وکیل حجت اله کریمیان

وکیل پایه یک دادگستری (اصفهان)
وکالت تخصصی در دعاوی کیفری

موبایل: 09132100173

نریمان کازرونی

وکیل پایه یک دادگستری (تهران)

موبایل: 09121340411

تأملی در عبارات ذیلِ بند نخست مادۀ ۱۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری (مصوب ۱۳۹۲)

[تعداد: 0   میانگین: 0/5]

تأملی در عبارات ذیلِ بند نخست مادۀ ۱۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری (مصوب ۱۳۹۲)

چکیده
از آنجایی که نظام حقوقی ایران متأثر از نظام حقوقی کشور فرانسه و تا حدی متکی به نص قانون بوده و قاضی در وهلۀ نخست خود را متعهد به تبعیت از نص الفاظ و عبارات قانونی می‌داند، ابهام در اصطلاحات مرتبط با نظارت قضایی چالشی جدی فرا روی هیأت عمومی دیوان که رکن این مرجع قضایی جهت نظارت بر مقررات دولتی است، قرار می‌دهد. توضیح آن‌که دقیقاً مشخص نیست عبارات «مغایرت با قانون»، «عدم صلاحیت مرجع مربوط»، «تجاوز یا سوء‌استفاده از اختیارات»، «تخلف در اجرای قوانین و مقررات» و «خودداری از انجام وظایفی که موجب تضییع حقوق اشخاص ‌شود» به منزلۀ سندِ قانونی کارکرد هیأت عمومی مندرج در مادۀ ۱۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری (مصوب ۱۳۹۲) ناظر بر چه مفهومی‌اند و چه تفاوتی با یکدیگر دارند. یافته‌های این تحقیق نشان می‌دهد دقت در معنای این عبارات منتج به دو یافتۀ مهم خواهد شد. نخست آن‌که اصطلاحِ «مغایرت با قانون» مفهومی کلی است که سایر عبارات مذکور در مادۀ ۱۲، در واقع مصادیقی از آن به شمار می‌آیند. پس شایسته بود قانونگذار با درج عبارتی مانند «از قبیل» پس از اصطلاح مغایرت با قانون، مانع ابهام شود. با این توضیح که گرچه عدم صلاحیت، تجاوز از اختیارات، خودداری از انجام وظایف و نیز تخلف از اجرای قوانین و مقررات با اشاره به نص قانون قابل تشخیص است، اما تنها در صورتی می‌توان عبارت سوء‌استفاده از اختیارات را گونه‌ای از مغایرت با قانون به شمار آورد که از تفسیر لفظی فراتر رفته با استناد به روح قانون (مستفاد از اصل ۱۳۸ قانون اساسی و اختیار رئیس مجلس برای نظارت بر مقررات دولتی از این حیث) و مقصد قانونگذار دست به نظارت قضایی از این جهت بزنیم.
دیگر آن‌که اگر دیوان عدالت اداری درصدد تحقق هدف احقاق حقوق مردم مندرج در اصل ۱۷۳ قانون اساسی باشد، عبارت مغایرت با قانون محمل مناسبی برای نظارت بر مقررات دولتی از حیث عدم مغایرت با عهدنامه‌های بین‌المللی نیز که طبق مادۀ ۹ قانون مدنی در حکم قانون‌اند، فراهم می‌آورد. چنین ظرفیتی به ویژه از جهت توسل به معاهدات حقوق بشری از اهمیت خاصی برخوردار است. این دو مورد می‌تواند موجب تحول نظام بازنگری قضایی اعمال اداری در ایران به مانند حقوق اداری کشورهای انگلستان و فرانسه شود.
برای رسیدن به این اهداف می‌توان با استفاده از اصلاح قانون و ارائه تعاریف قانونی از عبارات مادۀ ۱۲ و نیز تفسیر مجلس شورای اسلامی یا تفسیر موجه هیأت عمومی از همۀ ظرفیت‌های موجود این قانون بهره برد.
واژگان کلیدی: دیوان عدالت اداری، نظارت قضایی، ماده ۱۲ قانون تشکیلات، مقررات دولتی، مغایرت با قانون
گزارش تمام متن
فهرست مطالب
چکیده
مقدمه
تبار‌شناسی عبارات
بررسی مسئله در آینۀ حقوق تطبیقی و رویۀ دیوان عدالت اداری
نتیجه‌گیری
منابع

چکیده
از آنجایی که نظام حقوقی ایران متأثر از نظام حقوقی کشور فرانسه و تا حدی متکی به نص قانون بوده و قاضی در وهلۀ نخست خود را متعهد به تبعیت از نص الفاظ و عبارات قانونی می‌داند، ابهام در اصطلاحات مرتبط با نظارت قضایی چالشی جدی فرا روی هیأت عمومی دیوان که رکن این مرجع قضایی جهت نظارت بر مقررات دولتی است، قرار می‌دهد. توضیح آن‌که دقیقاً مشخص نیست عبارات «مغایرت با قانون»، «عدم صلاحیت مرجع مربوط»، «تجاوز یا سوء‌استفاده از اختیارات»، «تخلف در اجرای قوانین و مقررات» و «خودداری از انجام وظایفی که موجب تضییع حقوق اشخاص ‌شود» به منزلۀ سندِ قانونی کارکرد هیأت عمومی مندرج در مادۀ ۱۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری (مصوب ۱۳۹۲) ناظر بر چه مفهومی‌اند و چه تفاوتی با یکدیگر دارند. یافته‌های این تحقیق نشان می‌دهد دقت در معنای این عبارات منتج به دو یافتۀ مهم خواهد شد. نخست آن‌که اصطلاحِ «مغایرت با قانون» مفهومی کلی است که سایر عبارات مذکور در مادۀ ۱۲، در واقع مصادیقی از آن به شمار می‌آیند. پس شایسته بود قانونگذار با درج عبارتی مانند «از قبیل» پس از اصطلاح مغایرت با قانون، مانع ابهام شود. با این توضیح که گرچه عدم صلاحیت، تجاوز از اختیارات، خودداری از انجام وظایف و نیز تخلف از اجرای قوانین و مقررات با اشاره به نص قانون قابل تشخیص است، اما تنها در صورتی می‌توان عبارت سوء‌استفاده از اختیارات را گونه‌ای از مغایرت با قانون به شمار آورد که از تفسیر لفظی فراتر رفته با استناد به روح قانون (مستفاد از اصل ۱۳۸ قانون اساسی و اختیار رئیس مجلس برای نظارت بر مقررات دولتی از این حیث) و مقصد قانونگذار دست به نظارت قضایی از این جهت بزنیم.
دیگر آن‌که اگر دیوان عدالت اداری درصدد تحقق هدف احقاق حقوق مردم مندرج در اصل ۱۷۳ قانون اساسی باشد، عبارت مغایرت با قانون محمل مناسبی برای نظارت بر مقررات دولتی از حیث عدم مغایرت با عهدنامه‌های بین‌المللی نیز که طبق مادۀ ۹ قانون مدنی در حکم قانون‌اند، فراهم می‌آورد. چنین ظرفیتی به ویژه از جهت توسل به معاهدات حقوق بشری از اهمیت خاصی برخوردار است. این دو مورد می‌تواند موجب تحول نظام بازنگری قضایی اعمال اداری در ایران به مانند حقوق اداری کشورهای انگلستان و فرانسه شود.
برای رسیدن به این اهداف می‌توان با استفاده از اصلاح قانون و ارائه تعاریف قانونی از عبارات مادۀ ۱۲ و نیز تفسیر مجلس شورای اسلامی یا تفسیر موجه هیأت عمومی از همۀ ظرفیت‌های موجود این قانون بهره برد.
واژگان کلیدی: دیوان عدالت اداری، نظارت قضایی، ماده ۱۲ قانون تشکیلات، مقررات دولتی، مغایرت با قانون

مقدمه
مبحث بازنگری قضایی موضوعی بسیار مهم و البته دشوار در حقوق اداری محسوب می‌شود و امروزه حتی در حوزۀ نظام آموزشی از شیوه‌های خلاقانه‌ای برای پروراندن این موضوع در ذهن دانشجویان حقوق و شهروندان عادی استفاده می‌شود.[۲] دقت نظر در این موضوع از آنجا ناشی می‌شود که بازنگری قضایی بر خلاف عمل اداری که بنا به خاصیت اعمال اجرایی مداوم است، به صورت موردی انجام می‌شود؛ لذا مقتضیِ نهایت دقت در همین موارد معدود است.[۳]
مطابق اصل ۱۳۸ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران «علاوه‏ بر مواردی‏ که‏ هیأت وزیران یا وزیری‏ مأمور تدوین‏ آیین‏نامه‏های‏ اجرایی‏ قوانین‏ می‏شود، هیأت وزیران حق‏ دارد برای‏ انجام‏ وظایف‏ اداری‏ و تأمین‏ اجرای‏ قوانین‏ و تنظیم‏ سازمان‌های اداری‏ به‏ وضع تصویب‏نامه‏ و آیین‏نامه‏ بپردازد. هر یک‏ از وزیران‏ نیز در حدود وظایف‏ خویش‏ و مصوبات‏ هیأت وزیران حق‏ وضع آیین‏نامه‏ و صدور بخشنامه‏ را دارد ولی‏ مفاد این‏ مقررات‏ نباید با متن‏ و روح‏ قوانین‏ مخالف‏ باشد. دولت‏ می‏تواند تصویب‏ برخی‏ از امور مربوط به‏ وظایف‏ خود را به‏ کمیسیون‌های متشکل‏ از چند وزیر واگذار نماید. مصوبات‏ این‏ کمیسیون‌ها در محدوده‏ قوانین‏ پس‏ از تأیید رئیس جمهور لازم‏الاجرا است‏. تصویب‏نامه‏ها و آیین‏نامه‏های‏ دولت‏ و مصوبات‏ کمیسیون‌های‏ مذکور در این‏ اصل‏، ضمن‏ ابلاغ‏ برای‏ اجرا به‏ اطلاع‏ رئیس مجلس‏ شورای‏ اسلامی‏ می‏رسد تا در صورتی‏ که‏ آنها را بر خلاف‏ قوانین‏ بیابد با ذکر دلیل‏ برای‏ تجدیدنظر به‏ هیأت وزیران بفرستند.» از آنجا که امکان دارد دولت با استفاده از این صلاحیت و در مقام اجرای قوانین، انجام وظایف اداری و تنظیم سازمان‌ها به محدودۀ قانون اساسی و قوانین عادی تجاوز کند، نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران به نظارت رئیس مجلس اکتفا نکرده و نظارت قضایی را نیز بر آیین‌نامه‌ها و تصویب‌نامه‌های دولتی مقرر نموده است.[۴]
بند نخست از مادۀ ۱۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری (مصوب ۱۳۹۲) در خصوص حدودِ صلاحیت و وظایف هیأت عمومی دیوان اشعار می‌دارد: «رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از آیین‌نامه‌ها و سایر نظامات و مقررات دولتی و شهرداری‌ها و مؤسسات عمومی غیردولتی در مواردی که مقررات مذکور به علت مغایرت با شرع یا قانون و یا عدم صلاحیت مرجع مربوط یا تجاوز یا سوء‌استفاده از اختیارات یا تخلف در اجرای قوانین و مقررات یا خودداری از انجام وظایفی که موجب تضییع حقوق اشخاص می‌شود.»
صلاحیت فوق را می‌توان اصلی‌ترین حوزه‌ای دانست که دستگاه قضایی می‌تواند به مثابۀ نهاد ناظر قضایی بر مقررات دولتی ایفای نقش کند. زیرا گرچه طبق صدر اصل ۱۷۰ قانون اساسی که می‌گوید: «قضات دادگاه‏ها مکلفند از اجرای تصویب‏نامه‏ها و آیین‏نامه‏های دولتی که مخالف با قوانین و مقررات اسلامی یا خارج از حدود اختیارات قوه مجریه است خودداری کنند»، شاهد نوعی نظارت بر مقررات دولتی می‌باشیم، اما طبق مادۀ فوق که خود در راستای عبارت ذیل اصل ۱۷۰ «و هر کس می‌تواند ابطال این‌گونه مقررات را از دیوان عدالت اداری تقاضا کند» و نیز اصل ۱۷۳ همین قانون که مقرر می‌دارد: «به منظور رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مأمورین یا واحدها با آیین‏نامه‏های دولتی و احقاق حقوق آنها، دیوانی به نام دیوان عدالت اداری زیر نظر رئیس قوه قضاییه تأسیس می‌گردد. حدود اختیارات و نحوه عمل این دیوان را قانون تعیین می‌کند» است، نظارت قضایی در معنای خاص آن جلوه‌گر می‌شود.
البته در نگاه اول مشخص می‌شود که مادۀ ۱۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسیِ دیوان عدالت اداری دامنۀ این نوع نظارت قضایی را گسترش داده و حداقل به لحاظ لفظی از عباراتی مانند «سوء‌استفاده از اختیارات»، «تخلف در اجرای قوانین و مقررات» و «خودداری از انجام وظایف» استفاده نموده که در متن قانون اساسی مشاهده نمی‌شود. این تفاوت موجب طرح پرسش مهمی طرح می‌شود که هر یک از عباراتِ «مغایرت با قانون»، «عدم صلاحیت مرجع مربوط»، «تجاوز یا سوء‌استفاده از اختیارات»، «تخلف در اجرای قوانین و مقررات» و «خودداری از انجام وظایفی که موجب تضییع حقوق اشخاص می‌شود» چه معنایی را افاده می‌کنند و ملاک تمایز آنان از یکدیگر چیست؟[۵] در واقع مسئله این است که قاضی دیوان عدالت اداری بر چه مبنایی می‌تواند جهت ابطال مقررات دولتی به یکی از این عبارات استناد نماید؟ ضرورت تأمل در این مسئله از آنجا ناشی می‌شود که اعمال کارآمد نظارت قضایی در نظام حقوقی ایران به طور سنتی بیشتر وابسته به متن قانون است. قضات ایرانی لااقل بر مبنای روش تفسیر مسلط، امکان محدودی برای قاعده‌سازی دارند و بیش‌تر قانون محورند. لذا ایضاح مفهومی می‌تواند امکانات این نظام حقوقی را در کنترل اعمال دولت گسترش دهد. به ویژه آن که در مادۀ نخست از قانون دیوان[۶] توسیعی در صلاحیت‌های هیأت عمومی مشاهده نمی‌شود و در بند «ت» از مادۀ ۸۰ همین قانون نیز آمده که تصریحِ «دلایل و جهات اعتراض از حیث مغایرت مصوبه با شرع یا قانون اساسی یا سایر قوانین یا خروج از اختیارات مرجع تصویب‌کننده» در درخواست ابطال مصوبات ضروری است. به عبارتی در این دو ماده تنها به مغایرت با قانون و خروج از اختیارات (صلاحیت) اشاره شده و نشانی از دیگر اصطلاحات مندرج در ذیل مادۀ ۱۲ نیست.
حال پرسش آن است که آیا قانونگذار تسامح به خرج داده و در نهایت خواسته بگوید عبارات مادۀ ۱۲ در یکی از دو قالب مغایرت با قانون و یا خروج از صلاحیت می‌گنجند؟ لزوم مفروض گرفتن قصد و علم قانونگذار موجب می‌شود پاسخ اولیه به این پرسش خیر باشد. پس باید به دنبال شناسایی مفهوم این عبارات و اصطلاحات بود. از آنجا که طبق بررسی‌های انجام شده پژوهش مستقلی در مورد معنای این عبارات به عمل نیامده است، رسیدن به مبنایی نظری در این خصوص می‌تواند روشن‌گر حدود و ثغور نظارت قضایی دیوان عدالت اداری در این حوزه باشد.
لازم به ذکر است بحث در خصوص مفهوم عبارت «مغایرت با شرع» موضوع این نوشتار نیست.
باری؛ به نظر می‌رسد در راستای حل مسئله، این پژوهش باید بر سه حوزه تبار‌شناسی عبارات، بررسی تطبیقی و تأمل در رویۀ دیوان متمرکز شود.

تبار‌شناسی عبارات
نظارت قضایی بر آیین‌نامه‌ها و مصوبات دولتی پیشینۀ چندانی در نظام حقوقی ایران ندارد. گرچه اصل ۳۲ قانون اساسی مشروطه حق عرض‌حال و شکایت علیه مجلس و وزارتخانه‌ها را به طور کلی مقرر نمود و مادۀ ۶۴ قانون استخدام کشوری مصوب ۲۲ آذر ۱۳۰۱ قصد تشکیل شورای دولتی جهت رسیدگی به شکایات مشمولان این قانون از وزرا را داشت، اما به صراحت ذکری از نظارت بر مقررات دولتی نیامده بود. قانون مسئولت مدنی مصوب ۷ اردیبهشت سال ۱۳۳۹ به ویژه مادۀ ۱۱ آن که به طور مشخص به اعمال دولت می‌پردازد، نیز تصریحی در این خصوص ندارد.
لذا از آنجا که تشکیل دیوان عدالت اداری بر مبنای الگوی «شورای دولتی» است،[۷] برای فهم عبارات مورد نظر ما در مادۀ ۱۲ قانون دیوان، باید به این پیشینه مراجعه نمود. سازمانی که طبق قانون مصوب سال ۱۳۳۹ قرار بر تشکیل آن بود؛ اما هرگز مابه‌ازای بیرونی نیافت. بنابراین مراجعه به مواد این قانون می‌تواند راه‌گشا باشد.
بند «الف» از مادۀ ۲ قانون راجع به شورای دولتی مصوب ۷/۲/۱۳۳۹ اشعار می‌دارد: «ماده ۲٫ وظایف شورای دولتی عبارت است از: الف ـ رسیدگی به شکایت از تصمیمات و اقدامات کلیه مراجع و مؤسسات دولتی و شهرداری و تشکیلات وابسته به آنها و همچنین رسیدگی به ‌اعتراضات بر مدلول تصویب‌نامه‌ها و آیین‌نامه‌ها و بخشنامه‌ها و سایر نظامات دولتی و شهرداری در مواردی که تصمیمات و اقدامات مذکور به علت بر‌خلاف قانون بودن آن یا عدم صلاحیت مرجع مربوط یا تجاوز یا سوء‌استفاده از اختیارات یا تخلف در اجرای قوانین و مقررات یا خودداری از انجام ‌وظایف که موجب تضییع حقوق افراد می‌شود. در کلیه موارد مذکور در این قسمت چنان‌چه شوری شکایت را صحیح تشخیص داد رأی بر لغو تصمیم مورد شکایت و یا رأی بر اقدام قانونی که باید به‌عمل آید خواهد نمود.» مشاهده می‌شود که در این ماده تفکیکی میان شکایت از تصمیمات و اقدامات از یک‌سو و نظامات دولتی از سوی دیگر به عمل نیامده است. حال آن که در قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان، مورد اول طبق مادۀ ۱۰ در صلاحیت شعب، و مورد دوم طبق مادۀ ۱۲ در صلاحیت هیأت عمومی دیوان عدالت اداری قرار دارد. می‌توان گفت از این حیث قانون اخیر جانب احتیاط را رعایت نموده و شأن بالاتر و دقت بیشتری جهت نظارت بر نظامات دولتی مقرر نموده است.[۸]
یکی از مؤلفان حقوق اداری ایران ضمن اشاره به تصویب قوانین مربوط به دیوان عدالت اداری ذکر می‌کند که صلاحیت عام و کلی این دیوان همان است که در قانون شورای دولتی منسوخ پیش‌بینی شده بود. وی از جمله با تشریح وظایف و اختیارات هیأت عمومی دیوان عدالت اداری (مادۀ ۱۹ قانون مصوب ۱۳۸۵)[۹] این شباهت را مشخص می‌سازد:[۱۰] «ماده ۱۹٫ حدود صلاحیت و اختیارات هیأت عمومی دیوان به شرح زیر است: ۱٫ رسیدگی به شکایات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از: آیین‌نامه‌ها و سایر نظامات و مقررات دولتی و شهرداری‌ها از حیث مخالفت مدلول آنها با قانون و احقاق حقوق اشخاص در مواردی که تصمیمات یا اقدامات یا مقررات مذکور به ‌علت برخلاف قانون بودن آن و یا عدم صلاحیت مرجع مربوط یا تجاوز یا سوء‌استفاده از اختیارات یا تخلف در اجرای قوانین و مقررات یا خودداری از انجام وظایفی که موجب تضییع حقوق اشخاص می‌شود»؛ گرچه وی توضیحی در خصوص معانی عبارات مورد نظر ما نمی‌دهد.
نکتۀ جالب توجه آن است که میزان اقتباسِ لفظی از متن قانون شورای دولتی تا بدان حد رفته که قانونگذار به رغم تصریح مادۀ ۱ قانون سال ۱۳۸۵ (که در واقع تعبیری دیگر از اصل ۱۷۳ قانون اساسی است) در خصوص نظارت قضایی از حیث مغایرت آیین‌نامه‌های دولتی با شرع، ذکری از «شرع» در مادۀ ۱۹ که مکان اصلی برای درج این جهت از نظارت قضایی در متن قانون بوده است، نیاورده و تنها در ماده ۲۰ اشعار می‌دارد که: «اثر ابطال مصوبات از زمان صدور رأی هیأت عمومی است مگر در مورد مصوبات خلاف شرع یا در مواردی که به منظور جلوگیری از تضییع حقوق اشخاص، هیأت مذکور اثر آن را از زمان تصویب مصوبه اعلام نماید.»
در اصلاحات صورت‌گرفته در سال ۱۳۹۲ و در ماده ۱۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالـت اداری امـا آمـده است: «ماده ۱۲ـ حدود صلاحیت و وظایف هیأت عمومی دیوان به شـرح زیر است: ۱ـ رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از آیین‌نامه‌ها و سایر نظامات و مقررات دولتی و شهرداری‌ها و مؤسسات عمومی غیردولتی در مواردی که مقررات مذکور به علت مغایرت با شرع یا قانون و یا عدم صلاحیت مرجع مربوط یا تجاوز یا سوء‌استفاده از اختیارات یا تخلف در اجرای قوانین و مقررات یا خودداری از انجام وظایفی که موجب تضییع حقوق اشخاص می‌شود… .» افزودن واژۀ «شرع» به این ماده، جبران غفلت ۳۲ سالۀ قانونگذار پس از تصویب نخستین قانون دیوان عدالت اداری است.
با توجه به پیشینۀ اقتباس شورای دولتی در ایران از فرانسه و ایضاً اقتباس دیوان عدالت اداری از شورای دولتی، توجه به صلاحیت‌های این سازمان در فرانسه می‌تواند تا حدی راه‌گشا باشد.
در فرانسه دادگاه‌های اداری که شورای دولتی در رأس آنان قرار دارد، کاملاً مجزا از نظام قضاییِ مدنی و کیفری این کشور هستند. شورای دولتی فرانسه ریشه در عصر ناپلئون بناپارت و مادۀ ۵۲ قانون اساسی مصوب ۱۳ دسامبر ۱۷۹۹ دارد.[۱۱] البته ذکر این نکته لازم است که شورای دولتیِ فرانسه همزمان دو کارکرد اداری (مشورتی) و قضایی در نظام اداری و قضایی فرانسه دارد که از این حیث با دیوان عدالت اداری که مرجعی عمدتاً قضایی است[۱۲] فرق دارد.[۱۳] «بخش دعاوی قضایی»[۱۴] که رکن پنجمِ این شورا است، عهده‌دار تحقق چنین کارکردی است.[۱۵]
در برخی منابعِ حقوق اداریِ تطبیقی ذیل صلاحیت ترافعی شورای دولتی به رسیدگی به دعویِ تجاوز از صلاحیت در مرحله بدوی و نهایی اشاره شده و آمده است که رسیدگی به کلیه دعاوی تجاوز از صلاحیت به استثنای آنهایی که در صلاحیت شورای دولتی است، در حیطه اختیارات دادگاه‌های بدوی اداری (شهرستان) می‌باشد. همچنین ذکر شده که دعوی تخطی از صلاحیت دعوایی است که در آن شاکی ادعا دارد که یک عمل حقوقی اداری، از جمله آیین‌نامه، مغایر با قانون است و از دادگاه درخواست می‌کند که آن را ابطال کند؛ تجدیدنظر این دعاوی با شورای دولتی است. البته رسیدگیِ شورای دولتی به مقررات دولتی منحصر در مرحلۀ تجدیدنظر نیست بلکه این سازمان به دعوی تخطی از صلاحیت علیه تصویب‌نامه‌های هیأت دولت، آیین‌نامه‌های مصوب وزیران و فرامین صادره از رئیس جمهور و نخست وزیر در مرحلۀ نخستین و نهایی رسیدگی می‌کند.[۱۶] شایان ذکر است پس از اصلاحات قانونی ۱۹۵۳ بود که صلاحیتِ ابتدایی[۱۷] شورای دولتی به موارد اخیر که شامل بازنگری قانون‌گذاری تفویضی نیز می‌شود، محدود گردید.[۱۸]
جهات نقض تصمیمات و اعمال اداری در فرانسه که توسط دادگاه‌های اداریِ فرانسه در ۴ موردِ «تجاوز از صلاحیت»[۱۹]، «عدم رعایت تشریفات»[۲۰] (فرم)، «سوء‌استفاده از قدرت»[۲۱] (بی‌قانونی در مورد هدفِ تصمیمات و اعمال اداری) و «نقض قانون»[۲۲] خلاصه می‌شوند، پرتوی از اصل قانونیت[۲۳] شمرده شده‌اند. از این حیث تشخیص این‌که بازنگری بر مبنای کدامیک از این جهات صورت می‌گیرد (به دلیل ابهام مفهومی و هم‌پوشانی) سخت است.[۲۴]
یکی از نویسندگان در این خصوص به نکتۀ مهمی اشاره می‌کند و علت ذکر این جهات در کنار یکدیگر به ویژه درج عبارتِ «نقض قانون»، را دارای توجیه تاریخی می‌داند و آن این‌که در آغازِ امر جهات نقض و ابطالِ اعمال اداری همان سه مورد نخست بودند. اما به تدریج که بر جسارت شورای دولتی در مورد نظارت قضایی بر اعمال دولت افزوده شد، از عبارت نقض قانون در معنای اخص کلمه استفاده کردند تا لغو و ابطال شامل هر عمل خلاف قانون شود. وی می‌افزاید «اما چون نقض قانون ممکن است مربوط به موضوع اعمال و تصمیمات اداری باشد یا مربوط به علل و انگیزه‌های آن، از این رو جهات نقض تصمیمات یک جانبه اداری شامل پنج مورد به شرح زیر است: تجاوز از صلاحیت، عدم رعایت تشریفات اداری، سوء‌استفاده از قدرت، عدم انطباق موضوع تصمیم اداری با قانون و عدم انطباق موجبات اخذ تصمیم اداری با قانون (مستند و موجه نبودن تصمیم اداری) که اولی و دومی کنترل تصمیمات و اعمال یک جانبۀ اداری از نظر شکل بوده، بقیه آنها کنترل آن اعمال و تصمیمات از لحاظ ماهوی است.»[۲۵]
به عبارتی نویسندۀ مزبور ضمن اشاره به دلیل تاریخیِ تفاوت عبارت‌های مورد مناقشه، قایل به تقسیم کنترل قضایی به اعتبار شکل و ماهیت نیز شده است. از این حیث تجاوز از صلاحیت و عدم رعایت تشریفات اداری نوعی نظارت شکلی و سوء‌استفاده از قدرت، عدم انطباق موضوع تصمیم اداری با قانون و عدم انطباق موجبات اخذ تصمیم اداری با قانون (مستند و موجه نبودن تصمیم اداری) از جنس نظارت ماهوی می‌باشد.
لذا در مقام جمع‌بندیِ این بخش می‌توان گفت عبارات مندرج در مادۀ ۱۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری تقریباً تکرار عبارات مندرج در بند الف مادۀ ۲ قانون راجع به شورای دولتی مصوب ۱۳۳۹ (به جز عبارت مغایرت با شرع) بوده که خود برگرفته از قوانین اداری فرانسه می‌باشد. این اصطلاحات هر یک به نحوی در قوانین سال‌های ۱۳۶۰ و ۱۳۸۵ دیوان عدالت اداری تکرار شده‌اند. با این توضیح که ذکر واژۀ «مدلول» در قانون سال ۱۳۶۰ گسترۀ وسیع‌تری جهت اعمال نظارت فراروی قاضی دیوان عدالت اداری قرار می‌داد. در هر صورت گرچه ذکر این عبارات در حقوق اداری فرانسه دارای توجیه تاریخی است، اما حسب ظاهر در حقوق ایران فراتر از یک اقتباس لفظی نمی‌باشد.
به رغم این مطلب، در مقام عمل شهروندان و اصحاب فن به ویژه قضات دیوان عدالت اداری و وکلا با قانونِ موجود سروکار دارند و باید عالِم به معنا و کارکرد عبارات آن باشند. چه بسا استفادۀ بجا از این اصطلاحات، محملی برای احقاق حقوق مردم باشد که طبق اصل ۱۷۳ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران[۲۶] از اهداف تشکیل دیوان عدالت اداری محسوب می‌شود. بنابراین در گامِ بعدی سعی می‌شود با تعمق بیشتر در منابع حقوق تطبیقی و حقوق داخلی، ابهام موجود در این عبارات کاسته شود.
بررسی مسئله در آینۀ حقوق تطبیقی و رویۀ دیوان عدالت اداری
پیش از بهره‌گیری از منابعِ ناظر بر رویۀ دیوان عدالت اداری شایسته است با غور بیشتری از منظر حقوق تطبیقی به مسئله بنگریم. از این حیث نظام‌های حقوقی انگلستان و فرانسه به مثابۀ دو نظام برجستۀ خارجی می‌توانند مفید باشند.
در آموزه‌های حقوق اداری انگلستان، بازنگری قضایی به منزلۀ به چالش کشیدن قانونیتِ عمل اداری محسوب می‌شود. از نگاه مؤلفان انگلیسی، اگر حکومت قانون را یک مفهوم مربوط به حوزۀ اخلاق سیاسی بدانیم که به دنبال ضابطه‌مند نمودن اعمال حکومت و لازمۀ مردم‌سالاری و برپایی حکمرانی خوب است، بازنگری قضایی بیشترین توجیه را در قرار گرفتن به عنوان یکی از اقتضائات حکومت قانون دارد.[۲۷] البته در انگلستان خلافِ فرانسه، دولت اجازۀ وضع ابتدایی آیین‌نامه را ندارد و این اختیار باید در قالب «قانون‌گذاری تفویضی»[۲۸] انجام شود؛[۲۹] لذا امکان تجاوز دستگاه اجرایی به قانون کاهش می‌یابد.
بازنگری قضایی در حقوق اداری انگلستان به ویژه پس از تصویب قانون حقوق بشر[۳۰] (مصوب ۱۹۹۸) جایگاه بهتری یافته است. از دید برخی مؤلفان، تصویب این قانون قوۀ قضاییۀ انگلستان را مکلف به ارائه نوعی تفسیر که ضمانت اجراهای گسترده و غیرقابل انکاری در دفاع از حقوق شهروندان برقرار سازد، نموده است.[۳۱] در حالی که پیش از آن جهات بازنگری قضایی بیشتر پیرامون اصل صلاحیت و نیز رعایت انصاف رویه‌ای دور می‌زد.[۳۲]
البته برخی مطالعات نشان می‌دهد ورود مفاهیم حقوق بشری به سازوکار این بازنگری لزوماً منجر به افزایش صدور رأی به نفع مردم نشده و بیشترِ آرای این‌چنینی، به نفع دولت صادر شده‌اند. به هر روی در این میان رویکرد «لرد گرین» که توسط «لرد دیپلاک» در ۱۹۸۴ تقویت و بازتعریف شد، اصلی‌ترین منبع برای شناسایی رویکرد نظام قضایی انگلستان در حوزۀ بازنگری قضایی است؛[۳۳] گرچه افراد دیگری نیز در این خصوص جهاتی را عنوان کرده‌اند. از جمله «گارنر» مواردی همچون «اصول عدالت طبیعی»، «خروج از صلاحیتِ ماهوی»، «عوامل صلاحیتی»،[۳۴] «افزایش دامنۀ صلاحیت»، «خروج از صلاحیت شکلی»، «اشتباه نسبت به قانون (حکمی و موضوعی)،[۳۵] «خودداری از انجام وظیفه» و «سوء‌نیت»،[۳۶] را ذکر نموده و افزوده است که این موارد در حال گسترش می‌باشند.[۳۷]
اما امروزه سه جهت کلی برای نظارت قضایی بر اداره در انگلستان وجود دارد: «غیرقانونی بودن»، «غیرمعقول بودن و اصل تناسب» و «آیین نامناسب» که در ارتباط با عدم رعایت موازین شکلی و آیینی است.
بازنگری بر مبنای این جهات توسط دادگاه اداری مستقر در شعبۀ ملکه[۳۸] از دادگاه عالی انگلستان انجام می‌گیرد.[۳۹] جهت غیرقانونی بودن که می‌توان آن را مترادف با عبارت مغایرت با قانون در قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری دانست، شامل چند مورد می‌شود: از جمله در معنای مضیقِ خروج از حدود اختیارات یا فقدان صلاحیت[۴۰] که به عبارتی فاصله گرفتن از محدوده‌های تعریف شده به موجب قوانین است و نیز در معنای اشتباه حکمی و (در موارد خاص) اشتباه موضوعی به کار می‌رود. غیرقانونی بودن در معنای موسع اما، شامل مواردِ خروج از اختیارات[۴۱] به صورت اقدام در جهت یک هدف پنهانی (هدفی غیر از هدف قانونگذار)،[۴۲] به حساب آوردن عوامل غیرمرتبط،[۴۳] یا به حساب نیاوردن عوامل مرتبط و در نهایت مقید کردن صلاحیت اختیاری[۴۴] است. «غیرعقلانی بودن» نیز شامل «نامعقول بودن ونزبری»[۴۵] می‌شود که می‌تواند به تنهایی مطرح شود یا نتیجه به حساب آوردن عوامل غیرمرتبط باشد. جهت آیین نامناسب هم شامل موارد «نقض تشریفات قانونی مهم، جانب‌داری، عدم استماع (فرصت دفاع) منصفانه، قصور در ارائه دلایل یک تصمیم» می‌شود.[۴۶] طبق برخی آثار، به جهات بازنگری قضایی در حقوق اداری انگلستان باید ناتوانی از اعمال صلاحیت اختیاری را نیز افزود.[۴۷]
شایان ذکر است گرچه سه جهت اصلی بازنگری قضایی که توسط لرد دیپلاک معرفی شده‌اند محل مناقشه نیز می‌باشند اما وی با طرح آموزۀ «تناسب»، این‌که باید میان تصمیم اداری و اهداف آن ارتباط وجود داشته باشد، امکان خوبی برای ورود نگاه حقوق بشری به بازنگری قضایی اعمال دولت فراهم آورد.[۴۸] البته باید پذیرفت با تصویب قانون حقوق بشر بود که ضمن ارائه تعریفی جدید از غیرقانونی بودن، حوزۀ بازنگری قضایی گسترش قابل توجهی یافت.[۴۹]
با دقت در این موارد مشخص می‌شود بازنگری به دلیل غیرقانونی بودن در معنای مضیق خود و نیز در معنای اشتباهات حکمی و موضوعی، بر مبنای رعایت یا عدم رعایت اصل قانونیت[۵۰] صورت می‌گیرد. در حالی که غیرقانونی بودن در معنای موسع خود، در معنای مقید کردن صلاحیت اختیاری و نیز از جهت غیرعقلانی بودن، به قاضی اجازۀ تفسیر در جایگاه «قاضی قاعده‌ساز»[۵۱] می‌دهد. جهت آیین نامناسب نیز در تمام موارد، مگر جانب‌داری، نوعی نظارت از حیث رعایت اصل قانونیت به شمار می‌آید. لذا تا حد زیادی می‌توان با گفتۀ قبلی «آلکس کارول»، هم نظر بود که بازنگری قضایی در انگلستان دفاع از اصل قانونیت اما در دو معنای مضیق و موسع می‌باشد.
بر این اساس باید گفت عبارات ذیل مادۀ ۱۲ قانون دیوان عدالت اداری در تطبیق با حقوق اداری انگلستان[۵۲] نیز می‌تواند واجد معنای مضیق و موسع شوند. با این توضیح که عدم صلاحیت مرجع مربوط، تجاوز از اختیارات، تخلف در اجرای قوانین و خودداری از انجام وظایف ناظر بر معنای مضیق (اصل قانونیت) و سوء‌استفاده از اختیارات ناظر بر معنای موسع مغایرت با قانون است. بدیهی است عدم رعایت موازین شکلی و آیینی نیز ذیل معنای مضیق اصطلاح مغایرت با قانون قابل تأمین است. اما در خصوص تطبیقِ خودِ عبارت «مغایرت با قانون» با سایر جهات معمول بازنگری قضایی در انگلستان باید گفت جدای از عدم توانایی معنای مضیق مغایرت با قانون در برآوردن این جهات، تنها رواج رویۀ قضایی است که می‌تواند از این حیث تحولی در نظام حقوق اداری ایران ایجاد کند. زیرا قاضی ایرانی به اقتباس از نظام حقوقی فرانسۀ قدیم تا حد زیادی قانون‌محور بوده و تنها در موارد خاصی[۵۳] مجاز در به‌کارگیری مبانی متنوعِ اصدار رأی است. لذا وجود چنین بسترهایی می‌تواند موجب خروج از این دایرۀ تنگ شود. گرچه باید توجه داشت هرگونه تحولی باید با رعایت موجه بودن تفسیر قضایی انجام شود و این تلقی ایجاد نشود که قاضی با نقض اصل تفکیک قوا، جایگزین قانونگذار شده است.
«گارنر» در جایی دیگر اما جهات بازنگری در حقوق اداری فرانسه را بدین‌صورت عنوان می‌کند:[۵۴] «انسداد مسیر عدالت»،[۵۵] «تقلب نسبت به قانون»،[۵۶] «اعمالی که بیش‌تر ناشی از جانب‌داری هستند تا نفع عمومی»،[۵۷] «عملی که برآورندۀ نفع شخص ثالثی است»، «عمل برخاسته از اغراض سیاسی»[۵۸] و «انگیزۀ اشتباه».[۵۹] دقت در این عبارت نشان می‌دهد توجه نظام قضایی فرانسه بیشتر معطوف بازنگری ماهوی است تا شکلی.
همچنین گرچه پس از تصویب قانون حقوق بشر، بازنگری قضایی در حقوق انگلستان تحول گسترده‌ای یافت اما تحقیقات نشان می‌دهد به طور کلی نظام حقوقی فرانسه به رغم اظهار نظرهای غالب در این خصوص از انگلستان جلوتر است[۶۰] و نظارت بر اعمال کلی اداری در این کشور که موجد نوعی «قدرت نظارتی»[۶۱] برای دستگاه ناظر است، از اهمیت فوق‌العاده‌ای برخوردار می‌باشد.[۶۲]
پیش‌تر بیان شد که جهات نقض تصمیمات و اعمال اداری در فرانسه پرتویی از اصل قانونیت شمرده شده‌اند. که توسط دادگاه‌های اداریِ فرانسه در ۴ موردِ «تجاوز از صلاحیت» ، «عدم رعایت تشریفات» (فرم)، «سوء‌استفاده از قدرت» (بی‌قانونی در مورد هدفِ تصمیمات و اعمال اداری) و «نقض قانون» خلاصه می‌شوند. از این حیث تشخیص این‌که بازنگری بر مبنای کدامیک از این جهات صورت می‌گیرد (به دلیل ابهام مفهومی و هم‌پوشانی) دشوار است. در تطبیق این عبارات با حقوق اداریِ انگلستان، تجاوز از صلاحیت نزدیک به آموزۀ «اولترا وایرسِ» ماهوی و عدم رعایت تشریفات همسانِ «اولتر وایرس» شکلی می‌باشد. در این میان اما نقض قانون را می‌توان مبنای اصلی بازنگری قضایی در حقوق اداری فرانسه دانست که در واقع حرکت از رویکرد شکلی به سوی تمرکز بر محتوای واقعی عملِ[۶۳] موضوع بازنگری است. تا جایی که بسترساز بازنگری عمل اداری از حیث رعایت نکردن قواعد حقوق بشری، عدم اعمال وظایف یا توجیه‌ناپذیر بودن عملِ اداری می‌شود.[۶۴] به این جهات می‌توان «نبود مقتضی»[۶۵] را هم افزود که قاضی عمل اداری را از حیث وجود نداشتن مقتضیات لازم برای یک عمل صحیح اداری، ابطال می‌کند. البته این جهت، اندک مورد اشاره قرار می‌گیرد؛ زیرا عملاً اتفاق نمی‌افتد.[۶۶]
بر این اساس مؤلفان حقوق اداری فرانسه جهات بازنگری قضایی در این کشور را به دو دستۀ کلیِ «قانونی بودن درونی» و «قانونی بودن بیرونی» تقسیم کرده‌اند. قانونی بودن بیرونی به معنای آن است که مقام اداری در وهلۀ نخست باید حایز اختیار و اجازۀ قانونی باشد. در قانونی بودن درونی اما بازنگری از حیث حصول اطمینان از رعایت حدود اختیارات انجام می‌شود.[۶۷]
قانونی بودن بیرونی شامل موارد «عدم صلاحیت»، «نقص شکلی»، «تکلیف به استماع»، «تکلیف به ارائه دلیل» و «تکلیف به ارائه توضیح» می‌شود. در این جهات به محتوای تصمیم توجهی نمی‌شود و صرف عدم رعایت این موارد که تا حد زیادی امور شکلی محسوب می‌شوند می‌تواند منتهی به صدور حکم به ابطال عمل اداری شود.
قانونی بودن درونی شامل جهات «منحرف کردن اختیار یا سوء‌استفاده از اختیار»، «نقض قانون از حیث: تفسیر اشتباه (اشتباه حکمی)، اشتباه موضوعی و ارزیابی نادرست موضوع» می‌شود. در این موارد قاضی برای تشخیص غیرقانونی بودن، محتوای تصمیم را وارسی می‌کند.[۶۸] از نظر مؤلفان حقوق اداریِ فرانسه جهت سوء‌استفاده از اختیار بستر گسترده‌ای برای ورود قاضی اداری به محتوای واقعی عمل فراهم می‌کند. از نظر برخی مؤلفان حقوق اداری فرانسه این جهت و سایر جهات قانونی بودن درونی در نهایت همان قانونی بودن بیرونی است اما دارای ماهیت ذهنی (غیرعینی)[۶۹] بیشتری از قانونی بودن بیرونی است.[۷۰] گرچه به مانند حقوق اداری انگلستان در تحلیل نهایی هر دو جهت به قانونی نبودن عمل اشاره می‌کنند.
در تطبیق عبارات مورد نظر این پژوهش با جهات بازنگری در حقوق اداری فرانسه می‌توان بیان نمود عدم صلاحیت مرجع مربوط، تجاوز از اختیارات، تخلف در اجرای قوانین و خودداری از انجام وظایف ذیل عنوان قانونی بودن بیرونی و سوء‌استفاده از اختیار ذیل جهت کلی قانونی بودن درونی قابل اعمال می‌باشند. اما عبارت کلی و مبهمِ مغایرت با قانون ضمن پوشش موارد پیش‌گفته می‌تواند با جهت نقض قانون یکسان گرفته شود. توضیح آن‌که نقض قانون (تخطی از قانون) در حقوق فرانسه به قاضی اختیار می‌دهد در صورت «تجاوز به برخی حق‌ها یا نقض برخی از اصول بنیادین حقوقی» وارد عمل شود.[۷۱]
البته بررسی تطبیقی نشان می‌دهد بسیاری از این جهات حتی از جهت قانونی بودن بیرونی (به عنوان نمونه تکلیف به استماع) ساخته و پرداختۀ ذهن قضات فرانسوی بوده و مخلوق رویۀ قضایی می‌باشند، نه نص صریح قانونی.[۷۲] لذا می‌توان گفت خلاف این مدعای سنتی و مسلط که در حقوق ایران و فرانسه قاضی صرفاً می‌تواند به استناد نص صریح قانونی به اصدار حکم بپردازد، عبارت مغایرت با قانون در حقوق ایران و نقض قانون در حقوق فرانسه بستر قانونیِ مناسبی جهت تحول در مبانی صدور رأی به ویژه در حوزۀ حقوق اداری است تا با گسترده‌تر شدن مفهوم نظم عمومی[۷۳] (که تأمین آن از اهداف حقوق اداری به شمار می‌آید)، عنایت ویژه‌ای به احقاق حقوق مردم آن‌گونه که در اصل ۱۷۳ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز آمده است، داشته باشد. اما در تحلیل نهایی هیچ کدام از این جهات به امری غیر از قانونی بودن یا قانونی نبودن عمل نمی‌پردازند.
در حقوق ایران اما یکی از مؤلفان، نظارت دیوان بر مقررات دولتی از حیث عدم مخالفت با قانون را، هم ناظر به رعایت اصل سلسله مراتب قوانین و مقررات و هم مربوط به مخالفت با هدف و نظر قانونگذار و روح قوانین می‌داند. به عبارت دیگر وی سطح نظارت قضایی دیوان را فراتر از موارد شکلی می‌داند.[۷۴] نظری که تا حد زیادی با تحولات حقوق اداری انگلستان و فرانسه هم‌سو است.
یکی دیگر از نویسندگان، گرچه به این اکتفا می‌کند که دیوان عدالت اداری از مجموع صلاحیت‌های خود عمدتاً مقررات دولتی را از منظر «اصلِ عدم صلاحیت» مورد کنترل قضایی قرار می‌دهد، اما از توضیحات بعدی این مؤلف می‌توان به نفع مسئلۀ این تحقیق چنین برداشت نمود که منظور از عبارتِ بر خلاف قانون بودن در مادۀ ۱۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری می‌تواند کنترل شکلیِ معطوف به عدم رعایت سلسله مراتب قوانین و مقررات (مثلاً عدم تعارض با مصوبات مجلس و شورای عالی انقلاب فرهنگی) و نیز ممنوعیت توسعه یا تضییق قوانین در مقام اجرا؛ و از حیث ماهوی عدم مخالفت با متن و روح قوانین ـ طبق اصل ۱۳۸ ـ (مثلاً رعایت حقوق بشر، عدالت و دموکراسی) باشد.[۷۵] گرچه تأکید می‌شود این برداشت پژوهشِ حاضر بوده و در متن کتاب به این‌که عبارات مندرج در قانونِ دیوان دربردارندۀ این معانی است، اشاره‌ای نگردیده است.
در یکی دیگر از آثار حقوق اداری، عبارتِ «عدم مخالفت با قوانین» از جهت عدم مخالفت با هنجار برتر بررسی شده است. نویسنده یکی از مصادیق مخالفت با قوانین را عدم توجه به معاهدات بین‌المللی، بویژه معاهدات حقوق بشری، و اصول کلی حقوقی مانند تناسب ـ انصاف و معقولیت می‌داند که به اعتقاد وی در کنترل صلاحیت‌های اختیاری کارآمد خواهند بود. البته نویسنده تأکید می‌کند استناد به چنین مواردی در رویه دیوان تقریباً غایب است. وی در ادامۀ تبیین معنای اصطلاح مخالفت با قانون، عدم رعایت هدف و حکم مقنن، عدم رعایت تشریفات قانونی در تصمیم‌گیری، عدم رعایت قلمرو زمانی مورد نظر مقنن برای اتخاذ تصمیم، اشتباه موضوعی و اشتباه حکمی را به منزلۀ مصادیق مخالفت با قانون برمی‌شمرد. نویسندۀ مزبور همچنین تضییع حقوق اشخاص را یکی از علل و جهات ابطال می‌داند (به صورت مستقل در کنار سایر عبارات مندرج در بند ۱ ماده ۱۲).[۷۶]
یکی از قضات دیوان عدالت اداری، سعی کرده به صورت عمیق‌تری جهات رسیدگی هیأت عمومی به ابطال مصوبات را مورد بررسی قرار دهد. از نظر وی دیوان در بازنگری قضایی عمدتاً به سه موردِ مغایرت با قانون، مغایرت با شرع (براساس نظر شورای نگهبان) و خروج از صلاحیت نظر دارد.
این مؤلف می‌گوید عبارت «مغایرت با قانون» (اعم از قانون اساسی یا قانون عادی) اشاره به مغایرت به صورت صریح و به دلالت مطابقی از حیث منطوق یا به صورت ضمنی و یا به دلالت التزامی از لحاظ مدلول و یا از هر دو جهت دارد.
وی معتقد است اصطلاحات «عدم صلاحیت» و «سوء‌استفاده از اختیارات» از حیث معنا و شمول نظارت با یکدیگر تفاوت دارند. در عدم صلاحیت، مقام اداری اختیار وضع مقرره ندارد. در حالی که در سوء‌استفاده با داشتن اختیار، از آن در جهتِ سوء، استفاده کرده است. مؤلف یاد شده می‌گوید در هیأت عمومی، رأیی بر مبنای سوء‌استفاده از اختیارات صادر نشده اما وی به لحاظ نظری عدم رعایت اصل تناسب را به عنوان مبنایی برای کنترل قضایی از این حیث می‌داند. از نظر ایشان عدم رعایت سلسله مراتب اداری و عدم توجه به مفاد آیین‌نامه‌های مقامات مافوق نیز از مصادیق خروج از صلاحیت محسوب می‌شود. حسب بررسی‌های مؤلف مزبور در مورد جهتِ «تخلف در اجرای قوانین»، رویه‌ای در دیوان عدالت اداری وجود ندارد. لذا نمی‌توان به طور مصداقی در ایضاح معنای آن کوشید. اما می‌توان گفت تخلف در اجرای قوانین ناظر بر موردی است که مقررۀ دولتی در زمان تصویب مغایر قوانین نیست اما در زمان اجرا قانونی مغایر با مدلول آیین‌نامۀ موجود تصویب شود. از نظر وی این حالت، نوعی امر خلاف قانون است.
به گفتۀ وی در خصوص خودداری از انجام وظایف نیز رویه‌ای در دیوان عدالت وجود ندارد. از نظر این مؤلف خودداری از انجام وظایف هم نوعی مغایرت با قانون است. از این حیث که قانون وظیفه و تکلیفی برای دستگاه مشخص کند اما مصوبۀ مورد نظر حکم بر خودداری از انجام وظایف نماید. وی معتقد است این مورد نشان می‌دهد هیأت عمومی علاوه بر شأن ابطال، شأن الزام نیز دارد.[۷۷] بنابراین می‌توان گفت از نظر مؤلف مزبور به جز عبارت سوء‌استفاده از اختیارات، الباقی موارد نوعی مغایرت با نص قانون به شمار می‌آیند.
با توجه به مراتب فوق رویۀ هیأت عمومی نشانگر اکتفای این رکن به جهات مغایرت با قانون و خروج از صلاحیت است. بنابراین عملاً از ظرفیت حقوقیِ مادۀ ۱۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت در مقام نظارت قضایی بر مقررات دولتی استفاده نمی‌شود.
لذا در یک نگاه کلی می‌توان گفت رویۀ دیوان عدالت اداری از میان عبارات بند نخست ماده ۱۲، تنها به مغایرت با قانون و خروج یا عدم صلاحیت توجه داشته است. با وجود این گرچه واژه‌ها و اصطلاحات مندرج در مادۀ ۱۲، به جز عبارت سوء‌استفاده، همه نوعی مغایرت با قانون به شمار می‌آیند اما اصطلاح اخیر به تنهایی می‌تواند بستری برای استفاده از دیدگاه‌های تفسیری مختلف در هیأت عمومی باشد تا بنا به مقتضیات مربوط، ظرفیت فراخ نظارت قضایی استفاده و با تفسیر خلاقانه و موجه از این عبارت موجب نقش‌آفرینی بیشتر قاضی دیوان عدالت در احقاق حقوق مردم شود.

نتیجه‌گیری
در این پژوهش به یکی از جنبه‌های مبهم و عمدتاً مغفول حقوق اداری ایران یعنی واکاویِ مفهوم عبارات ذیل بند نخست مادۀ ۱۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری پرداخته شد. هیأت عمومی دیوان به منزلۀ رکن ناظر این سازمان بر مقررات دولتی جهت ایفای کامل وظایف خود نیازمند ایضاح مفهومیِ قلمرو صلاحیت قانونیِ خود است. از آنجا که در تألیفات موجود معنای عباراتِ «مغایرت با قانون»، «عدم صلاحیت مرجع مربوط»، «تجاوز یا سوء‌استفاده از اختیارات»، «تخلف در اجرای قوانین و مقررات» و نیز «خودداری از انجام وظایفی که موجب تضییع حقوق اشخاص شود» به اندازۀ کافی مورد بررسی و تحلیل قرار نگرفته است، سعی شد با تبارشناسی، بررسی تطبیقی و نیز بهره‌گیری از منابعی که به نوعی درصدد شناسایی نحوۀ اجرای این نوع نظارت قضایی برآمده بودند، این خلاء پژوهشی رفع شود. چرا که رویۀ دیوان عدالت اداری نشان می‌دهد تنها به دو جهت «مغایرت با قانون» و «خروج یا عدم صلاحیت» استناد شده و سایر جهات عملاً متروک مانده‌اند. یافته‌ها نشان می‌دهد عبارات موجود در قانونِ دیوان اقتباسی از بند «الفِ» مادۀ ۲ قانون راجع به شورای دولتی (مصوب ۱۳۳۹) می‌باشد که برگرفته از قوانین مربوط به شورای دولتی فرانسه است. به لحاظ تاریخی افزودن عبارتِ مغایرت با قانون (که معادل «نقض قانون» در حقوق اداری فرانسه است) به دیگر اصطلاحات مذکور در بند ۱ مادۀ ۱۲ موصوف ریشه در گسترش صلاحیت نظارتی شورای دولتی فرانسه داشته و جهت رعایت نهایت احتیاط از حیث استیفای حقوق مردم در مواجهه با سازمان‌های دولتی پیش‌بینی شده است تا اگر نقض حقی صورت گیرد اما در قالب عباراتی مانند عدم صلاحیت، تجاوز و … نگنجد، قاضی شورای دولتی بتواند با تمسک به اصطلاح کلیِ نقض قانون به ایفای حقوق شهروندان دست یازد.
به لحاظ رویه‌ای از آنجا که هیأت دیوان عدالت اداری مقررات دولتی را عمدتاً از جهت خروج از صلاحیت و مغایرت با قانون مورد کنترل قرار می‌دهد، نمی‌توان مشخص ساخت که مصادیق سایر اصطلاحات مورد نظر دقیقاً چه اموری هستند. اما به لحاظ نظری و تطبیقی باید گفت دقت در معنا و مصداق این عبارات منتج به دو یافتۀ مهم خواهد شد. نخست آن‌که در مجموع به نظر می‌رسد عبارت مغایرت با قانون مفهومی کلی است که سایر عبارات مذکور بر بند ۱ مادۀ ۱۲ مورد بحث، مصادیقی از آن به شمار می‌آیند. هر چند صدق مغایرت با قانون در خصوص عبارت «سوء‌استفاده از اختیار» نوعاً با استفاده از روح قانون (مستفاد از اصل ۱۳۸ قانون اساسی) امکان‌پذیر است. پس شایسته بود قانونگذار با درج عبارتی مانند «از قبیل» مانع ابهام شود.
دیگر آن‌که خودِ عبارت «مغایرت با قانون» می‌تواند حسب مورد محمل مناسبی برای نظارت بر مقررات دولتی از حیث عدم مغایرت با عهدنامه‌های بین‌المللی مصوب مجلس شورای اسلامی که طبق مادۀ ۹ قانون مدنی در حکم قانون‌اند، به شمار آید. استفاده از ظرفیت فوق برای حمایت از حقوق افراد به ویژه با توسل به معاهدات حقوق بشری که کشور به آنها ملحق شده است، از اهمیت بیشتری برخوردار است.
با توجه به نکات ذکر شده، موارد زیر قابل توصیه به نظر می‌رسد:
الف) به دلیل ابهام موجود در مادۀ ۱۲ قانون دیوان عدالت اداری به شرحی که در این پژوهش به آن اشاره شد و به منظور جلوگیری از تفسیرهای ناموجه و استفاده از تمام ظرفیت‌های نظارت قضایی، اقتضا دارد بند ۱ مادۀ ۱۲ قانون دیوان عدالت مورد بازنگری و اصلاح قرار گیرد و از مصادیق مورد نظرِ «مغایرت با قانون» تعریف مناسبی ارایه شود؛
ب) اما تا زمانی که قانون اصلاح نشده است، می‌توان از طریق تفسیر نوعی (تفسیر مجلس شورای اسلامی) یا تفسیر موجه هیأت عمومی، از عبارات یاد شده رفع ابهام به عمل آورد و زمینۀ استفادۀ حداکثری از ظرفیت‌های موجود مفاد بند ۱ مادۀ ۱۲ مزبور را فراهم نمود.

منابع
الف) فارسی
ابوالحمد، عبدالحمید، حقوق اداری، ج دوم، چ هشتم، تهران: توس، ۱۳۸۸٫
انصاری، ولی‌الله، کلیات حقوق اداری، چ ۸، تهران: میزان، ۱۳۸۹٫
رستمی، ولی، «ساختار هیأت عمومی دیوان عدالت اداری»، گزارش نشست علمیِ ارزیابی ساختار و کارکردهای هیأت عمومی و هیأت‌های تخصصی دیوان عدالت اداری، پژوهشگاه قوۀ قضاییه، تهران: مرکز مطبوعات و انتشارات قوۀ قضاییه، ۱۳۹
رضایی‌زاده، محمدجواد، حقوق اداری، ج ۱، چ ۲، تهران: میزان، ۱۳۹۰٫
زارعی، محمدحسین، شجاعیان، خدیجه، «اصل غیرعقلایی بودن در حقوق اداری و انعکاس آن در آرای دیوان عدالت اداری»، مجلۀ پژوهش حقوق عمومی، دورۀ ۱۶، ش ۴۵، ۱۳۹۴: ۱۲۹ ـ ۱۰
سنجابی،کریم، حقوق اداری، ج ۱، تهران: زهره، ۱۳۴۲٫
شیرزاد، امید، دلایل ابطال مصوبات دولتی در دیوان عدالت اداری، تهران: جنگل و جاودانه، ۱۳۹۲٫
شیدفر، ز.،حقوق اداری و عمومی، تهران: دانشگاه تهران، ۱۳۴۲٫
صدرالحفاظی، سید نصرالله، نظارت قضایی بر اعمال دولت در دیوان عدالت اداری، تهران: شهریار، ۱۳۷۲٫
طباطبایی مؤتمنی، منوچهر، حقوق اداری تطبیقی، چ پنجم، ۱۳۹۱٫
عباسی، بیژن، حقوق اداری، چ سوم، تهران: دادگستر، ۱۳۹۳٫
قطبی، میلاد، جایگاه و صلاحیت‌های دیوان عدالت اداری در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران با نگاهی به نظرات شورای نگهبان، ناظر علمی: ابوالفضل درویشوند، تهران: پژوهشکدۀ شورای نگهبان، ۱۳۹۴٫
مزارعی، غلامحسن، جهات ابطال مصوبات دولت در دیوان عدالت اداری و شورای نگهبان، تهران: معاونت حقوقی ریاست جمهوری و خرسندی، ۱۳۹۲٫
موسی‌زاده، ابراهیم، حقوق اداری، تهران: دادگستر، ۱۳۹۱٫
موسی‌زاده، رضا، حقوق اداری (۱ و ۲)، چ ۶، ۱۳۸۳٫
مولابیگی، غلامرضا، صلاحیت و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، چ ۲، تهران: جنگل و جاودانه، ۱۳۹۴٫
مهرپور، حسین، مختصر حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، تهران: دادگستر، ۱۳۸۹٫
هداوند، مهدی، حقوق اداری تطبیقی، ج ۲، چ سوم، تهران: سمت، ۱۳۹۱٫

B) English
Adler, John, General Principles of Constitutional and Administrative Law, Palgrave, 2002
Brown, Neville L., Bell, John S., French Administrative Law, 4th edition, Oxford, 1996
Carroll, Alex, Constitutional and Administrative Law, 4th edition, Pearson/Longman, 2003
DE Smith, S.A., Judicial Review of Administrative Action, London: Stevens & Sons, 1973
Elliott, Catherine, Vernon, Catherine, French Legal System, Pearson, 2000
Fenwick, Helen, Phillipson, Gavin, Constitutional & Administrative Law, Routledge Revision, 2011
Garner, J.F., Administrative Law, 4th Edotion, London: Butterworths, 1974.
Herling, David, Briefcase on Constitutional & Administrative Law, 4th edition, Routledge-Cavendish, 2004.
Slapper, Gary, Kelly, David, The English Legal System, 6th Edition,UK: Cavendish, 2003.
Wade, H.W.R, Forsyth, C.F., Administrative Law, 9th Edition, Oxford, 2004.

[۱]. [email protected]
[۲]. Fenwick, Helen, Phillipson, Gavin, Constitutional & Administrative Law, Routledge Revision, 2011: 139 ـ ۱۵۹٫
[۳]. DE Smith, S.A., Judicial Rview of Administrative Action, London: Stevens & Sons, 1973:3.
[۴]. در این خصوص رک: مهرپور، حسین، مختصر حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، تهران: دادگستر، ۱۳۸۹: ۱۹۱ ـ ۱۸۹؛ ۳۱۶٫
[۵]. بحث در خصوص معنای مغایرت با شرع موضوع این گزارش نیست.
[۶]. «در اجرای اصل یکصد و هفتاد و سوم (۱۷۳) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به منظور رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مأموران، ادارات و آیین‌نامه‌های دولتی خلاف قانون یا شرع یا خارج از حدود اختیارات مقام تصویب‌کننده، دیوان عدالت اداری که در این قانون به اختصار «دیوان» نامیده می‌شود زیر نظر رئیس قوه قضاییه تشکیل می‌گردد.»
[۷]. برای آشنایی با پیشینۀ دیوان عدالت اداری ر.ک: عباسی، بیژن، حقوق اداری، چ سوم، تهران: دادگستر، ۱۳۹۳: ۲۹۲ ـ ۲۹۱٫
[۸]. در خصوص لزوم رعایت شأن مصوبات دولتی در مقولۀ نظارت قضایی ر.ک: رستمی، ولی، «ساختار هیأت عمومی دیوان عدالت اداری»، گزارش نشست علمیِ ارزیابی ساختار و کارکردهای هیأت عمومی و هیأت‌های تخصصی دیوان عدالت اداری، پژوهشگاه قوه قضاییه، تهران: مرکز مطبوعات و انتشارات قوه قضاییه، ۱۳۹۳: ۱۶ و ۲۰ ـ ۱۹٫
[۹]. منبع مورد نظر به قانون سال ۱۳۸۵ نظر داشته؛ البته این عبارات پیشتر به نحوی دیگر در مادۀ ۱۱ قانون دیوان عدالت اداری (مصوب ۱۳۶۰) آمده بودند: «ماده ۱۱ـ صلاحیت و حدود اختیارات دیوان به قرار زیر است: ۱ـ رسیدگی به شکایات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از … پ ـ آیین‌نامه‌ها و سایر نظامات و مقررات دولتی و شهرداری‌ها از حیث مخالفت مدلول آنها با قانون و احقاق حقوق اشخاص در مواردی که تصمیمات یا اقدامات یا مقررات مذکور به علت برخلاف قانون بودن آن و یاعدم صلاحیت مرجع مربوط یا تجاوز یا سوءاستفاده از اختیارات یا تخلف در اجرای قوانین و مقررات با خودداری از انجام وظایفی که موجب تصییع حقوق اشخاص می‌شود.».
[۱۰]. ابوالحمد، عبدالحمید، حقوق اداری، ج دوم، چ هشتم، تهران: توس، ۱۳۸۸: ۸۱۷؛ ۸۱۲؛ ۸۱۰٫
[۱۱]. Elliott, Catherine, Vernon, Catherine, French Legal System, Pearson, 2000: 78.
[۱۲]. طبق مادۀ ۱۲۱ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری «هرگاه ضمن رسیدگی به موضوعی در دیوان، رئیس دیوان در جریان تضییع حقوق عمومی و یا منافع بیت‌المال قرار گیرد، موظف است مراتب را حسب مورد به سازمان بازرسی کل کشور، دادستان کل کشور و دیوان محاسبات کشور اعلام نماید»؛ این ماده برای دیوان عدالت اداری (مشخصاً رئیس دیوان) شأنی نظارتی قایل شده است که کاملاً متفاوت از بحث نظارت قضایی و نیز کارکرد اصلی دیوان که نوعی نظارت منفعل (متکی به شکایت) می‌باشد است.
[۱۳]. ر.ک: مهرپور، پیشین: ۴۳۹٫
[۱۴]. Section du contentieux
[۱۵]. Brown, Neville L., Bell, John S., French Administrative Law, 4th edition, Oxford, 1996: 75.
[۱۶]. برای اطلاعات بیشتر ر.ک: عباسی، پیشین: ۲۸۲٫
[۱۷]. The court of first instance
[۱۸]. Elliott, Vernon, Op.Cit: 81.
[۱۹]. Incompetence
[۲۰]. Vice de forme
[۲۱]. Detournoment de pouroir
[۲۲]. Violation de la loi
[۲۳]. Legality
[۲۴]. Brown, Bell, Op.Cit: 238 ـ ۲۳۹٫
[۲۵]. طباطبایی مؤتمنی، منوچهر، حقوق اداری تطبیقی، چ پنجم، ۱۳۹۱: ۷۷؛ ۸۵ ـ ۸۴؛ ۹۲؛ ۱۰۲ ـ ۱۰۱٫
[۲۶]. اصل ۱۷۳: «به منظور رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مأمورین یا واحدها یا آیین‌نامه‌های دولتی و احقاق حقوق آنها، دیوانی به نام “دیوان عدالت اداری” زیر نظر رئیس قوه قضاییه تأسیس می‌گردد. حدود اختیارات و نحوه عمل این دیوان را قانون تعیین می‌کند.»
[۲۷]. Carroll, Alex, Constitutional and Administrative Law, 4th edition, Pearson/ Longman, 2003: 307.
[۲۸]. Delegated legislation
[۲۹]. Wade, H.W.R, Forsyth, C.F., Administrative Law, 9th Edition, Oxford, 2007: 307 ـ ۳۰۸٫
[۳۰]. The Human Rights Act (HRA)
[۳۱]. Fenwick & Phillipson, Op.C.it: 159.
[۳۲]. Carroll, Op.Cit: 307.
[۳۳]. Slapper, Gary, Kelly, David, The English Legal System, 6th Edition,UK: Cavendish, 2003: 239 ـ ۲۴۰٫
[۳۴]. Jurisdictional facts
[۳۵]. Error of law
[۳۶]. Bad faith
[۳۷]. Garner, J.F., Administrative Law, 4th Edotion, London: Butterworths, 1974: 115, 133, 142, 147, 153.
[۳۸]. Queen´s bench division
[۳۹]. Carroll, Ibid: 307.
[۴۰]. Lack of jurisdiction
[۴۱]. Wide ultra vires
[۴۲]. Ulterior purpose
[۴۳]. Irrelevant factors
[۴۴]. Fettering descretion
[۴۵]. Wednesbury urreasonableness
نام این اصل برگرفته از پروندۀ معروف ونزبری که نتیجۀ شکایت یک شرکت سینمایی از مؤسسۀ ونزبری انگلستان بود می‌باشد. «در این پرونده، غیرعقلایی بودن در دو معنای موسع و مضیق به کار رفته است. از نظر لرد گرین، حقوقدانان تمایل دارند که واژه غیرعقلایی را برای هر نوع اجرای غیرقانونی صلاحیت اختیاری به‌کار گیرند. معنای موسع این اصل، متشکل از دلایل مختلف نظارت از قبیل ابتنای تصمیم بر ملاحظات غیرمرتبط، عمل با اهداف ناشایست یا سوءنیت و … است. طبق معنای مضیق، تصمیمی که هیچ مقام عمومی عاقل و متعارفی اتخاذ نکند، غیرعقلایی است.» ر.ک: زارعی، محمدحسین، شجاعیان، خدیجه، «اصل غیرعقلایی بودن در حقوق اداری و انعکاس آن در آرای دیوان عدالت اداری»، مجلۀ پژوهش حقوق عمومی، دورۀ ۱۶، ش ۴۵، ۱۳۹۴: ۱۱۰٫
[۴۶]. Adler, John, General Principles of Constitutional and Administrative Law, Palgrave, 2002: 368.
و نیز ر.ک: هداوند، مهدی، حقوق اداری تطبیقی، ج ۲، چ سوم، تهران: سمت، ۱۳۹۱: ۵۴۰ ـ ۵۳۹٫
[۴۷]. DE Smith, Op.Cit: 134, 263.
[۴۸]. Slapper, Kelly, Op.Cit: 240.
[۴۹]. Fenwick & Phillipson, Ibid: 158.
[۵۰]. Legality
[۵۱]. Judge-made rule
[۵۲]. See also: Herling, David, Briefcase on Constitutional & Administrative Law, 4th edition, Routledge-Cavendish, 2004: 105 ـ ۱۸۳٫
[۵۳]. اصل ۱۶۷ قانون اساسی ج.ا.ا. : «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر،‏ حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به بهانه‌ی سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه،‏ از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.»
[۵۴]. Garner, Op.Cit: 154.
[۵۵]. Obstruction to the course of justice
[۵۶]. Fraud on the law
[۵۷]. Some Act Inspired By A Partisan Rather Than The Public Interest
[۵۸]. An Act inspired by political passion
[۵۹]. wrong motive
[۶۰]. Garner, Ibid: 154.
[۶۱]. Pouvoir Réglementaire
[۶۲]. Wade & Forsyth, Op.Cit: 774.
[۶۳]. Facts alleged are made out
[۶۴]. Brown, Bell, Ibid: 238 ـ ۲۳۹, ۲۴۲ ـ ۲۴۵٫
[۶۵]. l’inexistence
[۶۶]. Brown, Bell, Ibid: 240 ـ ۲۴۱٫
[۶۷]. هداوند، پیشین: ۷۰۸٫
[۶۸]. هداوند، همان: ۷۰۹ ـ ۷۰۸٫
[۶۹]. subjective
[۷۰]. Brown, Bell, Ibid: 245.
[۷۱]. هداوند، همان: ۷۱۳٫
[۷۲]. هداوند، همان: ۷۱۱٫
[۷۳]. شورای دولتی فرانسه در یکی از تصمیمات اخیر خود، «کرامت انسانی» را به عنوان یکی از عناصر نظم عمومی شمرده است. ر.ک: عباسی، همان: ۱۸۶٫
[۷۴]. صدرالحفاظی، سید نصرالله، نظارت قضایی بر اعمال دولت در دیوان عدالت اداری، تهران: شهریار، ۱۳۷۲: ۴۶۰ ـ ۴۵۹٫
[۷۵]. مزارعی، غلامحسن، جهات ابطال مصوبات دولت در دیوان عدالت اداری و شورای نگهبان، تهران: معاونت حقوقی ریاست جمهوری و خرسندی، ۱۳۹۲: ۲۳۶؛ ۶۸ ـ ۶۴٫
[۷۶]. شیرزاد، امید، دلایل ابطال مصوبات دولتی در دیوان عدالت اداری، تهران: جنگل و جاودانه، ۱۳۹۲: ۴۴؛ ۵۳ ـ ۵۱؛ ۶۸؛ ۷۰؛ ۷۳؛ ۷۶؛ ۷۸٫
[۷۷]. مولابیگی، غلامرضا، صلاحیت و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، چ ۲، تهران: جنگل و جاودانه، ۱۳۹۴: ۱۲۶ ـ ۱۲۱٫