرار نگرفته است، حق بر حریم خصوصی است. این حق در پرونده Griswold v. Connecticut[207] موردپذیرش قرار گرفت. در این پرونده، قاضی داگلاس استدلال کرد که تعدادی از رویهها و اصلاحیه پنجم قانون اساسی در خصوص حقها، موجد حریم خصوصی بودهاند هرچند که هیچ‌یک از این رویهها و اصلاحیه به‌صورت صریح و آشکار به‌حق عموم بر حریم خصوصی اشاره نکردهاند. وی چنین نتیجه گرفت که حق بر حریم خصوصی پیش از اعلامیههای حقوق وجود داشته است. در واقع به نظر میرسد وی اذعان دارد که حق بر حریم خصوصی مبتنی بر ارزشهایی است که مستقل از قوانین یا رویهها هستند.[۲۰۸]

چنین بهرهمندی از ارزشهای اخلاقی مسائل غامضی را به همراه دارد؛ چگونه قضات استفاده از یک ارزش اخلاقی را به‌جای سایر ارزشهایی ازاین‌دست توجیه میکنند. یک منبع بالقوه برای تعیین ارزشهای اخلاقی، سنت[۲۰۹] است؛ معمولاًَ قضات هنگام استفاده از ارزشهای اخلاقی این جمله را به کار میگیرند: “عمیقاً ریشه در تاریخ و سنت این ملت دارد”؛ اما بازهم این پرسش پدید میآید که کدام ارزشهای اخلاقی ریشه در تاریخ و سنت ملت (آمریکا) دارد؟ ارتباطات هم‌جنس‌گرایانه تاریخی مکتوب دارد که به دوران یونان باستان بازمی‌گردد، اما قاضی بورگر در پروندهی Bowers v. Hardwick[210] بیان داشت که محکوم کردن این روابط ریشه در اخلاق یهودی مسیحی دارد. انتخاب سنتهای یهودی مسیحی فراتر از استانداردهای اخلاقی که شهروندان در یک دموکراسی تکثرگرایانه آزاد به پذیرش آن هستند، نمایانگر قضاوتی ارزشی توسط دادگاه است. به‌علاوه از آنجا که یک سنت میتواند با برداشتهای مختلفی مورد توصیف قرار گیرد، لذا نمیتواند معیار مناسبی برای استخراج ارزشهای اخلاقی باشد.[۲۱۱]

در برخی پروندهها دیوان عالی معیار “عمیقاً ریشه در تاریخ و سنت ملت دارد” را رد کرده است. برای نمونه، در پرونده Loving v. Virginia[212] دیوان، قانون ایالت ویرجینیا که ازدواج میان نژادهای مختلف را ممنوع کرده بود، نامعتبر اعلام کرد. این در حالی است که ممنوعیت ازدواج سفیدپوست با فردی از نژاد دیگر، ریشه در نظام حقوقی ایالت مذکور و سنتهای اجتماعی و مذهبی آن داشت. شاید دیوان عالی بر مبنای این واقعیت که بسیاری از سنتهای جامعه از لحاظ اخلاقی اشتباه و نادرست هستند، قوانین مبتنی بر آنها را نامعتبر دانسته است؛ اما به نظر میرسد تصمیم دیوان مبنی بر این‌که یک سنت، ضداخلاقی است آشکارا تحمیل دیدگاههای دیوان در ارتباط با تعیین چیستی اخلاق و به‌نوبه خود ضداخلاق است.

البته ممکن است قضات برای اجتناب از تحمیل ارزشهای اخلاقیشان بر قانون اساسی، بر دیدگاههای رایج اکثریت شهروندان تکیه زنند. چنین امری خود مشکل دیگری را ایجاد میکند و آن نابودی هدف اصلی اعلامیههای حقوق یعنی حمایت از اقلیتها در برابر تبعیض است. برخی معتقدند قضات در انتخاب ارزش‌های اخلاقی باید معیار دریافت و برداشت شخص معقول را به کار گیرند. این راهحل نیز با دشواری روبروست ازجمله آن‌که اغلب در مورد اینکه یک شخص عاقل چه تصمیمی میگیرد، اختلافنظر وجود دارد. برخی معتقدند قضات به‌منظور تعیین این‌که کدام تصمیم ازلحاظ اخلاقی درست است باید مستقیماً یک تئوری اخلاقی را اعمال کنند؛ کاری که رونالد دورکین در تفسیر قانون اساسی صورت داده است؛ برای مثال، اصلاحیه چهارم قانون اساسی ایالاتمتحده آمریکا دربارۀ حق مردم برای محفوظ بودن در خلوت خانه خود از تجسس مأموران دولتی است. به‌طور سنتی این قاعده چنین تفسیر میگشت که ورود به منزل دیگران مستلزم اجازه دادگاه است. دادگاهی که نسبت به وجود دلایل جرم در منزل خصوصی قانع نمیشد، از دادن دستور ورود خودداری میورزید. به نظر دورکین باید دید کدام اصل اخلاقی مناسب این قاعدۀ قانون اساسی است و از تحقیقات غیرمتعارف ممانعت میکند. ممکن است با دو اصل مواجه شویم: این اصل که دولت حق دارد هر کاری را که برای کشف جرم لازم میداند انجام دهد و این اصل که حریم و خلوت خصوصی اشخاص باید محترم شناخته شود. اصل نخست آشکارا غیرقابل اعمال است؛ زیرا قانون اساسی به صراحت، این حق دولت را محدود کرده است؛ اما اصل دوم با قاعده قانون اساسی سازگارتر است و برای این قاعده عقلانیتی فراهم میآورد. این حق اخلاقی فقط شامل فضای فیزیکی خانه نیست بلکه شامل حرمت افشای اسرار خصوصی نیز میشود.[۲۱۳] اما در هر شکل، پرسش آن است که کدام تئوری اخلاقی را و با چه معیاری باید ترجیح داد؟ بر این اساس به نظر میرسد مشکلات استفاده از ارزشهای اخلاقی در تفسیر قانون اساسی به‌خصوص در ارتباط با حقهایی که در قانون اساسی ذکر نشده است، تردیدها در خصوص این نوع تفسیر قانون اساسی را افزایش دهد. منشأگرایان معتقدند چنین رویکرد تفسیری به‌صورت ناروایی ارزشهای شخصی قضات را در فرآیندهای مربوط به قانون اساسی وارد میکند. به نظر آنان تئوریهایی که خوانش اخلاقی از قانون اساسی ارائه می‌دهند، مجموعهای از ایدهآلهایی را ترسیم میکنند که خارج از چارچوب متن قانون اساسی است و به‌عنوان سنگمحک برای حل تمامی اختلافات مربوط به معنای قانون اساسی مورداستفاده قرار میگیرند.

در فرانسه نیز برای نمونه شورای دولتی اصل تکثر اندیشه و نظر را به‌عنوان یکی از حقها و آزادیهای بنیادین مستقل از متن قانون اساسی و البته به لحاظ ارزشی همعرض قانون اساسی از طریق تفسیر موسع در جهت حمایت از شهروندان مورد شناسایی قرار داده است.[۲۱۴]

در هر شکل، مسئلهی حقهای اشاره نشده در قانون اساسی و شناسایی آنها از طریق تفسیر ارزشی و اخلاقی از قانون اساسی مسئلهای است که مفسر قانون اساسی با آن روبروست و همین امر تفسیر در حقوق اساسی را با ویژگیها و البته مناقشاتی همراه میسازد که در سایر شاخهها کمتر به چشم میخورد.

بند دوم: تمایز میان انواع حقها؛ تفاوت در روشهای تفسیری

مسئلهی دیگری که در خصوص تفسیر حقهای بنیادین میتوان مطرح کرد که تا حد بسیاری به ویژگیهای تفسیر در حقوق اساسی، چهرهی خاصی می‌بخشد، نکتهای است که دیوید فلدمن در مقاله خود با عنوان «عوامل تأثیرگذار در انتخاب تکنیکهای تفسیر قانون اساسی» اشاره میکند.[۲۱۵] توضیح آنکه هنگام طرح مسئلهی تفسیر حقهای اساسی نزد مفسر، استراتژیها (راهبردها) و متدها (روشهای) تفسیری از روشها و تاکتیکهای مورداستفاده در تفسیر اصل تفکیک قوا متفاوت خواهند بود.[۲۱۶]

©

یکی از دلایل این امر آن است که اسناد حقوقی بسیار زیادی خارج از محدوده دولت وجود دارد که ممکن است در تفسیر مقررات و موازین داخلی حاوی حقهای اساسی (مشخصاً قانون اساسی) مورداستفاده قرار گیرند؛ چراکه بسیاری از حقهای مندرج در قانون اساسی به‌عنوان منعکسکنندهی ارزشهای عام فراملی مورد شناسایی قرارگرفته‌اند. حتی اگر قوانین اساسی صریحاً استانداردهای بین‌المللی حقهای بشر را به‌عنوان بخشی از نظم حقوقی و اساسی داخلی (به‌عنوان ابزار تفسیر) مورد شناسایی قرار نداده باشند همانند قانون اساسی بوسنی[۲۱۷] یا قانون اساسی انگلستان بعد از تصویب قانون حقوق بشر سال ۱۹۹۸، قانون اساسی آلمان[۲۱۸] و یا اینکه همانند قانون اساسی آفریقای جنوبی[۲۱۹] به دادگاه اجازه داده باشند که اسناد بینالمللی و تصمیمات دادگاههای خارجی را هنگام تفسیر حقهای اساسی در نظر بگیرند، تعهد دولتها مطابق معاهدات مربوط به حقهای بشری آن است که حقهای مندرج در قوانین اساسی را به شیوهای تفسیر نمایند که دارای ضمات‌اجرایی حداقل برابر اسناد بینالمللی باشند. حتی اسناد بین‌المللی میتوانند در تصمیمگیری در خصوص این‌که آیا فعالیت یا منافعی خاص در زمرهی حقهای تضمین‌شده قرار میگیرند یا خیر، مورداستفاده قرار گیرند؛ برای نمونه، تصمیم‌گیری در خصوص این‌که آیا تبلیغات تجاری مشمول حمایتهای مربوط به آزادی بیان میگردد یا خیر.[۲۲۰]

در خصوص حقهای مدنی و سیاسی این وفاق بینالمللی روبه تزاید وجود دارد که ایدههای پشتیبان آنها حداقل در میان کشورهای یک ناحیه یا منطقه مشترک هستند. این‌چنین حقهایی منعکس‌کننده‌ی درجهای از وفاق بینالمللی هستند. دراین‌ارتباط برخی قوانین اساسی حاوی حق بر کرامت بشریاند؛ برای نمونه، قانون اساسی آلمان به کرامت بشر و آزادی تصریح کرده است. ایده کرامت بشر دارای ابعاد گوناگون و چندوجهی است و توانایی مفسر برای استنباط حقهای ذکر نشده در قانون اساسی را از این حق، بسیار افزایش میدهد. برای مثال، دادگاه قانون اساسی مجارستان از رویه قضایی دادگاه قانون اساسی آلمان به هنگام توسعه یک حق ضمنی به‌حق کرامت بشر در حقوق اساسی مجارستان و همچنین هنگام تفسیر سایر حقهای مندرج در قانون اساسی مجارستان، بسیار بهره میجوید.[۲۲۱]

نکته شایان توجه آن است که در تفسیر حقهای اقتصادی و اجتماعی برخلاف حقهای مدنی و سیاسی، ملاحظات ملی مهمتر از وفاقهای بینالمللی است؛ چراکه چنین حقهایی تعهدات قابل‌ملاحظه‌ای بر دولت و جامعه تحمیل میکنند. همین امر مفسر را به اتخاذ روشها و تاکتیکهای تفسیری متفاوت نسبت به حقهای مدنی و سیاسی ترغیب میکند. نکتهی دیگر آنکه هنگام تصمیمگیری در خصوص اینکه آیا مداخله در یک حق، موجه بوده است یا خیر، ایده استفاده از ابزارهای فراملی ناسودمند است به این دلیل که چنین امری همواره بستگی به شرایطی دارد که قانون اساسی جهت توجیه مداخله در حقی خاص با در نظر داشتن زمینهی واقعی، سیاسی و نهادی که در آن، این مداخله رخ داده، تعیین کرده است.

بند سوم: تـوازن میان حـقها؛ تفسـیر حقها و آزادیهای بنیادین از طریق اصل تناسب

نکتهی دیگر در ارتباط با تفسیر حقها و آزادیهای بنیادین که میتواند اهمیت تفسیر این بخش از حقوق اساسی را آشکار سازد، رویکرد تفسیری است که دادگاه قانون اساسی آلمان نسبت به این امر اتخاذ کرده است؛ در این خصوص میان دو دیدگاه میتوان تفاوت گذاشت؛ تفسیر حقها در مسیری که بالاترین حمایت از آنها به عمل آید که اصـطلاحاً مدل برتـری حقها نامیـده میشـود[۲۲۲]؛ در این الگو، برتری حقها در مقابل ارزشها و منافعی چون آسایش عمومی، اخلاق جنسی و سایر اهداف جمعی، شناسایی گردیده است؛ و دیدگاه تفسیر حقها همراه با توازن و تعادل[۲۲۳] میان آنها و اصولی چون امنیت مـلی و یا حتی توازن میان حقهای متزاحم که مدل بهینهسازی ارزشهای رقیب نام دارد.[۲۲۴] این مدل، برای برابری اخلاقی اشخاص در جامعهای که در آن هیچ توافق واقعی و یا وفاق محتمل درباره توجیه ذاتی، مفهوم و قلمرو ارزشها و اصول مبتنی بر قانون اساسی[۲۲۵] وجود ندارد، احترام قائل است. مدل بهینهسازی که دربردارندهی همه فضایل و مزایای بیطرفی اخلاقی[۲۲۶] است، معرف آن است که همه ارزشهای رقیب باید بهینه گردند. این مدل، توجه ویژهای برای اشخاص معین یا گروههای خاص به ضرر اشخاص دیگر پیش نمینهد و همچنین پیشفرضهایی را در ارتباط با برخی مفاهیم در خصوص خیر و جهان که نسبت به سایر مفاهیمی از این دست برتری داشته ارائه نمیدهد و یا اینکه فهرست خاصی از منافع بشری که به‌صورت عینی و جهانی بسیار اساسی و یا حیاتی نسبت به سایر منافع هستند، ندارد. این مدل شامل مسائل انتزاعی حقوقی، اخلاقی، فلسفی و مذهبی نیست. در این مدل و در دادرسی اساسی، دادگاه مفهوم خاصی از قانون اساسی را بر همه شهروندان تحمیل نمیکند؛ دادگاه تصمیم نمیگیرد که قانون اساسی متضمن دیدگاههای نویسندگان آن، تئوریهای خاص لیبرال، یا ملی است و تعیین نمیکند که آیا معنی هر حق مندرج در قانون اساسی درست است و یا این‌که کدامیک از اهداف قانونگذاری مشروع هستند؛ چراکه دادگاه، قانون اساسی را مطابق معنایی که افراد متأثر از یک مقرره در ارتباط با ارزشهای مربوط برای آن در نظر میگیرند، مورد خوانش قرار میدهد. قضات تقریباً میتوانند از همه دشواریهای معرفتشناختی و هنجاری پرسشهایی که بر ادبیات ایجاد تعادل مربوط به قانون اساسی دامن میزنند، اجتناب ورزند؛ نظیر اینکه آیا همه ارزشها قابلجمع هستند؟ آیا یک مقیاس عام و مشترک برای سنجش توازن وجود دارد؟ اگر این‌چنین است، آیا این امر یک موضوع اخلاقی است یا موضوع اجتماعی؟ بر اساس چه معیاری میتوانیم اهمیت اخلاقی یا اجتماعی ارزشها را بنا گذاریم؟ آیا پاسخهای درستی در این ارتباط وجود دارند؟ اگر پاسخ مثبت است، چگونه میتوانیم آنها را تصدیق کنیم؟ در چارچوب مدل بهینهسازی، ایجاد تعادل به یک جدال فلسفی بدل نمیگردد و دادگاهها مجبور نیستند دیدگاه‌های اساسی مناقشه‌انگیز اخلاقی، سیاسی یا فلسفی را بر شهروندان تحمیل کنند.

مدل بهینهسازی با همه شهروندان بااهمیت و احترام برابر رفتار میکند. این مدل مستلزم در نظر گرفتن ملاحظات و انطباق نظرگاه هر شخص یا گروه متأثر از قانونی خاص است، بدون برتری دادن به دیدگاههای مربوط به قانون اساسی، فلسفی یا اخلاقی یک گروه از شهروندان به ضرر دیگران و بدون تحمیل آنها بر همه شهروندان. این مدل به دادگاهها اجازه میدهد مجموعاً اصل بیطرفی را در قلمروهای حقوقی و سیاسی یک جامعه تکثرگرا و دارای فرهنگهای متنوع اعمال کنند. توجیه هنجاری این مدل در این واقعیت نهفته است که اساساً برابری خواه[۲۲۷] است.[۲۲۸]

آنچه از بررسی رویه قضایی دادگاه قانون اساسی آلمان استنباط میگردد آن است که این نهاد با پذیرش این ایده که حقهای بنیادین عموماً دارای ساختار اصولی[۲۲۹] هستند تا مبتنی بر قواعد حقوقی[۲۳۰]، طیف وسیعی از تعادل و توازن را اتخاذ کرده است. درواقع دادگاه قانون اساسی آلمان به‌جای استفاده از قواعد حقوقی در تفسیر حقها از اصول حقوقی بهره جسته و هدف بهینهسازی و ارتقا[۲۳۱] (به معنای حمایت و توسعهی حقها تا جایی که ازلحاظ حقوقی و واقعیات موجود امکانپذیر است؛ یعنی رویکردی عملگرا به حقها) را دنبال میکند. البته استفاده از اصول حقوقی به نظر لیبرتارینها (اختیارگرایان)[۲۳۲] حقها و آزادیها را در معرض خطر قرار میدهد، چراکه این اصول نفوذ بیشتری در قلمرو اعمال خود نسبت به قواعد حقوقی دارند. ضمن آن‌که قواعد حقوقی به‌عنوان سد حفاظتی حقها در مقابل مداخلات دولت عمل میکنند و اگر حقها از این طریق حمایت شوند، با تضمین بیشتری روبرو میگردند؛ یک قاعده حقوقی تنها از طریق استثنائات صریح مشخص‌شده در قانون کنار گذاشته میشود، درحالی‌که اصول همیشه تابع توازن و تعادل با اصول دیگر هستند و حمایت آنها از آزادیها با قطعیت حقوقی لازم همراه نیست.[۲۳۳]

برخورد اصول با یکدیگر از طریق ایجاد تعادل میان آن‌ها صورت میگیرد و دادگاه قانون اساسی آلمان برای این کار از فرااصل تناسب[۲۳۴] بهره میگیرد. در حقوق عمومی مدرن آلمان، تناسب به‌عنوان یک قاعدهی نانوشتهی دارای ارزشِ قانون اساسی[۲۳۵]، بر اصل حاکمیت قانون استوار است. دادگاه قانون اساسی آلمان اصل تناسب را اینگونه توصیف کرده است: «اصل تناسب به‌عنوان یک حق عمومی شهروندان در برابر دولت، متضمن آن است که آزادی افراد فقط تا جایی که برای حمایت از منافع عمومی ضروری است، میتواند محدود شود.»[۲۳۶] در این نظام حقوقی، این اصل که مهمترین جهت یا مبنای بررسی اعتبار اَعمال اداری نیز، محسوب میشود، دارای سه معیار است: اول، دادگاه ارزیابی خواهد کرد که آیا اقدام[۲۳۷] صورت گرفته شایسته حصول به هدف موردنظر[۲۳۸] است؟ دوم، دادگاه این مسئله را بررسی میکند که آیا اقدام موردبحث،[۲۳۹] ضروری است؟ به این معنا که گزینه دیگری که حاوی محدودیتهای کمتری بر آزادی فردی است وجود ندارد؛ و سوم، مرحله نهایی با این پرسش انجام میپذیرد که آیا اقدام موردنظر در مقایسه با محدودیتهایی که بر منفعت افراد وارد میکند، نامتناسب[۲۴۰] نیست؟[۲۴۱]

به عبارت سادهتر معیارهای اِعمال اصل تناسب در حقوق آلمان را میتوان در سه دستهی زیر خلاصه کرد:

الف ـ معیار شایستگی یا مناسبت (درخور بودن)[۲۴۲]: اقدام صورت گرفته برای به دست آوردن هدف موردنظر، درخور باشد به آن معنا که قابلیت دستیابی به یک هدف مشروع را داشته باشد. مناسب بودن اقدام اتخاذی باید بر طبق استانداردهای عینی تعیین شود نه معیارهای ذهنی. اقدامی که هدف قانون را برآورده نمیکند یا مغایر آن است، نامناسب قلمداد میگردد.[۲۴۳] در حقیقت این معیار مستلزم ممنوعیت هر ابزاری است که مشروعیت هدف را خدشهدار نماید؛

ب ـ معیار ضرورت[۲۴۴]: هیچ وسیلهی مناسب دیگری برای به دست آوردن هدف موردنظر قابل‌پیگیری نباشد، یعنی اقدام جایگزین دیگری که شامل محدودیتهای کمتری باشد وجود نداشته است.

ج ـ معیار اقتضا (تناسب در مفهوم مضیق)[۲۴۵]: برای آنکه انجام اقدام توجیهپذیر باشد منفعت حاصله از آن، باید به‌طورکلی بیشتر از صدمه‌ای باشد که به افراد مرتبط با آن اقدام وارد میشود؛ یعنی مقام عمومی نباید اقدامی را که دربردارنده آسیبی فراتر از حدود مرتبط با هدف موردنظر است، بر افراد تحمیل نماید.[۲۴۶] اعمال این معیار ربط وثیقی با ارزش هدف موردنظر، حدود مداخله و ماهیت قلمرویی که در چارچوب آن تصمیمگیری شده است دارد. درواقع این معیار همان توازن و تعادل میان بایستههایی چون امنیت ملی و نظم عمومی و منافع حاصل از حقوق و آزادیهای افراد است.

این رویکرد دادگاه و سنجش تعادل و توازن میان منافع درگیر، برای مثال در خصوص آزادی بیان و بایستههای اخلاق عمومی اتخاذشده است. دادگاه قانون اساسی آلمان، در برابر این پرسش که آیا یک کتاب باید به‌عنوان نوشتهای خارج از چارچوب اخلاق دستهبندی گردد، آزادی بیان را با منافع دولت در حفاظت از خردسالان و نابالغان در مقابل امور غیراخلاقی موردسنجش و توازن قرار داد.[۲۴۷]

البته دادگاه قانون اساسی آلمان هنگام تزاحم میان حقها و آزادی افراد با یکدیگر نیز تفسیر خود از این حقوق را با اتخاذ همین روش ارائه داده است؛ برای نمونه پرونده Lebach[248] مربوط به تزاحم میان آزادی گزارشهای رسانهای درباره جرم سرقت که به قتل چهار نفر نیز انجامید و حیثیت و کرامت مرتکب آن است. در این پرونده دادگاه این ملاحظه را مدنظر قرار داد که اگر آزادی گزارش اخبار با سایر منافع موردحمایت در تزاحم است، باید هدف پخش اخبار، روش ارائه و تأثیر واقعی (و قابل پیشبینی) آن را در نظر گرفت. در جایی که دو منفعت موردحمایت قانون اساسی در تعارض با یکدیگر قرار میگیرند، بسیار مهم است که در پرتو شرایط پرونده تعیین نماییم که کدامیک از آنها بر دیگری برتری دارند و اینکه آیا تجاوز به سایر منافع نسبت به هدف موردنظر، «ضروری»، «مناسب» و «مقتضی» است.

دادگاه نتیجه گرفت که حق رعایت کرامت شخصی عامل جرم، بایستی نسبت به پخش گزارش آن جرم در رسانهها برتری داشته باشد. چراکه منافع دریافت اطلاعات به‌طور مطلق مطلوب نیست و اثرات منفی پخش گزارش اخبار از عامل جرم، میبایستی متناسب با نیاز عموم به دریافت اطلاعات و همچنین جدیت جرم باشد. جهت حمایت از عامل جرم در برابر تجاوزات ناخواسته به زندگی شخصیاش و جهت تسهیل بازگشت مجدد او به جامعه، توازن و تعادل میان حق عموم به دریافت اطلاعات و حق مصونیت حیثیت عامل جرم، ضروری است.

با توجه به نکات بالا در خصوص رویکرد تفسیری دادگاه قانون اساسی آلمان، میتوان در ارتباط با آزادی بیان این تفاوت رویکرد را با دیدگاههای اتخاذی دیوان عالی آمریکا بیشتر توضیح داد. ماده ۵ قانون اساسی آلمان، به حق بر آزادی بیان اشاره کرده است. رویکرد دادگاه قانون اساسی آلمان مبنی بر سنجش توازن این حق با سایر اصول متفاوت از رویکرد دیوان عالی آمریکاست. نهاد اخیر از اشکال خاصی از آزادی بیان حمایت میکند که در آلمان و بیشتر کشورهای جهان، موردحمایت قرار نمیگیرد. برای مثال، دادگاه قانون اساسی آلمان در مواردی منافع حاصل از آزادی بیان را رد کرده یا فرع بر سایر ارزشهایی قرار داده است که ممکن از سوی رویکرد آمریکایی با ایراد عدمحمایت کافی از آزادی بیان مواجه گردد. در پروندهای دادگاه قانون اساسی آلمان دستور ممنوعیت انتشار یک رمان را توسط نویسندهی مشهور، کلاتسمن که حاوی توهین به یک بازیگر و کارگردان که البته همدست نازیها بود، تأیید کرد. چنین حکمی مبنی بر ممنوعیت انتشار یک رمان به‌عنوان جبران توهینهای ادعاشده، میتواند ناقض محدودیتهای کلی باشد که مطابق قانون اساسی آمریکا برای آزادی بیان وجود دارد.[۲۴۹]

همچنین دادگاه قانون اساسی پخش یک فیلم تلویزیونی را ممنوع اعلام کرد؛ چراکه توصیفگر شخص مشهوری بود که پیش از این به‌عنوان همدست در جریان مشهور قتل یک عضو ارتش آلمان مشارکت داشت. دادگاه مقرر داشت با توجه به اینکه فرد مذکور در آستانه آزادی از زندان قرار دارد، ممکن است پخش فیلم به احیای شخصیت وی لطمه وارد آورد. بسیاری از صاحبنظران آلمانی این تصمیم را ستودند و به‌عنوان نمونهای از حمایت از کرامت بشری محسوب کردند، اما رویکرد آمریکایی در این باره بر این نظر است که منافع مهم آزادی بیان در ارتباط با یک حادثهی عمومی بسیار مهم، تابع یک توسعهی قابل مناقشه مفهوم کرامت بشر شده است.

بند چهارم: ترجیح تفاسیر پویا نسبت به تفاسیر منشأگرا در حوزه حقها و آزادیهای بنیادین

در خصوص تفسیر حقهای بنیادین توجه به این نکته ضروری است که تفسیر نیتگرا یا متنگرا ارزشهای اجتماعی و حقوق بشر مندرج در قانون اساسی باعث تضییع حقوق اقلیتها و گروههای اجتماعی خاصی مانند سیاهان میشود؛[۲۵۰] در حقیقت پذیرفته‌شده است که تفسیر حقوق بشر باید پویا و همگام با زمان باشد و نباید در این راستا به نیت قانونگذاران مراجعه کرد. اصطلاحات حقوق بشری مانند آزادی و برابری در ذات خود مبهم و کلی هستند. اساساً این یکی از عوامل اصلی دورشدن بعضی از نظامهای حقوقی از مکتب منشأگرایی بوده است. در ایالات‌متحده یک نمونهی برجسته پروندهی Brown v. Board of education[251] در ۱۹۵۴ است[۲۵۲] که برخلاف قاعدهی سابقه و تفاسیر قبلی تفکیک نژادی مدارس را خلاف کرامت انسانی دانست. در اروپا نیز که سنت حقوق رومی ژرمنی حاکم بوده و همواره پوزیتیویسم حقوقی از جایگاه بالایی برخوردار بوده است، بعد از جنگ جهانی دوم و با توجه به نتایج دهشتناک آن، حقوق بشر موردتوجه ویژهای قرار گرفت و درنتیجه‌ی آن تفاسیر استنتاجی و مکانیکی صرف محدودتر شد و حداقل در مواردی مانند تفاسیر مرتبط با حقوق بشر جای خود را به تفاسیر پویاتر یا تفاسیر هدفمحور داد. در این زمینه دو مثال رایج یکی دادگاه فدرال قانون اساسی آلمان است که هر نوع تفسیر ایستا از حقوق بنیادین را رد میکند و دیگری دادگاههای بین‌المللی در اتحادیهی اروپا مانند «دیوان دادگستری اروپایی»[۲۵۳] است.[۲۵۴] برای نمونه، دادگاه فدرال قانون اساسی آلمان در پروندهی «پرینسیس ثریا»[۲۵۵] نشان میدهد که سنت پوزیویستی تنها سنت در آلمان نیست و حقوق در ارتباط و منعکسکنندهی واقعیتهای سیاسی و اقتصادی است و هنگامی که این واقعیتها تغییر میکنند دادگاه باید قانون قدیم را در پرتو این تغییرات و تصور جدیدی که از عدالت ایجادشده است، تفسیر کند؛ بنابراین، در حقیقت هنگامیکه قانونگذار از عهدهی پر کردن این شکاف برنمی‌آید، قاضی است که این خلأ را پر میکند.[۲۵۶] مختصراً باید گفت این پرونده مربوط است به ملکه سابق رژیم پهلوی که پس از جدا شدن از شاه ایران، به آلمان مهاجرت کرده و در آنجا پیشه بازیگری را برگزید. روزنامه Die Welt با پنهانکاری و از طریق یک روزنامهنگار بدون آن‌که معلوم باشد وی روزنامهنگار آن روزنامه است، مصاحبهای با وی ترتیب داد و پس از اخذ اطلاعات خصوصی زندگی وی، جزییات شرمآور و محرمانه زندگی او را منتشر کرد. ثریا نیز تحت عنوان توهین و افترا به دادگاه شکایت برد و خواستار جبران خسارت شد. مشکل آن بود که قوانین آلمان و خصوصاً قانون مدنی، جبران خسارت مالی را برای جرم توهین و افترا پیشبینی نکرده بود. بر این اساس دادگاه قانون اساسی تصمیم گرفت این خلأ قانونی را پر کند. دادگاه، اعلام کرد این قضات هستند که باید از طریق توسل به مفهوم عام عدالت به پر کردن خلأهای قانونی بپردازند. واضح بود که قوانین چنین صلاحیتی را برای دادگاه پیشبینی نکرده بودند و به همین دلیل دادگاه با تفکیک میان قانون و عدالت، این صلاحیت را در راستای وظیفه تضمین عدالت مورد شناسایی قرار داد. دادگاه مقرر داشت که قانون مدنی کهنه‌شده است و وظیفه دادگاه منطبق ساختن آن با تحولات اجتماعی از طریق تفسیر است.

نکته قابل‌ذکر آن است که اتخاذ روشهای پویا در تفسیر قوانین و البته قانون اساسی و به تبع آن شناسایی برخی حقها مبتنی بر مفهوم عدالت میتواند در تعارض با برداشتی شکلی از ایده حاکمیت قانون قرار گیرد. توضیح آنکه برداشت‌های متفاوتی از حاکمیت قانون وجود دارد که در قالب دو عنوان کلی می‌توان آنها را جای داد: برداشت شکلی و برداشت ماهوی. در برداشت شکلی از حاکمیت قانون، تبعیت از قانون موضوعه یا تضمین و اِعمال اصل قانونیت مهمترین اصل محسوب می‌شود،‌ بر طبق این رویکرد شکلی پوزیتیویستی حاکمیت قانون، جوهره و ماهیت حقوق، نقشی ایفا نمی‌کند؛ اما در برداشت ماهوی از اصل حاکمیت قانون توجه به دیگر اصول و معیارهای فراحقوقی و اخلاقی، از جمله حقوق طبیعی و اصول عدالت واجد اهمیت بوده و جز لاینفک تئوری حاکمیت قانون شمرده می‌شود.[۲۵۷] طرفداران حاکمیت قانون شکلی اتخاذ روشهای پویا را که مستلزم فراتر رفتن از متن قانون و به خطر انداختن قطعیت یا پیش‌بینی پذیری به‌عنوان ویژگی ذاتی قوانین و نظام حقوقی مستقر است، در تقابل با ایده حاکمیت قانون که نقطه ثقل آن تضمین رعایت شکلی متن قوانین است، میدانند. درحالی‌که به نظر میرسد انگارهی اصلی معتقدان به اتخاذ روشهای پویا در تفسیر قـوانیـن، تـأکـید بر جنبههای مـاهوی اصل حاکمـیت قانـون و اعتبار بخـشیدن به مفاهیمی فراحقوقی نظیر عدالت و تضمین حقوق طبیعی است. بدین ترتیب در صورت اتخاذ رویکردی موسع در ارتباط با حاکمیت قانون، خوانش اخلاقی قانون اساسی منجر به شناسایی حقها و آزادیهایی فراتر از آنچه در قوانین تصریح‌شده است، میگردد.

علاوه بر این موارد، در نظام حقوقی ایالات‌متحده میتوان نمونههای بسیاری از تغییر موضع نظام قضایی این کشور در تفسیر قانون با درنظرگرفتن پویایی مفهوم حق و دگرگون شدن آن در طول زمان یافت. نمونهی بارز آن موضعی است که دیوان عالی این کشور در رابطه با جرائم مرتبط با بیاحترامی به پرچم اتخاذ کرد. در این باره باید گفت که در سال ۱۹۶۹[۲۵۸] یک جوان سیاهپوست به نام سیدنی استریت از رادیو متوجه میشود که یکی از فعالان به نام جیمز مردیت در جریان تظاهراتی در میسیسیپی با گلوله زخمی شده است. در پی این امر، جوان مزبور پرچمی را گرفته در وسط چهارراهی در نیویورک به آتش میکشد و به چند عابر به‌طور خلاصه توضیح میدهد که ما «نیازی به این پرچم لعنتی نداریم». وی بر اساس قانونی که در ایالات هرگونه تعرض فیزیکی یا سمبلیک به پرچم آمریکا را غیرقانونی میداند محکوم میگردد.[۲۵۹] نهایتاً دیوان عالی ایالات‌متحده این محکومیت را نقض مینماید و با امتناع از تمایز میان گفتار و رفتار، اعلام میکند که سیدنی استریت کاملاً حق داشته عقاید خود را بیان نماید منجمله با آتش زدن پرچم کشورش.[۲۶۰] در پروندهی «تگزاس علیه جانسون[۲۶۱]» دیوان عالی رویه مزبور را مورد تأییـد قرار داد. تا پیش از آن غالبـاً توهین به نمادهای مـلی تحت پیگـرد قرار میگرفت[۲۶۲] و قوانین مرتبط لازمالاجرا محسوب میشد، اما بعد از این پرونده، دیوان عالی ایالات‌متحده کلیهی قوانینی را که به جرمانگاری این امر پرداخته بودند برخلاف آزادی بیان تصریح‌شده در اصلاحیهی اول قانون اساسی محسوب کرد[۲۶۳] و این چنین با گسترش مفهوم آزادی بیان، رویکرد نظام قضایی در تفسیر قوانین سابق به‌کل دگرگون گشت.

همچنین لازم است به اتخاذ تفسیر تکاملی یا پویا[۲۶۴] در دیوان اروپایی حقوق بشر و دیوان دادگستری اروپایی نیز اشاره کرد.[۲۶۵] این شیوه تفسیری بیانگر آن است که تفسیر حقهای بنیادین بایستی تابع روشی پویا و همگام با تغییرات زمان باشند و از تفسیر ایستای آنها باید خودداری کرد. اگرچه هر دو نهاد دیوان اروپایی حقوق بشر و دیوان دادگستری اتحادیه اروپایی از این روش تفسیری استفاده می‌کنند، اما دیوان اروپایی حقوق بشر در مقیاس بسیار بزرگتری به کاربست این شیوه دست یازیده است. این نهاد قضایی با تکیه بر این نکته که نیاز است حقها عملی و مؤثر باشند تا فرضی و وهمی، این شیوه تفسیری را توجیه کرده است. دیوان دادگستری اتحادیه اروپایی با تأکید بر همگام‌سازی حقها با تغییرات اجتماعی، بر ضرورت استفاده از این شیوه تفسیری اصرار ورزیده است.

دیوان اروپایی حقوق بشر در پرونده Kress[266] نظر خود را درباره این شیوه تفسیری بیان داشته است: «کنوانسیون یک ابزار زنده است که باید در پرتو شرایط فعلی و ایدههای غالب در دولتهای دموکراتیک امروزی تفسیر گردد». دیوان اروپایی حقوق بشر در یکی از آرای متأخر خود نیز از این شیوه تفسیری بهره برده است. در این پرونده[۲۶۷] دیوان اظهار داشت: «مناسب است یادآوری نماییم که کنوانسیون یک ابزار زنده است که باید در پرتو شرایط امروزی، مطابق تحولات حقوق بینالملل تفسیر گردد و بنابراین به‌عنوان منعکسکنندهی استانداردهای برتر موردنیاز در حمایت از حـقهای بشر در نظر گرفته شود و به همین دلیل نیاز به یک ارزیابی مستحکمتر نقض ارزشهای بنیادین جوامع دموکراتیک وجود دارد.»

همچنین در پرونده Hatton v United Kingdom[268] دیوان بیان داشت: «این تفسیر پویا یا تکاملی توسط دیوان در کل ترقیخواه و متمایل به پیشرفت است در این مفهوم که به‌تدریج گسترش‌یافته و منجر به فراهم آمدن سطحی از حمایت حقها و آزادیهای تضمین‌شده در کنوانسیون شده است که در جهت توسعه نظم عمومی اروپایی است»

اگرچه دیوان دادگستری اتحادیه اروپایی همانند دیوان اروپایی حقوق بشر صریحاً به اتخاذ این شیوه تفسیری اشاره نمیکند، اما در برخی پروندهها با در نظر گرفتن تحولات رخ‌داده در کشورهای عضو تا حد زیادی این شیوه تفسیری را آزموده است. برای نمونه در پرونده، D[269] دیوان در خصوص موقعیتی حقوقی در کشورهای عضو به بحث پرداخت و نتیجه گرفت تحولاتی در کشورهای عضو رخ‌داده است، اما به‌اندازه‌ای نیستند که منجر به تفسیری گسترده و وسیع گردد؛ دیوان دادگستری مقرر داشت: «از سال ۱۹۸۹ در بسیاری از کشورهای عضو در کنار ازدواج، برخی قوانین اشکال متنوعی از ارتباط میان افراد را از یک جنس یا با جنس مخالف مورد شناسایی قانونی قرار دادهاند و بر آنها آثاری حقوقی همانند ازدواج بار کردهاند…» واقعیت این است که دیوان با اشاره به تحولات، صریحاً نشان میدهد که شرایط فعلی را در نظر داشته و چنین تحولاتی را مرتبط با تفسیر خود از حقهای بنیادین قلمداد کرده است.

نکته قابل‌توجه آن است که در هر دو نهاد قضایی پروندههایی وجود دارد که در آنها تفسیر تطبیقی[۲۷۰] جهت بنا نهادن تفسیر تکاملی یا پویا مورداستفاده قرارگرفته است. تفسیر تطبیقی به‌عنوان شیوهای از تفسیر که بر مبنای ارجاع به اصول و اسناد خارجی است، نقش مهمی در رویه قضایی هر دو نهاد دیوان اروپایی حقوق بشر و دیوان دادگستری اتحادیه اروپایی ایفا میکند. هر دو دیوان، جهت حل مشکلات تفسیری خود و شکلدهی به یک دیدگاه پویا یا تکاملی از این روش تفسیری بهره جستهاند. همچنین، دیوان دادگستری اتحادیه اروپایی تا پیش از دستیابی به فهرستی از حقوق بنیادین اتحادیه اروپایی، از این شیوه تفسیری جهت تفسیر حقهای بنیادین بهره برده است. البته در این ارتباط میتوان بین تفسیر تطبیقی داخلی[۲۷۱] به معنای ارجاع به مواد حقوقی و رویههای کشورهایی که در صلاحیت این دو نهاد قضایی قرار دارند (کشورهای عضو اتحادیه در خصوص دیوان دادگستری و کشورهای متعاهد کنوانسیون اروپایی حقوق بشر در خصوص دیوان اروپایی حقوق بشر) و تفسیر تطبیقی خارجی[۲۷۲] به مفهوم ارجاع به اسناد خارجی نظیر منشور ملل متحد یا برای مثال آرای دادگاه قانون اساسی کانادا، تمایز گذاشت. اگرچه در رویه قضایی این دو نهاد، چنین تفکیکی به صراحت مشاهده نمیگردد، اما معمولاً استفاده از روش تفسیری تطبیقی داخلی هم بیشتر به چشم میخورد و هم ارجاع به آن به شیوهی متفاوتتری از کاربرد روش تفسیر تطبیقی خارجی است. در رویه قضایی دیوان اروپایی حقوق بشر، ارجاع به اسناد حقوقی دولتهای متعاهد معمولاً جهت ایجاد نوعی اتفاقنظر[۲۷۳] و استفاده از آن برای حمایت از یک نتیجه تفسیری خاص صورت میگیرد.

در یکی از مشهورترین پروندههای مطرح نزد دیوان اروپایی حقوق بشر، می‌توان استفاده از این روش تفسیری را مشاهده کرد؛ در پروندهDemir and Baykara v. Turkey[274] شاکی که از حمایتهای کافی مقرر در ماده ۱۱ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر[۲۷۵] محروم شده بود، شکایتی را نزد دیوان اروپایی طرح کرد. دیوان در حکم خود بر مقررات منشور اجتماعی اروپایی که البته به تصویب دولت ترکیه نرسیده است، تکیه زد. بر همین اساس نیز دولت ترکیه معترض شد و اعلام داشت که این سند نمیتواند مورداستفاده دیوان قرار گیرد؛ چراکه کشور ترکیه آن را تصویب نکرده است. دیوان اگرچه در رأی خود صریحاً به تفسیر تطبیقی اشاره نکرد، اما تفسیر در پرتو اسناد و متون بینالمللی را متذکر گردید. دیوان اظهار داشت: «دیوان در تعریف معنای واژگان بکار رفته در کنوانسیون و مفهوم آن، میتواند و باید عناصر حقوق بینالملل غیر از کنوانسیون را در نظر داشته باشد، تفسیر چنین عناصری توسط ارگانهای ذیصلاح و رویه کشورهای اروپایی منعکسکنندهی ارزشهای مشترک آنهاست. وفاق پدیدار آمده از این تخصصیسازی اسناد بینالمللی و از رویه کشورهای متعاهد موجد یک ملاحظه مرتبط برای دیوان هنگام تفسیر مقررات معاهده در پروندهای خاص است.» هم‌چنین دیوان به این نتیجه رسید که به‌منظور دستیابی به وفاق مذکور ضروری نیست که دولت خوانده همه اسناد مرتبط را به تصویب رسانیده باشد.

در رویه قضایی دیوان دادگستری اروپایی، سنتهای مشترک مربوط به قانون اساسی[۲۷۶] دولتهای عضو به‌عنوان یکی از منابع الهامبخش این نهاد بوده و استفاده از روش تفسیر تطبیقی داخلی عمدتاً برای تلاش جهت یافتن دلیلی مشترک که می‌تواند مبنایی برای یک نتیجه تفسیری به‌ویژه در حوزه حقوق و آزادیها قلمداد گردد، صورت میگیرد.[۲۷۷] در یکی از قدیمیترین پروندهها، دیوان دادگستری مقرر داشت: «دیوان متعهد به الهامگیری از سنتهای مشترک مربوط به قانون اساسی دولتهای عضو است و بنابراین نـمیتواند اقداماتی را که مطابق با حقهای بنیادین شناسایی‌شده و موردحمایت قرارگرفته قانون اساسی آن کشورها نیست، تأیید نماید.»[۲۷۸] دیوان در تصمیمات جدید خود نیز چنین رویکردی را اتخاذ کرده است. به‌عنوان‌مثال میتوان به پرونده Sopropré[۲۷۹] به‌مثابه تأکیدی مجدد بر الهامگیری از سنتهای حقوق اساسی مشترک کشورهای عضو اشاره کرد.

©

درهرحال اگرچه این دو، شیوههای تفسیری متفاوتی محسوب میگردند، اما ارتباط ظریفی نیز بین آنها برقرار است. تفسیر پویا معنای مشخصی را برای حقها یا واژگان فراهم نمیآورد. این شیوه نشان میدهد که اتخاذ روش پویا به‌جای ایستا میتواند یک ارزش مهم در یک نظم حقوقی معین باشد. جهت ایجاد معنای تکاملی یا پویا برای یک واژه یا اصل در یک‌زمان خاص، روشهای تفسیری دیگری نیز نیاز است. تفسیر تطبیقی ابزاری مفید برای بنا نهادن یک تفسیر پویا است. هرچند سایر شیوههای تفسیری همچون تفسیر غایتشناختی نیز میتواند در این زمینه به کار آیند.[۲۸۰] توضیح آنکه تفسیر غایتشناختی[۲۸۱] میتواند در دو سطح موردتوجه قرار گیرد: سطح فروغایتشناختی[۲۸۲] که به‌عنوان شیوه تفسیری شناخته میگردد که در آن هدف و منظور[۲۸۳] یک مقررهی خاص یا بخشی از معاهده جهت توجیه یک نتیجهی تفسیری مورداستفاده قرار میگیرد؛ سطح فراغایتشناختی[۲۸۴] که در آن برخی اصول تفسیری معین بر مبنای درکی از هدف و منظور نظام معاهده در کل، استوار میگردند. این اصول انعکاسی از برخی ارزشهایی است که در فرای نظام معاهده مستتر است. اشاره به این امر ضروری است که برخلاف دیوان اروپایی حقوق بشر که از این سطح استفاده کرده، دیوان دادگستری اتحادیه اروپایی سطح اخیر را به کار نبرده است. سطح تفسیری فروغایتشناختی بیشتر مورداستفاده بوده و در رویه قضایی هر دو دیوان مشاهده میگردد. باید به این نکته توجه داشت که رویه قضایی این دادگاهها ثابت میکند که هدف و منظور یک قانونگذار عاقل موردنظر است، نه هدف قانونگذاران یا نویسندگان معاهده و یا مقررهای خاص.[۲۸۵] شایان‌ذکر است که معمولاً دیوان دادگستری اتحادیه اروپایی ارجاع به هدف و منظور متن یا مقرره موردبحث را با استدلال به اثبات میرساند و توضیح میدهد که چگونه به این نتیجه رسیده است، اما جالب آن است که در رویه دیوان اروپایی حقوق بشر، هدف و منظور مقررات معاهده همیشه با استدلال مورد اثبات قرار نمیگیرد و توضیح داده نمیشود که چگونه این هدف و منظور بنانهاده شده است؛ ارجاع به هدف و منظور معمولاً مبهم باقی میماند و بنابراین سودمندی آن برای دستیابی به نتیجهای روشن بسیار کم است.[۲۸۶]

دیوان اروپایی حقوق بشر در پروندههای متعددی با اشاره به هدف و منظور کنوانسیون اروپایی حقوق بشر، از تفسیر غایتشناختی بهره برده است[۲۸۷]. یکی از اولین پروندههایی که دیوان در آن از این روش تفسیری بهره برده است، پروندهی Golder[288] است. آقای گلدر زندانی بریتانیایی بود که از سوی یکی از زندانبانان با این ادعا که نقش رهبری شورشهای داخل زندان را بر عهده داشته است، مورد اتهام قرار گرفت. گلدر خواستار مشاوره با یک وکیل برای طرح دعوای افترا علیه زندانبان شد. تقاضای وی توسط وزیر کشور رد شد؛ چراکه مطابق قانون مصوب پارلمان، وزیر کشور میتواند قواعدی را برای تنظیم و مدیریت زندانیان وضع کند. در این راستا قواعدی در سال ۱۹۶۴ وضع‌شده است و مطابق همین قواعد وزیر کشور خود را صالح به رد تقاضای گلدر دانست. بدین ترتیب گلدر دعوایی را نزد دیوان اروپایی حقوق بشر با ادعای نقض کنوانسیون اروپایی حقوق بشر طرح کرد.

ª

در این پرونده دیوان با این مسئله مواجه گشت که آیا ماده ۶ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر[۲۸۹] متضمن حق دسترسی به محکمه است؟ (چون در این ماده صریحاً چنین حقی مورداشاره قرار نگرفته است). دولت انگلستان معتقد بود که ماده ۶ متضمن حق دسترسی به محکمه نیست و تنها یک دادرسی منصفانه را تضمین میکند. حتی اگر چنین حقی نیز قابل استنباط باشد، این امر مطلق نخواهد بود و در ارتباط با زندانیان و جهت حفظ نظام زندان، میتوان محدودیتهایی بر آن تحمیل کرد.

پیش از پاسخ به این پرسش، دیوان با ارجاع به کنوانسیون وین در خصوص معاهدات، رویکرد تفسیری خود را آشکار ساخت. به نظر دیوان، راهنمای تفسیری‌اش قواعد مندرج در ماده ۳۱ تا ۳۳ این کنوانسیون هستند. البته دیوان بدون ارجاع صریح به ماده خاصی از کنوانسیون، به‌طور ضمنی به بند ۱ ماده ۳۱ اشاره کرد.[۲۹۰] و بدین ترتیب در تفسیر ماده ۶، روش غایت شناختی را به کار برد؛ دیوان اظهار داشت: «تفسیر دیوان، تفسیری فراتر از حد که تعهد جدیدی را برای دولتهای متعاهد ایجاد کند، نیست بلکه این تفسیر بر مبنای واژگان جمله اول ماده ۶ است که با توجه به زمینه معاهده و هدف و منظور آن، مورد خوانش قرارگرفته است.»

بر همین اساس، ازنظر دیوان وجود کلیه تضمینات پیش‌بینی‌شده در ماده ۶ بدون وجود دادرسی که لازمه آن حق دادخواهی و شکایت در دادگاه است، قابل‌درک نیست.

گاهی دیوان اروپایی این روش تفسیری را با ارجاع به واژهی روح[۲۹۱] کنوانسیون و یا جوهرهی[۲۹۲] آن به‌کاربرده است، برای نمونه در پروندهای اظهار داشت: «جوهره و ذات کنوانسیون برای کرامت و آزادی بشر احترام قائل است.»[۲۹۳]

در خصوص رویه قضایی دیوان دادگستری اروپایی باید بیان کرد که در پرونده International Handelsgesellshaft[294] دیوان مقرر داشت التزام به حق‌های بنیادین بشر بخش لازم اصول کلی حقوقی موردحمایت از جانب دیوان است. این حقهای بنیادین باید درون چارچوب ساختاری و اهداف جامعهی اروپایی موردحمایت قرار گیرند. بر این اساس، اهداف جامعه اروپایی میتواند به‌عنوان یکی از عناصری که در تعیین قلمرو حقهای بنیادین نقش ایفا میکند، قلمداد گردد. به‌طور خلاصه این پرونده در رابطه با سیاست مشترک کشاورزی به‌منظور کنترل بازار در مورد محصولات خاص کشاورزی است. این چارچوب کنترلی مستلزم آن بود که صادرات فقط درصورتی‌که صادرکننده دارای مجوز صادرات باشد، امکان‌پذیر گردد. برای تقاضای مجوز صادرات، صادرکننده بایستی مبلغی پول به‌حساب واریز می‌نمود که چنانچه در طول مدت اعتبار مجوز موفق به صادرات نمی‌شد، پول مذکور به حساب دولت ضبط می‌گردید. در این پرونده، شاکیان مدعی بیاعتباری کلِ سیستم به دلیل مغایرت آن با حق‌های اساسی بشر بودند. اصلی که بدان استناد می‌شد، اصل تناسب بود که در قانون اساسی آلمان منعکس‌شده بود و به‌موجب آن، دولت فقط می‌توانست به تحمیل تعهداتی به شهروندان بپردازد که برای دستیابی به اهداف عمومی موردنظر لازم است. این نظریه در دادگاه اداری آلمان که در آن تصمیم جامعه اروپایی به خاطر نقض قانون اساسی آلمان بی‌اعتبار اعلام گردید، موردبحث واقع شد و درنتیجه مسئله اعتبار آن به دیوان دادگستری اروپایی ارجاع گردید.

دراین‌باره دیوان مقرر داشت: «باید در خصوص این‌که آیا هیچ تعهد مشابهی در حقوق جامعه اروپایی نادیده گرفته‌شده است یا نه بررسی انجام شود. احترام به حق‌های اساسی بشر یک بخش لازم اصول کلی موردحمایت از جانب دیوان است. حمایت از چنین حقوقی درحالی‌که از سنت‌های اساسی مشترک در کشورهای عضو الهام می‌گیرد، بایستی در چارچوب ساختار و اهداف جامعه تضمین شود. بنابراین با توجه به تردیدهای بیان‌شده از جانب دادگاه اداری آلمان باید مطمئن شد که آیا سیستم وثیقه به نقض حقوق بنیادین که رعایت آن باید در سیستم حقوقی جامعه تأمین شود، می‌پردازد». سپس دیوان این نظام را به‌طور مفصل موردبررسی قرار داد و به این نتیجه رسید که هیچ‌یک از حق‌های اساسی به‌وسیله آن نقض نشده است.

یکی از حوزههایی که در آن دیوان دادگستری اتحادیه اروپایی از روش غایت‌شناختی برای تعیین محدودهی حقهای بنیادین استفاده کرده است، در پروندههای مربوط به تبعیض است. در این دست پروندهها، دیوان به هدف و منظور یک دستورالعمل یا مقررهای از معاهدات اتحادیه اروپایی در خصوص تبعیض اشاره کرده است. برای مثال در پرونده P v. S[295] خواهان مدعی شد که اخراج وی از محل کار مغایر دستورالعمل عدم تبعیض است. او ادعا کرد اخراج وی بر مبنای این واقعیت است که متحمل یک تغییر جنسیت برای تبدیل‌شدن به جنس مؤنث (زن) شده است. دیوان دادگستری هدف و منظور مقررات و دستورالعمل مذکور را موردبررسی قرار داد و اظهار داشت: «قلمرو دستورالعمل نمیتواند تنها محدود به تبعیض بر مبنای این واقعیت که شخص زن یا مرد باشد، گردد بلکه شامل تبعیض ناشی از تغییر جنسیت فرد نیز میشود.»[۲۹۶]

مبحث چهارم: متدهای تفسیری شورای نگهبان در تفسیر اساسی در حقوق ایران

مطابق اصل ۹۸ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران تفسیر اساسی یا همان تفسیر قانون اساسی بر عهده شورای نگهبان قرار دارد. گرچه نمیتوان این نهاد را به معنای دقیق کلمه دادرس اساسی (نظیر دادگاههای قانون اساسی) محسوب نمود، اما در هر شکل علاوه بر آن‌که عملکرد نهادهایی چون شورای نگهبان (شورای قانون اساسی در فرانسه) نوعی قضاوت تحت عنوان قضاوت اساسی محسوب میگردد، شیوه تفسیری بکار گرفته‌شده از سوی این نهاد میتواند بر تفسیر اتخاذی از سوی قضات دادگاهها اثر قابل‌توجهی داشته باشد. بر این اساس در این قسمت سعی میگردد به شیوههای تفسیری به‌کاررفته توسط شورای نگهبان اشاره شود، با این پیشفرض که در رابطه با رویکرد غالب و حاکم تفسیر نمیتوان وضعیت روشنی ارائه داد؛ چراکه شورای نگهبان از رویهای مشخصی پیروی نکرده و شیوههای تفسیری متعددی را بکار بسته است. در هر حال به نظر میرسد پایبندی شورای نگهبان بیشتر بر تفاسیر متن گرا یا فرمالیستی از قانون اساسی بوده و اتخاذ رویکردهایی فراتر از متن قانون اساسی یا قصد نگارندگان آن کمتر موردتوجه قرار گرفته است.

بند اول: متنگرایی

متنگرایی که پیش از این توضیح داده شد، یکی از رایجترین شیوههای تفسیر قانون اساسی است که این مهم را با وفاداری به عبارات به‌کاررفته در قانون اساسی صورت میدهد. شورای نگهبان در بسیاری از موارد تفاسیری از قانون اساسی ارائه داده است که با پایبندی به عبارات و واژگان قانون اساسی همراه بوده و فراتر از متن قانون اساسی نرفته است. برای نمونه در ارتباط با اصل ۶۹ قانون اساسی که اشعار میدارد: «مذاکرات مجلس شورای اسلامی باید علنی باشد و گزارش کامل آن از طریق رادیو و روزنامه رسمی برای اطلاع عموم منتشر شود. در شرایط اضطراری، درصورتی‌که رعایت امنیت کشور ایجاب کند، به تقاضای رئیس‌جمهور یا یکی از وزرا یا ده نفر از نمایندگان، جلسه غیرعلنی تشکیل می‌شود. مصوبات جلسه غیرعلنی در صورتی معتبر است که با حضور شورای نگهبان به تصویب سه‌چهارم مجموع نمایندگان برسد. گزارش و مصوبات این جلسات باید پس از برطرف شدن شرایط اضطراری برای اطلاع عموم منتشر گردد» این پرسش مطرح شد که آیا میتوان به طرق دیگری (نظیر فشرده مذاکرات) به انتشار مشروح مذاکرات مجلس شورای اسلامی مبادرت کرد. شورای نگهبان با ارائه تفسیری متنگرا از این اصل، مقر کرد: «اصل ‌۶۹ قانون‌ اساسی‌ صراحت‌ دارد که‌ باید گزارش‌ کامل‌ مذاکرات‌ مجلس‌ شورای‌ اسلامی‌ از طریق‌ رادیو و روزنامه‌ رسمی‌ منتشر شود. بنابراین‌ اکتفا به‌ دو طریق‌ پیشنهادشده‌ خلاف‌ قانون اساسی‌ است»[۲۹۷]

در یکی دیگر از تفاسیر ارائه‌شده از سوی شورای نگهبان، به نظر میرسد رویکردی متنگرا اتخاذشده است. در خصوص ذیل اصل ۱۳۵ قانون اساسی که اشعار میدارد: «…رئیس‌جمهور میتواند برای وزارتخانه‌هایی که وزیر ندارند حداکثر برای مدت سه ماه سرپرست تعیین نماید.» شورای نگهبان نظریه تفسیری بدین ترتیب ارائه کرده است: «با توجه به اصول متعدد قانون اساسی و ظهور ذیل اصل ۱۳۵ و سابقه تاریخی وضع آن، رئیسجمهور نمیتواند شخصاً سرپرستی وزارتخانه‌هایی که وزیر ندارند را بر عهده بگیرد.»[۲۹۸] استناد به ظهور که اصلی لفظی است نمایانگر توجه به معنای ظاهری عبارات قانون اساسی و اتخاذ رویکردی متن‌گراست. هر چند استناد به سابقه تاریخی وضع قانون، حکایت از اتخاذ رویکردی قصدگرا دارد.[۲۹۹]

همچنین شورای نگهبان در اظهارنظر خود در خصوص طرح رسیدگی به دارایی مقامات، مسئولان و کارگزاران جمهوری اسلامی ایران، به تفسیری متنگرا از قانون اساسی دست یازیده است. اصل ۱۴۲ قانون اساسی اشعار داشته است: «دارایی رهبر، رییسجمهور، معاونان رییسجمهور، وزیران و همسر و فرزندان آنان قبل و بعد از خدمت، توسط رییس قوه قضاییه رسیدگی می‌شود که برخلاف حق، افزایش نیافته باشد». مجلس شورای اسلامی در مصوبهی خود دارایی مقاماتی را فراتر از مقامات مندرج در اصل ۱۴۲ مشمول رسیدگی رییس قوه قضاییه دانسته است. بر این اساس، شورای نگهبان در بخشی ازنظر خود در خصوص این مصوبه مجلس اشعار داشته است: «… ماده (۲) جدید به معنای الغاء حصر مستفاد از اصل ۱۴۲ قانون اساسی است…». بدین ترتیب شورای نگهبان با اتخاذ رویکردی متنگرا، دایره شمول اصل ۱۴۲ را تنها محدود به مقامات مذکور در قانون اساسی دانسته است.

البته اتخاذ رویکرد متنگرا بدان معنی نیست که این شورا در تمامی موارد به این تفسیر پایبند بوده است. تفاسیری از شورای نگهبان صادر شده است که به نظر میرسد با منطق تفسیر متنگرا همخوانی ندارد. برای نمونه در خصوص اصل ۷۶ قانون اساسی که مقرر میدارد: «مجلس شورای اسلامی حق تحقیق و تفحص در تمام امور کشور را دارد.» شورای نگهبان در نظر تفسیری خود بیان داشته است: «اصل‌ ۷۶ قانون‌ اساسی‌ شامل‌ مواردی‌ از قبیل‌ مقام‌ معظم‌ رهبری‌، مجلس‌ خبرگان‌ و شورای‌ نگهبان‌ که‌ مافوق مجلس‌ شورای‌ اسلامی‌ می‌باشند، نمی‌شود»؛[۳۰۰] این در حالی است که متن اصل مذکور صراحت داشته و تمامی امور کشور را در برمی‌گیرد. البته این تفسیر را میتوان در رویکردهای تفاسیر ساختارگرایانه قرار داد که در قسمت بعدی موردبررسی قرار خواهد گرفت.

بند دوم: ساختارگرایی

تفسیر ساختارگرایانه بر اساس اتکا به ساختار روابط شکل‌گرفته میان نهادهایی که قانون اساسی ایجاد کرده است شکل میگیرد؛ نظیر تفکیک قوای سه‌گانه، تفکیک اختیارات حکومت ملی و محلی و جایگاه رییسجمهور در اداره کشور و غیره. ضرورت توسل به تفسیر ساختاری از آنجا نشأت میگیرد که قانون اساسی کلیات را بیان کرده و تکلیف همه جزییات را مشخص نکرده است و مفسر میبایست پاسخ مسائل حقوق اساسی را از روح قانون اساسی و کلیت آن استخراج کند؛ بنابراین یکی از راهکارها و فنون استخراج معنای کلی قانون اساسی توجه به ساختارها و روابط میان حکومتی است که به قانون اساسی شکل داده است.[۳۰۱]

در بسیاری از موارد که تفسیر شورای نگهبان در رابطه با اصولی از قانون اساسی است که به میزان صلاحیت قوا و نهادهای اساسی و رابطهی آنها با یکدیگر میپردازد، این شورا به تفسیر ساختارگرایانه دست زده است. همانگونه که آمد مطابق اصل ۷۶ قانون اساسی مجلس حق تحقیق و تفحص در تمام امور کشور را دارد. مبتنی بر تفسیری لفظی، با توجه به اطلاق این اصل، این نظارت تمام نهادهای حقوقی در کشور را شامل میشود. باوجوداین، شورای نگهبان در نظریات تفسـیری خـود به شمـاره ۳۳۰۸ در تاریـخ ۳/۱۰/۱۳۶۷ و همچـنین نظـریه شماره ۳۳۴۴ در تاریخ ۷/۱۰/۱۳۶۷ نهادهایی مانند رهبری و مجلس خبرگان و شورای نگهبان را از دامنهی این اصل خارج کرده است. دلیل ارائه‌شده برای این تفسیر مافوق بودن چنین نهادهایی از مجلس شورای اسلامی است. فارغ از درستی یا نادرستی این تفسیر به نظر میرسد شورای نگهبان نقشهی قدرتی را بر اساس قانون اساسی ترسیم کرده است که آن را در حل مسائل تفسیری دخیل میکند و بر اساس آن، گاه از تفسیر لفظی فراتر میرود. معادل چنین تفسیری در رابطه با اصل ۷۱ قانون اساسی نیز قابل‌مشاهده است. بر اساس این اصل، مجلس در عموم مسائل در حدود مقرر در قانون اساسی میتواند قانون وضع کند. بااین‌حال این صلاحیت با تخصیصاتی مانند رعایت محدودهی مصوبات شورای عالی انقلاب فرهنگی یا عدم امکان قانونگذاری در مورد نهادهایی که ازنظر شورا برتر از مجلس هستند، یعنی رهبر، مجلس خبرگان و شورای نگهبان محدودشده است.[۳۰۲]

شورای نگهبان در مورد روابط قوای سه‌گانه با یکدیگر نیز به تفاسیر ساختارگرا متوسل شده و به‌عنوان‌مثال تفاسیر خود را در موارد بسیاری بر اصل تفکیک قوا مبتنی کرده است. برای نمونه شورای نگهبان در راستای حفاظت از استقلال قوهی قضائیه در برابر قوهی مجریه در یکی از بحثبرانگیزترین تفاسیر خود، از اصول ۱۵۸ و ۷۴ قانون اساسی تفاسیری ساختارگرایانه ارائه داده است. در این ارتباط باید گفت که «عملاً در سال ۱۳۷۹ در خصوص لایحه قضایی اختلاف‌نظر پدید آمد. بحث مهم آن بود که آیا دولت پس از دریافت لایحه قضایی از رییس قوه قضاییه میتواند مفاد آن را تغییر دهد. در این خصوص دو نظر متصور بود؛ نظر اول: ۱ـ با توجه به اطلاق و عموم اصل هفتادوچهار قانون اساسی، کلیهی لوایح پس از تصویب هیئت‌وزیران قابل‌طرح در مجلس است. لذا مفهوم (تصویب) در اصل مذکور نیز دلالت بر امکان تغییر در مفاد آن را میرساند؛ ۲ـ از آنجا که دولت نیز در امور اجرایی بیشترین نقش را بر عهده دارد، لذا از این طریق تعامل محسوسی بین سه قوه فراهم میشود؛ ۳ـ تصمیم‌گیر و تصویبکنندهی نهایی مجلس شورای اسلامی است و با فرض تغییر مفاد لایحه توسط دولت، به لحاظ آن‌که در کمیسیون امور قضایی مجلس از کارشناسان مطلع استفاده میگردد، به‌هرحال نظرات قوه قضاییه نیز منعکس میشود و مسلماً با تعامل و تعاطی اندیشهها بهترین نظر مورد تصویب مجلس قرار میگیرد. نظر دوم: ۱ـ بر اساس اصل ۱۵۸، تهیهی لوایح قضایی بر عهده رییس قوه قضاییه است، لذا دولت نمی‌تواند آن را تغییر دهد و در صورت تغییر، آنچه توسط رییس قوه قضاییه فراهم گردیده معنای پیشنویس را خواهد داشت؛ ۲ـ امر قضا (امور با ماهیت محض قضایی) به عهده قوه قضاییه است، لذا تهیه لوایح آن نیز بر عهده قوه قضاییه است و در غیر این صورت اصل پنجاه‌وهفت و مفهوم تفکیک قوا مخدوش میگردد؛ زیرا اگر لوایح تنظیمی قوه قضاییه توسط قوه مجریه مورد تغییر قرار گیرد، درواقع قوه مجریه در تصمیم و اقدامات قوه قضاییه مداخله نموده و حتی با تغییر و اصلاح به‌نوعی تفوق و برتری یافته که این امر با اصل پنجاه‌وهفت مغایر است؛ ۳ـ لایحه قضایی، لایحه خاص است (به دلیل تفاوت در مرجع تهیه نسبت به سایر لوایح)، لذا شرایط خاصی دارد و تصویب دولت در این خصوص نیز جنبهی تشریفاتی و اطلاعی دارد تا بتواند احیاناً نظرات خود را همراه آن و یا در کمیسیون مربوطه در مجلس مطرح سازد و از این طریق تعامل و همکاری سه قوه فراهم شود و در غیر این صورت قانونگذار نباید از عبارت لوایح قضایی استفاده میکرد؛ زیرا با این فرض، اقدامات رییس قوه قضاییه در تهیهی لایحه قضایی میتواند کلاً عبث و بی‌فایده تلقی گردد و عملاً دولت میتواند با کل لایحه و حتی ارسال آن به مجلس مخالفت نماید.»[۳۰۳]

اختلافنظرها و بحثهای فوق منجر به صدور نظریهی تفسیری شورای نگهبان گردید به‌این‌ترتیب که رییس قوه قضاییه وقت طی دو نامه به‌عنوان شورای نگهبان سؤالاتی را مطرح کردند[۳۰۴] که بخشی از آن به شرح ذیل است: ۱ـ تعریف لایحه قضایی و فرق آن با لایحه قانونی چیست؟ ۲ـ آیا هیئت دولت میتواند در لایحه قضایی که توسط قوه قضاییه آماده ‌شده است، تغییر محتوایی (حذف و یا اضافه کردن مواردی یا تغییر مفاد ماده) انجام دهد و سپس آن را به مجلس شورای اسلامی ارسال نماید یا خیر؟ نظریهی تفسیری شماره ۱۰۶۵/۲۱/۷۹ مورخ ۳۰/۰۷/۱۳۷۹: ۱ـ فرق لوایح قضایی و غیرقضایی مربوط به محتوای آن است و محتوای لوایح قضایی را فصل یازدهم قانون اساسی به‌ویژه اصول ۱۵۶، ۱۵۷ و ۱۵۸ و موضوعات مربوط به آنها در اصول دیگر فصل یازدهم و سایر اصول مربوط به امور قضایی معین میکند. ۲ـ هیئت‌ دولت‌ نمی‌تواند مستقلاً لایحه‌ قضایی‌ تنظیم‌ نموده‌ و آن‌ را به‌ مجلس‌ شورای‌ اسلامی‌ جهت‌ تصویب‌ نهایی‌ ارسال‌ نماید. ۳ـ لوایح‌ قضایی‌ که‌ توسط‌ رئیس‌ قوه‌ قضاییه‌ تهیه‌ و به‌ دولت‌ ارسال‌ می‌شود، به‌ مجلس‌ شورای‌ اسلامی‌ تقدیم‌ می‌گردد. هرگونه‌ تغییر مربوط‌ به‌ امور قضایی‌ در این‌گونه‌ لوایح‌ فقط‌ با جلب‌ موافقت‌ رییس‌ قوه‌ قضاییه‌ مجاز است.[۳۰۵]

©

اگرچه شورای نگهبان در این تفسیر، رویکردی ساختارگرایانه ارائه داده است، اما چنین تفسیری در تعارض با اهداف موردنظر قانونگذار اساسی در ارتباط با ضرورت هماهنگی و یکپارچگی مدیریت امور اداری و مالی کشور است. توضیح آن‌که مطابق نظر شورای نگهبان تغییر در امور قضایی در اینگونه لوایح تنها با موافقت رییس قوه قضاییه امکانپذیر است. همینجا آشکار میگردد که این نظریه، دارای ابهام است؛ چراکه مطابق نظریه مذکور، گستره وصف «قضایی» فراتر از وظایف ذاتی قوه قضاییه در حلوفصل اختلافات و رسیدگی به شکایات بوده و امور اداری و استخدامی مربوط به قوه قضاییه را نیز در برمی‌گیرد[۳۰۶]. از سوی دیگر، شورای نگهبان با بیان این عبارت که «هرگونه‌ تغییر مربوط‌ به‌ امور قضایی‌ در این‌گونه‌ لوایح‌ فقط‌ با جلب‌ موافقت‌ رییس‌ قوه‌ قضاییه‌ مجاز است.» تغییر در امور غیرقضایی لوایح را از سوی هیئت دولت مجاز شمرده است؛ اما پرسش آن است که با توجه به گستره وصف قضایی در این نظریه که شامل امور غیرقضایی مثل امور اداری نیز میگردد، چه حوزهای برای اعمال تغییرات مستقل برای هیئت دولت باقی میماند؟[۳۰۷]

بند سوم: قصدگرایی

قصدگرایی به‌عنوان یکی از شیوههای تفسیری موردتوجه شورای نگهبان بوده است. این شورا در یکی از نظریات تفسیری خود اشعار داشته است: «مقصود از تفسیر، بیان‌ مراد مقنّن‌ است‌ بنابراین‌ تضییق‌ و توسعه‌ قانون‌ در مواردی‌ که‌ رفع‌ ابهام‌ قانون‌ نیست‌، تفسیر، تلقی‌ نمی‌شود. تفسیر از زمان‌ بیان‌ مراد مقنّن‌ در کلیه‌ موارد لازم‌الاجرا است. بنابراین‌ در مواردی‌ که‌ مربوط‌ به‌ گذشته‌ است‌ و مجریان‌ برداشت‌ دیگری‌ از قانون‌ داشته‌اند و آن‌ را به‌ مرحله‌ اجرا گذاشته‌اند تفسیر قانون‌ به‌ موارد مختومه‌ مذکور، تسرّی‌ نمی‌یابد»[۳۰۸]

همچنین شورای نگهبان در یکی از بحثبرانگیزترین تفاسیر خود، از اصل ۸۶ قانون اساسی تفسیری ارائه داده است که منطبق بر روش تفسیری قصدگراست. این شورا در خصوص اصل ۸۶ اشعار داشته است: «با عنایت‌ به‌: ۱ـ مشروح‌ مذاکرات‌ مجلس‌ بررسی‌ نهایی‌ قانون‌ اساسی‌ جمهوری‌ اسلامی ‌ایران‌ در خصوص ‌اصل هشتاد و ششم‌، حاکی‌ از اینکه‌ مصونیت‌ ریشه‌ اسلامی‌ ندارد و تمام‌ مردم‌ در برابر حق‌ و قانون‌ الهی‌ یکسان‌ و برابرند و هر فردی‌ که‌ در مظنّه‌ گناه‌ یا جرم‌ قرار گیرد قابل‌تعقیب‌ است‌ و اگر شکایتی‌ علیه‌ او انجام‌ گیرد دستگاه‌ قضائی‌ باید او را تعقیب‌ کند، ۲ـ اصول‌ متعدد قانون‌ اساسی‌ از آن‌ جمله‌ اصول‌ نوزدهم‌ و بیستم‌ دایر بر برخورداری‌ همه‌ ملت‌ ایران‌ از حقوق مساوی‌، ۳ـ اختصاص‌ موضوع‌ اصل‌ هشتادوشش‌ مربوط‌ به‌ اظهارنظر و رأی‌ نمایندگان‌ در مجلس‌ و در مقام‌ ایفای‌ وظایف‌ نمایندگی‌ و عدم‌مداخله‌ آن‌ با ارتکاب‌ اعمال‌ و عناوین‌ مجرمانه، ۴ـ عدم توجیه‌ شرعی‌ منع‌ تعقیب‌ یا توقیف‌ مجرم‌، ۵ـ نظر مبارک‌ حضرت‌ امام‌ خمینی‌ (ره‌) به‌عنوان‌ ناظر و راهنمای‌ تدوین‌ قانون‌ اساسی‌ دایر بر ضرورت‌ پرهیز از هتک‌ حرمت‌ اشخاص‌ و لزوم‌ جبران‌ آن‌ در مجلس‌ و رسیدگی‌ توسط‌ قوه‌ قضائیه‌، اصل‌ هشتاد و ششم‌ قانون‌ اساسی‌ در مقام‌ بیان‌ آزادی‌ نماینده‌ در رابطه‌ با رأی‌ دادن‌ و اظهارنظر در جهت‌ ایفای‌ وظایف‌ نمایندگی‌، در مجلس‌ است‌ و ارتکاب‌ اعمال‌ و عناوین‌ مجرمانه‌ از شمول‌ این‌ اصل‌ خارج‌ است و این‌ آزادی‌ منافی‌ مسئولیت‌ مرتکب‌ جرم‌ نیست»

شورای نگهبان با ارجاع به مشروح مذاکرات بررسی نهایی قانون اساسی رویکردی قصدگرا در اصدار این نظریۀ تفسیری اتخاذ کرده است. بااین‌وجود، این نهاد میتوانست در این تفسیر به اصل تفکیک قوا استناد کند، درحالی‌که شورا منطقی کاملاً متفاوت را پذیرفته که اصل یادشده را به‌کلی بیمعنا کرده است. این اصل مصونیت پارلمانی را پیشبینی کرده است. این نهاد حقوقی به‌منظور جلوگیری از اعمال فشار و ایجاد فضای رعبانگیز برای نمایندگان مجلس توسط نیروهای سیاسی و حتی قوای دیگر طراحی شده است[۳۰۹]؛ بنابراین، منطقی مینمود شورا در تفسیر این اصل نیز به تفسیر ساختارگرا متوسل میشد. همچنین تفسیر شورای نگهبان با معیارهای تفسیر متنگرا هم بیگانه است؛ زیرا چنین تفسیری نباید به نتایج آشکارا غیرقابل‌قبول منجر شود. حال آنکه تفسیر شورای نگهبان این اصل را عملاً فاقد هرگونه معنا و کارکردی در نظام حقوق اساسی ما کرده است. در صورتی که نمایندگان صرفاً در رابطه با وظایف نمایندگی خود بدون ارتکاب جرم معاف از تعقیب و یا توقیف هستند با سایر شهروندان تفاوتی نداشته و اصل مذکور به بیان امری بدیهی و مسلم پرداخته است. درنهایت به نظر میرسد که شورای نگهبان در ارجاع به نیت قانون‌گذار از طریق تفسیر تاریخی با توسل به پیشنویس قانون اساسی مرتکب خطا شده است. چنان‌که گفته شد این شیوهی تفسیری دارای اصول و مبانی است که محل نقد بسیار است و میتواند به تفاسیر مبتنی بر سلیقهی شخصی و ذهنی منجر گردد. مدافعان این شیوهی تفسیر نیز برای پرهیز از چنین مشکلاتی راهکارها و قواعدی را معرفی کردهاند که شورای نگهبان در تفسیر اصل مدنظر نسبت به آنها بیاعتنا بوده است. قواعد رایج در تفسیر تاریخی عبارت‌اند از:

تفسـیر تاریخـی بـدون دانایی از قواعد و اصول خود پارلمان نباید صورت بگیرد؛
تصمیمات و متون نوشته شدهی متأخر بر متقدم برتری دارد؛
تفسیر نباید بدون آگاهی از اینکه چه کسی برنده و چه کسی بازندهی مناظرات است انجام شود؛
در بین انواع اسناد موجود مثلاً گزارش کمیسیون مجلس یا مشروح مذاکرات نباید سلسلهمراتب ذاتی قائل شد، بلکه هر کدام به موضوع مربوطه نزدیکتر بود باید انتخاب شود؛[۳۱۰]

در خصوص اصل ۷۵ قانون اساسی که اشعار میدارد: «طرحهای قانونی و پیشنهادها و اصلاحاتی که نمایندگان در خصوص لوایح قانونی عنوان میکنند و به تقلیل درآمد عمومی یا افزایش هزینههای عمومی میانجامد، در صورتی قابل‌طرح در مجلس است که در آن طریق جبران کاهش درآمد یا تأمین هزینه جدید نیز معلوم شده باشد.» و همچنین اصل ۱۰۲ قانون اساسی که مقرر کرده است: «شورای عالی استانها حق دارد در حدود وظایف خود طرحهایی تهیه و مستقیماً یا از طریق دولت به مجلس شورای اسلامی پیشنهاد کند. این طرحها باید در مجلس موردبررسی قرار گیرد.» شورای نگهبان در پاسخ به استفساریه رییس مجلس شورای اسلامی مبنی بر این‌که ممنوعیت بار مالی شامل طرحهای شورای عالی استانها نیز میگردد، اشعار داشته است: «اصل ۷۵ قانون اساسی شامل هر طرحی که طبق قانون به مجلس ارائه گردد و بار مالی داشته باشد میشود». واضح است که شورای نگهبان بدون توجه به الفاظ اصل ۷۵ که تنها به طرحهای پیشنهادی نمایندگان اشاره دارد، با تکیه بر صورت مشروح مذاکرات مجلس خبرگان قانون اساسی، قصد مقنن را مبنی بر رعایت اصل کاملیت بودجه عمومی کشور صرفنظر مرجع پیشنهاددهنده طرح مبنای ارائه تفسیر خود قرار داده است.

درهرحال و صرفنظر از فقدان وحدت و انسجام رویهی شورای نگهبان در انتخاب رویکرد و روش تفسیری در خصوص حوزههای مختلف حقوق اساسی، مسئلهی دیگر عدم ثبات یا پایبندی این شورا به استفاده از مکاتب تفسیری در یک حوزه معین و گاه یک اصل است. به‌عنوان‌مثال میتوان به سیر تفاسیر شورا از اصل ۱۱۳ قانون اساسی در خصوص صلاحیت رئیسجمهور در صیانت از قانون اساسی اشاره نمود. درواقع، به نظر میرسد شورا حسب موقعیتهای سیاسی مختلف در همراهی یا عدم همراهی رئیسجمهور با گرایش‌های سیاسی حاکم بر این نهاد، تفسیر از مفهوم و حدودوثغور صلاحیت و اختیارات رئیسجمهور را با نوسانات قابلتوجهی در استفاده از مکاتب و شیوههای تفسیری انجام داده است.[۳۱۱] شورای نگهبان سه تفسیر درباره‌ی این اصل ارائه داده است که گاه کاملاً با یکدیگر در تعارض قرار میگیرند:

تفسیر اول: «رئیس‌جمهور با توجه‌ به‌ اصل‌ ۱۱۳ حق‌ اخطار و تذکر را دارد و منافات‌ با بند ۳ اصل‌ ۱۵۶ ندارد.»

تفسیر دوم: «نظر به‌ اینکه‌ مسئولیت‌ اجرای‌ قانون‌ اساسی‌ و پاسداری‌ از آن‌ و تنظیم‌ روابط‌ قوای‌ سه‌گانه‌ و حمایت‌ از حقوقی‌ که‌ قانون‌ اساسی‌ برای‌ ملت‌ شناخته‌ و به‌طورکلی‌ سایر مسئولیت‌های‌ مصرّحه‌ در قانون‌ اساسی‌ به عهده‌ رئیس‌جمهوری‌ است،‌ لذا: ۱ـ ایجاد تشکیلات‌ لازم‌ به‌منظور انجام‌ وظایف‌ و تکالیف‌ محوله‌ نیز در اختیار رئیس‌جمهور هست زیرا به‌موجب‌ قاعده‌ کلی‌ که‌”اختیار، فرع‌ و نتیجه‌ مسئولیت‌ است‌” و همچنین‌ نظر به‌قاعده‌ دیگر که‌ «اذن‌ در شی‌ء اذن‌ در لوازم‌ آن‌ نیز هست‌» تصمیماتی‌ که‌ برای‌ اعمال‌ مسئولیت‌های‌ محوله‌ به‌ رئیس‌جمهور لازم‌ و ضروری‌ است‌ از لوازم‌ اجرای‌ قانون‌ اساسی‌ محسوب‌ می‌شود و رئیس‌جمهور مأذون‌ بـه‌ آن‌ خـواهد بـود و عـدم ذکر آن‌ در قانون‌ اساسی‌ موجب‌ عـدم جـواز نیسـت. ۲ـ چنانچه‌ انجام‌ تکالیف‌ ریاست‌جمهور محدود به‌ مکاتبه‌ گردد معمولاً اختیار جواب‌ با طرفی‌ خواهد بود که‌ گیرنده‌ نامه‌ است‌ و نیز تشخیص‌ صحت‌وسقم‌ گزارش‌ها‌ و توضـیحات‌ رسیـده‌ از چـه‌ طریقـی‌ جـز بازرسـی‌ مـیسر خواهـد بود. ۳ـ به‌طوری‌که‌ در نامه‌ شورای‌ محترم‌ نگهبان‌ آمده‌ است …” رئیس‌جمهوری‌ موظف‌ است‌ چنانچه‌ جریانی‌ را مخالف‌ مذهب‌ رسمی‌ کشور و نظام‌ جمهوری‌ اسلامی‌ و قانون‌ اساسی‌ تشخیص‌ داد اقدامات‌ لازم‌ را معمول‌ دارد” به نظر می‌رسد یکی‌ از وسایل‌ لازم‌ این‌ تشخیص‌ بازرسی‌ خواهد بود. ۴ـ نظر به‌ تقسیم‌ کار و تسریع‌ در امور و استفاده‌ از اشخاص‌ مطمئن‌ و بصیر و بی‌نظیر در امر بازرسی‌ اختصاص‌ قسمتی‌ از تشکیلات‌ دفتر ریاست‌جمهور به‌عنوان‌ واحد ویژه‌ بازرسی‌ ضروری‌ به‌ نظر می‌رسد. شایسته‌ است‌ چنانچه‌ نامه‌ دفتر ریاست‌جمهوری‌ در مورد تشکیل‌ واحد بازرسی‌ گویا نبوده‌ است‌ بنا به‌مراتب‌ فوق شورای‌ محترم‌ نگهبان‌ در مورد واحد بازرسی‌ دفتر ریاست‌ جمهوری‌ مشروحاً و با استناد به‌ اصول‌ مشخص‌ قانون‌ اساسی‌ اعلام‌ نظر فرمایند.»

تفسیر سوم: «۱ـ مستفاد از اصول متعدد قانون اساسی آن است که مقصود از مسئولیت اجرا در اصل ۱۱۳ قانون اساسی، امری غیر از نظارت بر اجرای قانون اساسی است.۲ـ مسئولیت رئیس‌جمهور در اصل ۱۱۳ شامل مواردی نمی‌شود که قانون اساسی تشخیص، برداشت، نوع و کیفیت اعمال اختیارات و وظایفی را به عهده مجلس خبرگان رهبری، شورای نگهبان، مجمع تشخیص مصلحت نظام، مجلس شورای اسلامی، قوه قضائیه و هر مقام و دستگاه دیگری که قانون اساسی به آن‌ها اختیار یا وظیفه‌ای محول نموده است. ۳ـ در مواردی که به‌موجب قانون اساسی رئیس‌جمهور حق نظارت و مسئولیت اجرا ندارد، حق ایجاد هیچ‌گونه تشکیلاتی را هم ندارد.»

درنهایت باید گفت که شورای نگهبان در تفاسیر خود از قانون اسـاسی به یک شیوهی منسجم پایبند نبوده و در کاربرد شیوههای تفسیری نیز دچار تشتت و تعارضاتی در موضعگیری نسبت به موقعیتها و شرایط مشابه بوده است؛ امری که تا حد زیادی میتواند متأثر از تأثیر مؤلفههای سیاسی خاص در تصمیمگیریهای شورا باشد.

گفتار دوم: تفسیر در حقوق اداری

مفاهیم بنیادین موجود در حقوق اداری مبتنی بر یک سری مفاهیم مرتبط با حقوق اساسی است که از یک‌سو خود مبتنی بر پیشفرضهایی تفسیری است و از سوی دیگر به رونق بعضی از این مکاتب دامن میزند. در حقیقت رابطهی متقابلی بین نظریات تفسیری و پیشفرضهای بنیادین حقوق اداری که ریشه در حقوق اساسی دارند، وجود داشته است. اندیشههای بنیادین مانند اصل عدم صلاحیت یا دکترین خروج از صلاحیت مبتنی بر مفاهیم تفکیک قوا و حاکمیت قانون است که بر اساس آن قوای حکومتی در وضع، اجرا و نظارت بر قانون کارکردی کاملاً مجزا دارند. مبتنی بر این رویکردها، اداره صرفاً مجری قانون است؛ و البته قانونی که دارای معنای روشن و شفاف است. به‌عبارت‌دیگر، اداره قاعدهی عام را با روشهای مکانیکی بر شرایط خاص تطبیق میدهد. در برابر، قوهی قضاییه بر این عمل نظارت کرده و درصورتی‌که آن را مناسب دید ابرام و در غیر این صورت آن را نقض میکند. پذیرش این اندیشه منجر به پذیرش دکترین «صحت»[۳۱۲] در حقوق کامن لا شد که در آن هر عمل اداری قابل نظارت قضایی و قابل‌نقض است؛ چراکه عمل اداری صـرفاً تطابق دادن قانـونی روشـن و شـفاف با مـوقعیت انضـمامی است که به راحتی قابلیت بازبینی قضایی دارد. به نظر می‌رسید که تنشهای تفسیری بین اداره و مقام قضایی پیشبینی نشده بود. امری که تا حدودی ریشه در نحوه قانون‌گذاری و میزان گستردگی عمل اداری در دوران طرح این نظریه داشت؛ هرچند گاه در این برخورد کلاسیک نیز، در تطبیق قانون با شرایط، اشتباهات اداره تحت این اصل که اداره حق بر اشتباه دارد، پذیرفته میشود.

با ایجاد تغییرات بنیادین در ادارهی مدرن چنین اندیشههایی که مبتنی بر نظریات صاحب‌نظرانی مانند دایسی بود با مشکلاتی مواجه شد که در ارتباط با بحث صلاحیت است؛ در حقوق اساسی مرجع صیانت از قانون اساسی مرجع نهایی و فصلالخطاب تفسیر قانون اساسی است. در حقوق اداری در کنار دادگاه، نهادهای اداری و شبهقضایی هم به تفسیر قوانین میپردازند و دقیقاً این مسئله مطرح می‌شود که تفسیر کدام‌یک از آنها باید تفسیر نهایی محسوب شود. نکتهی مهم این است که تفسیر هرکدام از این نهادها به‌مقتضای مهارت و هدفشان از تفسـیر، به مکتبی از مکاتب تفسیری نزدیکتر است. نتیجه آن‌که اختلاف میان این مکاتب و رونق بعضی به معنای معتبر دانستن تفسیر یک‌نهاد در برابر نهاد دیگر است که افزایش دامنهی صلاحیت آن نهاد را در پی دارد؛ بنابراین اختلاف بین تفسیر منشأگرا و غیرمنشأگرا در حقوق اداری منجر به‌نوعی تقابل میان صلاحیت دادگاه اداری ـ که بیشتر در تفاسیر خود به مکاتب منشأگرا پایبند است ـ و نهادهای اداری و مراجع رسیدگی شبهقضایی ـ که به دلیل تخصص خود در موضوعات مرتبط با قانون بیشتر پیرو مکاتب غیرمنشأگرا و حداقل غیر متنگرا و غیر نیتگرا است ـ شده است؛ به‌طور مختصر، در حقوق اداری تقابل هواداران مکتب منشأگرا و غیرمنشأگرا خود را در تقابل میان هواداران اعطای صلاحیت بیشتر به دادگاه (به‌عنوان نماینده نوعی تفسیر متنگرا) و هواداران اعطای صلاحیت بیشتر به اداره (به‌عنوان نماینده تفسیری زمینه گرا) نشان می‌دهد. در تفسیر قوانین بنابراین بحث از تفسیر اگر در حقوق اساسی بر چگونگی انجام تفـسیر قـضایی مـتمرکز اسـت، در حقوق اداری بیشتر به نشان دادن محدودیتهای تفسیر قضایی پرداخته، مرز بین تفسیرهای قضایی و غیرقضایی را روشن میکند و در نهایت از این طریق امکان اعطای اختیارات بیشتر به اداره را فراهم می‌کند؛ به عبارت دیگر، اگر تفسیر قضایی از قوانین و مقررات اداری دارای محدودیت است، خارج از این محدودیت نباید آن را معیار قرار داد. از این نقطه است که صلاحیت تفسیری اداره آغاز می‌شود. نتیجه آن‌که در حقوق اداری نیاز به همزیستی تؤامان مکاتب تفسیری رقیب پذیرفته شده و آنچه بیشتر موردبحث واقع شده است، چگونگی چینش این رویکردها در کنار یکدیگر است.

در راستای فهم بهتر این تعامل، در بحث تفسیر قضایی در حقوق اداری، پرسش اساسی این بخش عبارت است از اینکه آیا حقوق اداری نیازمند روش تفسیری متمایز و انحصاری نسبت به سایر روشهای مورداستفاده در دیگر حوزه‌های حقوق است؟ به بیان دیگر، موقعیت اداره چه استلزامات تفسیری را بر حقوق اداری تحمیل میکند؟ این استلزامات چه تأثیری بر تفسیر قضایی دارد و تفسیر قضایی تا چه حد میتواند مقتضیات آن را برآورده سازد؟ درنهایت چگونه میتوان مکاتب تفسیری گوناگون را در حقوق اداری در کنار هم قرار داد؟

در راستای پاسخ دادن به پرسشهای مطرح‌شده، ابتدا در بند اول به دیدگاه سنتی در حقوق اداری دربارهی موضوع تفسیر خواهیم پرداخت. ازآنجاکه این دیدگاهها مبتنی بر مفاهیم مرتبط با حقوق اساسی است و همچنین از تاریخ تکوین و دگرگونی نهادهای حقوق اساسی تأثیر پذیرفته است، در آغاز بند اول مبانی تاریخی و مفهومی دیدگاه سنتی بیان شده و سپس به خود آن پرداخته خواهد شد. در بند دوم نیز به دیدگاههای نوتر که امروزه رایج شدهاند (هم چون بند اول ابتدا با طرح مبانی تاریخی و نظری مطرح‌شدن این دیدگاهها) پرداخته میشود. درنهایت تلاش شده است تا با طرح پروندههایی از حقوق امریکا و کانادا به‌خصوص پـرونـده‌هایی که جریـانسـاز بودهانـد مـباحث را انضـمامیتر و در عـرصـهی رویهی قضایی نیز دنبال کنیم و در دادگاه به پایان برسانیم.

مبـحث اول: دیـدگاه کلاسیک تفسیر در حقوق اداری و زمینه‌ی فلسفی ـ تاریخی آن

بند اول: نقش تحولات حقوق اساسی بر تفسیر در حقوق اداری

اگر به تاریخ حقوق عمومی با دقت نگاه شود، میتوان رابطهی متقابل میان مکاتب تفسیری و دگرگونیها در عرصهی حقوق عمومی و نظریات آن را مشاهده کرد که خود دلیلی بر اهمیت مطالعهی تعاملات این دو مبحث است. برای نمونه مطالعه تاریخی این بحث در انگلستان نشان میدهد که چگونه تحولات مرتبط با ساخت قدرت و حقوق اساسی باعث قدرت گرفتن تفسیر لفظی در حقوق اداری گردید که به‌نوبه‌ی خود حامی نظریهی سنتی صلاحیت است. بحث تفسیر در حقوق، اولین بار در قرن ۱۴ در انگلستان اهمیت یافت. در این قرن در انگلستان قضات خود بخشی از «کنسول بزرگ»[۳۱۳] بودند که هم مرجع وضع قانون و مرجع بازنگری و اصلاح آن بود. باقدرت گرفتن تدریجی پارلمانها و عدم حضور قضات در آنها، جدایی در میان مقام ناظر بر اجرای قانون و مقام واضع ایجاد شد که تفسیر را اجتناب‌ناپذیر میکرد. ازآنجاکه پادشاه در رأس قدرت بود، قانون بیان ارادهی پادشاه فرض میشد و به همین دلیل هم قضات خود را موظف میدانستند که در موقع اعمال قانون نیت او را کشف کنند و این در حقیقت مروج اندیشهی نیتگرا در اروپا محسوب میشد. سلطنتطلبان به‌شدت از چنین تئوریهایی دفاع می‌کردند. درعین‌حال با مطرحشدن اندیشههای مبتنی بر حقوق طبیعی مانند اندیشههای جان لاک و سپس برتری پارلمان ابتدا تئوریهای حقمحور و سپس متنمحور موردتوجه قرار گرفتند. در تئوریهای حقمحور قوانین و خلأهای آنها در پرتو ارزشهای پیشینی که قضات به آنها پایبند بودند ازجمله مالکیت خصوصی تفسیر میشدند؛ در این تفاسیر واقعیت چندان محل توجه نبود.[۳۱۴]

در قـرن ۱۸ با جـدیتر شـدن مـباحـثی ماننـد تفکـیک قـوا شـکاف بین قوهی مجریه، مقننه و قضاییه بیشتر شد. حاکمیت پارلمان پذیرفته شده و قضات صرفاً موظف به اجرای قانون مصوب پارلمان بودند. این‌چنین بود که تفسیر لفظی قوت گرفته و بیرقیب به نظر میرسید چنانکه اگرچه «لرد مانسفیلد»[۳۱۵] در بعضی از تفاسیر خود از قانون به یاوه بودن تفسیر لفظی آگاه بود، باوجوداین معتقد بود که باید به ارادهی قانون‌گذار گردن نهاد. بسیاری از قضات به‌منظور عدم پذیرش عواقب غیرمنطقی تفسیر لفظی قاعدهی طلایی را وضع کردند که مقرر میکرد تفسیر لفظی دارای حجیت است مگر در مواردی که به بیعدالتی یا نتیجهای نامعقول منجر شود. این قاعده به این منظور وضع شد تا از عواقب نامطلوب تفسیر لفظی جلوگیری کند.[۳۱۶]

دکترین تفسیر لفظی و قاعدهی طلایی به مدت ۳۰ سال با یکدیگر در رقابت بودند. در پروندهی Gwynne V. Burnell در سال ۱۸۴۰، ۴ قاضی از ۶ قاضی به مجلس اعیان توصیه کردند که قوانین باید به‌گونه‌ای تفسیر شوند که به نتایج غیرقابل‌قبول منتهی نشوند. این اختلاف هم‌چنین در پروندهی Miller V. Salomons در سال ۱۸۵۲ هم وجود داشت. در پروندهی Attorney General V. Sillem در سال ۱۸۶۳ تفسیر لفظی غالب و در پروندههای Bradlaugh V. Clarke در سال ۱۸۸۳ تثبیت شد. بیان واضح‌تر این دیدگاه را میشد در پرونده‌ی Hilder V. Deyter[317] در سال ۱۹۰۲ مشاهده کرد؛ آنجا که قضات نویسندگان پیش‌نویس را بدترین مرجع برای تفسیر میدانند زیرا توجه مفسر را از معانی عینی و لفظی بازمی‌دارد. «لرد براهام»[۳۱۸] نیز به این مطلب اشاره میکند که ارجاع به‌قاعده‌ی طلایی در حقیقت تغییر و نه تفسیر قانون است.[۳۱۹]

باوجوداین به دلیل کلی بودن قوانین پارلمان و همچنین عدم تعین زبان حتی در مواقعی که این نهاد میکوشد قوانین جزئی وضع کند، هیچ‌گاه تمام راهکارها از الفاظ قانون قابل‌استخراج نیستند. «لرد تنتردن»[۳۲۰] هم که پدر دکترین تفسیر لفظی محسوب میشود، معتقد بود که نتایج تفسیر لفظی همواره مدنظر نیست. از همین رو پروندههای دیگری نیز وجود دارد که در آنها از تفسیر لفظی فاصله گرفته شد مانند پروندهی Twycross V. Grant در سال ۱۸۷۷[۳۲۱].[۳۲۲]

برای نشان دادن موضع متزلزل قضات انگلیسی بیفایده نیست اگر اشارهای به پروندهی River Wear Commisioner V. Adamson[323] در سال ۱۸۷۷ شود که در آن از تفسیر صرفاً لفظی فاصله گرفته شده است. مطابق قانون[۳۲۴]، دارندگان کشتی و قایق در قبال صدماتی که کشتی یا قایق آنها به بندر وارد میکند، مسئول هستند. در یک حادثه یک کشتی رها شده بر اثر طوفان وارد بندر شده و صدماتی را به آن وارد میکند. برخلاف معنی تحت‌اللفظی قانون که دارای اطلاق در مسئولیت صاحب کشتی است، پذیرش مسئولیت بدون تقصیر برای قضات سخت بود. این امر که فردی بدون تقصیر مسئول شناخته شود، از دید قضات نمی‌توانست موردنظر قانونگذار باشد. در پروندهای دیگر این رویه دنبال نشد. ماجرا ازاین‌قرار بود که لنگر یک کـشتی هنـگام وارد شـدن به اسـکله به کابلهای آن گیر کرده و خساراتی را بدون آنکه تقصیری بر عهدهی دارندهی کشتی باشد، به بار میآورد. این بار علیرغم اختلافی که در میان قضات بود، دارندهی کشتی مسئول شناخته شد. قضات برای توجیه تفاوت آراء صادر شده در دو پرونده اعلام کردند که رأیی که در پروندهی آدامسون صادر و به عدم مسئولیت حکم داده شده است، به دلیل بیسرنشین بودن قایق در آن رأی است.[۳۲۵]

همچنین می‌توان به بحث تفسیر «قانون حق اختراع»[۳۲۶] نزد مجلس اعیان اشاره کرد. در قانون اختیارات وضع مقررات[۳۲۷] به «کمیسیون تجارت»[۳۲۸] داده شده بود و قانون ارزش مقررات وضع‌شده را در حد مفاد خود قانون میدانست. اکثر قضات از مفاد روشن و آشکار ماده تبعیت کردند. باوجوداین اعطای چنین اختیاراتی تا سال ۱۹۳۱ به‌قدری رایج شد که قضات احساس کردند مال و آزادی افراد دستخوش رفتار مبتنی بر سلایق شخصی این نهاد شده است. لذا این قانون را علی‌رغم صراحتش آن‌چنان تفسیر کردند که عملاً بیمعنا شد.[۳۲۹] دلیل ارائهی چنین تفسیری صـرفاً این بود که قـضات احـساس کردند، آنچه آنها آن را اساسی میدانند درخطر است.

خلاصه آنکه قدرت گرفتن پارلمان در قرن ۱۸ و کوشش آنها به ارائهی قوانینی مفصل و پیچیده درنهایت باعث برتری یافتن تفسیر لفظی شد؛ امری که همواره با مقاومت روبه‌رو شده است. البته صرف حاکمیت پارلمان برای غلبهی این مکتب تفسیری کافی نبود، بلکه وضع قوانین مفصل هم مؤثر بود.[۳۳۰] امری که خود دارای ریشههایی در تاریخ حقوق اساسی بریتانیا است.

ریشهی رقابت میان پارلمان و نهادهای اداری و تلاش اولی در وضع قواعد مفصل و جزئی برای محدود کردن اداره در حقیقت به‌نوعی ریشه در تقابل دو نظام حقوقی کامنلا و نظام حقوق «قارهای»[۳۳۱] یا رومی ژرمنی هم دارد. نظام حقوقی رومی ژرمنی که ریشه در حقوق روم دارد، قاعدهای قدیمی را از این حقوق پذیرفته بود. بر اساس این قاعده، تمایز عمدهای میان حقوق خصوصی و عمومی وجود دارد. در شرایط معمولی پادشاه محدود به قواعد حقوق خصوصی است. در چنین موقعیتهایی او داور میان افراد خصوصی است؛ اما در مواقعی که نفع و امنیت عمومی درخطر است، او به‌عنوان نماینده منفعت عمومی دارای اختیارات ویژه است. این دکترین از قرون‌وسطی در فرانسه و بیشتر کشورهای اروپایی برای گستردن اختیارات پادشاه به کار رفته و به او اختیارات گستردهای در وضع قوانین مختلف و نیز تغییر آنها میداد. ورود این نظریه در حقوق کامنلا اختلاف‌برانگیز بود و قضات خود را مدافع حقوق و آزادیهای مردم میدانستند. باوجوداین شاهان انگلیسی نیز از قرن ۱۵ متمایل به پذیرش این نظریه برای گستردن حوزهی قدرت خود بودند. به‌خصوص از قرن ۱۶ اختیارات گستردهای در امر قانون‌گذاری هم در تقابل با پارلمان و هم دادگاهها به پادشاه به‌منظور فراهم کردن منفعت عمومی و رفاه برای مردم داده شد. اعطای چنین اختیاراتی نیز مشکل را حل نکرد. درنهایت تنشهای موجود میان پارلمان و پادشاه به انقلاب ۱۶۸۸ منجر شد که با غلبهی پارلمان بر پادشاه خاتمه یافت. نتیجهی این غلبه قدرت گرفتن بیشتر پارلمان بود و پادشاه نیز تمام اختیارات قانون‌گذاری خود را از دست داده، موظف به اجرای مصوبات پارلمان گردید. پارلمان نیز به‌منظور پر کردن خلأ موجود در قانونگذاری و همچنین معین کردن یک چهارچـوب مشخص و مـحکم برای محدود کردن قوهی مجریه به وضع قوانین دقیقتر و جزئی در مسائل گوناگون پرداخت.[۳۳۲]

اینگونه است که تحولات بنیادین در عرصهی حقوق اساسی به رواج یا عدم رواج یک مکتب تفسیری دامن زده است، مجموع این وقایع تاریخی دکترین کلاسیک حقوق اداری را به وجود آورد.

بند دوم: حقوق اداری کلاسیک

اندیشههای حقوقی و سیاسی سنتی رایج در فضای آنگلوـآمریکن را شاید بیش از هر چیز بتوان در اندیشههای دایسی یافت که با مطرح‌شدن زمینههای تاریخی آن دربندهای قبلی، اینک آسانتر درک میشود. چنان‌که گفته شد قرن ۱۸ با برتری پارلمان بر پادشاه همراه بود. دایسی در این مورد میگوید که قانون اساسی ما نتیجهی دو اصل راهنما است؛ اولی حاکمیت پارلمان است که به‌صورت تاریخی در معنای انتقال تدریجی قدرت از تاج‌وتخت به نهادی که بیشتر و بیشتر نمایندهی ملت است، میباشد. حاکمیت شخصی پادشاه تبدیل شده است به حاکمیت شاه در پارلمان. این تغییرات به اعمال خودسرانهی قدرت از طرف پادشاه پایان داده و حاکمیت قانون و برتری آن بر تمام نهادها را بینقص بر جا گذاشته است. از دید او حاکمیت قانون یا حق دادگاهها در برخورد با هر عمل غیرقانونی توسط هر فردی که انجام شده باشد جوهر نهادهای بریتانیا است.[۳۳۳]

در جای دیگر اشاره میکند که «پارلمان، منحصراً از دیدگاهی حقوقی، حاکم مطلق است… ازآنجاکه {اجرای} کلیه‌ی قوانین پارلمان در هر دادگاهی الزامآور است … و هیچ قاعدهای چه اخلاقی و چه قانونی که عمل پارلمان را مخدوش کند در دادگاهها در هیچ نقطه از کشور الزام‌آور نیست. ولی اگر پارلمان در چشم قانون بالاترین قانونگذار است، جوهر یک دولت منتخب این است که ارادهی حاکم سیاسی یعنی همان انتخاب‌کنندگان یا ملت را اجرایی کند.»[۳۳۴]

چنانکه مشاهده میشود ارتباط تنگاتنگی بین حاکمیت پارلمان، حاکمیت قانون و امکان نظارت قضایی بر تمام نهادها و تمام اقدامات دولت دیده می‌شـود. در چنین فضایی اصل بنیادین در حقوق اداری امکان نظارتی فراگیر و سختگیرانه بر تمامی اقدامات نهاد اداری است و هدف اصلی از چنین امری نیز بیش از هر چیز حفظ حقوق مردم از اعمال خودسرانهی قدرت است. چنین اعمال نظارتی از طریق استاندارد «صحت» بر تطابق قانون بر عمل اداری صورت میگیرد و جای تصمیم‌گیری به معنای دقیق کلمه برای دولت وجود ندارد. به‌عبارت‌دیگر این دیدگاه دولت را چنان‌که کارل اشمیت میگوید به یک ماشین (apparatus) تبدیل میکند که وظیفه دارد به‌صورت کاملاً مکانیکی قوانین ثابت و عام را بر شرایط متغیر پیاده کند. امری که از دید او نه ممکن است و نه مطلوب. شرایط دائم در حال دگرگونی نمیتوانند همواره جامهی قانون به تن خود کنند و ازاین‌رو است که اعطای اختیارات فراقانونی به نهاد مجری قانون امری ناگزیر و ضروری برای عمل حکمرانی است. تمام کوشش اندیشههای دایسی انکار چنین اختیارات و جلوگیری از هر نوع فراقانونی عمل کردن است.

در یک‌کلام در چنین فضایی تفسیر قضایی در حقوق اداری بر تفسیر اداری برتری داده میشود. با توجه به ماهیت دادگاهها و میزان تخصص و اطلاعات آنها در مسائل اداری و هم‌چنین کوشش برای حفظ برتری پارلمان، چنین تفاسیری غالباً لفظی و در مواقعی نیتگرایانه و تاریخی است و از تفاسیر پویا و غیرمنشأگرا دور میشود.

مبحث دوم: تفسیر در ادارهی مدرن

بند اول: مبانی و تاریخچه نظریات تفسیر جدید در حقوق اداری

چنانکه اشاره شد پیروزی پارلمان در قرن ۱۷ به‌خصوص بعد از انقلاب ۱۶۸۸ و قدرت گرفتن بیسابقهی آن در قرن ۱۸ اختیارات قانون‌گذاری به هر شکل از آن را از قوهی مجریه ستانده، با وضع قوانین دقیق و دارای جزئیات و بی‌رقیب شدن تفسیر لفظی گسـترهی فعالیت ایـن نهاد را به‌شـدت مـحدود کرد. به نظر این پیروزی کامل کامنلا بر رقیب دیرین خود و حاکمیت مطلق پارلمان بود که سیطره‌ی خود را تحت عنوان حاکمیت قانون موجه میکرد؛ اما در حقیقت این‌گونه نشد و به‌خصوص از قرن ۱۹ امکان وضع قواعد توسط نهادهای اداری به صور مختلف پذیرفته شد و البته همواره با اعتراضات بسیاری مواجه بود.

از جنگ جهانی اول به‌خصوص از سال ۱۹۲۰ به بعد این فرایند دوباره شدت گرفته و درنتیجه بار دیگر مسئلهی امکان وضع مقررات توسط اداره مرکز توجه و مباحث حقوقی قرار گرفت. جالب آنکه مخالفان مانند «لرد هورت»[۳۳۵] پذیرش چنین صلاحیتهایی را برای نهادهای اداری با گرایش استبدادی شاهان انگلیسی دورهی تئودورها و استوارتها[۳۳۶] مقایسه میکرد.[۳۳۷] نمونهای از این مشاجرات و اختلاف‌نظرها را میشد در رابطه با قوانینی که از ۱۸۸۰ به بعد تصویب شده بودند و «هورت» آنها را «بندهای هنری هشتم»[۳۳۸] مینامید، مشاهده کرد. بر طبق آن‌ها نهادهای دولتی مختلف مرتبط با قوهی مجریه امکان تعدیل و تغییر بعضی از قوانین را در مواقعی که ضروری به نظر میرسید، مییافتند. البته چنین تغییراتی میبایست در دورهای کوتاه برای تأیید به پارلمان بروند. باوجوداین ازآنجاکه پارلمان صرفاً اختیار در پذیرش یا رد آنچه به آن ارائه شده بود داشت، بسیاری این ضمانت را هم نافی تهدیدی که متوجه حاکمیت قانون و قدرت پارلمان شده بود، نمی‌دانستند. این اختلافات در سال ۱۹۲۹ موجب تشکیل کمیتهای گردید که موظف بود راهکارهای حمایت از اصول اساسی که حاکمیت قانون و حاکمیت پارلمان را تضمین میکرد، بیابد. این کمیته در گزارش خود استفاده از «بندهای هنری» را جز در مواقع استثنایی نپذیرفت اما هم چنان به‌کارگیری آنها را زیر سؤال نبرد.[۳۳۹] بنابراین باوجودآنکه مفاهیم بنیادین حقوق اساسی چنان‌که توضیح داده شد، هر نوع امکان ابتکار عمل نهادهای اداری را محدود میکرد، باوجوداین هیچ‌گاه این مفاهیم قابلیت اجرایی شدن به‌صورت کامل نداشتند.

اما تحول بنیادین دیگری نیز در راه بود که این بار اندیشههای سنتی درباره‌ی حاکمیت قانون، قانونی بودن و نظارت قضایی بر اداره را از بنیان دگرگون کرد. این تحول ایجاد دولت تنظیمگر بود[۳۴۰]. نحوهی جـدید ادارهی حوزهی عمومی به چندین شکل اندیشههای سنتی درباره‌ی حاکمیت قـانون و نظـارت قـضایی را به چالش کشید. دو ویژگی عمدهی دولت تنظیم‌گر عبارت بودند از خصوصی‌سازی و تنظیم روابط اقتصادی از طریق نهادهای تخصصی و مستقل.[۳۴۱]

ایجاد این نهادهای تخصصی همزمان با اعطای قدرت مقرراتگذاری به آنها بوده است. مقرراتی که توسط این نهادها وضع میشود غالباً بسیار پیچیده و مفصل و تفسیر آنها نیازمند تخصص ویژه است. چارچوب کلی این مقررات را قانون تعیین می‌کند. باوجوداین قانون غالباً و تعمداً دارای ابهام بسیار است تا به نحوی اختیار تصمیمگیری و ابتکار عمل این نهادها را محدود نکند. ازاین‌رو نظارت قضایی بر این نهادها به‌صورت سابق با مشکلاتی روبه‌رو است.

این امر با مطرح‌شدن سامانهی جدید تنظیمگری مانند سامانهی مدیریت محور[۳۴۲] و سامانهی عملکردمحور[۳۴۳] به‌صورت پیچیدهتری درآمده است. در هر دو سامانه مقررات پیشینی مفصلی که بتوان آن را مبنای نظارت قضایی قرار داد، وجود ندارد. سامانهی مقرراتگذاری مدیریتمحور بانام‌های دیگری مانند رژیم فرایندمحور هم نامیده میشود. در این سامانه اهداف تنظیمگری از طریق نظارت بر فرایند تولید امکان‌پذیر است. به‌خصوص در عرصهی ایمنی صنعتی و مواد غذایی. در این سامانه شرکتها با توجه به اهداف تنظیمگری برنامههایی را که خود می‌پندارند به نحو مطلوبی اهداف موردنظر را برآورده میکند، تنظیم و در اختیار نهاد تنظیم‌گر قرار میدهند. برنامهای قابل‌قبول دارای مؤلفههایی است مانند شناسایی خطرها، نحوهی مقابله با آنها، شناسایی نحوهی نظارت، شیوهی اصلاح مدیریت و مانند آن. نهاد تنظیم‌گر به بررسی برنامههای ارائه‌شده پرداخته و آنها را قبول یا رد میکند؛ اما سامانهی دیگر یعنی سامانهی عملکردمحور شرکتها و فعالان اقتصادی را آزاد میگذارد تا آن‌طور که صلاح میدانند فعالیتهای خود را سامان دهند و صرفاً بر نتیجهی کار آنها نظارت دارد.[۳۴۴] میتوان دریافت که نظارت قضایی بر این شیوه از تنظیمگری روابط اقتصادی با توجه به نبود مبنای دقیق برای نظارت قضایی و دانش گستردهای که بررسی برنامههای اجرایی شرکتها می‌طلبد تا چه حد دشوار است. درنتیجه ایجاد دولت تنظیمگر و به‌طور اخص سامانه‌های جدیدی که در این نحوهی مدیریت دولت مطرح‌شده است، امکان نظارت قضایی به شیوه‌ی محدود را گرفته و بسیاری از مفاهیم بنیادین حقوق اساسی مانند تفکیک قوا و حاکمیت قانون مصوب پارلمان در همهی عرصهها را با چالش جدی روبه‌رو کرده است. نوع و نحوهی قانونگذاری متفاوت شده است. چینش نهادها تغییر کرده است و درنتیجه با توجه به مطالبی که پیش‌تر توضیح داده شد، حاکمیت تفسیر لفظی که همراه با سیطره پارلمان و وضع قواعد جزئی و مفصل توسط آن بوده است نیز رواج و اعتبار سابق خود را از دست داده است. این وضعیت جدید به برخی بحثهای مفصل درباره‌ی تفسیر اداری و قضایی، ویژگی‌های هرکدام، محاسن و ناکارآمدیها و درنهایت دامنه آنها دامن زده است که مستقیماً به موضوع این طرح مرتبط میشود.

بند دوم: تفسیر قضایی در حقوق اداری مدرن

درنهایت مسائل مطرح‌شده دو پرسش عمده را مطرح کرده است که بحث صلاحیت مقام اداری را به بحث تفسیر قضایی مرتبط میکنند:

در ادارهی مدرن قوانین به چه صورت باید تفسیر شوند؟
تفسیر کدام مرجع (اداری یا قضایی) باید غالب بوده و معتبرتر شناخته شود و درنتیجه صلاحیت و تشخیص چه نهادی را باید محور قرار داد؟

پاسخ به دو پرسش گفته شده منجر به طرح نظریات جدیدتر در عرصهی حقوق اداری شد. نظریهی اول مبتنی بر پذیرش صلاحیت تخییری مقامات و مراجع اداری و نظارت قضایی بر آن بر اساس معیارهایی چون عقلانیت و تناسب است و نظریهی دوم که هنوز راه درازی را تا پذیرشی فراگیر در رویهی قضایی کشورهای مختلف دارد، اساساً دامنهی صلاحیت نهادهای اداری و شبه قضایی را در برابر دادگاه به نفع اولی معکوس میکند؛ به‌عبارت‌دیگر اصل بر عدم صلاحیت دادگاه در نظارت و بازبینی تصمیمات اداری است مگر آنکه خلاف آن ثابت شود. موارد استثنا هم به مواردی بازمیگردد که قانون نیازمند تفسیری منشأگرا است. ازآنجاکه نظریهی سنتی در اعتبار خود مبتنی بر مفاهیمی هم چون حاکمیت قانون و تفکیک قوا است و دو نظریهی جدیدتر بیشتر بر نظریات جدید تفسیر مبتنی شده است، تقابل میان این نظریات، به‌نوعی تقابل میان توزیع صلاحیت بر اساس اصل حاکمیت قانون (به معنایی که پیشتر توضیح داده خواهد شد) و توزیع صلاحیت مبتنی بر نظریهی تفسیر خواهد بود.

در پاسخ به دو پرسش مطرح‌شده به نظر میرسد پاسخ به پرسش اول می‌تواند تا حدودی پاسخ پرسش دوم را هم روشن کند؛ بنابراین، از این پرسش آغاز خواهیم کرد که با توجه به دو ملاحظهای که قبلاً توضیح داده‌شده است، آسانتر میتوان به آن پاسخ داد:

کارکردهای دولتی که توسط پارلمان به نهاد اداری محول شدهاند در قالب عبارات مبهم هستند و این امری ناشی از عدمتعین زبان و تا حدودی ناشی از عدمدقت و تزلزل قانونگذار است؛ گاه قانونگذار خود به دلیل عدم آگاهی در امور فنی و عملی آگاهانه و عامدانه، بدون ورود در جزئیات و به‌منظور باز گذاردن دست نهاد اداری چنین ابهاماتی را پیش‌بینی میکنند؛[۳۴۵]
برای اینکه تفسیر دقیقی از این قوانین ارائه شود، تخصص ویژهای در بررسی محدودیتهای مالی یا سیاسی و سایر امور فنی و تخصصی و حرفهای مرتبط با زمینهای که قانون بر آن اعمال میشود، نیاز است.[۳۴۶]

دو ملاحظهی فوق نشانگر آن است که تفسیری میتواند برتری داشته باشد که زمینه و هدفمحور باشد و به‌خصوص با شرایط دائماً در حال تغییر همخوانی داشته باشد و این همان نقطه ثقل نظریات جدیدتر است که به‌نوعی میتواند پاسخ به پرسش دوم باشد و قانونگذار با علم به این امر آگاهانه گسترهی تصمیمگیری وسیعی را برای مقام اداری فراهم میکند. ادارات در انجام تفسیر قوانین خبرهتر هستند و به همین جهت در زمینههایی که تصمیمات تخصصی است، مانند روابط صنعتی و اختلافات ناشی از آن در حقوق کار، محور قرار میگیرند و درنتیجه نهادهای داوری یا محاکم اداری تصمیماتشان در درجهی اول اهمیت قرار دارند. در چنین مراکزی زبان خاص دو طرف، رویههای قبلی، فهم دو طرف و استانداردهای عمومی که در قوانین نمود یافتهاند، لحاظ میشوند. مسئلهی ابهام در قوانین پارلمان هم که غالباً عامدانه برای باز گذاشتن دست اداره برای رسیدگی به امور سیال و وضعیتهای غیرقابل‌پیش‌بینی طرح‌شده، مبنای مهمی برای برتری دادن به تفسیر اداره بوده است.[۳۴۷] جالب آن است که حقوقدانهای آمریکایی عملکرد نهاد اداری در چنین وضعیتی را تفسیر قانون به‌حساب نمیآورند. برای مثال «پروفسور پیرس»[۳۴۸] معتقد است که در مواقعی که اداره در حال معنا دادن به عبارات مبهم است فراتر از تفسیر، به سیاستگذاری میپردازد که باید بیشتر مورداحترام دادگاه‌ها واقع شود. او با اشاره به پروندهی Chevron v. natural resources defense council[349] ـ که به آن بیشتر پرداخته خواهد شد و یکی از مهمترین منابع صلاحیت اداره در تفسیر قوانین است ـ عمل تفسیر را منحصر به مواردی می‌داند که قانونگذار مستقیماً به موضوع مطرح‌شده نزد اداره پرداخته است. در مواردی که این‌چنین نیست، یعنی در مواردی که قانون‌گذار دربارهی موضوع دعوا حکم دقیقی ندارد تا پروندهی مطرح‌شده دقیقاً در ذیل آن حکم بگنجد، در حقیقت عمل نهاد اداری نوعی سیاستگذاری است.[۳۵۰]

خلاصه آنکه به دلایل زیر اداره بهتر میتواند به تفسیر قوانین بپردازد:

کارآمدی نظام اداری (که دغدغه‌ی اصلی اداره و تفسیر اداری از قانون است) هم میتواند به‌عنوان ارزشی حقوقی در کنار سایر ارزشها مانند حفظ حقوق شهروندان (که دغدغه‌ی اصلی دادگاه و تفسیر قضایی از قانون است) در تصمیمگیریها به‌حساب آید. در این صورت اولویت با تفسیری است که کارآمدی را نیز مدنظر قرار دهد. امری که آشکارا به تفسیر اداره اولویت میبخشد؛
اگر بهترین مفسر کسی است که با زمینه در ارتباط است، طبیعی است که او تصمیمساز اصلی است چراکه بیشترین تماس را با مسئله، واقعیتها و شرایط و اوضاع‌واحوال موردنظر دارد؛
در رابطه با توسعه دادن یک سیاست منسجم در طول زمان، تصمیم‌گیریهای اداری دارای موقعیتی مناسبتر هستند؛ چراکه متناسب با پیشینه و عملکرد اداری اتخاذ میگردند.

در کنار تخصص بهتر اداره در تفسیر قوانین، اعتقاد مکاتب جدید تفسیری به عدم تعین معنا در زبان، باعث ایجاد تحولی جدید در حقوق اداری شده که مفاهیم قبلی حاکمیت قانون را به چالش کشیده است. ازجمله آنکه به‌جای ملاک «صحت»، ملاک «آشکارا غیرمنطقی نبودن»[۳۵۱] مطرح شده است که بر اساس آن در پاسخ به یک مشکل طیفی از پاسخها میتواند درست باشد. درنتیجه صرفاً یک راه‌حل مدنظر نیست و اداره حق انتخاب میان آنها را دارد.[۳۵۲] امری که درنهایت نقطهی ثقل پذیرش صلاحیت تخییری است؛ به‌عبارت‌دیگر قانون دارای معنایی آنچنان معین نیست که هر نوع انطباق آن بر موضوع خود و شرایط را به یک عمل صرفاً مکانیکی و بی‌نیاز از تفسیر مجدد تبدیل کند. نتیجه آنکه مقام اداری نیز خود مفسر قانون به‌حساب میآید و عملی فراتر از اجرای صرف آن انجام میدهد.

این‌چنین است که صحبت از به چالش کشیده شدن بعضی مفاهیم بنیادین حقوق اساسی یعنی حاکمیت قانون (بیشتر در معنای حاکمیت پارلمان) و تفکیک قوا ـ بر اساس محور قرار دادن نظریات جدید تفسیرـ به میان میآید. به‌عبارت‌دیگر، حاکمیت قانون و تفکیک قوا دچار دگردیسی مفهومی نسبت به تلقیات کلاسیک از این مفاهیم میگردند.

در این حالت منظور، به چالش کشیدن نگرشی غیر منعطف به این مفاهیم است که قانون را صرفاً زاییدهی ارادهی مقنن در قوهی مقننه میداند و هیچگونه مشارکتی را میان قانونگذار، مقام اداری و قاضی در تعیین مفهوم و قلمرو قاعده حقوقی مندرج در قانون نمیپذیرد. درصورتی‌که این مفهوم را در معنای منعطف خود به کاربریم که مشارکت و تعامل هر سه قوه را در این امر میپذیرد و درنتیجه تفکیک قوا در معنای سنتی آن را کنار میگذارد (گرچه عدهای به دلیل ارتباط بیش‌ازحد این اندیشه با افکار دایسی کنار گذاردن آن را ترجیح میدهند)، در این صورت همچنان جایی برای این مفاهیم حقوقی باز کردهایم. در چنین حالتی حاکمیت قانون تعهد به نظم حقوقی است. تعهد به قانونیت به این معنا است که اداره در نحوهی تفسیر خود متن، زمینههای تاریخی و بافت معاصر و موجود را در یک روش هدفمحور بررسی کند. اگر اداره چنین تفسیری ارائه دهد به یک تصمیم بیطرفانه که خودسرانه و آشکارا غیرمنطقی نیست خواهد رسید.[۳۵۳]

اما در نظری هم که اصل «آشکارا غیرمنطقی بودن» را محور قرار میدهد، همچنان فرمالیسم حاکم است و بر اساس همان دیدگاههای کاملاً سنتی است. ازجمله آن‌که ملاک دقیقی در اختیار ما قرار نمیدهد. نتیجه آنکه جریان سومی از تفسیر در حال شکلگیری است که در آن نگاهی نو به امر قانونگذاری و تفکیک قوا شده است. به این معنا که بیش از آنکه توزیع صلاحیتها را بر اساس تفکر سنتی دربارهی قانون‌گذار بودن قوهی مقننه، ناظر بودن قاضی و مجری بودن اداره انجام دهد، از ابتدا میپذیرد که هرکدام از این نهادها در فرایند خلق قانون نقشی ایفا میکنند و سپس با توجه به نقش آنها، صلاحیتها را تقسیم و توزیع میکند. بر این اساس، اهمیت و محوریت و تمرکز اصل تفکـیک قوا با اصـل همکاری قوا (که مبتنی بر نظریات جدید تفسیر است) جایگزین میگردد. در مدل نو، اصل احترام به تشخیص اداره است و دخالت قضایی جنبهی استثنایی به خود میگیرد؛ این رویکرد مبتنی بر چـهار شـرط اسـت که در صـورت محـقق شـدن از دید «مک لاچلان» به یک نتیجه که به نظر کمی افراطی میرسد و نقطهی افتراق آن از نظریهی دوم و در حقیقت همان نظریهی سوم است (و در شمارهی ۵ آمده است) منجر خواهد شد است:

آیا اساساً مقام اداری عمل تفسیری انجام داده است؟ آیا این عمل تفسیری به صورتی انجام ‌شده است که برای جامعهی مرتبط قابل‌پذیرش باشد؟
آیا تفسیر انجام‌شده نیاز به مهارت خاصی دارد؟ اگر خود اداره معتقد است که تصمیمات بر ملاحظات خاصی مبتنی نیست، در آن صورت احترام گذاردن به تصمیم اداره و عدم ورود به آن معنا ندارد؛ مانند جایی که اداره از تفسیر لفظی استفاده میکند و صرفاً به اصولی از حقوق اداری استناد میکند.
آیا تصمیم‌گیرنده واقعاً متخصص است؟

همهی مقامات اداری به یک اندازه متخصص نیستند. در زمینههایی مانند روابط صنعتی و داوری رعایت این امر بیشتر محل توجه است.

آیا مواردی وجود دارد که احترام به تصمیم اداره نامناسب باشد؟[۳۵۴]

در پاسخ به پرسش آخر باید اذعان نمود گرچه در موارد پیشگفته سعی شده است از تفکیک قوا فاصله گرفته شود، اما درعین‌حال در موارد زیر این دادگاه است که حرف آخر را میزند. به نظر میرسد این موارد همان موارد برتری تفسیر قضایی در حقوق اداری هستند؛ یعنی مواردی که هم چنان نیاز به یک تفسیر منشأگرا نظر دادگاه را بر رقبای خود برتری میدهد. این جایگاه اصلی تفسیر قضایی در حقوق اداری است که هم چنان توسط تفاسیر دیگر غصب نشده است:

دربارهی صلاحیت یک ‌نهاد اداری خود آن نهاد تصمیم نمیگیرد و این دادگاه است که رسیدگی میکند. در این زمینه نمونهی معروفی در کانادا وجود دارد. در پروندهی Canada attorney general V. Amnesty[355] (2010) شکایتی از ارتش کانادا در رابطه با بازداشت‌شدگان در افغانستان نزد «ام پی سی سی»[۳۵۶] مطرح میشود. این نهاد تحت عنوان کمیسیون شکایات ارتش و پلیس نهادی مستقل بوده و مسئول رسیدگی به شکایات در رابطه با هدایت تحقیقات، اجرای قانون و دستگیری و بازداشت افراد توسط دو نهاد ارتش و پلیس شده است. تنها مورد استثنا در زمانی است که شکایت مرتبط با افراد نظامی باشد که در حال انجام عملیات نظامی که ناشـی از رویه و سنت‌های ارتش است، باشند. در پروندهی طرح‌شده از نظامیانی شکایت شده که بازداشتشدگان در افغانستان را بدون توجه به وضعیت نامطلوب زندانهای این کشور و وجود شکنجه در آنها به مـقامات این کشـور تحـویل میدهـند. دولـت کـانادا صـلاحـیت ام پی سی سی را در این مورد به چالش میکشد، زیرا آن را در ارتباط با عملیات نظامی میداند که متناسب با سنت و رویهی نظامی این کشور است. با این‌وجود، نهاد مذکور صلاحیت خود در رسیـدگی به این پرونده را میپذیرد، زیرا که دستگیری و بازداشت افراد قانوناً در صلاحیت این نهاد است، هرچند عملیات نظامی استثنا شده باشد؛ مستثنی بودن عملیات نظامی نباید به‌گونه‌ای تفسیر شود که در تقابل با این صلاحیت قرار گیرد. این کمیسیون همچنین به گزارشهای «کمیسیون تحقیق در مورد توسعهی نیروهای کانادا در سومالی»[۳۵۷] و «گروه مـشورتی مخـصوص عدالت نظامی و پلیس نظامی»[۳۵۸] استـناد میکند که در آنها بازداشت افراد عملیات محسوب میشود، اما از دید کمیسیون هم چنان امکان نظارت بر آنها وجود دارد. در نظارت قضایی که توسط قاضی «هرینگتون»[۳۵۹] صورت میگیرد، قاضی تفسیر این مواد را از آنجا که در رابطه باصلاحیت یک‌نهاد است پـذیرفته و بر اساس نظریهی صحت به آن میپردازد. از دید قاضی دستگیری و بازداشت شورشیان میتواند در تعریف عملیات نظامی بگنجد و درنتیجه تصمیم ام پی سی سی نقض میشود.[۳۶۰]

در پروندهای دیگر، پروندهی Acto گاز و شرکت خطوط لوله علیه کمیسیون انرژی و تسهیلات آلبرتا[۳۶۱] قضات دیوان عالی کانادا دربارهی احترام یا عدم احترام به نهاد اداری که در اینجا یک نهاد تنظیمگر است، به دو دسته تقسیم شدند. قاضی «بی نی»[۳۶۲] معتقد بود که باید حد بالایی از احترام به تصمیم کمیسیون انرژی و تسهیلات آلبرتا گذارده شود. چرا که این نهاد بر اساس قانون قادر است ملاحظات ضروری مرتبط با نفع عمومی را در نظر بگیرد و موضوع در این پرونده موضوعی مهم در رابطه با سیاستگذاری است؛ اما اکثریت قضات موضوع را به نحو دیگری تفسیر کردند. ازآنجاکه موضوع در پرونده مرتبط با صلاحیت نهاد و تفسیر قانون است، احترام فاقد دلیلی موجه است.[۳۶۳]

در پروندهی دیگری علیه همین کمیسیون (پروندهی شرکت خطوط لولهی آلیانس علیه کمیسیون انرژی و تسهیلات آلبرتا) قضات دیوان عالی به تفسیر عبارت «قادر به مورداستفاده قرار گرفتن برای جابهجایی گاز» پرداختند. در بخش (a)(2)291 قانون دولت محلی[۳۶۴] آمده است که خطوط لوله گاز قبل از آن‌که کامل احداث شوند درصورتی‌که قابلیت استفاده بالقوه نداشته باشند از مالیات معاف هستند. در پروندهی موردبحث «دادگاه حل اختلاف شهری»[۳۶۵] معتقد است که هدف قانونگذار از وضع قانون این بوده است که دارندهی خطوط لوله را مگر در موقعی که از قابلیت استفادهی آن مطمئن است، مشمول قوانین مالیاتی نکند. ازآنجاکه در پروندهی موردبحث بررسیها نشان داده بودند که خطوط لوله برای استفاده مهیا هستند، امکان گرفتن مالیات وجود دارد.

دادگاه در بررسی تفسیر ارائه‌شده از طرف این نهاد، آن را امری که در صلاحیت انحصاری آن باشد، ندانست. دلیل آنکه تفسیر ارائه‌شده نه علمی، نه فنی و نه مرتبط با دانش اندازهگیری و محاسبه مالیات بود. بلکه تفسیر عبارت موردنظر نـیازمند اصـول تفـسیری است که دادگاه هم به‌انـدازه‌ی نهـاد نام‌برده از آنها بهرهمند است.

سپس دادگاه به تفسیر بند موردنظر میپردازد و در حین تفسیر به اصول مدرن تفسیر هم اشاره میکند. دادگاه همچنین «قانون تفسیر آلبرتا»[۳۶۶] را هم دربارهی اینکه قوانین مرتبط با مالیاتها باید به نحو مضیق یا موسع تفسیر شود، مدنظر قرار میدهد. دادگاه به این نتیجه میرسد که هدف قانونگذار از تصویب این بند ایجاد یک وقفهی مالیاتی برای تشویق سرمایهگذاری بوده است. درنهایت از دید دادگاه، تصمیم گرفته شده توسط نهاد اداری نام‌برده میبایست ایمنی انتقال گاز را نیز لحاظ میکرد چراکه عبارت را بایست در معنای «قادر به مورداستفاده قرار گرفتن برای انتقال ایمن و تجاری گاز» در نظر گرفت. امری که در تصمیم نهاد اداری لحاظ نشده، بنابراین تصمیم برخلاف هدف قانون‌گذار بوده است.[۳۶۷]

بنابراین، چنان‌که مشاهده میشود، مطالب گفته‌شده به معنای نفی هر نوع نظارت قضایی یا طرد هرگونه استفاده از روشهای منشأگرا نیست. در بسیاری موارد ازجمله در مواقعی که صلاحیت نهاد، مورد بحث باشد هم چنان روشهای سنتیتر به کار گرفته خواهند شد.
درزمینه‌ی تفسیر آزادیها نیز هم همینگونه است و صلاحیت دادگاه در رسیدگی محرز است. در مواردی هم که حقوق و آزادیهای موردنظر مرتبط با یک سنخ خاص مدنظر است، مانند حق بر اعتصاب یا آزادی بیان یا تجمعات، همکاری قوا و به‌تبع آن دخالت قاضی در تعیین حدودوثغور آزادیها موردنیاز است.
نمونهی دیگر بحث تفسیر قوانین عام یا ارزشهای موجود در کل جامعه است که در آنجا نیز تفسیر بر عهدهی دادگاه است.
درنهایت در مواردی نیز که در صدد تفسیری عام از قاعدهای عام، اما در رابطه با یک موقعیت خاص هستیم، هم چنان مقام قضایی دارای صلاحیت است. در چنین مواردی نهاد قضایی و اداری هر دو دارای تخصص هستند، اما ازآنجاکه نیازمند تفسیری یکنواخت هستیم دادگاه دارای موقعیتی مناسبتر است.
با توجه به مطالب گفته‌شده «آشکارا غیرمنطقی دانستن» تصمیم اداره در مواردی که صلاحیت اداره مشخصاً و صریحاً مورد شناسایی قرار گرفته است، قابل‌قبول نیست.[۳۶۸] این محلی است که نظریهی سوم متولد شده و خود را از نظریهی دوم جدا میکند.

در کانادا حرکت به‌سوی این نگرش جدید به‌آرامی شکل گرفت؛ به‌خصوص از پروندهی Dunsmuir v New Brunswick[369] که در آن پارلمان پذیرفت که نهاد اداری نیز دارای اقتدار و حجیت در تفسیر است و بازبینی دارای معیارهایی است که مهمترین آنها میزان تخصص دادگاه و نهاد اداری و ماهیت مشکلی است که قرار بر حل شدن آن است.[۳۷۰]

حتی پیش از پروندهی نام‌برده شده مراجع قضایی کانادا در حال فاصله گرفتن از دیدگاه سنتی بودند. در پرونده شرکت سرمایهگذاریCraywood investments V. Torento Hydroـelectronic system (2006) چنین نگرشی وجود دارد. در پروندهی فوقالذکر، بحث بر سر قیمت مورد مطالبهی یک توزیع‌کننده مجاز الکتریکی برای نصب یک سامانهی جدید توزیع بود. در سال ۲۰۰۰ قوانین و مقررات مرتبط با توزیع برق در انتاریو تغییر کرد تا زمینهی بیشتری را برای رقابت فراهم کند. در این زمینه نهاد تنظیمگر «کمیسیون انرژی انتاریو»[۳۷۱] بود. در پروندهی مدنظر شرکت هیدرو ـ الکترونیک مبلغی را بر اساس نظام قدیم و نه جدید از کرایوود طلب میکرد. مسئلهی اساسی این بود که توافق صورت گرفته شده را باید به قبل یا بعد از نوامبر ۲۰۰۰ ارجاع داد. قرارداد در نوامبر ۱۹۹۹ بسته شده، اما تا دسامبر ۲۰۰۰ اجرایی نشده بود. بر اساس شواهد و رویهی موجود تجاری «اُ ای بی» قرارداد را تابع قوانین قبل از نوامبر ۲۰۰۰ دانست. دادگاه نظر این نهاد را ذیل معیار «منطقی بودن» سنجید و درنهایت اکثریت قضات نظر آن را رد کردند. آنها معتقد بودند که مسئلهی مطرح‌شده مرتبط با قواعد مربوط به اصول کلی قراردادها است. صرفاً یک قاضی با این تفسیر مخالفت کرد، چراکه مسئله را تلفیقی از واقعیت و حقوق میدانست و لذا معتقد بود تفسیری حرفهای از قانون نیاز است که بتواند هم در واقعیات پرونده به‌خوبی تعمق کند و هم درک درستی از روابط تجاری داشته باشد؛ بنابراین تصمیم «اُ ای بی» باید مورداحترام واقع شود. نکتهی جالب‌توجه آن است که دادگاه تجدیدنظر دیدگاه اکثریت را کنار گذارده و تصمیم گرفته شده توسط نهاد نام‌برده را ابرام کرد.[۳۷۲]

بر این اساس دادگاههای کانادا معتقدند که واژگانی باقابلیت تفسیر وجود دارند که نهادهای اداری دربارهی آنها تصمیمگیری خواهند کرد. برای نمونه، تفسیر برای کشف معنای حقیقی واژگان و عباراتی مانند «عضویت در سندیکا» میبایـست توسـط نـهادهای اداری ماننـد کمـیتهی روابـط کـارگری انتاریو صورت گیرند.[۳۷۳]

در ایالات‌متحده آمریکا نیز تفسیر در قلب مسائل حقوق اداری قرار گرفته و تغییر نگرش در تفسیر قوانین اداری به تغییرات بنیادین در صلاحیت نهادها و مانند سایر موارد تقابل نهاد اداری و قضایی انجامیده است. محور اصلی بحث اختیاراتی است که نهاد اداری در تفسیر خود از قانون دارد. به‌عبارت‌دیگر نهاد اداری در تفسیر خود چه مؤلفههایی را میتواند لحاظ کند؟ اینکه کدام معیارها در تفسیر نهاد اداری لحاظ شوند بر میزان نظارت قضایی بر آنها و درنتیجه بر گسترش یا کاهش دامنهی نظارت (به‌عبارت‌دیگر دامنهی اعتبار تفسیر قضایی در حقوق اداری) تأثیرگذار است. تحولات در این عرصه را میتوان بیش از همه در رأی معروف chevron v. natural resources defense council مشاهده کرد. در این رأی خطوط اصلی تفسیر در حقوق اداری ایالات‌متحده و صلاحیت نهاد اداری و قضایی و ملاکها و مؤلفههای یک تفسیر مناسب ترسیم شده است.

درزمینه‌ی ملاک و مؤلفههای قابل‌بررسی توسط نهاد اداری بعضی از حقوق‌دانها رویهی قضایی ایالات‌متحده امریکا درزمینه‌ی میزان اختیارات و محدودیتهای تفسیر اداری و قضایی از قوانین را به دو مرحلهی قبل و بعد از سال ۲۰۰۷ تقسیم میکنند. تا قبل از سال ۲۰۰۷ نهادهای اداری رویهی منسجمی را در این مورد داشتند که چه معیارهایی را یک‌نهاد میتواند در تصمیمگیریهای خود لحاظ کند و چه معیارهایی را نمیتواند؛ اما دیوان عالی از سال ۲۰۰۷ از معیارهای خود فاصله‌ی جدی گرفته و معیارهای جدید را وضع کرد که باعث سردرگمیهایی شد.[۳۷۴] نقطه‌ی آغاز بحث، نظر دیوان عالی کشور در سال ۱۹۸۳ در پروندهی Motor Vehicle Manufacturers Association v. State Farm Mutual Automobile Insurance Company[375] است. در این پرونده دادگاه با اتفاق آراء تشخیص داد که تصمیم «ادارهی ایمنی حمل‌ونقل اتوبان ملی»[۳۷۶] در کنار گذاردن قواعدی که سازندگان اتومبیل را موظف به نصب برخی لوازم میکرد، کاملاً خودسرانه است. دادگاه میان مؤلفههایی که نهاد اداری قادر به در نظـر گرفتن است[۳۷۷] و مؤلفههای که اجازهی در نظر گرفتن آنها را ندارد تمایزی آشکار نهاد.[۳۷۸] دیوان عالی ایالات‌متحده دادگاههای تالی را واداشت تا درصورتی‌که تصمیمات اداره مبتنی بر مؤلفههای مرتبط نیست یا مبتنی بر مؤلفههای غیر مرتبط است آنها را نادیده بگیرد. از آن زمان مهمترین پرسش این بود که آیا اداره میتواند در تصمیم‌گیریهای خود مؤلفههای مرتبطی که قانون به آنها نپرداخته است را مدنظر قرار دهد؟ امری که مستقیماً در ارتباط با پروندهی Chevron در ارتباط با مؤلفههای قابل لحاظ در تفسیر اداری در موارد سکوت پارلمان در سال ۱۹۸۴ است. دیوان عالی در بسیاری از تصمیماتی که از رأی State Farm به بعد میگیرد مؤلفههای الزامآور یا اختیاری و مؤلفه‌های مجاز یا غیرمجاز در تصمیم‌گیریهای اداری را مشخص میکند. رویه‌ی کلی دیوان عالی ایالات‌متحده امریکا در این راستا بدین شکل است:

در رأیPension Benefit Guaranty Corporation, Petitioner v. LTV Corporation[379] دیوان عالی کشور معین میکند که نهاد اداری موظف به در نظر گرفتن قوانین مرتبط با قانون در حال اجرا در مسئلهی موردبحث به‌عنوان یک مؤلفهی مرتبط نیست. دیوان نظر دادگاه تجدیدنظر را که معتقد بود اداره در تصمیم خود راجع به حقوق بازنشستگی موظف به درنظرگرفتن سیاستهایی است که در قانون کار و قانون ورشکستگی آمده است نقض کرد؛ بنابراین جز در مواردی که اداره یک قانون را نقض میکند و یا وارد حوزهی صلاحیت نهادی دیگر میشود، هیچ نیازی به رعایت سیاستهایی که در قوانین دیگر آمده است، نیست.[۳۸۰]
در پروندهیMobil Oil Exploration & Producing Southeast, Inc. v. United Distribution Cos[381] دادگاه نهاد اداری را ملزم به در نظر گرفتن هر مسئلهای که مرتبط با مسئلهی در حال بررسی است نمیکند و رأیی را که نهاد کمیسیون مقررات گذاری فدرال[۳۸۲] را موظف به در نظـر گرفتـن تأثیر اقـدامات خود بر مسـائل مرتبـط میکرد نقض میکند.

دو مورد گفته شد آزادی اداره در تفسیر قانون به نحو زمینهمحور و به مقصود در نظر گرفتن شرایط برای یافتن بهترین راه‌حل برای مسئله را نشان میدهد.

در پروندهی Whitman v. American Trucking Associations, Inc[383] دادگاه اشاره میکند که اداره نمیتواند معیارهایی را که کنگره آشکارا لحاظ کردن آنها را منع کرده است در تصمیمگیریهای خود لحاظ کند. بر اساس «قانون هوای پاک»[۳۸۴] به «ای پی ای»[۳۸۵] این اختیار داده شده است تا استانداردهای موجود برای هوای پاک را به‌منظور حفاظت از سلامت و بهداشت عمومی وضع کند. اعتقاد بر این بود که زبان ایـن قانون آن‌چـنان مبـهم هسـت کـه میتوان هزینهی مقرراتگذاری را هم در زمرهی ملاکهای مهم در تصمیمگیری به‌حساب آورد. باوجوداین دادگاه معتقد بود که عبارت کنگره دارای اطلاق است و این نهاد در مقررات گذاریهای خود موظف است استانداردها را بدون در نظر گرفتن هزینهی اعمال آنها لحاظ کند. البته مسائل مطرح شده در این پروندهها به معنای این نیست که نهاد اداری این اجازه را ندارد که سیاستهای مرتبط با تصمیم خود یا مسائل مرتبط با مسئلهی در حال بررسی خود را لحاظ کند. هیچ دلیلی وجود ندارد که فکر کنیم سکوت کنگره به معنای عدم امکان در نظر گرفتن این مؤلفهها است و میتواند به‌عنوان مانعی برای تصمیم‌گیری‌های اداره به کار رود.[۳۸۶]

چنانکه گفته شد سکوت نهاد قانونگذار در بسیاری از مسائل قابل‌طرح یکی از عوامل عمده در رواج مکاتب نو تفسیری در حقوق اداری بوده که منجر به محدود شدن تفسیر قضایی شده است. از دید دادگاه تجدیدنظر کلمبیا[۳۸۷] سکوت کنگره فضا را برای اداره در مدنظر قرار دادن انواع ملاکها و مؤلفههای مرتبط با مسئله باز میکند و فقط در مواردی این عمل ممنوع است که کنگره اشارهای مستقیم به در نظر گرفته نشدن یک مؤلفه داشته باشد؛ و این نظر را در آراء بسیاری نشان داده است که گاه در مقابل آراء دیوان عالی کشور است. نظر این دادگاه موافق با نظر دو حقوقدان برجستهی آمریکایی در عرصهی حقوق اداری در دانشگاه ییل یعنی «جری ال ماشو»[۳۸۸] و «هرفست»[۳۸۹] است. نظری که مبتنی بر مطالعه‌ی جامع آنها در بررسی فرایند تصمیم سازی است و درنهایت به تصمیم تاریخی دیوان عالی در State Farm منجر شد. ماشو و هرفست در پیشنهاد‌های خود به «ادارهی ایمنی حمل‌ونقل اتوبان ملی» به آنها پیشنهاد میدهند که در تفسیر و اجرای قانون نه‌تنها خطوط آن بلکه میان خطوط را هم مشاهده کنند. از دید آنها قانون تمام الزامات زندگی و جامعه‌ی مناسب را پیشبینی نمیکند.

این نظر ماشو و هرفست در بستر بسیار جالبی ارائه شده بود. نهاد نام‌برده شده در یکی از تصمیمات خود برای کاهش صدمات وارده بر افراد، شرکتهای سازندهی خودرو را ملزم به وضع قطعهای در اتومبیل‌هایشان کرد که رانندگی را در صورت عدم بستن کمربند ایمنی ناممکن میکرد. این قاعدهی جدید برای مردم چندان جالب نبود و درنتیجه کنگره آن را ابطال کرد. ماشو بیان کرد که عمل کنگره به این معنی است که نهاد ادارهی مذکور از این به بعد ملزم است در تصمیمات خود مقبولیت و پذیرش مردم را هم لحاظ کند.[۳۹۰] البته وجود چنین ملاکهای الزامی که اداره باید آن‌ها را در تصمیمات خود لحاظ کند به معنی آن نیست که اداره نمیتواند سایر مؤلفه‌های مرتبط را هم در نظر گیرد.

اما شاید سرنوشتسازترین پرونده در ایالات‌متحده در این خصوص پروندهی شورون باشد. بر اساس «اصلاحیهی قانون هوای پاک» ۱۹۷۷ برنامههای جدیدی برای ایالاتی که نتوانستهاند به استانداردهای مقررشده توسط «آژانس محافظت از محیط‌زیست» بر اساس قوانین قبلی برسند، تنظیم شد. بر اساس این مقررات ایجاد یا تغییر در «آلایندههای کلان»[۳۹۱] نیازمند مجوزهایی اسـت که دارای شـرایط سخت‌گیرانهای هستند. آژانس تعریفی موسع از آلایندهها ارائه میدهد که بر اساس آن هر کارخانهای می‌تواند ابزار و وسایل جدید را نصب کند که دارای استاندارها و شرایط گفته‌شده نباشد به‌شرط آن‌که میزان آلایندگی آنها از لوازم قبلی بیشتر نباشد و کل خروجی مواد آلاینده از کارخانه تغییر نکند. این قانون همچنین میزان کل آلایندهها در یک منطقه را هم به‌عنوان یک کل در نظر میگیرد که میزان آلایندههای آن باید ثابت باشد و برای احداث کارخانهای جدید باید از آلایندههای قبلی کاسته شود.

این موضوع مورد اعتراض واقع و کمپینی به‌منظور ابطال تصمیمهای این نهاد تشکیل‌شده و مخالفان در این مسیر از راهکارهای قضایی بهره بردند. آنها تفسیر آژانس از قانون و واژههای آن مانند «منبع آلاینده» را برخلاف خود قانون می‌دانستند. دادگاه تجدیدنظر پذیرفت که این واژه در قانون دارای معنی روشنی نیست. همچنین تفسیر تاریخی نیز راه به ‌جایی نمیبرد. باوجوداین، دادگاه تفسیر مقام اداری را برخلاف هدف قانون دانست چراکه هدف از تصویب قانون ارتقاء وضعیت زیست‌محیطی مناطقی است که به استاندارهای قوانین قبلی نرسیدهاند. تفسیر آژانس بیشتر از اینکه به ارتقاء وضعیت این مناطق کمک کند، به دنبال حفظ وضع موجود است.

دیوان عالی کشور با این نظر مخالفت کرده و در رأی خود مبانی اصلی تفسیر قانون توسط اداره و رابطهی آن با نهاد قضایی را ترسیم میکند. در اولین بند رأی دیوان یکی از بنیادیترین و سرنوشتسازترین جملات خود در حقوق اداری ایالات‌متحده را اعلام میکند[۳۹۲]:

«در رابطه با بازنگری قضایی برساختههای اداره از قانون هنگامیکه به عمل اداری میپردازد، دادگاه با دو پرسش روبه‌رو است؛ اول: آیا کنگره مستقیماً به مسئلهی موردبحث پرداخته است؟ اگر نیت کنگره مشخص است، مسئله پایان مییابد. چراکه دادگاه مانند نهاد اداری باید به نیت غیرمبهم کنگره ترتیب اثر دهد؛ اما اگر دادگاه به این نتیجه برسد که کنگره مستقیماً به مسئلهی موردنظر نپرداخته است، دادگاه نباید به‌سادگی برساختهی خود از قانون را، به‌گونه‌ای که گویا اساساً تفسیری اداری از قانون وجود ندارد، تحمیل کند. بلکه در صورت سکوت یا ابهام قانون در مورد موضوع موردبحث، پرسش قابل‌طرح برای دادگاه این است که آیا برساخته اداره از قانون قابل‌پذیرش است؟… قدرتی که به اداره برای اجرایی کردن تصمیمات پارلمان داده شده است، ضرورتاً نیازمند فرمولبندی سیاستها و وضع قواعدی به‌منظور پر کردن خلأهایی است که آشکار یا ضمنی توسط کنگره رها شده است … اگر خلأ ناشی از عمد قانونگذار باشد، این امر اعطای اقتدار لازم به نهاد اداری برای روشن کردن بندهای خاص قانون با مقررات گذاری است. به چنین مقرراتی باید قدرت تنظیم {روابط} اعطا گردد مگر آنکه اعمال اداره مبتنی بر سلیقه شخصی، هوسبازانه و آشکارا مخالف قانون باشد. گاه اعطای چنین نمایندگی از طـرف قانون‌گذار به نهاد اداری در یک موضوع خاص بیش از آنکه آشکارا صورت گیرد، به‌صورت ضمنی است.»

در اینجا دیوان عالی می‌پذیرد که گاه ابهام به معنای اعطای ضمنی قدرت به نهاد اداری است و ازاین‌رو:

«در چنین مواقعی دادگاه نمیتواند برساخته‌ی خود از عبارت قانونی را جای گزین تفسیر منطقی کند که توسط نهاد اداری صورت گرفته است. مدت مدیدی است که دریافتهایم باید اعتنای بسیاری به برساختههای نهادهای اجرایی از قانون که به‌منظور اجرایی کردن آن به آنها واگذارشده است، شود و اصول احترام مقام قضایی به مقام اداری دائماً توسط این دادگاه تعقیب شده است. در شرایطی که تصمیمات در مورد معنا یا هدف قانون دربردارنده‌ی آشتی میان سیاستهای متعارض است و فهم کامل از قانون موردنظر بیش از هر چیزی مبتنی بر دانشی فراتر از دانش عادی ما دربارهی موضوع تنظیمگری است… اگر این انتخاب بیانگر یک سازش منطقی میان سیاستهای متعارض ناشی از ملاحظهی نهاد اداری از قانون باشد، ما نباید آن را به چالش بگیریم مگر آنکه از خلال خود قانون یا تاریخچه‌ی قانون‌گذاری مشخص شود قصد کنگره چنین سازشی نبوده است.»

جملات آخر این متن علاوه بر اینکه چگونگی و اهمیت احترام به تصمیم اداری را نشان میدهد، دربارهی علت آن نیز توضیح میدهد. بر اساس نظر دیوان عالی، تخصص نهاد اداری مهمترین دلیل برای پذیرش تفسیر آن در موارد ابهام و تخصصی بودن قانون کنگره است. علاوه بر آن به وظیفهی سازش دادن میان سیاستهای رقیب هم اشاره شده است که به نظر به دلیل تخصصی بودن این عمل در ارتباط مستقیم با دلیل اول است. دیوان در بندهای دیگر این رأی خط‌مشی‌های اصلی نظارت قضایی و تفسیر قوانین اداری را ترسیم میکند.

دیوان عالی رأی دادگاه تجدیدنظر را دربارهی اینکه بررسی سابقهی قانونگذاری نمیتواند مبنایی برای حمایت از تفسیر نهاد اداری در دست بدهد را قبول میکند.
دیوان با بررسی سابقهی قانونگذاری به این نتیجه میرسد که در اصلاحیهی ۱۹۷۷ کنگره به دنبال ایجاد سازش بین منافع اقتصادی و زیست‌محیطی به‌عنوان منافع رقیب است. دیوان در رأی خود بارها به مسئلهی سازش دادن بین منافع رقیب و سیاستهای مختلف اشاره میکند و این مهم را به دلیل نیاز به تخصص بالا به اداره محول می‌کند. چنان‌که میگوید:

«در اعـطای مـجوز کنـگره به دنبال آشـتی دادن منفـعت اقتصادی که در پی تسریع انباشت سرمایه است با منفعت زیست‌محیطی که به دنبال بهبود وضع هوا است، میباشد. گزارش «کمیتهی کاخ سفید»[۳۹۳] منفعت اقتصادی را نیز به‌عنوان یکی از اهداف این قانون شناسایی میکند.»

«در چنینی مواقعی تفسیر اداری نمایانگر آشتی میان منافع آشکارا متعارض است و مستحق احترام؛ برنامهریزیهای تنظیمگری پیچیده و فنی هستند. نهاد اداری مسئله را با جزئیات و در حالتی منطقی در نظر میگیرد و تصمیم آن دربردارندهی آشتی میان سیاستهای متعارض هست. کنگره میخواهد هر دو منفعت را تأمین کند؛ اما به دلیل میزانی از تخصص که چنین مواردی میطلبد، این کار را خود انجام نمیدهد. شاید کنگره عامدانه میخواهد چنین تعادلی را در چنین مرحلهای، نهاد اداری به وجود آورد، زیرا که میپندارد چنین نهادهایی دارای تجربهی بسیار هستند و به دلیل مسئولیت اجرای مفاد قانون از موقعیت بهتری برای انجام این کار برخوردار هستند. شاید کنگره نمیتواند مسئله را در چنین سطحی در نظر گیرد و شاید نمیتواند توافقی را میان دو سوی مسئله ایجاد کند و طرفین مسئله تصمیم دارند که این شانس را داشته باشند که از برنامهای که توسط نهاد اداری تنظیم شده است، بهره ببرند.»

در ادامه محدودیت‌های تفسیر قضایی که منطبق با بحثهای پیشین ما است، مشخص می‌شود:

«قضات در این زمینه خبره نیستند و فاقد موضع سیاسی هستند. دادگاه باید در بعضی موارد منافع متعارض سیاستگذارانه را آشتی دهد، اما نه بر اساس ترجیحات شخصی قاضی. در مقابل، تصمیمات نهاد اداری که پارلمان وظیفهی سیاستگذاری را بر عهدهی آن گذارده است، در چارچوب محدودیتهای نمایندگی اعطاشده، ممکن است به‌درستی بر دیدگاه اجتناب‌ناپذیر سیاست‌گذارانه‌ی اداری عالمانهای که قضاوت و تصمیم نهاد اداری را توجیه می‌کند، مبتنی باشد؛ درحالی‌که نهادهای اداری مستقیماً به مردم پاسخگو نیستند، بالاترین مقام اداری پاسخگو است و انتخاب سیاستها توسط اداره به‌منظور حل اختلاف منافع رقیب ـکه کنگره نمیتواند انجام دهد یا تعمداً آن را رها کرده است تا توسط نهاد اداری همگام با اجرا کردن قانون در پرتو حقایق هرروزه حل‌وفصل گرددـ کاملاً مناسب به نظر میرسد.»

آژانس حفاظت از محیط‌زیست در تفاسیر خود از واژهی «منابع آلاینده» تا قبل از ۱۹۷۷ هم آن را به معنایی موسع به‌طوری‌که تمامی آلایندهها را به‌صورت یک کل واحد به‌حساب آورد، در نظر میگیرد؛ اما در ۱۹۸۰ شیوهای از تنظیمگری را به کار میگیرد که چنین تفسیری را در رابطه با ایالات کمتر توسعه‌یافته در راستای اهداف زیست‌محیطی قانونهای قبلی نمیپذیرد. آژانس بار دیگر در سال ۱۹۸۱ به بازبینی و ارزیابی مجدد تعاریف مرتبط با قانون پرداخته و در مقررات جدید خود به‌کارگیری تعریف نام‌برده از «منابع آلاینده» را برای مناطق مدنظر در قانون ۱۹۷۷ هم میپذیرد. از دید دیوان عالی چنین تفاسیری بیمبنا نبوده و درعین‌حال به دلایل زیر باید رعایت شود:

«ارزیابی ما از تفاسیر گوناگون آژانس از واژهی «منابع آلاینده» چه بعد و چه قبل از اصلاحیهی ۱۹۷۷ ما را متقاعد میکند که نهاد اداری که ابتدابه‌ساکن مسئول اجرایی کردن این قانون مهم است، این واژه را دائماً به‌صورت منعطفی تفسیر کرده است. البته نه در یک خلأ بلکه درزمینه و بستر اجرای سیاستها در یک عرصهی پیچیده و تخصصی. این حقیقت که اداره گاه تفسیر خود را از این واژه تغییر میدهد، نمیتواند ما را به این نتیجه برساند که تفسیر اداره قابلیت رعایت ندارد.»

از خلال بررسی اصطلاحات و واژگان عامی که در قانون وجود دارد به‌هیچ‌عنوان نمیتوان نیت قانونگذار در کنگره را مشخص کرد. از دید کنگره وجود واژگان دارای همپوشانی در قانون بیش از آنکه دامنهی اختیارات اداره را محدود کند، تعمداً به مقصود گستردن آن در قانون گنجانده شده است. در موضوع موردبحث نیز این واژگان به مقصود گستردن اختیارات آژانس حفاظت از محیط‌زیست گنجانده شده است تا بتواند با تفاسیر خود سیاستهای قانون را به نحو مؤثرتری اجرایی کند. تاریخچه‌ی قانون‌گذاری در این عرصه هم با ارائهی اختیارات بیشتر به این نهاد به‌منظور فراهم کردن رشد اقتصادی معقول همراه با حفاظت از محیط‌زیست همخوانی دارد. در این راستا دیوان عالی از عباراتی استفاده میکند که برای روشنتر شدن تمامی مطالبی که تاکنون در رابطه با تفسیر در حقوق اداری گفته شده است، بینهایت مفید به نظر میرسد و عدمتعین معنای واژگان تصویب شده توسط پارلمان و نقش اداره در ارائهی یک تفسیر پویا را مشخص میکند:

«این حقیقت که آژانس (حفاظت از محیطزیست) گاه تفاسیر خود را از واژه‌ی «منابع آلاینده» تغییر میدهد، به این معنا نیست که تصمیمات این نهاد صلاحیت لازم را برای احترام قضایی ندارند. نهاد اداری هنگامیکه در موردی آگاهانه تصمیمگیری می‌کند، باید تفاسیر متفاوت و حکمت سیاست‌گذاری‌های خود را بر مبنایی ثابت تبیین کند. بررسی و مناقشه دربارهی سیاستهایی که «مفهوم حباب»[۳۹۴] را مطرح میکند باید به مقامات اداری و قانونگذار سپرده شود و نه به مقامات قضایی. تفسیر آژانس از قانون بیانگر تفسیری است که منافع رقیب را با یکدیگر آشتی داده و مستحق احترام است.»

درنهایت از دید دیوان مسئلهی دادگاه تجدیدنظر این است که «معنای ایستا» خود از واژگان را تحمیل کند. امری که قابل‌پذیرش نیست.

با عنایت به آنچه آمد این رأی دربردارندهی چند دستاورد مهم است:

ابهام از طرف قانونگذار غالباً عامدانه و گاه غیر عامدانه ـ در معنی اعطای صلاحیت بازسازی قانون به نهاد اداری است. دیوان غالباً از این عمل با عبارت «ساختن» و نه «تفسیر» یاد کرده است؛ اما این تمایز آن‌چنان پررنگ نیست و گاه این دو واژه به‌جای یکدیگر به کار گرفته‌شده‌اند؛
اعطای چنین صلاحیتی به مقام اداری به دلیل موقعیت خاص آن است. اداره دارای تخصص و اطلاعاتی است که تفسیر آن از قانون را در مواردی که مهارت خاصی موردنیاز است، موجهتر از سایر نهادها می‌کند. در این راستا دیوان عالی ایالات‌متحده بارها از عباراتی یاد می‌کند که برتری تفسیر زمینهمحور نسبت به تفاسیر دیگر را خاطرنشان میکند؛ مانند عبارت «مرتبط با واقعیات هرروزه»؛
تفسیر در بسیاری از موارد عملی سیاسی و سیاستگذارانه است و لذا به شاخههای سیاسی حکومت تعلق دارد که میتوانند و باید ملاحظات سیاسی را در تصمیمات خود لحاظ کنند. ساختار، تشکیلات و پاسخگویی این نهادها به مردم زمینهی ارائهی بهترین تصمیم را فراهم میکند. همچنین تفسیر گاه در ارتباط با سیاست‌گذاری است که نیازمند انتخاب بین سیاستهای رقیب است. در این میان نهادی می‌تواند بهترین تفسیر را ارائه دهد که بتواند بین منافع و ارزش‌های رقیب سازش برقرار کند؛
تفسیر در معنا و هدف گفته‌شده امری پویا است و نهاد اداری قابلیت ارائهی چنین تفاسیری را دارد. واژگان دارای معنایی صریح نیستند. نهاد اداره با توجه به هدف قانون و در راستای اجرایی کردن سیاست‌های آن میتواند دائماً تفسیر خود را تغییر دهد. چنین تغییراتی نمیتواند دستاویزی برای عدم احترام به تفاسیر اداره از سوی مقامات قضایی باشد؛
البته از دید دیوان عالی ایالات‌متحده تفسیر با چنین ویژگیهایی صرفاً در صورتی محقق میشود که قانون فاقد صراحت بوده و تفاسیر تاریخی نیز نتواند پاسخگوی مشکل باشد. لذا اولویت با تفاسیر نیتگرا و تاریخی است؛ اما عدمامکان چنین تفاسیری پذیرفته‌شده و به همین جهت جا برای تفاسیر غیر منشأگرا باز شده است؛
تفسیری که اداره در چارچوب اختیارات خود و باملاحظه‌ی شرایط گفته شده ارائه میدهد، اگرچه به‌نوعی برساختن قانون و معنی دادن به عبارات آن است، اما کاملاً مبتنی بر سلایق شخصی نبوده و محدود به واقعـیتها، ضـرورتها و بسـترهایی است که مورد تصمیمگیری واقع میشود؛
درنهایت مهمترین پیام این رأی برای ما نتیجهی آن برای تفسیر قضایی در حقوق اداری است. تا جایی که تفسیر تاریخی و نیت گرا از قانون به‌خصوص به دلیل ابهام عامدانهی آن توسط پارلمان امکان‌پذیر نیست، دادگاه حق ارائهی تفسیری که رقیب تفسیر اداره باشد را ندارد. دلایل این محدودیت توضیح داده شد. نهاد قضایی فاقد مشروعیت تصمیمگیری با ماهیت سیاست‌گذارانه است به‌خصوص آنکه مستقیماً منتخب مردم نیست. سیاستگذاری در حوزهی صلاحیت نهاد قضایی نیست. هم‌چنین این نهاد فاقد اطلاعات و تخصص لازم برای چنین امری است. خلاصه آنکه ضرورت وجود تفاسیر غیرمنشأگرا در حقوق اداری ـ برخلاف حقوق اساسی ـ در معنی محدود شدن صلاحیت دادگاه (تفسیر قضایی) و اعطای بخشی از فرایند تفسیر به مقام اداری است.

در حقیقت باید گفت که محوریت تفسیر در حقوق اداری از دادگاه به نهاد اداری تغییر کرده است. این تغییر در دو مرحله بوده است و هرکدام تفسیر قضایی در حقوق اداری را به دلیل عدم برآوردن شروط خاص کاملاً محدود کرده است. این امر ناشی از ماهیت تفسیر در فرایندهای اداری بوده است که با تفاسیر پویا همگامی بیشتری دارد. برخلاف حقوق اساسی که در آن دادگاههای اساسی به سمت تفاسیر پویا حداقل در بعضی ابعاد رفتهاند، در حقوق اداری اهمیت یافتن این نوع از تفاسیر خود را در انتقال مسئولیت تفسیر از نهاد قضایی به نهاد اداری یا شبهقضایی نشان داده است. به‌عبارت‌دیگر تغییر نگرش در نحوهی تفسیر به‌جای آنکه تفسیر قضایی را تغییر دهد، آن را محدودتر کرده است و هم چنان نهاد قضایی تفاسیر منشأگرا را محور قرار میدهد و در شرایطی که چنین تفسیری پاسخگو نباشد آن را به اداره یا نهاد شبهقضایی محول کرده، به تصمیمات آنها حداکثر احترام را میگذارد.

اختصاصات حقوق اداری در طرح و پذیرش مکاتب و شیوههای تفسیری ناشی از حوزههای حقوقی همچنین در حقوق اداری کشورهای قارهای همانند حقوق کامنلا مطرح بوده است. برای مثال در فرانسه مبتنی بر رویه قضایی شورای دولتی، این امر مورد تأکید قرار گرفته است که قوانین حاوی صلاحیتهای مقامات و نهادهای اداری باید بهگونهای تفسیر شوند که نه‌تنها این مقامات و نهادها از صلاحیتهای مصرح برخوردار باشند، بلکه از اختیاراتی که به‌منظور انجام مناسب اهداف و مأموریتهای واگذار شده به آنها نیز ضرورت دارد، بهرهمند شوند. چنین رویهای دکترین «صلاحیت ضمنی»[۳۹۵] را که مبتنی بر ضرورت است، در این کشور به وجود آورده است.[۳۹۶]

در سال ۱۹۳۶، شورای دولتی مقرر داشت صلاحیت قاعده گذاری مقامات اداری باید در ارتباط با همۀ اقدامات ضروری در جهت کارکرد مناسب خدمات مورد تصدی آنها مورد شناسایی قرار گیرد.[۳۹۷] در رأی دیگری از همین شورا مقرر شد که همراه با واکسیناسیون، باید صلاحیت انجام کلیه اقداماتی که برای پیشگیری از سرایت بیماریها لازم است، برای مقامات اداری مورد شناسایی قرار گیرد[۳۹۸]. شورای دولتی در یکی از آرای خود در سال ۱۹۶۴ اعلام داشت علیرغم عدمتصریح قانونگذار، صلاحیت وضع مقررات در خصوص فعالیتهای مربوط به واردات کالاهای شرکتهای تجاری به‌طور ضمنی برای دولت شناسایی میشود.[۳۹۹] در سال ۱۹۹۲ در خصوص صلاحیت کمیسیون ملی حسابها و تأمین مالی مبارزات انتخاباتی، شورای دولتی بدون آنکه در قانون صراحتی وجود داشته باشد صلاحیت کمیسیون مذکور را به بررسی دقیق صحت مبالغ اعلام شده به همراه لـزوم تأیـید منبع اخـذ آنهـا به‌عـنوان درآمـد احـزاب و کاندیداها مـورد شناسایی قرار داد.[۴۰۰]

همچنین لازم به ذکر است که در فرانسه تفاسیر قاضی اداری از متون حاوی صلاحیتهای اختیاری در دوران جدید بهگونهای صورت گرفته است که هم امکان انتخاب گزینه مناسب از میان گزینههای متعدد را برای مقام اداری فراهم میآورد و همچنین از سوی دیگر بررسی شرایط و اقتضائات تصمیم اتخاذی را به مقام اداری اعطا میکند. در واقع، قاضی اداری به دلیل فقدان تخصص لازم وارد بررسی و تفسیر شرایط و اقتضائات مدنظر مقام اداری که منجر به انتخاب گزینهای خاص شده است، نمیشود.[۴۰۱]

درنهایت بحث تفسیر در حقوق اداری یا تفسیر قوانین توسط نهادهای اداری چنان‌که «موراگ لوین» اشاره میکند، میان دو دیدگاه افراطی در حقوق اساسی یعنی هواداران حاکمیت قانون (در مفهوم اقتدار مطلق پارلمان) و طرفداران ضرورت و اعتبار خودمختاری نهادهای اداری در دولت اداری مدرن راه‌حل میانه برقرار میکند که میتواند تا حدی دو دیدگاه را با یکدیگر آشتی دهد. قوانین مرتبط با اعمال اداری دارای ابهامهای بسیاری هستند. علاوه بر آن طیف گسترده‌ای از فعالیتهای اداری در ذیل آزادی که واژهی تفسیر برای اداره مهیا میکند، قابلیت تحقق پیدا میکنند. این راهکار جدید با معین کردن میزان احترامی که دادگاه موظف است به تصمیمات نهادهای اداری بگذارد، بسیاری از درگیریها را فیصله میدهد؛ بنابراین میتوان گفت که نظریهی تفسیر در حقوق اداری آشتی میان دو ایدئولوژی در حقوق اساسی و اداری است که هر دو دارای تاریخچهی طولانی هستند.[۴۰۲]

مبحث سوم: تفسیر قضایی در حقوق اداری ایران

چنانکه گفته شد رویکردهای نوینتر در تفسیر قضایی قوانین اداری سعی در محدود کردن این تفسیر به نفع تفسیر اداری دارند، تفسیری که به نظر پویاتر و بیشتر مبتنی بر زمینهی تصمیمگیری است. ملاحظه شد که ۴ ملاک در این رابطه باید در نظر گرفته شود تا تفسیر اداره بر تفسیر دادگاه برتری داده شود. بر این اساس می‌توان وضعیت تفسیر در حقوق اداری، اعم از تفسیر مراجع و مقامات اداری و قضایی نسبت به قوانین و مقررات را مورد ارزیابی قرار داد؛

آیا اساساً مقام اداری عمل تفسیری انجام داده است؟ آیا این عمل تفسیری به صورتی انجام شده است که برای جامعهی مرتبط قابل پذیرش باشد؟
آیا تفسیر انجام شده نیاز به مهارت خاصی دارد؟ اگر خود اداره معتقد است که تصمیمات بر ملاحظات خاصی مبتنی نیست در آن صورت احترام گذاردن معنا ندارد؛ مانند جایی که اداره از تفسیر لفظی استفاده و صرفاً به اصولی از حقوق اداری استناد میکند.
آیا تصمیم‌گیرنده واقعاً متخصص است؟
آیا تفسیر اداری خارج از مواردی است که سنتاً باید تفسیر دادگاه را برتری داد؟ (تعیین صلاحیت مقام اداری، تفسیر آزادی‌ها یا تفاسیر عام از قوانین عام)

در صورت پاسخ مثبت به این چهار پرسش، تفسیر اداری باید بر تفسیر قضایی برتری داده شود. ضرورت احترام به نظر مراجع اداری تخصصی در بعضی از قوانین مورد تصریح قرار گرفته است؛ برای نمونه شورای عالی انقلاب فرهنگی در ماده‌واحده «خروج تصمیمات صادره از هیئت‌ها و کمیته‌های تخصصی وزارتین علوم، تحقیقات و فناوری و بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و سایر مراکز آموزشی و پژوهشی در امور و شئون علمی، آموزشی و پژوهشی از شمول صلاحیت دیوان عدالت اداری و سایر مراجع قضایی» مصوب ۱۲/۵/۸۷ تصمیمات و آرای نهایی قطعی صادره از هیئت‌ها و کمیتههای تخصصی فعال در وزارت علوم و تحقیقات و فنآوری و … را قابل‌اعتراض و رسیدگی در دیوان عدالت اداری و مراجع قضایی نمیداند.[۴۰۳]

در ایران دیوان عدالت اداری رویکرد مشخص، ثابت و منسجمی در رابطه با مسائل مطرح‌شده ندارد. ضرورت تفسیر زمینهگرا و احترام به نهادی که متصدی آن است در مواردی پذیرفته شده و در موارد کاملاً مشابه رد شده است. برای نمونه، میتوان به رویهی دیوان دربارهی صلاحیت خود در ورود به تصمیمات سازمان میراث فرهنگی در ثبت آثار تاریخی و ثبت حریم آنها اشاره کرد. دیوان در آرای بسیاری به نظارت ماهوی بر تصمیم سازمان میراث فرهنگی پرداخته و تصمیم سازمان که کاملاً مبتنی بر ملاحظات حرفهای است را ابطال کرده است. در این آراء دادگاه از هیچ کارشناسی بهره نگرفته است تا بتواند موضوع پیچیدهای مانند شأنیت تاریخی یک اثر را که در حوزهی تخصصی سازمان میراث فرهنگی است احراز کند. مگر در مواردی که خود شاکی برای تقویت استدلالهای خود ازنظر کارشناس بهره برده است. در مواردی قاضی معتقد بوده است که چنین تشخیصی کاملاً بر مبنای عرف بوده و تصمیم گرفته شده باید بر چنین مبنایی توجیه شود. گاه خود او به بازرسی اثر پرداخته است و برحسب سلیقهی خود دربارهی قرار گرفتن یا نگرفتن اثر قدیمی در عداد آثار و ابنیه تاریخی تصمیمگیری کرده است.[۴۰۴]

جالب آن است که در مورد ثبت حریم آثار و ابنیه تاریخی رویهی دیوان کاملاً متفاوت است. در چنین مواردی دادگاه همواره صلاحیت سازمان را در تشخیص حریم به دلیل تخصصی بودن آن پذیرفته و از ورود ماهوی به تصمیم این نهاد خودداری کرده است.[۴۰۵] این در صورتی است که عمل تعیین حریم خود تابعی است از عمل ثبت اثر.

علاوه بر آراء مرتبط با تعیین حریم آثار موارد بسیار دیگری را نیز میتوان یافت که در آن‌ها دیوان از ورود به مباحث تخصصی اجتناب کرده است و تفسیر آیین‌نامه یا قانون را درجایی که نیاز به تخصص داشته است به نهاد اداری محول کرده است. در ادامه نمونه‌ای از این موارد را ذکر خواهیم کرد.

در سال ۱۳۷۷ درزمینه‌ی برقراری مستمری ازکارافتادگی بین شعب دیوان درزمینه‌ی میزان لازمالاجرا بودن نظریهی کمیسیون پزشکی اختلاف ایجاد شد. شعبهی ۱۶ در رسیدگی به پروندهی کلاسهی ۳۴۹٫۷۴ به خواستهی برقراری مستمری ازکارافتادگی و استفاده از مزایای قانونی به شرح دادنامهی شمارهی ۴۸۳ مورخ ۷۵/۴/۱۹ نظر کمیسیون پزشکی مبنی بر تعیین دقیق ازکارافتادگی ۲ سال قبل از بیمه شدن یعنی ازکارافتادگی در زمان ۱/۱/۱۳۶۵ را منطقی نمیداند و معتقد است که پذیرش این نظر در تعارض با این واقعیت است که شاکی مدتها قبل از تقاضای ازکارافتادگی مشغول به کار بوده است، چراکه در صورت وجود آرتروز شدید امکان کار به مدت ۴ سال برای او فراهم نمیشد.

©

در برابر شعبهی ۱۸ دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پروندهی کلاسهی ۴۶۳٫۷۴ به خواستهی مشابه به شرح دادنامهی شماره ۱۱۷۵ـ۷۵٫۹٫۱۴ نظر کمیسیون پزشکی مبنی بر شروع بیماری از سال ۱۳۶۷ را مبنای نظر خود قرار داده و با توجه به اینکه شاکی از سال ۱۳۶۹ زیر پوشش بیمه قرار گرفته است، حکم به رد به شکایت شاکی صادر میکند.

هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در دادنامه شمارهی ۶۱ کلاسه پروندهی ۲۵۸٫۷۵ به شکایت از تعارض آراء شعبهی ۱۶ و ۱۸ میپردازد و در رأی خود این‌چنین مقرر میکند: «نظر کمیسیون پزشکی در باب بیماری و نوع و تاریخ آن امری است فنی و تخصصی که امعان نظر قضایی در زمینه اعتبار ماهوی آن وجه قانونی ندارد، بنابراین دادنامهی شماره ۱۱۷۵ مورخ ۷۵٫۹٫۱۴ شعبه ۱۸ دیوان عدالت اداری در حدی که متضمن اعتبار نظر کمیسیون پزشکی در خصوص مورد است، موافـق مقـررات تشـخیص داده میشـود. ایـن رأی مـطابق قـسمت ذیل ماده ۲۰قانون دیوان عدالت اداری برای شعب دیوان و سایر مراجع مربوط در موارد مشابه لازم الاتباع میباشد.»

از زمان صدور این رأی شعب مختلف دیوان عدالت اداری با تکیه بر آن در آراء خود از اظهارنظر ماهوی دربارهی تصمیمات کمیسیون پزشکی خودداری کردهاند. برای نمونه میتوان به دادنامهی شمارهی ۴۳۸۳ مورخ ۲۸/۱۱/۹۲ شعبهی ۱۶ دیوان عدالت اداری نگاه کرد که در رأی خود این‌چنین انشاء میکند: «نظر به اینکه مطابق مدارک تقدیمی شاکی آقای ع.م.و پاسخ مشتکی‌عنه شاکی ازکارافتاده کلی شناخته‌نشده است و به‌موجب رأی شماره ۶۱ مورخه ۲۳/۳/۷۷ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری نظریه گروه‌های پزشکی فنی، تخصصی بوده و قابل امعان نظر قضایی نمیباشد لذا شکایت مطروحه غیرموجه تشخیص و حکم به رد آن صادر و اعلام میگردد.»

نمونههای مشابه این رأی بسیار است و برای نمونه میتوان به دادنامههای شماره ۵۶۱۹۰ مورخ ۱۸/۷/۹۱ شعبهی ۱۱ دیوان عدالت اداری، دادنامهی شماره ۴۴۸۱۵ مورخ ۱۳/۶/۹۱ صادره از شعبهی ۱۲ دیوان عدالت اداری و دادنامهی شمارهی ۵۹۵۰۳ مورخ ۲۹/۷/۹۱ شعبه ۱۵ دیوان عدالت اداری اشاره کرد.

همچنین در نمونهای دیگر، دیوان گرایش خود را به احترام به تصمیمات تخصصی نهادهای اداری یا شبهاداری نشان داده است. هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در رسیدگی به شکایت از تعارض آراء شعب اول و دوم بدوی و هشتم تجدیدنظر به دامنهی صلاحیت خود در تفسیر تخصصی از قوانین و مقررات اشاره میکند. در این پرونده شاکی بانک سپه است. شعبهی اول دیوان عدالت اداری به شکایت یک متقاضی استخدام در بانک سپه که مدعی است نحوهی انجام معاینات پزشکی از ایشان به‌منظور استخدام خلاف مقررات است رسیدگی میکند. از دید این شعبه، بانک موظف به محول کردن این امر به کمیسیون پزشکی بوده و صرف معاینهی چشم توسط پزشک معتمد قابل‌قبول نیست؛ بنابراین شکایت را وارد دانسته و بانک را ملزم به طرح مسئله در کمیسیون پزشکی میکند. پرونده برای تجدیدنظرخواهی به درخواست بانک سپه به شعبهی ۸ دادگاه تجدیدنظر فرستاده میشود. این دادگاه با تکیه به نظر پزشک معتمد و بر اساس بند (ت) ماده ۷ آیین‌نامه استخدامی مشترک بانکها و رد ضرورت ارجاع پرونده به کمیسیون پزشکی دادنامهی مورد اعتراض را نقض میکند.

در پروندهای مشابه، شعبهی اول دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پروندهی کلاسه ۸۰/۲۲۴۴ به طرفیت بانک سپه به خواستهی ابطال نظر پزشک معتمد بانک سپه و الزام بانک مزبور به صدور حکم استخدام به شرح دادنامهی شمارهی ۳۹ ۵۵ مورخ ۱۳/۱۱/۱۳۸۱ شکایت شاکی را با توجه به عدم وجود رابطهی استخدامی بین طرفین و اینکه پزشک معتمد بانک از مأموران دولتی موضوع مادهی ۱۱ قانون دیوان عدالت اداری به‌حساب نمیآید، رد میکند.

مجدداً در شعبهی ۲ دیوان عدالت اداری پروندهی مشابه دیگری (پرونده کلاسه ۷۹/۸۳۹) به طرفیت بانک سپه و به خواستهی لغو نظریهی ادارهی رفاه و بازگشت به کار موضوع بند (ت) مادهی ۷ آییننامه استخدامی مشترک بانکها مطرح میگردد. شاکی مدعی است که تنبلی چشم نمیتواند دلیل موجهی برای نپذیرفتن استخدام آزمایشی متقاضی باشد. از دید او تنبلی چشم عرفاً عدم تندرستی و توانایی برای انجام کار محسوب نمیشود. بهخصوص آنکه او علیرغم وجود مشکل بینایی توانسته است گواهینامهی رانندگی بگیرد. شعبهی ۲ دیوان با پذیرش این استدلال شکایت طرح‌شده را وارد میداند.

با توجه به وجود آراء متعارض میان شعبههای اول و دوم بدوی و هشتم تجدیدنظر پرونده برای رسیدگی به هیئت عمومی دیوان عدالت اداری فرستاده میشود. جالب آن است که هیئت عمومی دیوان عدالت اداری تفسیری از بند ۷ آییننامه استخدامی مشترک بانکها و تعیین مصداق برای آن با توجه به معانی عرفی یا سابقهی قانونگذاری ارائه نداده و آن را امری تخصصی میداند که از عهدهی دادگاه خارج است.[۴۰۶] دیوان در رأی خود به این مسـئله این‌چنین اشاره میکند: «اساساً نظر پزشک معتمد بانک سپه در باب صحت یا سلامتی کافی داوطلب ورود به خدمت دولت امری فنی و تخصصی است که ماهیتاً قابل امعان نظر قضایی نیست.» و درنتیجه خود را صالح برای تفسیر نمیداند. این رویکرد دیوان منحصر به نظر کمیسیونهای پزشکی نبوده و در رأیی دیگر به کلاسه پروندهی ۷/۹۱۱۰۸۹ صادره از شعبهی ۷ دیوان عدالت اداری به خواستهی ابطال تصمیمات سازمان آب منطقهی تهران رویکرد مشابهی اتخاذ میکند که بر اساس آن «نامهی شمارهی ۴۱۱/۲۱۴۰/۹۰ـ ۲۲/۷/۹۰ که مورد شکایت شاکـی قرار گرفته است نامهای است که از طریق شرکت آب منطقهای تهران به شهردار اوشان فشم و میگون نوشته شده است و مطابق بازدید محلی کارشناس شرکت آب و به‌اتفاق راهنمایی متقاضی تدارک گردیده است علیهذا همانطور که فوقاً اشاره شد نامه مذکور اظهارنظر کارشناس است و بهلحاظ اینکه امری تخصصی است در صلاحیت دیوان عدالت اداری محسوب نمیگردد، مضافاً اینکه تاکنون اقدامات قطعی به‌وسیله شهرداریهای مذکور صورت نگرفته است تا موجبات رسیدگی فراهم آید، علیهذا باتوجه به‌مراتب فوق و بهلحاظ اینکه تشخیص بستر اصولاً امری تخصصی و مورد خواسته شاکی هم ابطال اظهارنظر رئیس اداره آب منطقهای مستند به اظهارنظر کارشناس است، قابل‌رسیدگی در دیوان نبوده قرار رد شکایت صادر و اعلام می‌گردد.»

در این خصوص شایان‌ذکر است که قانونگذار در قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری در سال ۱۳۹۲ در ماده‌ی ۶۴ امکان اعتراض نسبت به نظر کارشناسی در خصوص موارد مشابه را پیشبینی نموده است[۴۰۷] و دیوان در این خصوص با امعان نظر کارشناس و توجه به آن می‌تواند نسبت به موضوع مبادرت به صدور رأی نماید.

البته چنانکه گفته شد و شاید تا حدی بدیهی باشد، تصمیمگیریهای کمیسیونهای تخصصی دربارهی گسترهی صلاحیت خود ازآنجاکه تفسیریهایی نیازمند تخصص خاص محسوب نمیشوند، درهرصورت قابلیت بازنگری شدن توسط مراجع قضایی را داشته، بلکه مهمترین حوزهی فعالیت آنها به‌حساب می‌آیند. در رابطه با پروندههای مطرح‌شده درزمینه‌ی تصمیمات کمیسیونهای پزشکی احترام به نظرات تخصصی آنها باعث عدم نظارت بر تفاسیر آنها دربارهی گسترهی صلاحیتشان نشده است. جالب آن است که شعبهی ۲۵ دیوان عدالت اداری در رأی خود به تاریخ ۳۰/۲/۹۳، شماره دادنامهی ۱۵۹ در اعتراض به نظریه کمیسیون پزشکی در مورد تعیـین تاریخ شـروع بیـماری منجر به ازکارافتـادگی، بر مبنای دادنامه شماره ۷۹ـ۱/۲/۱۳۸۵ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری مقرر می‌کند که کمیسیون پزشکی صرفاً مجاز به تعیین درصد و میزان ازکارافتادگی است و تعیین تاریخ شروع یا ابتلا بیماری منجر به ازکارافتادگی خارج از صلاحیت آن است.

در رابطه با ملاک چهارم، درحالی‌که تمایل دیوان ـ علی‌رغم آراء متعارضی که رویهی آن وجود داردـ عدم دخالت در امور فنی و تخصصی است، باوجوداین دیوان هم چنان تفسیر عام از قوانین عام را در صلاحیت خود میداند:

برای نمونه در دادنامهی شمارهی ۶۱۵ کلاسه پروندهی ۸۸/۷۶۴ به خواسته‌ی ابطال بند (ز) بخشنامه شماره ۱۳۵۳۰ مورخ ۲۷/۷/۸۴ سازمان امور مالیاتی کشور، دیوان تفسیر منشأگرایانهی خود از تبصره ۱۱ ماده ۵۳ قانون مالیاتهای مستقیم را بر تفسیر اداری ترجیح میدهد. تبصرهی مذکور چنین مقرر میکند: «مالکان مجتمع‌های مسکونی دارای بیش از سه ‌واحد استیجاری که با رعایت الگوی مصرف مسکن بنا به اعلام ‌وزارت مسکن و شهرسازی ساخته شده یا می‌شوند در طول مدت ‌اجاره از صد در صد (۱۰۰%) مالیات بر درآمد املاک اجاری معاف ‌است، در غیر این صورت درآمد هر شخص ناشی از اجاره واحد یا واحدهای مسکونی در تهران تا مجموع یک‌صد و پنجاه متر مربع ‌زیربنای مفید و در سایر نقاط تا مجموع دویست متر مربع زیربنای ‌مفید از مالیات بر درآمد ناشی از اجاره املاک معاف می‌باشد.» اما دربارهی نحوهی محاسبهی معافیت مالیاتی در مورد مالکینی که دارای چند عین مستأجره هم در تهران و هم در شهرستانها هستند، اختلاف‌نظر بود. بر اساس بخشنامهی شمارهی ۱۳۵۳۰ اگر یک یا چند واحد مسکونی در تهران و یک یا چند واحد دیگر در سایر نقاط کشور واقع شده باشد، لازم است در محاسبه آنها را متجانس کرد. از دید شاکی پرونده این امر در تعارض با قانون مالیاتهای مستقیم بوده و میبایست ابطال گردد.

جالب آن‌که در برابر استدلالهای شاکی سازمان امور مالیاتی کشور دست به تفسیری هدفمند از قانون میزند. بر اساس نظر این سازمان «معافیت مذکور در جهت حل مسائل و مشکلات اجتماعی و در خصوص مسکن و اجاره مسکن و جذب سرمایهگذاریها در امر مسکن و نیز سایر اهداف دولت محترم در این خصوص تدوین گردیده است و عادلانه نیست که شخصی مالک یک واحد مسکونی در تهران و یک واحد دیگر در یکی از شهرستانها باشد و بتواند از ۳۵۰ مترمربع معافیت مذکور استفاده نماید، لیکن مالک ۱۰ واحد مسکونی در تهران که همگی آن‌ها نیز جهت سکونت اجاره داده شده است فقط بتواند از ۱۵۰ متر مربع معافیت مذکور استفاده نماید.» بااین‌وجود و صرفنظر از اینکه غایات مورداشاره می‌تواند از حیث عدالت مورد مناقشه باشد، اما دیوان عدالت اداری بدون آن‌که دلایل خود را در رد استدلال سازمان امور مالیاتی کشور مفصلاً توضیح دهد، بند (ز) بخشنامه شماره ۱۳۵۳۰ را خلاف حکم قانون دانسته و ابطال میکند. به نظر میرسد که از دید دیوان، امکان ارائهی تفسیری غایتگرایانه از قانون توسط مرجع اداری آن هم به صورتی که در عمل باعث تقیید شمول قانون شود، امکانپذیر نیست.

در رابطه با تفسیر قانون در مورد صلاحیت یک نهاد هم چنان‌که گفته شد، این دادگاه است که تصمیم‌گیرنده نهایی است و در نظریات جدیدتر نظریهی خروج از صلاحیت هم چنان به جد موردتوجه است. میتوان گفت که بخش عمدهی آراء دیوان عدالت اداری مرتبط با این مسئله است؛ و جزئی از رویهی معمول دیوان اسـت؛ بنـابراین به نـظر میرسـد کـه ذکر نمونههایی از آن در این پژوهش موردنیاز نیست.

دیوان در بسیاری از آراء خود نشان داده است که به ارائهی تفاسیر صرفاً لفظی از قوانین گرایش دارد. چنین تفاسیری نمیتوانند مقتضیات حقوق اداری جدید را برآورده کنند. خلأهای قانونی بسیاری که در حقوق اداری امروز وجود دارد و با گسترش دامنهی مداخلات دولت در تمامی امور همزمان گشته، نیازمند تفاسیری فراتر از تفاسیر لفظی برای کنترل دولت و حمایت از حقوق شهروندان است. از همین رو است که استناد به اصول حقوقی در عرصههای گوناگون حقوق عمومی امری لازم است. در عرصهی خدمات عمومی توسل به اصولی مانند اصل برابری یا اصل انطباق و استمرار و یا اصولی مانند اصل فراگیر بودن، عدم تبعیض یا اصل حمایتی بودن در قوانین تأمین اجتماعی نه‌تنها میتواند بیشتر حقوق شهروندان را تأمین کند، بلکه با نیت قانونگذار و روح قانون نیز تطابق بیشتری دارد. در این زمینه میتوان از بعضی از رویکردهای دیوان عدالت اداری در عرصهی تأمین اجتماعی نمونههایی را آورد که بیانگر تضییع حقوق افراد به دلیل تأکید بیش‌ازحد بر تفسیر لفظی و غفلت از اصول نام‌برده است.[۴۰۸] هرچند در بسیاری از حوزهها دیوان در آراء خود به نحو مستقیم یا غیرمستقیم به شناسایی و اصول حقوق عمومی و اداری (که بعضاً در حوزهی حقوق و آزادیها و حمایت از شهروندان در مقابل اداره است) پرداخته است.[۴۰۹]

برای نمونه میتوان به دادنامهی شمارهی ۲۶۰ مورخ ۱۳/۷/۱۳۸۲ اشاره کرد. قانون اصلاح تبصره ۲ ماده‌واحده قانون اجازه پرداخت وظیفه و مستمری وراث کارمندان مصوب آذرماه ۱۳۳۸ و برقراری حقوق و وظیفه در مورد فرزندان و نوادگان اناث مصوب ۲/۱۰/۶۳ مجلس شورای اسلامی این‌چنین مقرر میکند:

«حقوق وظیفه سهم فرزندان و نوادگان اناث کلیه مستخدمین وزاتخانه‌ها و مؤسسات و شرکت‌های دولتی و شهرداریها و همچنین سازمانهای دولتی که شمول قانون بر آن‌ها مستلزم ذکر نام است و مشمولین قانون استخدام نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران و قانون تأمین اجتماعی که طبق قوانین و مقررات مربوطه برقرارشده یا بشود با رعایت کلیه قوانین و مقررات مورد عمل به‌شرط نداشتن شوهر و شغل قابل پرداخت می‌باشد.» مادهی ۹ آییننامهی اجرایی این قانون نیز پیرامون وراثی که سهم حقوق وظیفه یا مستمری آن‌ها برقرار نشده و یا قطع‌شده اعلام میدارد: «چنان‌که سهم حقوق وظیفه یا مستمری هر یک از وراث به علت تمکن مالی یا تأمین نفقه یا دارا بودن شغل یا حرفه برقرار نشده و یا قطع گردیده باشد و بار دیگر افراد مذکور شرایط لازم را برای دریافت حقوق موضوع این آیین‌نامه احراز کنند، این حقوق از تاریخ تقاضای مجدد با رعایت مقررات این آیین‌نامه قابل پرداخت خواهد بود.»

©

در رابطه با اینکه آیا بازماندگانی که در زمان فوت بیمه‌شده تحت تکفل او نبودهاند، مشمول این قانون میشوند یا نه در بین شعب دیوان عدالت اداری اختلاف وجود داشت. در این زمینه هیئت عمومی دیوان عدالت اداری در دادنامهی ذکرشده مقرر میکند: «با عنایت به ماده‌واحده قانون اجازه پرداخت وظیفه و مستمری وراث کارمندان مصوب آذرماه ۱۳۳۸ و برقراری حقوق و وظیفه در مورد فرزندان و نوادگان اناث مصوب ۲/۱۰/۶۳ مجلس شورای اسلامی که ازجمله شرط نداشتن شواهد علی الاطلاق به‌منظور برقراری حقوق وظیفه مورد تأکید قرار گرفته است و … بنابراین محدود و مقید نمودن برقراری حقوق وظیفه یا مستمری صرفاً به‌شرط احراز نداشتن شوهر در زمان فوت مورث مخالف عموم و اطلاق حکم قانون‌گذار و منصرف از مورد به نظر میرسد…»

به نظر میرسد چنین تفسیری برخلاف اصل حمایتی بودن مقررات تأمین اجتماعی است که بر اساس آن در موارد اجمال باید تفسیری را پذیرفت که از حقوق افراد بیشتری حمایت میکند.

نتیجهگیری

ماهیت کلی و بعضاً مبهم هنجارها و قواعد حقوقی، به‌عنوان یکی از مهمترین مؤلفههای زندگی اجتماعی مدرن، اهمیت بررسی و تتبع در تفسیر حقوقی را بیش از سایر حوزههای علوم انسانی که درگیر با متون مختلف هستند، دو چندان کرده است. در این بین، تفسیر قضایی به دلیل ویژگی اساسی خود که همانا تعیین حدود و قلمرو و تبیین مدلول قواعد قانونی توسط دادرس برای اعمال در یک یا چند مورد خاص است، بیش و کم، شایستۀ توجهی به مراتب دقیقتر از آن چیزی است که در ادبیات حقوقی حاضر مشاهده میگردد. ویژگیها و اختصاصات حقوق عمومی که ناشی از سرشت متمایز آن در تنظیم و تسهیل اعمال قدرت در جهت حفظ نظم و امنیت از یکسو و تضمین حقوق و آزادیهای شهروندان از سویی دیگر است، آن را به‌نوعی جمع اضداد می‌نمایاند. بر همین اساس، تفسیر قضایی از قواعد آن از سایر شاخههای حقوق متمایز می‌گردد. البته، همانگونه که در متن اشاره گردید؛ چنین تمایزی بیش از آن‌که بر اصول، شاخصها و معیارهای تفسیری و یا مکتب مستقل و انحصاری نسبت به تفسیر در سایر شاخههای حقوق استوار باشد، بر ترجیح یک مکتب نسبت به مکتب دیگر در کلیت حقوق عمومی در مقایسه با سایر شاخههای حقوق و یا حتی در زیرشاخه‌های حقوق عمومی و یا حتی در موضوعات درون یک زیرشاخه (به‌عنوان مثال در خصوص حقوق اساسی، میان حقوق و آزادی‌های بنیادین از یک‌سو و سازمان و تشکیلات حکومت و صلاحیتها و اقتدارات آن از سوی دیگر) جلوه می‌نماید. بدین ترتیب و در پاسخ به پرسش اصلی این پژوهش که آیا میتوان اصول و معیارها و البته مکاتب متفاوتی برای تفسیر قضایی در حقوق عمومی شناسایی کرد، باید گفت که ماهیت قواعد حقوق عمومی زایشگر مکاتب و روشها و شیوههای تفسیری خاص و منحصربه‌فردی نبوده است، اما نقش و جایگاه مکاتب و روشهای موجود و اعتبار و نحوه اعمال آنها را با تمایزاتی روبرو ساخته است که در سایر قلمروها و قواعد حقوقی سراغ نمیتوان کرد.

در خصوص نقش و جایگاه هر یک از مکاتب تفسیری در حقوق عمومی می‌توان قائل به تفکیک و دستهبندی شد. امروزه مکتب منشأگرایی به‌عنوان شناخته‌شده‌ترین، قدیمیترین و همچنان محبوبترین روش تفسیری در حقوق فراز و نشیبهای بسیاری را طی کرده است، اما این مکتب خاصه در حقوق عمومی، با عنایت به ویژگیهای قواعد و مقررات حوزهی حقوق اداری و اساسی (برای نمونه کلیت و پویایی این قواعد که ناشی از ماهیت و کارکرد این قواعد در حقوق اساسی است)، مکاتب رقیب بسیاری در مقابل خود میبیند؛ مکاتبی که روز به روز به نفوذ آنها افزوده میشود و در برابر ناکارآمدیهای مکتب منشأگرا هم خود را بیشتر نشان میدهد. تأثیر این مکاتب رقیب در حوزههای مختلف را به شکل زیر میتوان خلاصه کرد:

تفاسیر منشأگرا و فرمالیستی از تفکیک قوای حکومتی در بسیاری موارد با تفسیر رقیب کارکردگرایانه و پراگماتیک روبرو شده است. رویکرد کارکردگرا تمایل به اتخاذ روشی هدفمند که در آن تمرکز اولیه و برتری با اهداف اساسی و کلی که فرای قانون اساسی قرار دارد، است و نه جزییات خاص که در متن قانون اساسی قرار دارد؛
در حقوق اساسی برداشت ایستا از حقوق بنیادین رنگباخته و جای خود را به تفسیر پویا داده است. در حقیقت پذیرفته‌شده است که تفسیر حقوق بنیادین باید پویا و همگام با زمان باشد و نباید در این راستا صرفاً به نیت قانونگذاران مراجعه کرد. اصطلاحات حقوق بشری مانند آزادی و برابری در ذات خود مبهم و کلی هستند. اساساً این یکی از عوامل اصلی دور شدن بعضی از نظامهای حقوقی از مکتب منشأگرایی بوده است؛
در حقوق اداری برداشت جدید از تفسیر که ناشی از زیر سؤال رفتن نگاه و رویکرد جزمی و مطلق به بسیاری از پیشفرضهای اساسی آن مانند حاکمیت قانون و تفکیک قوا و ورود مکاتب جدید به این حوزه است، بنیانهای این شاخه از حقوق را دچار تغییراتی، به‌ویژه در حوزه‌ی تفسیر نموده است؛
بر اساس نگرش نوینی که به مفاهیم بنیادین حقوق عمومی وجود دارد، اعطای صلاحیتها تفسیری بیشتر به نهادهای اداری و شبه قضایی و احترام قضایی به تصمیمات این نهادها لازمه پذیرش تفسیر زمینهگرا از مقررات اداری است؛ تفسیری که در فهم مقررات پیچیده و تخصصی نهادهای اداری دارای اولویت است؛
بحث تفسیر در حقوق اداری یا تفسیر قوانین توسط نهادهای اداری میان دو دیدگاه افراطی در حقوق اساسی یعنی هواداران حاکمیت قانون (در مفهوم اقتدار مطلق پارلمان) و طرفداران ضرورت و اعتبار خودمختاری نهادهای اداری در دولت اداری مدرن راه‌حل میانه برقرار میکند که میتواند تا حدی دو دیدگاه را با یکدیگر آشتی دهد؛ چراکه بـرای هـرکدام از مـکاتب تفـسیری جـایگاهـی در حقـوق اداری پیشبینی میکند؛

با وجود همۀ دگرگونیهای مذکور، نباید در ناکارآمدیهای مکاتب منشأگرا مبالغه کرد. هم چنان در حقوق اساسی تفاسیر منشأگرا جایگاه خود را دارند. هنوز در ایالات‌متحده متن قانون اساسی مرکز توجه است و هم چنان به مباحث تاریخی برای کشف نیت قانونگذار توجه میشود. در اروپا سنت پوزیتیویستی قویتر از آن است که به این زودیها زوال یابد، اگرچه از موضع قدرت خود عقبنشینی کرده است. قضات آلمانی هم چنان متن قانون اساسی را محور آرای خود قرار داده و از روشهای استنتاجی و مکانیکی استقبال میکنند. در واقع نمیتوان یک مکتب تفسیری را به‌راحتی کنار گذارد بلکه، مهم، معین کردن سهم آن در حقوق امروز است. آن چه که نقطهی اصلی بحث میباید باشد تعیین کارکرد و نقاط قوت هر کدام از این مکاتب در فرایند تفسیر است. چنان‌که گفته شد، ما در حقوق در نهایت به دنبال حکم دادن برای حل یک معضل هستیم و به همین دلیل هم متناسب با مشکل روبهرو رویکردهای متفاوتی را اتخاذ خواهیم کرد. مکتب منشأگرا و رقبای آن هر کدام یکی از ابزارهایی است که ما برای حل مشکل در اختیار داریم و میتوان با اطمینان گفت هم چنان گرههایی در حقوق وجود دارد که صرفاً با ابزار خاص خود گشوده خواهد شد.

در خصوص جایگاه و ویژگیهای تفسیر در حقوق عمومی در ایران حسب بررسی صورت گرفته هنوز نمیتوان نظریه یا حتی چارچوب روشن و مشخصی برای آن ارائه نمود. بهنظر میرسد از آنجا که شورای نگهبان مطابق یکی از نظریات تفسیری خود، مقصود از تفسیر را بیان مراد قانونگذار دانسته است،[۴۱۰] لذا رویکرد تفسیری این نهاد از همین تعریف تا حد زیادی آشکار میگردد. البته اتخاذ رویکردهایی فراتر از متن قانون اساسی (تفاسیر پویا) برای تعیین مراد مقنن کمتر موردتوجه شورای نگهبان قرار گرفته است. گرچه ماهیت پویای قواعد حقوق عمومی و همچنین واقعیت عدمشکلگیری شیوهها و روشهای تفسیری مخصوص به این رشته از حقوق (علیرغم تأثیر اختصاصات حقوق عمومی در مکاتب و روش‌های تفسیری که پیش از این توضیح داده شد) در هر نتیجهگیری در خصوص نظریات شورای نگهبان باید مطمحتوجه ویژه قرار گیرد. گفتنی است که همین واقعیتها بعضاً شورای نگهبان را به سمت استفاده از تفاسیر ساختارگرایانه متمایل کرده است. از سوی دیگر، در حقوق اداری نیز شناسایی وجود یک رویکرد مشخص در برخورد با مکاتب و شیوههای تفسیری دشوار است؛ چراکه نهادهای قضایی مرتبط با حقوق اداری در کشور ما حسب تفاسیر بررسی شده در این نوشتار از مکاتب تفسیری مختلف بهره برده و گاه در امور یکسان از شیوههای متفاوت استفاده میکنند. هرچند باید توجه داشت که بهدلیل عدمامکان احصا و فراگیری همۀ تفاسیر مربوط در حقوق اداری در کشورمان، چنین نتیجهگیری همواره باید با احتیاط کامل مطرح شده و به تفاسیر و رویههای بررسی شده در این نوشتار محدود گردد.

فهرست منابع

منابع فارسی

۱ـ۱ـ کتاب

آقاییطوق، مسلم، تحلیل اقتصادی حقوق (حقوق اساسی)، انتشارات خرسندی، چاپ اول، ۱۳۹۲٫
امـیدی، جلیل، تفسیر قانون در حقوق جزا، انتشارات جنگل، چاپ اول، ۱۳۸۹٫
استرول، اورال، فلسفهی تحلیلی در قرن بیستم، ترجمه فریدون فاطمی، تهران، نشر مرکز، چاپ چهارم،۱۳۹۰
الشـریف، محمـدمهدی، منطق حقوق، شرکت سهامی انتشار، چاپ دوم، ۱۳۹۲
انصاری، مهدی، تحلیل اقتصادی حقوق قراردادها، انتشارات جنگل، چاپ دوم،۱۳۹۳
جعفریتبار، حسن، مبانی فلسفی تفسیر حقوقی، شرکت سهامی انتشار، چاپ اول، ۱۳۸۳٫
جعـفریتبار، حسن، دیو در شیشه، انتشارات حقگزاران، چاپ اول، بهار ۱۳۹۵٫
کاتوزیان، ناصر، فلسفه حقوق، جلد سوم، شرکت سهامی انتشار، چاپ اول، ۱۳۷۷٫
کیوانفر، شهرام، مبانی فلسفی تفسیر قانون، نشر شرکت سهامی انتشار، چاپ اول، ۱۳۹۰٫
کلی، جان، تاریخ مختصر تئوری حقوقی در غرب، ترجمه محمد راسخ، تهران، انتشارات طرح نو، چاپ دوم، ۱۳۸۸
لاگلین، مارتین، مبانی حقوق عمومی، ترجمه محمد راسخ، تهران، نشر نی، چاپ اول، ۱۳۸۸
ماله، آلبر، تاریخ آلبرماله، ترجمه شید فخرالدین شادمان، جلد سوم، تهران، نشر سمیر، چاپ سوم ۱۳۸۸
مرکز مالمیری، احمد، حاکمیت قانون: مفاهیم، مبانی و برداشتها، مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی، ۱۳۹۴٫
مرمور، آندره، تفسیر و نظریه حقوقی، ترجمه محمدحسین جعفری و مهسا شعبانی، انتشارات مجد، چاپ اول، ۱۳۹۰٫
نجفی اسفاد، مرتضی و محسنی، فرید، حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، انتشارات بینالمللی الهدی، ۱۳۸۴
ویلیام جیمز، پراگماتیسم، ترجمه عبدالکریم رشیدیان، نشر علمی و فرهنگی، ۱۳۹۲٫
هارت، هربرت، مفهوم قانون، ترجمه محمد راسخ، تهران، نشر نی، چاپ سوم، ۱۳۹۲٫

۲ـ۱ـ مقاله

آقایی طوق، مسلم، «بررسی رویکرد تفسیری شورای نگهبان در پرتو هرمنوتیک فلسفی گادامر»، معارف اسلامی و حقوق، سال ۸، شماره اول، ۱۳۸۶٫
امیدی، جلیل، «تفسیر قانون در حقوق انگلستان»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره ۳۸، پاییز.۱۳۷۶
انصاری، علی و مبین، حجت، «بررسی انتقادی رویه قضائی دیوان عدالت اداری در ارتباط با سازمان تأمین اجتماعی»، فصلنامه حقوق، دوره ۴۱، شماره ۲، تابستان ۱۳۹۰٫
بابایی مهر، علی، «تفسیر، اصول و مبانی آن در حقوق عمومی»، حقوق خصوصی، شماره ۱۴، بهار و تابستان ۱۳۸۸٫
بابایی، ایرج، «مبانی نظری رویکرد تحلیل اقتصادی حقوق»، پژوهش حقوق و سیاست، سال نهم، شماره ۲۳، پاییز و زمستان ۱۳۸۶٫
جعفری تبار، حسن، «برزخی میان لفظ و معنا»، دانشکده ادبیات و علوم انسانی تبریز، شماره ۱۶۵، زمستان ۱۳۷۶٫
شهابی، مهدی، «جایگاه قانون در تحقق عدالت حقوقی و تأثیر آن بر تفسـیر قضایی تأملی بر نسبت قانون و قاعده حقوقی در نظام فقهی و حــقوقی ایران»، پـژوهـشنامه حـقوق اسـلامی، سـال ۱۵، شـماره اول، ۱۳۹۳٫
طباطبائی مؤتمنی، منوچهر، «مصونیت پارلمانی نمایندگان در حقوق تطبیقی»، نشریه حقوق اساسی، شماره اول، پائیز ۱۳۸۲٫
کاتوزیان، ناصر، «اصول منطقی حاکم بر تفسیر قانون اساسی»، نشریه حقوق اساسی، شماره ۳، ۱۳۸۳٫
کیـوانفر، شهرام، «پراگماتیسم حقوقی»، مجله تحقیقات حقوقی، شماره ۴۶٫
گلشنی، عصمت و حسینی مدرس، سیدمهدی، «مقایسه اثر مکاتب تفسیری اقتصادی و فرمالیستی بر حقوق»، دو فصلنامه دانشنامه حقوق اقتصادی، سال بیستودوم، شماره ۷، بهار و تابستان ۱۳۹۴٫
مرادی برلیان، مهدی، گزارش پژوهشی «مفهوم لوایح قضایی و آثار حقوقی آن»، تحت نظارت دکتر حسن وکیلیان، مرکز مطبوعات و انتشارات قوه قضاییه، چاپ اول، ۱۳۹۴٫
مزارعی، غلامحسن، «ساختارگرایی در تفاسیر شورای نگهبان از قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران»، مجله معاونت تحقیقات، آموزش و حقوق شهروندی، ۱۳۹۰
مهرپور، حسین، «تأملی در تفسیر شورای نگهبان از تفسیر قانون»، مجله حقوقی دادگستری، شماره ۱۹ و ۲۰، ۱۳۷۶٫
یاوری، اسدالله، «نقش و جایگاه رییس‌جمهور در اجرای قانون اساسی، تحلیلی بر اصل ۱۱۳ قانون اساسی»، مجموعه مقالات همایش ملی قوه مجریه، آذر ۱۳۹۱٫
یاوری، اسدالله، «حق برخورداری از دادرسی منصفانه و آیین دادرسی نوین»، فصلنامه حقوق اساسی، شماره ۲، ۱۳۸۳٫
یاوری، اسدالله، «از حقوق کیفری تا قلمرو کیفری»، مجله مطالعات حقوقی، دوره هفتم، شماره دوم، تابستان ۱۳۹۴٫
یاوری، اسدالله، «درآمدی بر مفهوم تنظیم گری حقوقی» مطالعات حقوق تطبیقی، دورهی ۵، شمارهی ۲، زمستان و پاییز ۱۳۹۳٫

۳ـ۱ـ پایاننامه

۴ـ۱ـ دکتری

فقیه لاریجانی، فرهنگ، «هرمنوتیک عینیتگرا و نظریهی تفسیر قانون اساسی (با تأکید بر آراء شورای نگهبان)»، پایاننامه دکتری، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی،۱۳۹۲
فنازاد، رضا، «صلاحیت اختیاری و حاکمیت قانون»، پایاننامه دکتری، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، شهریور ۱۳۹۱
کلهر، جواد، «اصالت شکل در حقوق عمومی»، پایاننامه دکتری، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، ۱۳۸۹٫
مزارعی، غلامحسن، «تحلیل و مطالعه آرای تفسیری شورای نگهبان در پرتو نظریهها و اصول تفسیر قانون اساسی»، پایاننامه دکتری، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، ۱۳۹۰٫

۵ـ۱ـ کارشناسی ارشد

مهرآرام، پرهام، «ویتگنشتاین متأخر و تأثیر آن بر حقوق»، پایاننامه کارشناسی ارشد، دانشکده حقوق شهید بهشتی، ۱۳۹۰٫

۶ـ۱ـ نظریات تفسیری شورای نگهبان

تفسیر شماره ۸۲۵۵ / ش مورخ ۱۲/۹/۱۳۵۹
تفسیر شماره م‌/۵۴ مورخ ۸/۱۱/۱۳۵۹
تفسیر شماره ۱۲۸۹/۳ مورخ ۱۳/۱۰/۱۳۶۰
تفسیر شماره ۳۳۴۴ مورخ ۷/۱۰/۱۳۶۷
تفسیر شماره ۳۳۰۸ مورخ ۳/۱۰/۱۳۶۷
تفسیر شماره ۳۳۴۴ مورخ ۷/۱۰/۱۳۶۷
تفسیر شماره ۵۸۳/۲۱/۷۶ مورخ ۱۰/۳/۱۳۷۶
تفسیر شماره ۱۰۶۵/ ۲۱/۷۹ مورخ ۳۰/۰۷/۱۳۷۹
تفسیر شماره ۴۲۳۶۴/۳۰/۹۰ مورخ:۲۹/۲/۹۰
تفسیر شماره ۴۶۹۰۹/۳۱/۹۱ مورخ ۱۷/۳/۱۳۹۱

۷ـ۱ـ فهرست قضایای مورد مطالعه در دیوان عدالت اداری

پرونده کلاسهی ۳۴۹٫۷۴ به خواستهی برقراری مستمری ازکارافتادگی و استفاده از مزایای قانونی شمارهی ۴۸۳ مورخ ۷۵/۴/۱۹ شعبه ۱۶ دیوان عدالت اداری
پرونده کلاسهی ۴۶۳٫۷۴ به خواستهی برقراری مستمری ازکارافتادگی و استفاده از مزایای قانونی به شرح دادنامهی شماره ۱۱۷۵ـ۷۵٫۹٫۱۴ شعبه ۱۸ دیوان عدالت اداری
پرونده کلاسهی ۸۰/۲۲۴۴ به طرفیت بانک سپه به خواستهی ابطال نظر پزشک معتمد بانک سپه و الزام بانک مزبور به صدور حکم استخدام به شرح دادنامهی شمارهی ۳۹ ۵۵ مورخ ۱۳/۱۱/۱۳۸۱ شعبه اول دیوان عدالت اداری
پرونده کلاسهی ۷۹/۸۳۹ به طرفیت بانک سپه و به خواستهی لغو نظریهی ادارهی رفاه و بازگشـت به کار موضوع بند (ت) مادهی ۷ آییننامه استخدامی مشترک بانکها، شعبه دوم دیوان عدالت اداری
پرونده کلاسهی ۷/۹۱۱۰۸۹ شعبهی ۷ دیوان عدالت اداری به خواستهی ابطال تصمیمات سازمان آب منطقهی تهران، شعبه ۷ دیوان عدالت اداری
دادنامهی شماره ۵۶۱۹۰ مورخ ۱۸/۷/۹۱ شعبهی ۱۱ دیوان عدالت اداری
دادنامهی شماره ۴۴۸۱۵ مورخ ۱۳/۶/۹۱ شعبهی ۱۲ دیوان عدالت اداری
دادنامهی شمارهی ۵۹۵۰۳ مورخ ۲۹/۷/۹۱ شعبه ۱۵ دیوان عدالت اداری
دادنامهی شماره ۱۵۹ مورخ ۳۰/۲/۹۳ شعبهی ۲۵ دیوان عدالت اداری
دادنامهی شمارهی ۶۱۵ مورخ ۲۷/۷/۸۴
دادنامهی شمارهی ۲۶۰ مورخ ۱۳/۷/۱۳۸۲
دادنامهی شمارهی ۴۳۸۳ مورخ ۲۸/۱۱/۹۲
دادنامه شمارهی ۶۱ هیئت عمومی دیوان عدالت اداری کلاسه پرونده‌ی ۲۵۸٫۷۵
منابع لاتین

۱ـ۲ـ انگلیسی

Books

A.V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, (1915 Edition) Indianapolis: Liberty, Fund, 1982.
A.V. Dicey, the Law of the Constitution, edited by J. W. F. Allison, Oxford university press, 2013.
Barak. A., Purposive Interpretation in Law, Princeton University Press, 2006.
Craig, P., EU Administrative Law, Oxford University Press, 2006.
Mar Mackie, J. D., The Earlier Tudors 1485–۱۵۵۸, Oxford: at the Clarendon Press, 1952.
Marmor, A., Interpretation and Legal Theory, Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, Second edition, 2005.
Patterson, D. M., A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, A john Wiley & Sons, Ltd., Publication, 2010.
P. singh, M., German Administrative Law in Common Law Perspective, Springer, 2001.
Sullivan, T. and Frase, R., Proportionality Principles in American Law, Oxford University Press, 2009.
Senden, H., Interpretation of Fundamental Rights in a Multilevel Legal System :An analysis of the European Court of Human Rights and the Court of Justice of the European Union, Cambridge, 2011.
Wacks, R., Philosophy of Law (a Very Short Introduction), Oxford University Press Inc, Oxford, 2007
N. Eskridge Jr, W., Dynamic Statutory Interpretation, Cambridge, Mass, Harvard University Press, 1994.

Articles

Arshakyan, M., “the Impact of legal System on Constitutional interpretation: a Comparative Analysis: the USA Supreme Court and the German Federal Constitutional Court”, German Law Journal, Vol. 14, No. 8, 2013
Armstrong, W. S. and Brison. S. j., A philosophical Introduction to Constitutional Interpretation, available at: http://sites.duke.edu/wsa/papers/files/2011/05/wsaaphilosophicalintroductiontocr1993.pdf
Berman, M N and Kevin, T., “On What Distinguishes New Originalism from Old: A Jurisprudential Take”, Fordham Law Review, 2013.
Barnett, R.E., “Interpretation and Construction”, Harvard Journal of Law & Public Policy, Vol. 34 No1, 2011.
Butler, B. E., “Legal Pragmatism: Banal or Beneficial as a Jurisprudential Position?”, Essays in Philosophy, Volume 3 Issue 2, Pragmatism and Neopragmatism, 2002.
B. Solum, L., “The InterpretationـConstruction Distinction”, Constitutional Commentary 95, 2010.
B. Solum, L., “Originalism and Constitutional Construction”, Fordham Law Review, Vol. 82, 2013.
B. Solum, L., “Legal Theory Lexicon 071”: The New Originalism, 2013
Charles, Patrick J., “Historicism, Originalism and the Constitution: The Use and Abuse of the Past in American Jurisprudence”, McFarland Publishing, (January 8, 2014). Available at: SSRN: http://ssrn.com/abstract=2376338
Conway, G., “Historical Interpretation of Constitutions – the EU and US Compared”, Quest Proceedings of the QUB AHSS Conference, 2008.
Corry, J A., “Administrative Law and the Interpretation of Statutes”, the University of Toronto Law Journal, Vol. 1, No. 2, 1936.
Feldman, D.,“ Factors affecting the choice of techniques of constitutional interpretation”, International Association of Constitutional Law on Interpretation of Constitutions, in memory of Louis Favoreu, at Université Montesquieu—Bordeaux IV on 15 and 16 October 2004.
Grey, T, C., “Freestanding Legal Pragmatism”, ۱۸ Cardozo Law Review, 1996.
Graham, R., “Right Theory, Wrong Reasons: Dynamic Interpretation, the Charter and Fundamental Laws”, Supreme Court Law Review, 2006.
Helpin, A., “Ideology and Law”, Journal of Political Ideologies, Vol.11, 2006.
LeviـFaur, D and Gilad, SH., “Review: The Rise of the British Regulatory State: Transcending the Privatization Debate”, Comparative Politics,Vol. 37, No. 1, 2004.
Lawson, G., “No History, No Certainty, No Legitimacy . . . No Problem: Originalism and the Limits of Legal Theory”, Florida Law Review, Vol 64, Issue 6, 2013
Mac Lauchlan, H. Wade, “Judicial Review of Administrative Interpretation of Law; How much Formalism Can We Reasonably Bear”, the University of Toronto Law Journal, Vol.36, No.4, 1989
Manning , J., “Separation of Powers and Ordinary Interpretation”, HARVARD LAW REVIEW, vol. 124:1939.
May, P. J., “Regulatory regimes and accountability”, Regulation &Governance, Volum 1, issue 1, 2007
McGimse, D., “ The Commerce Clause and Federalism after Lopez and Morrison: The Case for Closing the JurisdictionalـElement Loophole”, CALIFORNIA LAWREVIEW [Vol. 90:1675, 2002.
McGinnis, J and Rappaport, M B., “ Original Methods Originalism: A new Theory of Interpretation and The Case against Constitution”, Northwestern University Law Review, Vol. 103, No. 2, 2009.
MoragـLevine N., “Agency Statutory Interpretation”, Michigan State Law Review, Vol. 51, pp.55ـ۶۰, ۲۰۰۹٫
N. Eskridge Jr, W., “Relationships between Formalism and Functionalism in Separation of Powers Cases”, Yale Law School Faculty Scholarship, 1ـ۱ـ۱۹۹۸٫
Nourse, V., “A Decision Theory of Statutory Interpretation: Legislative History by the Rules”, the Yale Law Journal, 122: 70, 2012.
Patterson, D. M., “Good Faith, Lender Liability and Discretionary Acceleration: of Llewellyn, Wittgenstein and the Uniform Commercial Code”, Law Texas Review, vol. l68, 1998.
Poto, M., “The Principle of Proportionality in Comparative Perspective”, German Law Journal, Vol.8, No.9, 2007, p.866.
Paulsen, M. S., “Does the Constitution Prescribe Rules for its Own Interpretation?” Legal Studies Research Paper No. 08ـ۳۶, ۲۰۰۸٫
Richard J. Pierce Jr., “What Factors Can an Agency Consider in Making a Decision? ”, Mich. St. L. Rev. Vol. 67, 2009.
Raz, J., “The Rule of Law and its Virtue”, Oxford Scholarship Online: March 2012, available at: http://nw18.american.edu/~dfagel/Philosophers/Raz/Rule%20of%20Law%20and%20its%20Virtue_%20%20Joseph%20Raz.pdf
Sagar, A., “Constitutional Interpretation in Federations and its Impact on the Federal Balance”, Perspectives on Federalism, Vol. 3, No. 1, 2011.
Straup, D. J., “Law and Language: Cardozo` Jurisprudence and Wittgenstein’s Philosophy”, Valparaiso University Law Review, vol. 18, 1984.
Tremblay, L.B., “An Egalitarian Defense of Proportionality –Based Balancing”, Oxford University Press and New York University School of Law, Vol. 12 No. 4, 2014.
Tschentscher, A., “Interpreting Fundamental Rights: Freedom versus Optimization”, available at: http://ssrn.com/abstract=1630393.
Tiefer, C., “The Flagـburning controversy of 1989ـ۱۹۹۰: congress valid role in constitutional dialogue”, Harvard journal of legislation, vol. 29:357, 1999.
Tunley, M Philip, Sequil, Paul Jonathan, “Statutory Interpretation by tribunals”, Regulatory Board and Administrative Law Litigation, Vol. 10, No.4, 2009.

Cases

Amalgamated Society of Engineers v. The Adelaide Steamship Co. Ltd . (1920)
ATCO Gas & Pipelines Ltd. v. Alberta (Energy & Utilities Board), [2006] 1 S.C.R. 140, 2006 SCC 4
Attorney General V. Sillem, Report of the Trial, 1863
Aktiengesellschaft [1974] ECR 00491, § ۱۳
Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986)
Buckley v. Valeo 424 U.S. 1, 96 S. Ct. 612, 46 L. Ed. 2d 659 (1976)
Bradlaugh V. Clarke, HL 1883
BVerfGE 1, 14 (60) (1951)
BVerfGE 83, 130 [143]
BVerGE30, 173(1971)
Case 11/70 Internationale Handelsgesellshaft v. Einfuhrـund Vorratsstelle Getreide [1970] ECR 1125
Cـ۱۳/۹۴, P v. S and Cornwall County Council [1996] ECRIـ۰۲۱۴۳
Cـ۴/۷۳, J. Nold, Kohlenـ und Baustoffgroßhandlung v. Ruhrkohle
Cـ۳۴۹/۰۷, Sopropé – Organizações de Calçado Lda v. Fazenda Pública [2008] ECR Iـ۱۰۳۶۹, § ۳۳
Canada attorney general V. Amnesty, FC 1099, 2011
Chevron v. natural resources defense council, 467 U.S. 837, 1984
Clinton v. City of New York (1998)
Chassagnou and others v. France, judgment of 29 April 1999
Craywood investments V. Torento Hydroـelectronic system, 16823 (ON CA), 2006
Dunsmuir V. Newbrunswick, 2008 scc 9 2008 1 scr 190
Demir and Baykara v. Turkey, judgment of 12 November 2008
ECtHR, Golder v. United Kingdom, judgment of 21 February 1975, Series A No. 18;
ECtHR, Pretty v. United Kingdom, judgment of 29 April 2002, Reports 2002ـIII, § ۶۵
ECtHR (GC), Kress v. France, judgment of 7 June 2001, Reports 2001ـVI, § ۷۰
ECtHR (GC), Demir and Baykara v. Turkey, judgment of 12 November 2008, unpublished, § ۱۴۶
ECtHR (GC), Hatton and others v. United Kingdom, judgment of 8 July 2003
Fashion Fabrics of Iowa v. Retail Investment Corporation, 266 N.W. 2d 25 (Iowa 1978)
Gibbons v. Ogden, 22 U.S. 1 (1824)
Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965)
Gwynne V. Burnel, Judgement of 1840
Hilder v Dexter [1902] AC 474
König v. Germany, judgment of 28 June 1978
Katzenbach v. McClung, 379 U.S. 294 (1964)
Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967)
Lebach case 1BvR 536/72, 1973
Mistretta v. United States 488 U.S. 361; 109 S.Ct. 647; 102 L.Ed. 2d. 714 (1989).
Miller V. Salomons, 100 Cal.App. 756, 1929
Mobil Oil Exploration & Producing Southeast v. United Distribution Companies, 498 U.S. 211, 1991
Motor Vehicle Manufacturers Association v. State Farm Mutual Automobile Insurance Company, 463 U.S. 29 (1983)
Reference Re Secession of Quebec, [1998] 2 S.C.R. 217
River Wear Commisioner V. Adamson, HL 1877
Pension Benefit Guaranty Corporation, Petitioner v. LTV Corporation et al. 496 U.S. 633 (1990)
Salmon and Company V. Clarke
Schwegmann Bros V. Calvert Distillers Corp
Trucking Associations v. Whitman, 531 U.S. 457, 2001
Twycross V. Grant, 2 C.P.D. 469, 1877
U.S. v. Nixon 418 U.S. 683 [1974
United States v. Perez 22 U.S. 146 (1971)
United States v. Alfonso D. Lopez, Jr., 514 U.S. 549 (1995)
United States v. Morrison, 529 U.S. 598 (2000)
United States V. American Trucking Association
Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer, 343 US. 579 (1952)
Wickard v. Filburn 317 U.S. 111 (1942)
۲۳۴ Cـ۱۲۲/۹۹, D and Kingdom of Sweden v. Council of the European union [2001] ECR Iـ۰۴۳۱۹, § ۳۵

۲ـ۲ـ فرانسه

Ouvrages

Diter Grimm, L’interprétation constitutionnelle, Jus Politicum ـ n 6 ـ ۲۰۱۱
Florian MAUGER, Les pouvoirs implicates en droit administratif français, Thèse de doctorat en droit publicsoutenue le 25 avril 2013, Université PanthéonـAssas
https://docassas.uـparis2.fr/nuxeo/site/esupversions/5b524395ـ۴aeeـ۴۹b5ـ۹۱۹۶ـa1c6d099c2f2
Michel Troper, Le droit et la nécessité, Paris, PUF, 2011, coll. Leviathan

Articles

Daniel GILTARD: Le pouvoir d’appréciation dans l’action administrative Zbornik radova Pravnog fakulteta u Splitu, god. 52, 1/2015., str. 11.ـ۲۴
Edvard DUBOUT; “interprétation télologique et politique jurispredentielle” de la CoueEDH, R trim dr. h, n° ۷۴, ۲۰۰۸
Laurence BOY, “L’interpr_etation en droit _economique : facteur d’harmonisation”, Bruxelles, Larcier, pp.335ـ۲۵۳٫, ۲۰۱۱, Droitـ EconomieـInternational https://hal.archivesـouvertes.fr/halـ۰۰۷۲۲۸۲۴

Les décisions judiciaires

Conseil constitutionnel, n°۷۱ـ۴۴ DC, 16 juillet 1971, Liberté d’association, RJCـI
Conseil constitutionnel, n°۷۶ـ۷۵ DC, 12 janvier 1977, Fouilles des véhicules, RJCـI
Conseil constitutionnel, n°۹۳ـ۳۲۳ DC, 5 août 1993, Contrôles d’identité, RJCـI
CE, 16 juin 1967, Ligue nationale pour la liberte des vaccinations, JCP, 1967, II, no 15303
CE 1964ـ۰۶ـ۱۹ Société des pétroles shell Berre et autres
Borloo et Commission nationale des comptes de campagne et financements politiques , Rec

[۱]. Stone, A., The birth of judicial politics in France, Oxford University press; 1999 in Edvard DUBOUT; “interprétation télologique et politique jurispredentielle” de la CoueEDH, R trim dr. h, n 74, 2008, p. 384

[۲]. برای مشاهده بحثی بصیرتزا در خصوص مفهوم تفسیر به منبع ارزشمند زیر رجوع کنید:

مرمور، آندره، تفسیر و نظریه حـقوقی، ترجمه محـمدحسـین جعـفری و مهسا شعبانی، انتشـارات مجد، چاپ اول، ۱۳۹۰، ص ۲۳ به بعد

[۳]. نک: بابایی مهر،علی، «تفسیر ، اصول و مبانی آن در حقوق عمومی»، حقوق خصوصی، بهار و تابستان۱۳۸۸، شماره ۱۴، ص۱۶۸ ـ ۱۶۹٫

[۴]. هارت، هربرت، مفهوم قانون، ترجمه محمد راسخ، تهران، نشر نی، چاپ سوم، ۱۳۹۲، صص ۴۷ و ۴۸٫

[۵]. Construction

[۶]. Linguistic Meaning

[۷]. Semantic Content

[۸]. Fashion Fabrics of Iowa v. Retail Investment Corporation, 266 N.W. 2d 25 (Iowa 1978)

[۹]. B. Solum, L., “The Interpretation-Construction Distinction”, Constitutional Commentary 95, 2010, p. 97

[۱۰]. Vagueness and Ambiguity

[۱۱]. Ambiguous

[۱۲]. Vague

[۱۳]. Semantic content and legal content

[۱۴]. Prior Restraint Doctrine

[۱۵]. Ibid, p. 99-103

[۱۶]. Barnett, R.E., “Interpretation and Construction”, Harvard Journal of Law & Public Policy, Vol. 34 No1, 2011, pp.65-73

[۱۷]. در بیشتر تعاریفی که از تفسیر به ما هو تفسیر میشود به ملاحظات لازم برای حکم کردن اشارهای نشده است؛ چرا که تفسیر الزاماً همراه با حکم کردن یا قضاوت به‌خصوص از نوع حقوقی برای رفع مشکل نیست؛ به عبارت دیگر در بیشتر آنها تفسیر ابزاری برای کشف واقعیت است تا ابداعی برای حل مشکل و شاید بتوان پذیرفت که بعضی از نظریات نو در تفسیر حقوقی از این واژه معنایی فربهتر از آن چه در کاربرد مصطلح آن در سایر رشتهها یا حتی حقوق رایج است، موردنظر دارند:

برای ملاحظهی تعریف ذکر شده: نک: بابایی مهر،علی، پیشین.

[۱۸]. امیدی، جلیل، «تفسیر قانون در حقوق انگلستان»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره ۳۸، پاییز ۱۳۷۶، ص ۸۵ و ۸۶٫

[۱۹]. امیدی، جلیل، تفسیر قانون در حقوق جزا، انتشارات جنگل، چاپ اول، ۱۳۸۹، صص ۴۰ و ۴۳

[۲۰]. جعفریتبار، حسن، دیو در شیشه، انتشارات حقگزاران، چاپ اول، بهار ۱۳۹۵، ص ۱۵۵

[۲۱]. مهرپور،حسین، «تأملی در تفسیر شورای نگهبان از تفسیر قانون»، مجله حقوقی دادگستری، بهار و تابستان ۱۳۷۶ ، شماره ۱۹ و ۲۰، صص ۳۹ ـ ۴۰٫

[۲۲]. در این خصوص بین دیوان عدالت اداری و مقامات اجرایی اختلافهایی وجود دارد. در رویۀ اداری بسیاری از ابهامهای مربوط به آیین‌نامه‌ها و مصوبات هیئت‌وزیران و قانون مدیریت خدمات کشوری توسط رئیس امور نظامهای جبران خدمت معاونت توسعه مدیریت و سرمایه انسانی رئیسجمهور [سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور] تفسیر (رسمی) میگردد که بنا بر نظر دیوان عدالت اداری -برای نمونه در دادنامههای شمارهی ۳۰۸ مورخ ۱۸ خرداد ۱۳۹۴ و دادنامهی شماره ۷۴ تاریخ ۶ خرداد ۱۳۹۴ـ تفسیر آیین‌نامه‌ها بر عهدهی مرجع وضع آنها یعنی هیئت‌وزیران است و علاوه بر آن مطابق بند ۱ جزء ب ماده ۱۱۶ قانون مدیریت خدمات کشوری، بررسی و تصویب تعاریف و شرح وظایف رشتههای شغلی و هماهنگی در اظهارنظر و پاسخ‌گویی به استعلامات و ابهامات اداری و استخدامی دستگاههای اجرایی در اجرای مفاد این قانون و نیز ایجاد رویههای واحد اداری و استخدامی در چارچوب مقررات قانون مدیریت خدمات کشوری ازجمله وظایف شورای توسعه مدیریت و سرمایه انسانی احصاء شده است، بنابراین رئیس امور نظامهای جبران خدمت و مدیریت مشاغل معاونت وقت توسعه مدیریت و سرمایه انسانی رئیس‌جمهور، صلاحیت و اختیار پاسخ‌گویی به استعلام ابهام ناشی از اجرای قانون مدیریت خدمات کشوری را ندارد.

[۲۳]. بابایی مهر، علی، پیشین، ص۱۷۸٫

[۲۴]. همان، ص۱۷۹٫

[۲۵]. فقیه لاریجانی، فرهنگ، «هرمنوتیک عینیت گرا و نظریه‌ی تفسیر قانون اساسی (با تأکید بر آراء شورای نگهبان)»، پایان‌نامه دکتری، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، ۱۳۹۲، ص ۸۲٫

[۲۶]. مزارعی، غلامحسین، «ساختارگرایی در تفاسیر شورای نگهبان از قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران»، مجله معاونت تحقیقات، آموزش و حقوق شهروندی، ۱۳۹۰، ص ۱۱۱٫

[۲۷]. فقیه لاریجانی، فرهنگ، همان، ص۷۴٫

[۲۸]. کلـهر، جـواد، «اصالت شکل در حـقوق عمومی»، پایان‌نامه دکتری، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، ۱۳۸۹، ص۱۷

[۲۹]. کیوانفر، شهرام، مبانی فلسفی تفسیر قانون، انتشارات میزان، تهران، ۱۳۹۰، صص. ۷۶ ـ ۷۷٫

[۳۰]. کاتوزیان، ناصر، فلسفه حقوق، جلد سوم، شرکت سهامی انتشار، چاپ اول، ۱۳۷۷، ص ۹۶

[۳۱] . فقیه لاریجانی، فرهنگ، همان، صص. ۱۳۰ ـ ۱۳۲٫

[۳۲]. همان، صص ۹۸ ـ ۱۰۰٫

[۳۳]. Lawson, G., “No History, No Certainty, No Legitimacy . . . No Problem: Originalism and the Limits of Legal Theory”, Florida Law Review, Vol 64, Issue 6, 2013, p. 1556.

[۳۴]. همان، ص۱۲۸٫

[۳۵]. Historism

[۳۶]. Charles, Patrick J., “Historicism, Originalism and the Constitution: The Use and Abuse of the Past in American Jurisprudence”, McFarland Publishing, (January 8, 2014). pp. 2-3.

Available at: SSRN: http://ssrn.com/abstract=2376338 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2376338

[۳۷]. Nourse, V., “A Decision Theory of Statutory Interpretation: Legislative History by the Rules”, the Yale Law Journal, 122: 70, 2012, pp. 90-128.

[۳۸]. Structure-Induced Misunderstandings

[۳۹]. Ibid, p.76

[۴۰]. در رابطه با تأثیر اصول فقه در تفاسیر شورای نگهبان و مقایسه‌ی آن با مکاتب هرمنوتیکی:

آقایی طوق، مسلم، «بررسی رویکرد تفسـیری شورای نگهبان در پرتـو هرمنـوتیک فلـسفی گادامر»، معارف اسلامی و حقوق، سال ۸، شماره اول، ۱۳۸۶

البته از دید برخی از محققین عدم تمایز میان قاعده حقوقی و قانون که در مکاتب پوزیتیویستی افرادی مانند کلسن وجود دارد، به متن گرایی دامن می‌زند. اما چنین عنصری در فقه وجود ندارد. این استدلال قابل مناقشه به نظر می‌رسد. ن ک:

شهابی، مهدی، «جایگاه قانون در تحقق عدالت حقوقی و تأثیر آن بر تفسیر قضایی تأملی بر نسبت قانون و قاعده حقوقی در نظام فقهی و حقوقی ایران»، پژوهشنامه حقوق اسلامی، سال ۱۵، شماره اول، ۱۳۹۳

[۴۱]. جعفری تبار، حسن، «برزخی میـان لفظ و معنا»، دانشکده ادبیات و علوم انسانی تبریز، شماره ۱۶۵، زمستان ۱۳۷۶، ص۱۲۵

[۴۲]. Evan Nadel

[۴۳]. B. Solum, L., “Legal Theory Lexicon 071”: The New Originalism, 2013, p.1.

available at: http://ssrn.com/abstract=2223663

[۴۴]. The Construction Zone

[۴۵]. Ibid., p.2.

[۴۶]. Mitchell N. Berman

[۴۷]. Berman, M N and Kevin, T., “On What Distinguishes New Originalism from Old: A Jurisprudential Take”, Fordham Law Review, Vol 82, No. 2, 2013, p.545.

[۴۸]. Ibid, p. 553

[۴۹]. Ibid, p. 554

[۵۰]. Ibid, p. 556

[۵۱]. Semantic meaning

[۵۲]. Legal meaning

[۵۳]. Ibid, p. 549

[۵۴]. Ibid, p. 550

[۵۵]. Original methods originalism

[۵۶]. John McGinnis and Michael Rappaport

[۵۷]. McGinnis, J and Rappaport, M B., “ Original Methods Originalism: A new Theory of Interpretation and The Case against Constitution”, Northwestern University Law Review, Vol. 103, No. 2, 2009.

[۵۸]. B. Solum, L., “Originalism and Constitutional Construction”, Op.cit, p. 504.

[۵۹]. McGinnis, J and Rappaport, M B, Op. Cit, p.752.

[۶۰]. Term of art

[۶۱]. William Blackstone

[۶۲]. Hilary Putnam

[۶۳]. Solum, Lawrence B. (2013), Op. Cit, p. 504.

[۶۴]. Gary Lawson

[۶۵]. Michael Paulsen

[۶۶]. Thomas Colby

[۶۷]. Peter Smith

[۶۸]. Solum, Lawrence B., 2013, Op. Cit, p.4.

[۶۹]. Dynamic

برای مطالعهی بیشتر درباره‌ی تأثیر ویتگنشتاین بر حقوق: رک:

[۷۰]. مهرآرام، پرهام، «ویتگنشتاین متأخر و تأثیر آن بر حقوق»، پایاننامه کارشناسی ارشد، دانشکده حقوق شهید بهشتی، ۱۳۹۰٫

[۷۱]. استرول، اورال، فلسفهی تحلیلی در قرن بیستم، ترجمه فریدون فاطمی، تهران، نشر مرکز، چاپ چهارم،۱۳۹۰، ص۲۰۸٫

[۷۲]. Graham, R., “Right Theory, Wrong Reasons: Dynamic Interpretation, the Charter and Fundamental Laws”, Supreme Court Law Review, 2006., p.169

[۷۳]. Edwards v. A.G. of Canada [1930] A.C. 124

[۷۴]. Qualified Persons

[۷۵]. Ibid, p. 177

[۷۶]. ۴۴۳ U.S. 193 (1979)

[۷۷]. کیوانفر، شهرام، مبانی فلسفی تفسیر قانون، نشر شرکت سهامی انتشار، چاپ اول، ۱۳۹۰، ص ۱۳۶

[۷۸]. Holmes

[۷۹]. Pound

[۸۰]. Cardozo

[۸۱]. Straup, D. J., “Law and Language: Cardozo` Jurisprudence and Wittgenstein’s Philosophy”, Valparaiso University Law Review, vol. 18,1984, p. 342

[۸۲]. Ibid, p. 343.

[۸۳]. Karl Llewellyn

[۸۴]. Law job

[۸۵]. Institute

[۸۶]. Job

[۸۷]. Law in Practice

[۸۸]. Wacks, R., Philosophy of Law (a Very Short Introduction), Oxford University Press Inc, Oxford, 2007, p.95

[۸۹]. Patterson, D. M., “Good Faith, Lender Liability and Discretionary Acceleration: of Llewellyn, Wittgenstein and the Uniform Commercial Code”, Law Texas Review, vol. l68, 1998, p.171.

[۹۰]. Michel Troper, Le droit et la nécessité, Paris, PUF, 2011, coll. Leviathan, 294p

[۹۱]. Diter Grimm, L’interprétation constitutionnelle, Jus Politicum – n° ۶ – ۲۰۱۱

[۹۲]. پراگماتیسم که در فارسى به فلسفه اصالت عمل، عملگرایى و مصلحتگرایى و سودمندى ترجمه شده است، در آستانه سده بیستم میلادى، نخستین بار در آمریکا مطرح شد و به‌سرعت گسترش یافت و امروزه در اروپا و غرب هواداران بسیار جدى دارد. اغلب نویسندگان “ویلیام جیمز” فیلسوف آمریکایى را بنیان‌گذار و مبتکر پراگماتیسم مىدانند، این در حالی است که ” پرس” پیشتر از او در سال ۱۸۷۸ میلادى اصطلاح پراگماتیسم را در فلسفه مطرح و اصول آن را تبیین کرد. چنان‌که جیمز میگوید: «این اندیشه که توسط پرس مطرح شد، حدود بیست سال مورد غفلت قرار گرفت تا اینکه من در خطابهاى در برابر اتحادیه فلسفى هاویسن در دانشگاه کالیفرنیا در سال ۱۸۹۸ مجدداً آن را پیش کشیدم و کاربرد آن را نشان دادم. این اندیشه نفوذ پیدا کرد و امروزه نشریات فلسفى را زینت مىبخشد» ویلیام جیمز، پراگماتیسم، ترجمه عبدالکریم رشیدیان، نشر علمی و فرهنگی، ۱۳۹۲، ص ۴١

جان دیویى، روسکو پاند، هومز و رورتی از برجستگان این مکتب محسوب میگردند.

[۹۳]. کیوانفر، شهرام، «پراگماتیسم حقوقی»، مجله تحقیقات حقوقی، شماره ۴۶، ص ۱۴۷

[۹۴]. Grey, T, C., “Freestanding Legal Pragmatism”, ۱۸ Cardozo Law Review, 1996, pp. 41ـ ۴۲

[۹۵]. پراگماتیسم ضدشکلگرا دو بخش اصلی دارد:

۱. حقوق سیاست یا خط‌مشی‌ها که دارای این ویژگیهاست: حقوق به‌عنوان ابزار دستیابی به اهداف اجتماعی؛ تفسیر متون قانونی به‌صورت هدف محور و با نگاه به منافع و سیاستهای مربوط و نه محدود شدن به معانی واضح و آشکار.

۲. تئوری مدرن حقها که مبتنی بر تمایز مـیان منافع و حقها و سیاستها و اصول با دادن برتری به حقها و اصول هنگام ارزیابی آنها در برابر سیاستها.

[۹۶]. Butler, B. E., “Legal Pragmatism: Banal or Beneficial as a Jurisprudential Position?”, Essays in Philosophy, Volume 3 Issue 2, Pragmatism and Neopragmatism, 2002

[۹۷]. Contextualism

[۹۸]. Antifoundationalism

[۹۹]. Instrumentalism

[۱۰۰]. Consequentialism

[۱۰۱]. Perspectivism

[۱۰۲]. Immigration and Nationality Act

[۱۰۳]. ۸ U.S.C. § ۱۲۲۷(a)(1)(A) (2006)

[۱۰۴]. برای مطالعۀ تفصیلی در خصوص تحلیل اقتصادی حقوق، ر.ک

شاول، اسیون، مبانی تحلیل اقتصادی حقوق، ترجمه محسن اسماعیلی، مرکز پژوهشهای مجلس شورای اسلامی، چاپ اول، تابستان ۱۳۸۸٫

[۱۰۵]. آقاییطوق، مسلم، تحلیل اقتصادی حقوق (حقوق اساسی)، انتشارات خرسندی، چاپ اول، ۱۳۹۲، ص ۱۱۶٫

[۱۰۶]. بابایی، ایرج، «مبانی نظری رویکرد تحـلیل اقتصادی حقوق»، پژوهش حقوق و سیاسـت، سـال نهم، شماره ۲۳، پاییز و زمستان ۱۳۸۶، ص ۲۹٫

[۱۰۷]. Laurence BOY, “L’interpr_etation en droit _economique : facteur d’harmonisation”, Bruxelles, Larcier,

pp.335-253., 2011, Droit- Economie-International

https://hal.archives-ouvertes.fr/hal-00722824

[۱۰۸]. Functionalism

[۱۰۹]. گلشنی، عصمت و حسینی مدرس، سیدمهدی، «مقایسه اثر مکاتب تفسیری اقتصادی و فرمالیستی بر حقوق»، دو فـصلنامه دانشـنامه حقوق اقتـصادی، سال بیسـتودوم، شماره ۷، بهار و تابستان ۱۳۹۴، صص ۵۹ ـ ۶۰

[۱۱۰]. آقاییطوق، پیشین، ص ۱۵۵ به بعد.

[۱۱۱]. بابایی، ایرج، پیشین، ص ۲۷٫

[۱۱۲]. انصاری، مهدی، تحلیل اقتصادی حقوق قراردادها، انتشارات جنگل، چاپ دوم،۱۳۹۳، صص ۶۸ و ۶۹٫

[۱۱۳]. Legal Process

[۱۱۴]. United States V. American Trucking Association

[۱۱۵]. Schwegmann Bros V. Calvert Distillers Corp

[۱۱۶]. Patterson, D.M, A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, A john Wiley & Sons, Ltd., Publication, 2010, p. 190-191

[۱۱۷]. William N. Eskridge Jr, W., Dynamic Statutory Interpretation, Cambridge, Mass :Harvard University Press, 1994, pp. 729.

[۱۱۸]. Critical Theory

[۱۱۹]. کلی، جان، تاریخ مختصر تئوری حقوقی در غرب، ترجمه محمد راسخ، تهران، انتشارات طرح نو، چاپ دوم، ۱۳۸۸، ص ۶۲۴٫

[۱۲۰]. Crawford V. Marian

[۱۲۱]. Voter Id law

[۱۲۲]. Helpin, A., “Ideology and Law”, Journal of Political Ideologies, Vol.11, 2006, pp. 153-158.

[۱۲۳]. لاگلین، مارتین، مبانی حقوق عمومی، ترجمه محمد راسخ، نشر نی، چاپ اول، تهران، ۱۳۸۸، ص ۴۸٫

[۱۲۴]. Raz, J., “The Rule of Law and its Virtue”, Oxford Scholarship Online: March 2012, available at: http://nw18.american.edu/~dfagel/Philosophers/Raz/Rule%20of%20Law%20and%20its%20Virtue_%20%20Joseph%20Raz.pdf

[۱۲۵]. البته در نظامهای حقوقی که استقلال قراردادهای اداری را مبتنی بر جایگاه برتر طرف دولتی نسبت به طرف دیگر قرارداد شناسایی کردهاند.

[۱۲۶]. برای مطالعهی بیشتر درباره‌ی این اصول: ن. ک: بابایی مهر، علی، پیشین، ۱۸۵ ـ ۱۸۷٫

[۱۲۷]. Feldman, D.,“ Factors affecting the choice of techniques of constitutional interpretation”, International Association of Constitutional Law on Interpretation of Constitutions, in memory of Louis Favoreu, at Université Montesquieu—Bordeaux IV on 15 and 16 October 2004

[۱۲۸]. پوزیتیوسم حقوقی درست در مقابل اندیشه حقوق طبیعی قرار میگرفت و همانند پوزیتیوسم فلسفی منکر هرگونه فلسفه ارزشها بود. این دیدگاه میکوشید هرگونه توسل به اندیشه عدالت را از عرصه حقوق و استدلال حقوقی و نیز هرگونه توسل به ارزشها را از عرصه فلسفه حذف نماید. پوزیتیویسم درصدد آن بود که حقوق را به‌صورت یک علم درآورد که مشتمل بر امور عینی و غیرشخصی است و هرگونه امر شخصی و در نتیجه اختیاری و دلبخواهانه از حیطه آن بیرون است. ر.ک: الشریف، محمدمهدی، منطق حقوق، شرکت سهامی انتشار، چاپ دوم، ۱۳۹۲، ص ۳۶۸ به بعد.

[۱۲۹]. Deductive

[۱۳۰]. Inductive

[۱۳۱]. Ibid

[۱۳۲]. عمده بحث‌های این قسمت از اثر زیر اقتباس شدهاند:

Marmor, A., Interpretation and Legal Theory, Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, Second edition, 2005, p.142

[۱۳۳]. Barak. A., Purposive Interpretation in Law, Princeton University Press, 2006, p. 371

[۱۳۴]. Supremacy

[۱۳۵]. مزارعی، غلامحسن، «تحلیل و مطالعه آرای تفسیری شورای نگهبان در پرتو نظریهها و اصول تفسیر قانون اساسی»، پایان‌نامه دکتری، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، ۱۳۹۰، ص ۲۶

[۱۳۶]. Longevity

[۱۳۷]. Rigidity

[۱۳۸]. Arshakyan, M., “the Impact of legal System on Constitutional interpretation: a Comparative Analysis: the USA Supreme Court and the German Federal Constitutional Court”, German Law Journal, Vol. 14, No. 8, 2013, pp. 1327-1328.

[۱۳۹]. Functionalism

[۱۴۰]. Workable Government

[۱۴۱].Manning , J., “Separation of Powers and Ordinary Interpretation”, HARVARD LAW REVIEW,Vol. 124:1939, p.1945.

[۱۴۲]. Canonical

[۱۴۳]. Checks and Balances

[۱۴۴]. Formalism

[۱۴۵]. Appointments Clause

بخش دوم ماده ۲ قانون اساسی: «رئیس‌جمهور با مشورت و موافقت سنا و به شرط موافقت دو سوم سناتورهای حاضر، دارای اختیار انعقاد معاهدات می‌باشد و به ترتیبی که قانون معین خواهد کرد، سفیران و سایر نمایندگان و کارداران کشور، قضات دیوان عالی و سایر مقامات ایالات‌متحده را که انتصاب آنان در قانون اساسی به نحو دیگری مقرر نشده باشد، معرفی و منصوب خواهد نمود؛ ولی کنگره می‌تواند به‌موجب قانون، اختیار انتصاب مقامات رده‌های پایین را به نحوی که شایـسته بداند به شـخص رئیس‌جمهور، محاکم قضایی یا رؤسای وزارتخانه‌ها واگذار نماید.»

[۱۴۶]. Bicameralism and Presentment Clauses

بخش هفتم ماده ۱ قانون اساسی: «کلیه لوایح برای تحصیل درآمد در مجلس نمایندگان تصویب می‌شود، ولی سنا می‌تواند همانند سایر لوایح در مورد آن‌ها اصلاحاتی را پیشنهاد یا با اصلاحات موافقت نماید.هر لایحه‌ای که به تصویب مجلس نمایندگان و سنا برسد، پیش از آنکه به‌صورت قانون درآید تقدیم رئیس‌جمهور ایالات‌متحده خواهد شد: رئیس‌جمهوری در صورت تأیید، آن را امضا می‌نماید، در صورت عدم‌تأیید آن را، با ذکر دلایل مخالفت به مجلسی که لایحه در آن تصویب شده است ارجاع خواهد داد و مجلس مزبور ضمن درج موارد مخالفت در نشریه خود، در لایحه تجدیدنظر خواهد کرد. چنانچه بعد از تجدیدنظر فوق، لایحه با رأی دو سوم اعضای آن تصویب شود، همراه با مواد مخالفت به مجلس دیگر ارسال خواهد شد تا به روش مشابه، آن را بررسی نماید و در صورتی که دو سوم اعضای مجلس مزبور نیز آن را تأیید نمایند به‌صورت قانون در خواهد آمد، ولی در همه این موارد آرای هر دو مجلس به‌صورت «آری» و «نه» مشخص خواهد شد و اسامی موافقان و مخالفان لایحه در هر یک از مجلسین، در نشریه آن مجلس ثبت خواهد شد. اگر لایحه‌ای پس از ارائه به رئیس‌جمهوری ظرف مدت ده روز (بدون احتساب یکشنبه‌ها) توسط وی اعاده نگردد، لایحه امضا شده تلقی خواهد شد و به‌صورت قانون در خواهد آمد، مگر اینکه کنگره طی دوره فترت از ارجاع آن امتناع ورزد که در این حالت، لایحه به‌صورت قانون در نخواهد آمد. هرگونه دستور، تصمیم یا رأی که نیاز به نظر موافق سنا و مجلس نمایندگان داشته باشد (به‌جز مسئله تعویض) باید به رئیس‌جمهور ایالات‌متحده ارائه و قبل از اجرا توسط وی تأیید شود؛ و در صورت عدم موافقت وی، با رأی دو سوم اعضای سنا و مجلس نمایندگان، مطابق قوانین و حدودی که در مورد لوایح تعیین شده است، می‌توان لایحه را دوباره بررسی و تصویب کرد.»

[۱۴۷]. N. Eskridge Jr, W., “Relationships between Formalism and Functionalism in Separation of Powers Cases”, Yale Law School Faculty Scholarship, 1-1-1998, p.21

[۱۴۸]. Original Intent

[۱۴۹]. Transparency

[۱۵۰]. Predictability

[۱۵۱]. Continuity

[۱۵۲]. Adaptability

[۱۵۳]. Efficacy

[۱۵۴]. Justice

[۱۵۵]. Mistretta v. United States 488 U.S. 361; 109 S.Ct. 647; 102 L.Ed. 2d. 714 (1989)

[۱۵۶]. Sentencing Reform Act of 1984

[۱۵۷]. U.S. Sentencing Commission

[۱۵۸]. Non delegation doctrine

این دکترین نظریهای را توصیف میکند که مطابق آن هیچیک از قوای حکومتی نباید به نهاد دیگری اجازه اعمال صلاحیتها و کارکردهایی که مطابق قانون اساسی در اختیار آن قوه است، بدهد. این دکترین ساختار مضیقی از اصل تفکیک قوا را تحمیل میکند.

[۱۵۹]. Practical Understanding

[۱۶۰]. Morrison v. Olson, 487 U.S. 654, 726 (1988)

[۱۶۱]. independent counsel

[۱۶۲] .Inferior Officer

[۱۶۳]. Prosecutorial Power

[۱۶۴]. REHNQUIST

[۱۶۵]. U.S. v. Nixon 418 U.S. 683 [1974]

[۱۶۶]. Executive Privilege

برتری یا حق ویژهی قوه مجریه حقی است که توسط رییسجمهور و سایر اعضای قوه مجریه در مقابل مداخلات قوه مقننه و قضاییه جهت دستیابی به اطلاعات مربوط به قوه مجریه مورد ادعا قرار میگیرد. مفهوم این برتری در قانون اساسی به‌صورت صریح ذکر نـشده اسـت، اما دیوان عالی در پـرونده نیکسون بر مبنای خوانشی از تفکیک قوا آن را تأیید کرد.

[۱۶۷]. Impeachment

آیین اتهامات جزایی فرآیندی است که مطابق آن به اتهام مقامات رسمی برای ارتکاب جرائم، رسیدگی می‌شود. در ایالات‌متحده آمریکا رییسجمهور و مقامات عالیرتبه فدرال ممکن است به اتهام ارتکاب جرائم ابتدا نزد مجلس نمایندگان حاضر شوند. در صورت تأیید ورود اتهام توسط این مجلس، آنگاه مجلس سنا به‌مثابه دادگاه، به اتهام رسیدگی کرده و مقام خاطی را از سمت خود برکنار میکند. آیین مشابهی در انگلستان و برخی کشورهای دیگر اعمال میگردد.

[۱۶۸]. Clinton v. City of New York (1998)

[۱۶۹]. هر لایحه‌ای که به تصویب مجلس نمایندگان و سنا برسد، پیش از آنکه به‌صورت قانون درآید تقدیم رئیس‌جمهور ایالات‌متحده خواهد شد: رئیس‌جمهوری در صورت تأیید، آن را امضا می‌نماید، در صورت عدم‌تأیید آن را، با ذکر دلایل مخالفت به مجلسی که لایحه در آن تصویب شده ‌است ارجاع خواهد داد و مجلس مزبور ضمن درج موارد مخالفت در نشریه خود، در لایحه تجدیدنظر خواهد کرد. چنانچه بعد از تجدیدنظر فوق، لایحه با رأی دو سوم اعضای آن تصویب شود، همراه با مواد مخالفت به مجلس دیگر ارسال خواهد شد تا به روش مشابه، آن را بررسی نماید و در صورتی که دو سوم اعضای مجلس مزبور نیز آن را تأیید نمایند به‌صورت قانون در خواهد آمد، ولی در همه این موارد آرای هر دو مجلس به‌صورت «آری» و «نه» مشخص خواهد شد و اسامی موافقان و مخالفان لایحه در هر یک از مجلسین، در نشریه آن مجلس ثبت خواهد شد. اگر لایحه‌ای پس از ارائه به رئیس‌جمهوری ظرف مدت ده روز (بدون احتساب یکشنبه‌ها) توسط وی اعاده نگردد، لایحه امضا شده تلقی خواهد شد و به‌صورت قانون در خواهد آمد، مگر اینکه کنگره طی دوره فترت از ارجاع آن امتناع ورزد که در این حالت، لایحه به‌صورت قانون در نخواهد آمد.

[۱۷۰]. Line Item Veto Act of 1996

[۱۷۱]. Balanced Budget Act of 1997

[۱۷۲]. Taxpayer Relief Act of 1997

[۱۷۳]. Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer, 343 US. 579 (1952)

[۱۷۴]. Buckley v. Valeo 424 U.S. 1, 96 S. Ct. 612, 46 L. Ed. 2d 659 (1976)

[۱۷۵]. The Federal Election Campaign Act of 1971

[۱۷۶]. Federal Election Commission (FEC)

[۱۷۷]. Reference Re Secession of Quebec, [1998] 2 S.C.R. 217

[۱۷۸]. BVerfGE 1, 14 (60) (1951)

[۱۷۹]. Federal Balance

[۱۸۰]. State Sovereignty

[۱۸۱]. Originalism

[۱۸۲]. Living Tree

[۱۸۳]. Centripetal

[۱۸۴]. Sagar, A., “Constitutional Interpretation in Federations and its Impact on the Federal Balance”, Perspectives on Federalism, Vol. 3, No. 1, 2011, p.4

[۱۸۵]. Amalgamated Society of Engineers v. The Adelaide Steamship Co. Ltd . (1920) 28 CLR 129

[۱۸۶]. Reserved Powers Doctrine

[۱۸۷]. Theory of Petrification

[۱۸۸]. Commerce Clause

مطابق این بند، کنگره اقتدار وضع مقررات برای تجارت با کشورهای خارجی، بین ایالتهای مختلف و با قبایل سرخپوست را داراست.

[۱۸۹]. Gibbons v. Ogden, 22 U.S. 1 (1824)

[۱۹۰]. ,United States v. Lopez: Constitutional Interpretatin in The United States and . AustraliaUNSW Law Journal , Vol. 18, 1995, p 540.

[۱۹۱]. National labour Relation Act 1935

[۱۹۲]. Significant Effect

[۱۹۳]. Wickard v. Filburn 317 U.S. 111 (1942)

[۱۹۴]. Katzenbach v. McClung, 379 U.S. 294 (1964)

[۱۹۵]. United States v. Perez 22 U.S. 146 (1971)

[۱۹۶]. Extortionate Credit Transaction

[۱۹۷]. Substantially affected

[۱۹۸]. United States v. Alfonso D. Lopez, Jr., 514 U.S. 549 (1995)

[۱۹۹]. United States v. Morrison, 529 U.S. 598 (2000)

[۲۰۰]. Gun Free Schools Zones Act of 1990

[۲۰۱]. McGimse, D., “ The Commerce Clause and Federalism after Lopez and Morrison: The Case for Closing the Jurisdictional-Element Loophole”, CALIFORNIA LAWREVIEW, vol. 90:1675, 2002

[۲۰۲]. Violence Against Woman Act

[۲۰۳]. La décision 71-44 DC du 16 juillet 1971

[۲۰۴]. Conseil constitutionnel, n 71-44 DC, 16 juillet 1971, Liberté d’association, RJC-I, p.24.

Conseil constitutionnel, n 76-75 DC, 12 janvier 1977, Fouilles des véhicules, RJC-I, p.45.

Conseil constitutionnel, n 93-323 DC, 5 août 1993, Contrôles d’identité, RJC-I, p.535

[۲۰۵]. کاتوزیان، ناصر، «اصول منطقی حاکم بر تفسیر قانون اساسی»، نشریه حقوق اساسی، شماره ۳، ۱۳۸۳، ص ۳۰۷

[۲۰۶]Unenumerated Rights .

[۲۰۷]. Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965)

[۲۰۸]. Armstrong, W. S. and Brison. S. j., A philosophical Introduction to Constitutional Interpretation, available at: http://sites.duke.edu/wsa/papers/files/2011/05/wsa-aphilosophicalintroductiontocr1993.pdf, p.17

[۲۰۹]. Tradition

[۲۱۰]. Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986)

[۲۱۱]. Ibid, p. 19

[۲۱۲]. Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967)

[۲۱۳]. جعفریتبار، حسن، مبانی فلسفی تفسیر حقوقی، شرکت سهامی انتشار، چاپ اول، ۱۳۸۳، ص ۷۰٫

[۲۱۴]. CE., 24 février 2001, M. Tiberi, req., n 230611

[۲۱۵]. Feldman, D., Op.cit.

[۲۱۶]. فلدمن در مقاله خود چند نکته کلیدی را بیان کرده است:

میان استراتژی و متدهای تفسیری تفاوت وجود دارد؛ وی متدها را شامل تفسیر خالص متن، تفسیر مبتنی بر قصد نویسندگان و تفسیر هدفمحور میداند و استدلال میکند درون این متدها گسترهی وسیعی از استراتژیها در اختیار مفسر قرار دارد. برای نمونه در متد تفسیری متنگرا، استراتژیهایی چون یافتن متن معتبر، جستوجوی معنای فعلی واژگان، ارزیابی تاریخی مراحل تصویب قانون اساسی و یافتن معنایی از واژگان متناسب با دوره تاریخی کاربرد آنها وجـود دارد. به نظر وی نقش استراتژیها مهمتر از متدهاست.
عواملی وجود دارد که انتخاب متدهای تفسیر قانون اساسی را تحت تأثیر قرار میدهند؛ این عوامل عبارت‌اند از:
تفاوت در نوع نظام حقوقی ( رومی ژرمنی- کامنلا)؛
تفاوت در ویژگی قانون اساسی (نوشته یا نانوشته)؛
تفاوت در موضوع مورد اختلاف ( و لازم به تفسیر) ( مانند تفسیر حقهای بنیادین و یا اصل تفکیک قوا)؛
تفاوت در جایگاه مفسر؛
تفاوت در انواع نتایجی که از یک تفسیر انتظار میرود.

[۲۱۷]. مطابق قانون اساسی بوسنی، حقها و آزادیهای مصرح در کنوانسیون اروپایی حقوق بشر باید مستقیماً در این کشور اعمال گردند.

[۲۱۸]. مطابق ماده ۱۰۰ قانون اساسی آلمان، قضات آلمانی میتوانند به معاهدات بینالمللی( حتی در مواردی که آلمان به آن ملحق نگردیـده، ولی اکـثریت کشـورهای دموکراتیک آن را تصویب نمودهاند) مستقیماً استناد نمایند.

[۲۱۹]. مطابق قانون اساسی آفریقای جنوبی، هنگام تفسیر حقهای اساسی، دادگاه باید ارزشهای موجود در یک جامعهی آزاد و دموکراتیک که مبتنی بر کرامت بشری، آزادی و برابری هستند و همچنین حقوق بین‌الملل و حقوق خارجی را در نظر داشته باشد.

[۲۲۰]. Ibid, p.17

[۲۲۱]. Ibid, p.20

[۲۲۲]. The priority of Rights Model

[۲۲۳]. Balancing

[۲۲۴]. The Model of Optimization of Values in Conflict

[۲۲۵]. Constitutional

[۲۲۶]. Moral Impartiality

[۲۲۷]. egalitarian

[۲۲۸]. Tremblay, L.B., “An Egalitarian Defense of Proportionality –Based Balancing”, Oxford University Press and New York University School of Law, Vol. 12 No. 4, 2014.

[۲۲۹]. Principle

[۲۳۰]. Legal Rules

[۲۳۱]. Optimization

[۲۳۲]. Libertarian

[۲۳۳]. Tschentwer, A., “Interpreting Fundamental Rights: Freedom versus Optimization”, available at: http://ssrn.com/abstract=1630393, pp. 3-4

[۲۳۴]. Meta-Principle of Proportionality

اصل تناسب در حقوق آلمان شکل گرفته و توسعه یافته است. بدین ترتیب که ریشهی آن به دولت قانون‌مدار در امپراتوری پروس برمیگردد. مفهوم دولت قانون‌مدار به حکومت اجازه میدهد که حقهای افراد را محدود کند اما فقط زمانی که چنین اختیاری آشکارا توسط قانون مجاز شمرده شود. این در حالی است که اِعمال چنین اختیاری منوط به رعایت اصل تناسب است؛ یعنی حکومت اجازه انجام اقداماتی را دارد که برای دستیابی به اهداف مشروعش، ضروری باشند

نخستین کاربرد اصل تناسب در این نظام حقوقی، به محدود کردن اقدامات پلیس برای حفظ نظم و امنیت عمومی باز میگردد. برای مثال دادگاه عالی اداری پرس در پروندهای مقرر نمود که وارد آوردن محدودیت بر حقوق افراد برای گردهمایی و تظاهرات باید بر مبنای واقعیت عینی باشد؛ یعنی چنین واقعیتی باید نمایانگر یک خطر عینی برای نظم عمومی باشد.

[۲۳۵]. Unwritten Constitutional Rule

[۲۳۶]. Sullivan, T. and Frase, R., Proportionality Principles in American Law, Oxford University Press, 2009, p.28.

[۲۳۷]. Measure

[۲۳۸]. Desired Objective

[۲۳۹]. Disputed Measure

[۲۴۰]. Disproportionate

[۲۴۱]. Craig, P., EU Administrative Law, Oxford University Press, 2006, p. 656.

[۲۴۲]. Suitability

[۲۴۳]. P. singh, M., German Administrative Law in Common Law Perspective , Springer, 2001, p.163.

[۲۴۴]. Necessity

[۲۴۵] .Appropriateness

البته در برخی از نظریات و نوشتهها، تنها به بیان دو معیار برای تناسب بسنده شده است و عدم وجود معیار سوم استدلال شده است.

[۲۴۶]. Poto, M., “ The Principle of Proportionality in Comparative Perspective”, German Law Journal, Vol.8, No.9, 2007, p.866. see also, Takahashi, Y., “Proportionality- a German approach”, AMICUS CURIAE, Journal of The Society for Advanced Legal Studies, Issue 19, 1999, pp.11-13.

[۲۴۷]. BVerfGE 83, 130 [143]

[۲۴۸]. Lebach case 1BvR 536/72, 1973.

[۲۴۹]. BVerGE30, 173(1971)

[۲۵۰]. William N. Eskridge, Jr., Dynamic Statutory Interpretation, Op.cit, p. 723

[۲۵۱]. Brown v. Board of education

[۲۵۲]. Paulsen, M. S., “ Does the Constitution Prescribe Rules for its Own Interpretation?” Legal Studies Research Paper No. 08-36, p.36, 2008

[۲۵۳]. European court of justice

[۲۵۴]. Conway, G., “Historical Interpretation of Constitutions – the EU and US Compared”, Quest Proceedings of the QUB AHSS اجلاس, ۲۰۰۸٫ p.109.

[۲۵۵]. Princess Soraya

[۲۵۶]. Arshakian, M., Op.cit, pp. 1323-1324

[۲۵۷]. مرکز مالمیری، احمد، حاکمیت قانون: مفاهیم، مبانی و برداشتها، مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی، ۱۳۹۴، ص ۶۲

در حقیقت، فهم سنتی از اندیشه‌ی حاکمیت قانون، فهمی شکلی است که در آن بایسته‌های حاکمیت قانون زمانی به‌طور کامل رعایت می‌گردد که اداره (یعنی قوه مجریه) محدود به قوانین موضوعه بوده و مطابق با آن عمل نماید. بر طبق این رویکرد شکلی پوزیتیویستی حاکمیت قانون، جوهره و ماهیت حقوق، نقشی ایفا نمی‌کند. تاریخ کشور آلمان آشکارا نشان داده است که اَعمال پارلمان نیز همانند اَعمال اداری می‌توانند کاملاً برای مردم ناسودمند باشند و موجبات نقض حق‌های بنیادین آنها را فراهم آورد. بنابراین، اندیشه‌ی حاکمیت قانون، علاوه بر معنای شکلی، دارای مفهومی ماهوی نیز شده است: یعنی حاکمیت قانون مستلزم رعایت حقوق بنیادین بشر که در قوانین اساسی تضمین شده‌اند، نیز هست.

[۲۵۸]. Street v. New York, 934 US 576 (1969)

[۲۵۹]. Flag Desecration Flag

[۲۶۰]. لترون، روزلین، «جهانی بودن حقوق بشر، ظواهر و واقعیات ایدئولوژی حقوق بشر در فرانسه و ایالات‌متحده»، ترجمه دکتر اسدالله یاوری، مجموعه مقالات سلسله نشستهای تازههای حقوق عمومی، جلد نخست، چاپ اول، انتشارات جنگل، ۱۳۹۳، صص ۲۸۳ و ۲۸۴٫

[۲۶۱]. Texas V. Johnson

[۲۶۲]. See: Halter V. Nebraska

[۲۶۳]. برای اطلاعات بیشتر در این مورد: رک:

Tiefer, C., “The Flag-burning controversy of 1989-1990: congress valid role in constitutional dialogue”, Harvard journal of legislation, vol. 29:357, 1999.

[۲۶۴] Evolutive or Dynamic Interpretation

[۲۶۵]. دیوان اروپایی حقوق بشر و دیوان دادگستری اتحادیه اروپایی جهت تضمین حقها و آزادی موجود در اسناد اروپایی ازجمله کنوانسیون اروپایی حقوق بشر و منشور حقوق بنیادین اتحادیه اروپایی تفاسیر قابل‌اعتنایی را ارائه کردهاند. با توجه به اهمیت امروزین این دو نهاد قضایی در سطح قاره اروپا به نظر میرسد مسئلهی حق‌های بنیادین منجر به استفاده بیشتر از برخی روشهای تفسیری نسبت به سایر روشها در این دو نهاد شده که تا حدی تفسیر در حقوق اساسی اروپایی را نسبت به سایر قلمروها متفاوت ساخته است.

[۲۶۶] .ECtHR (GC), Kress v. France, judgment of 7 June 2001, Reports 2001-VI, § ۷۰

[۲۶۷]. ECtHR (GC), Demir and Baykara v. Turkey, judgment of 12 November 2008, unpublished, § ۱۴۶

[۲۶۸]. ECtHR (GC), Hatton and others v. United Kingdom, judgment of 8 July 2003

[۲۶۹]. ۲۳۴ C-122/99, D and Kingdom of Sweden v. Council of the European union [2001] ECR I-04319, § ۳۵

[۲۷۰]. Comparative Interpretation

[۲۷۱]. Internal Comparative Interpretation

[۲۷۲]. External Comparative Interpretation

[۲۷۳]. Consensus

[۲۷۴]. Demir and Baykara v. Turkey, judgment of 12 November 2008

[۲۷۵]. ماده ١١ـ آزادی تشکیل مجمع و انجمن

هرکس از حق آزادی تشکیل مجمع صلح‌آمیز و آزادی تشکیل انجمن با سایرین برخوردار است که حق تشکیل و مشارکت در اتحادیه‌های تجاری را به‌منظور حفظ منافع شخص شامل می‌شود.
هیچ محدودیتی در تحقق این حقوق غیر از محدودیت‌های مقرر قانونی و محدودیت‌هایی که در یک جامعه‌ی مردم‌سالار در راستای حفاظت از منافع امنیت ملی یا امنیت عمومی جهت ممانعت از ایجاد هرج‌ومرج و ارتکاب جنایت، جهت حفظ از سلامت یا اخلاقیات مردم یا به‌منظور حمایت از حقوق و آزادی‌های سایرین لازم و ضروری تشخیص داده می‌شوند، نباید اعمال شود. این ماده از تحمیل محدودیت قانونی بر سر اعمال این محدودیت‌ها توسط اعضای نیروهای مسلح، پلیس و مقامات اجرایی کشور ممانعت به عمل نمی‌آورد.

[۲۷۶]. Common Constitutional Traditions

در خصوص هنجارهای مرجع دیوان اروپایی حقوق بشر در رسیدگیهای خود ر.ک: یاوری، اسدالله، «از دادرسی تا دادرسی منصفانه، تحول در مفهوم و قلمرو کلاسیک دادرسی و تضمینات آن»، مجله تحقیقات حقوقی، دوره ۱۷، شماره ۶۸، زمستان ۱۳۹۳٫

[۲۷۷]. Senden, H., Op.cit. pp. 403-404

[۲۷۸]. C-4/73, J. Nold, Kohlen- und Baustoffgroßhandlung v. Ruhrkohle Aktiengesellschaft [1974] ECR 00491, § ۱۳

[۲۷۹]. ۳۵ C-349/07, Sopropé – Organizações de Calçado Lda v. Fazenda Pública [2008] ECR I-10369, § ۳۳

[۲۸۰]. Senden, H., op.cit. p.399

[۲۸۱]. Teleological Interpretation

[۲۸۲]. Micro-Teleological

[۲۸۳]. Object and Purpose

[۲۸۴]. Meta-Teleological

[۲۸۵]. بدین ترتیب به نظر میرسد که تمایز میان قصد قانونگذار یا نویسندگان معاهده با قصد یک قانونگذار عاقل، میتواند تا حد زیادی تفسیر غایتشناختی را از تفسیر قصدگرایانه در معنای اولیه و اصلی خود خارج ساخته و با قائل شدن دینامیک و پویایی بیشتر برای آن، تا حدی زیادی تفسیر غایتشناختی را به تفاسیر پویا نزدیک سازد. چراکه قوانینی که در پرتو هدف و غایت خود تفسیر میشوند با توجه به این‌که در یک موقعیت خاص چه میزان از اهداف برآورده میشوند، تفاسیری پویا و موقعیت محور مییابند که از تفاسیر منشأگرا تفاوت مییابد.

[۲۸۶]. Senden, H., Interpretation of Fundamental Rights in a Multilevel Legal System :An analysis of the European Court of Human Rights and the Court of Justice of the European Union, Cambridge, 2011, p. 391-392

[۲۸۷]. ECtHR, Soering v. United Kingdom, judgment of 7 July 1989, Series A No. 161, § ۸۷; ECtHR, James

and others v. United Kingdom, judgment of 21 February 1986, Series A No. 98, § ۴۲; ECtHR, Golder v. United Kingdom, judgment of 21 February 1975, Series A No. 18, § ۳۴-۳۶; ECtHR, Öztürk v. Germany, judgment of 21 February 1984, Series A No. 73, § ۴۹-۵۰; ECtHR, Johnston and others v. Ireland, judgment of 18 December 1986, Series A No. 112, § ۵۱-۵۲; ECtHR, Engel and others v. the Netherlands, judgment of 8 June 1976, Series A No. 22, § ۸۱; ECtHR, König v. Germany, judgment of 28 June 1978, Series A No. 27, § ۸۸-۸۹; ECtHR, Loizidou v. Turkey (preliminary objections), judgment of 23 March 1995, Series A No. 310, § ۶۲, ۷۲, ۷۳, ۷۵, ۸۸, ۸۹; ECtHR, Wemhoff v. Germany, judgment of 27 June 1968, Series A No. 7, § ۸; ECtHR, Witold Litwa v. Poland, judgment of 4 April 2000, Reports 2000-III, § ۶۱; ECtHR, Case “Relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium” v. Belgium, judgment of 23 July 1968, Series A No. 6, § ۳-۶; ECtHR (GC), Öneryildiz v. Turkey, judgment of 30 November 2004, Reports 2004-XII, § ۶۹, ۱۲۴; ECtHR (GC), Chassagnou and others v. France, judgment of 29 April 1999, Reports 1999-III, § ۱۰۰; ECtHR (GC), Mamatkulov and Askarov v. Turkey, judgment of 4 February 2005, Reports 2005-I, § ۱۰۱, ۱۰۸, ۱۲۳; ECtHR (GC), Bosphorus HavaYollari Turizm Ve Ticaret Anonim S´ irketi v. Ireland, judgment of 30 June 2005, Reports 2005-VI, § ۱۵۴; ECtHR (GC), Kudla v. Poland, judgment of 26 October 2000, Reports 2000-XI, § ۱۵۲; ECtHR (GC), Ferrazzini v. Italy, judgment of 12 July 2001, Reports 2001-VII, § ۲۴; ECtHR (GC), Martinie v. France, judgment of 12 April 2006, Reports 2006-VI, § ۳۰; ECtHR (GC), Saadi v. United Kingdom, judgment of 29 January 2008, unpublished, § ۶۲-۶۳-۶۶; ECtHR (GC), Jussila v. Finland, judgment of 23 November 2006, unpublished, § ۳۶; ECtHR (GC), Stoll v. Switzerland, judgment of 10 December 2007, unpublished, § ۶۰; ECtHR (GC),

[۲۸۸]. ECtHR, Golder v. United Kingdom, judgment of 21 February 1975, Series A No. 18;

[۲۸۹]. ماده۶ ـ حق برخورداری از محاکمه‌ی عادلانه

هر شخص در تعیین حقوق و تعهدات مدنی خود یا هر نوع اتهام جنایی علیه وی حق دارد از یک جلسه‌ی استماع دادرسی در محدوده‌ی زمانی مناسب توسط دادگاه قانونی مستقل و بی‌طرف برخوردار باشد. نتیجه‌ی دادرسی باید به‌صورت عمومی اعلام شود. با این حال، ممکن است مطبوعات و عموم مردم از شرکت در تمام یا بخشی از جلسات محاکمه به دلایل اخلاقی، نظم عمومی یا امنیت ملی در یک جامعه‌ی مردم‌سالار که رعایت مصالح جوانان یا حفاظت از حریم خصوصی طرف‌های دعوا ضروری است یا در مواردی که به تشخیص قطعی دادگاه، اعلان عمومی آن مضر مصالح عدالت شناخته شود، محروم شوند.
هر شخصی که متهم به ارتکاب یک جرم جنایی است تا زمانی که جرم وی به‌طور قانونی اثبات نشده، باید بی‌گناه تلقی شود.
هر شخصی که متهم به ارتکاب یک جرم جنایی است از حداقل حقوق ذیل برخوردار است:
سریعاً و به زبانی که آن را درک کند از ماهیت و دلیل اتهامات مطروحه علیه وی به‌صورت مشروح آگاه شود؛
زمان و امکانات کافی برای آماده‌سازی دفاعیه‌ی خود را داشته باشد؛
دفاع از خود به‌وسیله‌ی خودش یا از طریق دستیار حقوقی انتخاب شده توسط وی یا در صورتی که قادر به پرداخت هزینه‌های مربوط به استخدام دستیار حقوقی نباشد، دادگاه به اقتضای مصالح اجرای عدالت، دستیار مربوطه را به‌صورت رایگان در اختیار وی قرار دهد.
بازجویی از شاهدی که علیه شخص می‌خواهد شهادت بدهد و حاضر کردن و بازجویی کردن از شاهدی که به نفع وی شهادت می‌دهد تحت شرایط مشابه با شاهد مخالف شخص.
در صورتی که متهم نمی‌تواند زبان مورداستفاده در دادگاه را درک کرده یا آن را صحبت کند، مترجم رایگان در اختیار داشته باشد.

[۲۹۰]. فصل سوّم: تفسیر معاهدات

©ماده ۳۱

قاعده کلی تفسیر

یک معاهده به حسن نیت و منطبق با معنای معمولی آن‌که باید به اصطلاحات آن در سیاق عبارت و در پرتو موضوع و هدف معاهده داده شود، تفسیر خواهد شد.
به‌منظور تفسیر یک معاهده، سیاق عبارت، علاوه بر متن که شامل مقدمه و ضمایم نیز میشود، مشتمل است بر:

الف ـ هرگونه توافق مربوط به معاهده که بین کلیه طرفهای معاهده در ارتباط با انعقاد آن حاصل شده است؛

ب ـ هر نوع سندی که توسط یک یا چند طرف در ارتباط با انعقاد معاهده تنظیم شده و توسط طرفهای دیگر به‌عنوان سندی مربوط به معاهده پذیرفته شده است.

همراه با سیاق عبارت، به موارد زیر نیز توجه خواهد شد:

الف ـ هرگونه توافق آتی بین طرفهای معاهده در خصوص تفسیر معاهده یا اجرای مقرّرات آن؛

ب ـ هر نوع رویّه بعدی در اجرای معاهده که مؤیّد توافق طرفهای معاهده در خصوص تفسیر آن باشد؛

ج ـ هر قاعده مرتبط حقوق بین‌الملل که در روابط بین طرفهای معاهده قابل‌اجرا باشد.

در صورتی که ثابت شود قصد طرفهای معاهده معنای خاصی از یک اصطلاح بوده است، همان معنی به‌اصطلاح مزبور داده خواهد شد.

ماده ۳۲

وسایل تکمیلی تفسیر

از وسایل تکمیلی تفسیر، من‌جمله کارهای مقدماتی و اوضاع‌واحوال ناظر بر انعقاد معاهده میتوان به‌منظور تأیید معنای متّخذ از اجرای ماده ۳۱، و یا تعیین معنای معاهده در صورتی که تفسیر آن طبق ماده ۳۱،

الف ـ معانی مبهم یا بی‌مفهوم القا کند؛ یا

ب ـ منجر به نتیجه‌ای شود که آشکارا بی‌مفهوم یا نامعقول باشد، استفاده نمود.

ماده ۳۳

تفسیر معاهداتی که به دو یا چند زبان اعتبار دارند

وقتی‌که اعتبار معاهده‌ای به دو یا چند زبان تصدیق شده باشد، متن آن در هر یک از زبانها به نحو یکسان معتبر خواهد بود مگر آنکه معاهده مقرّر نماید، یا طرفهای معاهده توافق کنند که در صورت اختلاف، متن معیّنی ملاک خواهد بود.
متن معاهده به زبانی غیر از زبانهایی که اعتبار معاهده به آن‌ها تصدیق شده است تنها در صورتی معتبر محسوب خواهد شد که معاهده آن را پیش‌بینی کرده باشد، یا طرفهای متعاهد آنگونه که توافق کرده باشند.
اصل بر این است که اصطلاحات یک معاهده در تمامی بخش‌های آن، دارای معنای واحدی هستند.
به‌جز مواردی که متن خاصی به‌موجب بند ۱ ملاک قرار میگیرد، چنانچه مقایسهی متون معتبر معاهده اختلافی را در معنی نشان دهد که از طریق اعمال مواد ۳۱ و ۳۲ قابل‌رفع نباشد، معنایی برگزیده خواهد شـد که نظـر به موضـوع و هـدف مـعاهده ، بهترین تلفیق را بین متون مزبور برقرار میسازد.

[۲۹۱]. Spirit

[۲۹۲]. Essence

[۲۹۳]. ECtHR, Pretty v. United Kingdom, judgment of 29 April 2002, Reports 2002-III, § ۶۵

[۲۹۴]. Case 11/70 Internationale Handelsgesellshaft v. Einfuhr-und Vorratsstelle Getreide [1970] ECR 1125

[۲۹۵]. C-13/94, P v. S and Cornwall County Council [1996] ECRI-02143

[۲۹۶]. در پایان این مبحث، باید یادآوری کرد که از شیوه تفسیری مستقل نیز در دیوان اروپایی حقوق بشر و دیوان دادگستری استفاده میشود. تفسیر مستقل Autonomous interpretation شیوهای از تفسیر است که اصولاً مبتنی بر تمایل به یکسانی و یکنواختی دارد. اتخاذ رویکرد تفسیری مستقل بدان معناست که یک دادگاه بینالمللی اجازه نخواهد داد توصیف یک واژه مطابق حقـوق داخلی تأثیری قطـعی و تعیینکننده بر تفسیر دادگاه از آن واژه داشته باشد. قاضی بینالمللی یا فراملی فهم خود از یک واژه را توسعه میدهد، مجزا و مستقل از توصیفات خارجی اعم از حقوق داخلی یا سایر رژیمهای بینالمللی از آن واژه. هر دو دیوان اروپایی و دادگستری اتحادیه اروپایی تأیید کردهاند که ایده اصلی تفسیر مستقل اتخاذ رویکردی مستقل که جهت تضمین حمایت یکسان از حقهای بنیادین ضروری است و از پنهان شدن دولتها در ورای توصیفات و قیود حقوق داخلی جلوگیری میکند، میباشد. در خصوص مبنای تفسیر مستقل شایان ذکر است که نوعاً در معاهدات به‌ویژه چندجانبه استفاده از تفسیر مستقل ضروری است و این استقلال از مفاهیم و تفاسیر حقوق داخلی کشورهای عضو است که میتواند متفاوت باشد و برای اعمال یکسان کنوانسیون لازم است مورداستفاده قرار گیرد. دیوان اروپایی حقوق بشر در پروندههای متعددی به معنای مستقل مقررات کنوانسیون اشاره کرده است، برای نمونه در پرونده Stran Greek Refineries دیوان مقرر داشت که مفهوم حقهای مدنی و تعهدات نباید فقط با ارجاع به حقوق داخلی دولت خوانده تفسیر گردد. برخی از واژگان کنوانسیون به شکل واضح مستقل از دستهبندی این واژهها در حقوق داخلی دولت خوانده تفسیر میشود. در پرونده König دیوان اظهار داشت: «در دیدگاه ما، تفسیر مستقل بدان معناست که مقررات کنوانسیونهای بینالمللی نباید تنها با ارجاع به معنی و قلمرویی که آن واژگان در حقوق داخلی دولتهای متعاهد دارند، تفسیر گردد، بلکه ارجاع در ابتدا باید به اهداف و طرح کلی کنوانسیون باشد و سپس به اصولی که از حقوق داخلی کشورهای متعاهد استخراج میگردد.» König v. Germany, judgment of 28 June 1978

نمونه بارز دیگر که در آن دیوان بر استفاده از تفسیر مستقل تأکید ورزیده است، پرونده Engel مییاشد. در این پرونده، دیوان مشخصاً معیارهایی برای تعیین قلمرو حوزه کیفری و اینکه چه دسته از دعاوی در عداد دعاوی حوزه کیفری ماده ۶ کنوانسیون قرار میگیرد، مستقل از ملاکهای حقوق کیفری داخلی، تعیین نموده است. برای آگاهی کامل از این قضیه: ر.ک. یاوری، اسدالله، «از حقوق کیفری تا قلمرو کیفری»، مجله مطالعات حقوقی، دوره هفتم، شماره دوم، تابستان ۱۳۹۴، ص ۲۳۲

در واقع، اگرچه دیوان در تفسیر خود از مفاد کنوانسیون به حقوق داخلی و تقسیمات مربوط به آن به‌عنوان یکی از عناصر تفسیر استناد مینماید، اما باید توجه نمود این تفسیر بر اساس اهداف کنوانسیون و بر اساس نظم اروپایی حقوق بشر که مطابق با الزامات و اقتضائات یک جامعه دموکراتیک شکل گرفته است، به‌صورت مستقل از حقوق داخلی صورت میگیرد.

برای آگاهی کامل از این قضیه: ر.ک. همان.

[۲۹۷]. تفسیر شماره م‌/۵۴ مورخ۸/۱۱/۱۳۵۹

[۲۹۸]. تفسیر شماره :۴۲۳۶۴/۳۰/۹۰ مورخ:۲۹/۲/۹۰

[۲۹۹]. برای تعمیق بیشتر رک: فقیه لاریجانی، فرهنگ، پیشین، ص ۱۴۲

[۳۰۰]. تفسیر شماره ۳۳۴۴ مورخ ۷/۱۰/۱۳۶۷

[۳۰۱]. مزارعی، غلامحسن، پیشین، (رساله دکتری)، ص ۱۰۷

[۳۰۲]. مزارعی، غلامحسن، پیشین، (مقاله) ص ۱۱۹

[۳۰۳]. نجفی اسفاد، مرتضی و محسنی، فرید، حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، انتشارات بینالمللی الهدی، ۱۳۸۴، صص ۱۷۹ ـ ۱۸۰

واضح است که نگارنده قصد داوری در خصوص دو نظر پیشگفته را ندارد و هدف تنها بیان پیشینهی اختلافی است که منجر به صدور نظریهی تفسیری شورای نگهبان شده است.

[۳۰۴] نامه اول: شماره ۱۰۴۷۰/۷۹/۱ تاریخ‌ ۱۷/۷/۱۳۷۹

با عرض‌ سلام‌ خدمت‌ همه‌ بزرگواران‌ و عزیزان‌ آن‌ شورای‌ محترم‌ استدعا دارد در رابطه‌ با بند ۲ اصل‌ ۱۵۸ قانون‌ اساسی‌ که‌ سابقاً نیز در زمانی‌ که‌ خدمتتان بودیم یکبار موردبحث و تفسیر قرار گرفت، جهات زیر را روشن نمایید مزید امنان و تشکر است:

تعریف لایحه قضایی و فرق آن با لایحه قانونی چیست؟
آیا قوه‌ قضائیه‌ پس‌ از تهیه‌ کردن‌ لایحه‌ قضائی‌ توسط‌ ریاست‌ قوه‌ (همان‌طوری‌ که‌ در بند ۲ آمده‌ است‌) لازم‌ است‌ آن‌ را ابتدا به‌ هیئت‌ دولت‌ جهت‌ تصویب‌ ارسال‌ داشته‌ و سپس‌ از طریق‌ دولت‌ به‌ مجلس‌ شورا ارسال‌ شود و یا خود قوه‌ قضائیه‌ می‌تواند رأساً آن‌ را به‌ مجلس‌ شورا ارسال‌ نماید؟
آیا هیئت‌ دولت‌ می‌تواند مستقلاً لایحه‌ قضائی‌ تنظیم‌ نموده‌ و آن‌ را به‌ مجلس شورای‌ اسلامی‌ جهت‌ تصویب‌ نهایی‌ ارسال‌ نماید یا خیر؟
آیا هیئت دولت میتواند در لایحه قضایی که توسط قوه قضاییه آماده شده است، تغییر محتوایی (یعنی حذف و یا اضافه کردن مواردی یا تغییر مفاد ماده) انجام دهد و سپس آن را به مجلس شورای اسلامی ارسال نماید یا خیر؟
آیا مقصود از لایحه‌ قضایی‌ تنها لوایحی‌ است‌ که‌ جداگانه‌ و مستقل‌ به‌ مجلس‌ می‌رود و یا شامل‌ مواد قضایی‌ که‌ ممکن‌ است‌ در لوایح‌ قانونی‌ گنجانیده‌ شود نیز می‌گردد؟
بنابراین‌که‌ قوه‌ قضائیه‌ بتواند لایحه قضایی‌ را ابتدا به‌ مجلس‌ شورا ارسال‌ نماید در صورتی‌ که‌ آن‌ لایحه‌ دارای‌ بار مالی‌ و مستلزم‌ بودجه‌ اضافی‌ باشد آیا مخالف‌ اصل ۷۵ خواهد بود یا خیر؟
آیا مجلس‌ شورا می‌تواند قوانین‌ قضایی‌ را از طریق‌ طرح‌ و پیشنهاد نمایندگان‌ به‌تصویب‌ برساند یا لازم‌ است‌ از طریق‌ قوه‌ قضاییه‌ و به‌ نحو لایحه‌ قضایی‌تقدیم شده باشد.

نامه دوم: شماره ۵۰۴۸/۱ تاریخ‌ ۲۶/۷/۱۳۷۹

پیرو نامه‌ شماره‌ ۱۰۴۷۰/۷۹/۱ مورخ‌ ۱۷/۷/۱۳۷۹ و سؤالاتی‌ که‌ در آن‌ از شورای‌ محترم‌ نگهبان‌ به‌ عمل‌ آمده‌ بود نظر مبارک‌ حضرات‌ را به‌ دو مطلب‌ ذیل‌ معطوف‌ می‌دارم‌:

فعلاً سؤال‌ شماره‌ ۲ و به‌تبع‌ آن‌ سؤال‌ شماره‌ ۶ و ۷ موردنیاز قوه‌ قضاییه‌ نبوده‌ لهذا تقاضا می‌شود این‌ سه‌ سؤال‌ را از لیست‌ حذف‌ نمایید.
در مورد سؤال‌ اول‌ (تعریف‌ لایحه‌ قضایی‌) منظور از سؤال‌ مشخص‌ کردن‌ ماهیت‌ مسائل‌ و مواد قضایی‌ است‌ کـه‌ به‌ نظـر این‌جـانب‌ کـلیه‌ مـوارد ذیل‌ را شـامل‌ می‌شــود: ۱ـ هـرگـونه تعـیین جرم و مـجازات آن؛ ۲ـ کلیهی تشریفات قضایی و آیین‌های دادرسی مربوط؛ ۳ـ کلیه‌ قوانین‌ و لوایحی‌ که‌ به‌عنوان‌ قانون‌ عادی‌ راجع‌ به‌ یکی‌ از اصول‌ فصل‌ یازدهم‌ قانون‌ اساسی تنظیم‌ شده‌ باشد.

در صورت‌ مطابقت‌ نظر مبارک‌ حضرات‌ با این‌ موارد و یا هرگونه‌ تغییری‌ در آن‌ ما را بهره‌مند فرمائید.

[۳۰۵]. نظریه تفسیری شورای نگهبان به شماره ۱۰۶۵/ ۲۱/۷۹ در: مجموعه اساسی، معاونت حقوقی ریاست جمهوری، آذرماه ۱۳۹۱، ص ۱۸۹ ـ ۱۹۰

[۳۰۶]. صیانت از حقوق و آزادیهای عمومی (بر این اساس حقوق و آزادیهای مندرج در قانون اساسی به‌خصوص ذیل فصل حقوق ملت، حدودوثغور آنها، چگونگی تضمین و نحوه برخورداری، شرایط محدودسازی آنها و … از طریق لایحه قضایی تعیین میگردد.)؛

امور حسبی (بند ۱ اصل ۱۵۶)؛

استقلال قضایی (اصل ۱۵۶)؛

پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمین، جرمانگاری، کشف جرم و مجازات مجرمین (بند ۵ اصل ۱۵۶)؛

نظارت بر اجرای قوانین (اصل ۱۷۴)؛

حدود وظایف و اختیارات ریاست قوه قضاییه و وزیر دادگستری (اصل ۱۶۰)؛

انواع آیین دادرسی مدنی، کیفری و اداری (بند ۱ اصل ۱۵۶)؛

ایجاد و تعیین حدود صلاحیت تشکیلات قوه قضاییه( اداری و قضایی) بند ۱ اصل ۱۵۸؛

ضوابط استخدام قضات و سایر مستخدمین قوه قضاییه (بند ۳ اصل ۱۵۸).

[۳۰۷]. برای مشاهدۀ تحلیلی جامع در خصوص این نظریه تفسیری و مفهوم لوایح قضایی، ن.ک: مرادی برلیان، مهدی، گزارش پژوهشی«مفهوم لوایح قضایی و آثار حقوقی آن»، تحت نظارت دکتر حسن وکیلیان، مرکز مطبوعات و انتشارات قوه قضاییه، چاپ اول، ۱۳۹۴٫

[۳۰۸]. شماره ۵۸۳/۲۱/۷۶ مورخ ۱۰/۳/۱۳۷۶

[۳۰۹]. طباطبائی مؤتمنی، منوچهر، «مصونیت پارلمانی نمایندگان در حقوق تطبیقی»، نشریه حقوق اساسی، شماره اول، پائیز ۱۳۸۲، ص ۹۸

[۳۱۰]. Nourse, V., Op.cit, pp. 90-128.

[۳۱۱]. برای مشاهده تفاسیر مذکور مراجعه کنید به

http://www.shora-gc.ir/Portal/Home/ShowPage.aspx?Object=News&ID=aabd2936-ed6a-4845-a870-67cd17bd10e2&LayoutID=41ac3004-064d-4591-96053bb75173947b&CategoryID=e2beada8-28bd-4ff4-a9f8-84d4ee0a2973

همچنین برای مطالعهی بیشتر در خصوص اصل ۱۱۳ و نظریات تفسیری شورای نگهبان نگاه کنید به:

یاوری، اسدالله، «نقش و جایگاه رییس‌جمهور در اجرای قانون اساسی، تحلیلی بر اصل ۱۱۳ قانون اساسی»، مجموعه مقالات همایش ملی قوه مجریه آذر ۱۳۹۱، صص ۴۶۶ به بعد. همچنین نک. به سایر مقالات مربوط به موضوع اصل ۱۱۳ در همایش مورد اشاره در مجموعه مقالات مذکور از صص ۵۰۸ ـ ۴۳۰

[۳۱۲]. correctness

:Great Council .[313] در پادشاهی انگلستان، این نهاد که آن را Magnum Concilium نیز میخوانند، مجلسی است مرکب از اشراف و روحانیون. این مجلس در سال در مواقع معینی تشکیل جلسه داده و در کنار پادشاه به مسائل مهم کشور میپرداخته است. برای مطالعهی بیشتر دربارهی تاریخچهی این نهاد در قرون ۱۵ و ۱۶: ر ک:

Mackie, J. D., The Earlier Tudors 1485–۱۵۵۸, Oxford: at the Clarendon Press, 1952.

[۳۱۴]. Corry, J A., “Administrative Law and the Interpretation of Statutes”, the University of Toronto Law Journal, Vol. 1, No. 2, pp. 294-296, 1936

[۳۱۵]. Lord Mansfield

[۳۱۶]. Ibid, p.299

[۳۱۷]. Hilder v Dexter [1902] AC 474

[۳۱۸]. Lord Brougham

[۳۱۹]. Ibid, p. 300

[۳۲۰]. Lord Tenterden

[۳۲۱]. Twycross V. Grant, 2 C.P.D. 469, 1877

[۳۲۲]. Ibid., pp.301-302

[۳۲۳]. River Wear Commisioner V. Adamson, HL 1877

[۳۲۴]. Harbour Clauses Act

[۳۲۵]. Ibid., pp.305-307

[۳۲۶]. The Patent Act

[۳۲۷]. rule making

[۳۲۸]. Board of Trade

[۳۲۹]. Ibid., p. 307- 308.

[۳۳۰]. Ibid, pp. 297-301.

[۳۳۱]. Continental

[۳۳۲]. Morag-Levine N., “Agency Statutory Interpretation”, Michigan State Law Review, Vol. 51, pp.55-60, 2009

[۳۳۳]. A.V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, (1915 Edition) Indianapolis: Liberty

Fund, 1982, p. 314

[۳۳۴]. A. V. Dicey, the Law of the Constitution, edited by J. W. F. Allison, Oxford university press, 2013, p. 192

[۳۳۵]. Lord Hewart

Tudors .[336]: این خاندان با به پادشاهی رسیدن هنری هفتم در سال ۱۴۸۵ به قدرت رسید. برجستهترین زمام داران این خاندان عبارت‌اند از هنری هشتم (۱۵۰۹ تا ۱۵۴۷) و الیزابت اول (۱۵۵۸ تا ۱۶۰۳). بسیاری از تحولات سرنوشتساز انگلستان ازجمله بسط قدرت استعماری و ایجاد کلیسای انگلیکان در این دوره به وجود آمد. یکی از ویژگیهای این دوره قدرتمندتر شدن پادشاهان در مقابل اشراف و تمرکز بیشتر قدرت در دست آنها به دلایل مختلف ازجمله منازعات معروف به جنگ دوگل است که باعث از میان رفتن بسیاری از خاندان‌های مقتدر شد.

Stuarts: خاندان استوارت در سال ۱۶۰۳ با مرگ الیزابت آخرین عضو خاندان تئودور و به قدرت رسیدن ژاک اول زمامدار انگلستان گشت. ژاک اول سلطنت را عطیه‌ی خداوندی و پادشاه را دارای قدرت مطلق میدانست. سایر پادشاهان این خاندان نیز افکاری مشابه داشتند. چنین اندیشههایی باعث ایجاد کشمکشهایی میان شاهان این سلسله و پارلمان گردید که اوج آن در زمان شارل اول و دوم بوده به انقلابهای ۱۶۴۸ و ۱۶۸۸ انجامید. برای مطالعه بیشتر: ن ک:

ماله، آلبر، تاریخ آلبرماله، ترجمه سید فخرالدین شادمان، جلد سوم، نشر سمیر، تهران، چاپ سوم ۱۳۸۸٫

[۳۳۷]. Ibid., p.62

Henry VIII clauses .[338]: گاه دولت این امکان را دارد که به مصوبات پارلمان قیدی را اضافه کند که بر اساس آن قادر باشد به قانون بعد از تصویب آن، بندهایی را افزوده یا آنها را تغییر دهد. به چنین قیدهایی «بندهای هنری هشتم» می‌گویند. برای اطلاعات بیشتر:

See: http://www.parliament.uk/site-information/glossary/henry-viii-clauses

[۳۳۹]. Ibid., p 63

Regulatory state .[340]: دولت تنظیمگر نظریهای جدید در عرصهی حقوق است که به چگونگی تنظیم رابطهی دولت با اقتصاد و در نتیجه میزان مداخلات دولت در آن میپردازد. میتوان آن را یک نظریهی دولت با الگوی خاص خود دانست که به ادارهی امور عمومی از طریق مجموعهای از ابزارها و روشهای خاص، مستقل از رویکردها و روشهای کلاسیک ادارهی امور عمومی و مبتنی بر سطحبندی و درجهبندی منعطف مداخلهی دولت در ادارهی امور از صفر (خودتنظیمی) تا مداخلات با شیوهها و ابزارهای غیرمستقیم و مستقیم، را مدنظر دارد.

برای مطالعه‌ی بیشتر ن. ک.:

یاوری، اسدالله، «درآمدی بر مفهوم تنظیم گری حقوقی»، مطالعات حقوق تطبیقی، دورهی ۵، شمارهی ۲، زمستان و پاییز ۱۳۹۳٫

[۳۴۱]. Levi-Faur, D and Gilad, SH., “Review: The Rise of the British Regulatory State: Transcending the Privatization Debate”, Comparative Politics,Vol. 37, No. 1, 2004, pp. 105

[۳۴۲]. Management based

[۳۴۳]. Performance baseb

[۳۴۴]. May, P. J., “Regulatory regimes and accountability”, Regulation &Governance, Volum 1, issue 1, 2007, p. 10

[۳۴۵]. مسئلهی ابهام در قوانین مصوب پارلمان و نحوه‌ی برخورد اداره و دادگاه با آن مستقیماً به بحث تفسیر مرتبط میشود و محور اصلی مباحث موجود در حقوق اداری در ایالات‌متحده است. در صورت وجود ابهام در قانون است که جا برای رقابت تفسیر قضایی و اداری از قانون باز میشود و اولویت دادن هر کدام بر دیگری صرفاً در صورتی ممکن است که ابتدا ماهیت هر کدام مشخص شود و سپس ظرفیتها و محدودیت‌های آنها به‌دقت تشخیص داده شده، جایگاه هرکدام معین شود.

[۳۴۶]. Mac Lauchlan, H. Wade, “Judicial Review of Administrative Interpretation of Law; How much Formalism Can We Reasonably Bear”, the University of Toronto Law Journal, Vol.36, No.4, 1989, p.344.

[۳۴۷]. دربارهی محدوده تفسیر نهاد اداری در صورت ابهام در قوانین و ملاکهای قابل‌بررسی در تفسیر که در نهایت تفسیر اداره را زمینه محور و پویاتر از تفاسیر قضایی میکند در انتها در بررسی نظام حقوقی امریکا توضیح داده خواهد شد.

[۳۴۸]. Richard J. Pierce

[۳۴۹]. Chevron v. natural resources defense council, 467 U.S. 837, 1984

.[۳۵۰]دیوان عالی ایالات‌متحده در رأی نام برده شده بیشتر از لفظ «ساختن» استفاده می‌کند تا لفظ «تفسیر»

[۳۵۱]. patently unresonable

[۳۵۲]. Mac Lauchlan, H. Wade (1989), p.372.

[۳۵۳]. Ibid, pp. 387-388.

[۳۵۴]. Mac Lauchlan, H. Wade (1989), p.378.

[۳۵۵]. Canada attorney general V. Amnesty, FC 1099, 2011

[۳۵۶]. M. P. C. C: Military, Police, Complaint’s Commision

[۳۵۷]. Commission of Inquiry into the Development of Canadian Force to Somalia

[۳۵۸]. Special Advisory Group on Military Justice and Military Police

[۳۵۹]. Justice Harington

[۳۶۰]. Tunley, M Philip and Sequil, Paul Jonathan, “Statutory Interpretation by tribunals”, Regulatory Board and Administrative Law Litigation, Vol. 10, No.4, 2009, p.625

[۳۶۱]. ATCO Gas & Pipelines Ltd. v. Alberta (Energy & Utilities Board), [2006] 1 S.C.R. 140, 2006 SCC 4

[۳۶۲]. Binie

[۳۶۳]. Ibid., p.624.

[۳۶۴]. Municipal government act

[۳۶۵]. Municipal assessment tribunal

[۳۶۶]. Alberta Interpretation Act

[۳۶۷]. Ibid, pp. 624-624

[۳۶۸]. Mac Lauchlan, H. Wade (1989), Op. Cit., pp. 375-386.

[۳۶۹]. Dunsmuir v New Brunswick 2008 SCC 9, [2008]

[۳۷۰]. Tunley, M Philip, Sequil, Paul Jonathan, Op Cit, P. 613.

[۳۷۱]. Ontario Energy Board (OEB)

[۳۷۲]. Ibid, p.621

[۳۷۳]. Ibid, p.622

[۳۷۴]. Richard J. Pierce Jr., “What Factors Can an Agency Consider in Making a Decision?”, Mich. St. L. Rev. Vol. 2009, 67, p.1.

Available at: http://scholarship.law.gwu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1954&context=faculty_publications

[۳۷۵]. Motor Vehicle Manufacturers Association v. State Farm Mutual Automobile Insurance Company, 463 U.S. 29 (1983)

[۳۷۶]. National highway transportation safety administration

[۳۷۷]. Relevant factor

[۳۷۸]. Impermissible factor

[۳۷۹]. Pension Benefit Guaranty Corporation, Petitioner v. LTV Corporation et al.496 U.S. 633 (1990)

[۳۸۰]. Ibid, p.3

[۳۸۱]. Mobil Oil Exploration & Producing Southeast, Inc. v. United Distribution Cos., 498 U.S. 211 (1991)

[۳۸۲]. Federal energy regulatory commision

[۳۸۳]. Whitman v. American Trucking Associations, Inc., 531 U.S. 457 (2001)

[۳۸۴]. Clean air act

[۳۸۵]. EPA

[۳۸۶]. Ibid, p.7.

[۳۸۷]. D C Circuit Opinions

[۳۸۸]. Jerry L. Mashaw

[۳۸۹]. Harfst

[۳۹۰]. Ibid, pp. 4-5.

Major stationary source .[391]: بر اساس تعریف آژانس محافظت از محیط‌زیست در مناطقی که به اهداف زیست‌محیطی قوانین قبلی دست نیافته‌اند، آلایندههایی در ذیل این تعریف میگنجند که سالانه بیش از ۱۰۰ تن مواد آلاینده تولید میکنند. در سایر مناطق این میزان میتواند از ۱۰۰ تا ۲۵۰ تن متغیر باشد. برای آشنایی بیشتر با این واژه و اصطلاحات قانون هوای پاک میتوان به سایت آژانس محافظت از محیط‌زیست مراجعه کرد:

http://nlquery.epa.gov

[۳۹۲]. برای دریافت متن کامل رأی می‌توان به سایت زیر مراجعه کرد:

https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/467/837

[۳۹۳]. House Committee Report

: bubble concept .[394] مفهومی است که آژانس حفاظت از محیط‌زیست از آن برای توضیح تمام آلاینده‌ها به‌عنوان یک کل واحد بهره میبرد. بر این اساس میزان آلاینده‌ها در یک منطقه همواره باید ثابت باشد و تنها در صورتی آلاینده‌ای جدید میتواند به کار گرفته شود که آلاینده‌ای دیگر حذف، یا به نحوی از میزان آلودگی هوا کاسته شده باشد.

See: http://nlquery.epa.gov

[۳۹۵]. Les pouvoirs implicates

[۳۹۶]. برای مطالعه تفصیلی این رویکرد نک:

Florian MAUGER, Les pouvoirs implicates en droit administratif français, Thèse de doctorat en droit publicsoutenue le 25 avril 2013, Université Panthéon-Assas.

https://docassas.u-paris2.fr/nuxeo/site/esupversions/5b524395-4aee-49b5-9196-a1c6d099c2f2

[۳۹۷]. ۷ février 1936 – Jamart – Rec. Lebon p. 172

[۳۹۸]. CE, 16 juin 1967, Ligue nationale pour la liberte des vaccinations, JCP, 1967, II, no 15303

[۳۹۹]. CE 1964-06-19 Société des pétroles shell Berre et autres

[۴۰۰]. Borloo et Commission nationale des comptes de campagne et financements politiques , Rec.,

tables, p. 996

[۴۰۱]. Daniel GILTARD: Le pouvoir d’appréciation dans l’action administrative Zbornik radova Pravnog fakulteta u Splitu, god. 52, 1/2015., str. 11.-24

[۴۰۲]. Morag-Levine, N., Op., cit. p. 65.

.[۴۰۳] این نکته را باید مدنظر داشت که دربارهی صلاحیت قانونگذاری این نهاد مناقشههایی وجود دارد و تصمیم اخیر میتواند به تضییع حقوق شهروندان منجر شود.

.[۴۰۴]برای نمونه میتوان از دادنامههای شماره ۸۹۰۹۹۷۰۹۰۰۳۰۰۶۴۱ مورخ ۸/۹/۸۹ صادره از شعبه ۳ دادگاه حقوقی مشهد، شماره ۹۰۰۹۹۷۰۹۰۰۱۰۲۳۶۰مورخ۲۶/۱۱/۹۰ صادره از شعبه‌ی ۱ دادگاه حقوقی تهران و شماره ۲۲۲۴ مورخ ۹/۱۲/۸۸ صادره از شعبه ۲ دادگاه عمومی تهران نام برد. در این مورد پروندههای بسیاری وجود دارد.

.[۴۰۵] برای نمونه میتوان از دادنامه شماره ۹۱۰۹۹۷۰۹۰۰۱۰۱۹۸۳مورخ ۲۰/۰۹/ ۱۳۹۱ صادره از شعبه‌ی ۱ دیوان عدالت اداری نام برد.

.[۴۰۶] دادنامه‌ی شماره ۳۵۹ مورخ ۵/۶/۱۳۸۵ کلاسه پرونده ۸۲/۲۹۰ نقل از مجموعه قوانین و مقررات سال ۱۳۸۵، صفحه ۷۹٫

فنازاد، رضا، «صلاحیت اختیاری و حاکمیت قانون»، پایاننامه دکتری، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، شهریور ۱۳۹۱، ص۲۴٫

[۴۰۷]. ماده ۶۴: در مواردی که به‌موجب قانون یا مصوبه‌ای لازم‌الاجرا، تشخیص موضوعاتی از قبیل صلاحیت‌های علمی، تخصصی، امنیتی و گزینشی به عهده کمیسیون یا هیئت‌هایی واگذار شده باشد، شعب دیوان فقط از جهت رعایت ضوابط قانونی و تطبیق موضوع و فرآیند بررسی آن بر اساس قانون یا مصوبه رسیدگی می‌کنند و در صورت شکایت شاکی از حیث تشخیص موضوع، شعبه رسیدگی‌کننده موظف است حسب مورد پس از ارجاع پرونده به هیئت کارشناسی تخصصی ذی‌ربط که توسط شعبه تعیین می‌گردد با کسب نظر آنان، مبادرت به انشاء رأی نماید.

[۴۰۸]. انصاری،علی و مبین، حجت، «بررسی انتقادی رویه قضائی دیوان عدالت اداری در ارتباط با سازمان تأمین اجتماعی»، فصلنامه حقوق، دوره ۴۱، شماره۲، تابستان ۱۳۹۰، صص ۳۲ ـ ۳۵٫

[۴۰۹]. برای اطلاعات بیشتر در این زمینه نک:

آگاه، وحید، حقوق بنیادین و اصول حقوق عمومی در رویه هیئت عمومی دیوان عدالت اداری، انتشارات جنگل، چاپ اول، ۱۳۸۹

[۴۱۰]. نظریه‌ شماره‌ ۵۸۳/۲۱/۷۶