وکیل حجت اله کریمیان

وکیل پایه یک دادگستری (اصفهان)
وکالت تخصصی در دعاوی کیفری

موبایل: 09132100173

نریمان کازرونی

وکیل پایه یک دادگستری (تهران)

موبایل: 09121340411

تحلیل و آسیب شناسی قانون پیش فروش ساختمان

[تعداد: 0   میانگین: 0/5]

تحلیل و آسیب شناسی قانون پیش فروش ساختمان

بهترین وکیل تهران در مورد «تحلیل و آسیب شناسی قانون پیش فروش ساختمان» بیان می دارد:

پیشگفتار

پیش‌فروش ساختمان به لحاظ شرایط اقتصادی و سودآوری بخش ساختمان و مسکن از دیرباز مدنظر قرار گرفته است. حقوقدانان ما در رویارویی با این نوع قراردادها مواجه با تعارض‌های سنت و مدرنیته شده‌اند یعنی رویارویی قواعد سنتی حقوق مدنی با چالش قراردادهای پیش‌فروش ساختمان.

این موضوع که از دهه‌های قبل محل بحث و اختلاف بین حقوقدانان شده بود نهایتاً در سال ۱۳۸۹ با تصویب قانون پیش‌فروش ساختمان در مرحله‌ای جدید قرار گرفت. تصویب این قانون به نوعی ایجاد یک تحول حقوقی در نظام قراردادهای پیش‌فروش محسوب می‌شود به دلیل آنکه به زعم بسیاری از حقوقدانان برگرفته از تجارب حقوقی سایر کشورها می‌باشد منجر به عدم تطابق با نظام حقوق داخلی ایران و دشواری دریافت تحولات حقوقی مندرج در این قانون گردید. تصویب قانون پیش‌فروش اگرچه با پذیرش تأسیسات حقوقی جدید در موارد متعدد این قانون نظیر: مواد ۲، ۶، ۷، ۸، ۱۲، ۱۳، ۱۴ و ۱۵ به نوعی حرکتی روبه رشد محسوب می‌شود ولی خود این جدید بودن تأسیس منجربه ناهماهنگی و اختلافاتی در درک مفاهیم حقوقی آن گردیده است.

البته وضع قانون برای تنظیم روابط حقوقی مردم که منجر به ایجاد نظم حقوقی در معاملات و عرف‌های جاری مردم باشد امری بسیار مستحسن است، معذلک وضع قانون با پذیرش نهادهای حقوقی جدید چون حق عینی برای خریدار و عدم امکان توقیف آن توسط اشخاص ثالث و … که سابقه‌ای در نظام حقوقی ما ندارد بدون ایجاد یک باور عمومی و مشابه بین حقوقدانان می‌تواند به ایجاد ابهام و کج‌فهمی از مقررات قانون بیانجامد. شاید به همین دلیل است که علی‌رغم تصویب قانون در سال ۱۳۸۹، آیین‌نامه اجرایی آن در سال ۱۳۹۳ به تصویب هیأت وزیران رسیده است و محاکم دادگستری نیز هنوز در اجرای این قانون دچار مشکلاتی هستند. علی‌رغم اینکه وضعیت اجرای این قانون دارای ابهامات و اشکالاتی است معذلک بنظر می‌رسید اقدام جدی برای آشنایی با این مفاهیم امری لازم و ضروری است و با وجود تجربه اندک اجراء و ابهامات آن تا حدودی منجر شده به وضعیت اجرای این قانون و موضوعات مرتبط تا حدودی معلوم و روشن گردد و در عین حال ابهامات آن قابل طرح و بررسی باشد. دغدغه‌های معاونت محترم حقوقی قوه قضاییه برای تدوین لایحه اصلاح قانون پیش‌فروش ساختمان سبب گردید که پژوهشگاه مطالعه‌ای را در این باره بمنظور شناخت بهتر قانون و نقاط ابهام و اجمال آن در دستور کار قرار دهد.

آنچه که ملاحظه می‌کنید، حاصل زحمات تعدادی از پژوهشگران خوش‌ذوق و جوان در این عرصه است که در این فرصت ادبیات حقوقی موجود کشور و مطالعات تطبیقی و رویه قضایی کشور را مورد توجه و دقت قرار داده‌اند و شاید برای نخستین بار فرصتی برای یک نگاه جامع به این قانون فراهم شده است. پژوهشگاه قوه قضاییه با انتشار ماحصل این مطالعات امیدوار است از این فرصتی برای آشنایی بیشتر حقوقدانان و قضات با قانون پیش‌فروش ساختمان فراهم شود و در عین حال ضمن آسیب شناسی اشکالات قانون به موانع اجرایی و ابهامات و مفادهای آن هم توجه شده و بتواند کمکی به تدوین لایحه اصلاح قانون پیش‌فروش ساختمان بنماید. پژوهشگاه از نظرات و انتقادات کلیه قضات اساتید، وکلاء و صاحب نظران در این باره استقبال نموده و امید است زحمت این پژوهشگران کمکی برای درک بهتر این قانون مهم باشد.

بهزاد پورسید

جانشین رئیس پژوهشگاه قوه قضاییه

گزارش تمام متن

فهرست مطالب

پیشگفتار۹

مقدمه

فصل اول: ماهیت قرارداد پیش‌فروش ساختمان

مبحث اول ـ نظریات قابل دفاع در تحلیل ماهیت قرارداد

گفتار اول ـ نظریه بیع

گفتار دوم ـ نظریه قرارداد خصوصی

گفتار سوم ـ نظریه قرارداد مستقل

مبحث دوم ـ توافقات مشابه و تمیز قرارداد پیش‌فروش از آن

گفتار اول ـ قرارداد مشارکت در ساخت

گفتار دوم ـ عقد استصناع

گفتار سوم ـ عقد صلح

گفتار چهارم ـ قراردادهای پیمان‌کاری

گفتار پنجم ـ عقد جعاله خاص

گفتار ششم ـ تعهد به بیع

فصل دوم: موضوع قرارداد پیش‌فروش ساختمان

مبحث اول ـ تعهد پیش‌فروشنده

گفتار اول ـ ماهیت تعهد پیش‌فروشنده

گفتار دوم ـ تعیین اوصاف واحد پیش‌فروش شده

گفتار سوم ـ تعهدات جانبی پیش‌فروشنده

مبحث دوم ـ تعهد پیش‌خریدار

گفتار اول ـ نحوه پرداخت عوض قراردادی

گفتار دوم ـ محدودیت طرفین برای توافق در خصوص پرداخت عوض قراردادی

گفتار سوم ـ تاثیر تغییر اوضاع و احوال بر تعهد پیش‌خریدار

مبحث سوم ـ ضمانت اجرای تعهد پیش‌فروشنده و پیش‌خریدار

گفتار اول ـ ضمانت اجرای تعهدات پیش‌فروشنده

گفتار دوم ـ ضمانت اجرای تعهد پیش‌خریدار

فصل سوم: شروط ضمن قرارداد پیش‌فروش ساختمان

مبحث اول ـ تحلیل بند ۱۱ ماده ۲ قانون پیش‌فروش ساختمان

گفتار اول ـ راه حل اول: الزامات تحمیلی حکومت در برابر امکانات اعطایی به اشخاص

گفتار دوم ـ راه حل دوم: الزام به اندراج مقررات به عنوان شرط در ضمن عقد و جرم انگاری تخلف از آن

گفتار سوم ـ راه حل سوم : اختیارات حکومت اسلامی و عامل مصلحت

گفتار چهارم ـ پیشنهاد اصلاح قانون پیش‌فروش

مبحث دوم ـ شرط داوری

گفتار اول ـ بررسی الزام قانون به گنجاندن شرط داوری در قرارداد

گفتار دوم ـ چگونگی انتخاب داوران

فصل چهارم: تملیکی یا عهدی بودن قرارداد پیش‌فروش و زمان انتقال مالکیت

مبحث اول ـ عهدی یا تملیکی بودن قرارداد

گفتار اول ـ تحلیل قرارداد در پرتوی نظریه بیع

گفتار دوم ـ تحلیل قرارداد در پرتوی نظریه قرارداد خصوصی

گفتار سوم ـ تحلیل قرارداد در پرتوی نظریه قرارداد با نام مستقل

مبحث دوم ـ زمان انتقال مالکیت و معامله معارض

گفتار اول ـ متعلق انتقال مالکیت

گفتار دوم ـ نحوه انتقال مالکیت

فصل پنجم: رضایی یا تشریفاتی بودن قرارداد پیش‌فروش و تشریفات آن

مبحث اول ـ رضایی یا تشریفاتی بودن قرارداد پیش‌فروش

گفتار اول ـ مفهوم شناسی

گفتار دوم ـ قرارداد پیش‌فروش به مثابه عقد رضایی و آثار آن

گفتار سوم ـ قرارداد پیش‌فروش به مثابه عقد تشریفاتی به معنای خاص و آثار آن

گفتار چهارم ـ قرارداد پیش‌فروش به مثابه عقد تشریفاتی به معنای عام و آثار آن

مبحث دوم ـ تشریفات تنظیم قرارداد پیش‌فروش

گفتار اول ـ تشریفات تبیین کننده

گفتار دوم ـ تشریفات تأسیسی

فصل ششم: طرفین قرارداد پیش‌فروش و انتقال تعهدات

مبحث اول ـ طرفین قرارداد پیش‌فروش ساختمان

گفتار اول ـ صلاحیت انعقاد قرارداد پیش‌فروش ساختمان

گفتار دوم ـ لزوم اخذ مجوز برای انتشار آگهی پیش‌فروش

مبحث دوم ـ انتقال حقوق و تعهدات قراردادی

گفتار اول ـ انتقال حقوق و تعهدات قراردادی توسط پیش‌فروشنده

گفتار دوم ـ انتقال حقوق و تعهدات قراردادی توسط پیش‌خریدار

فصل هفتم: ضمانت اجراهای کیفری قانون پیش‌فروش ساختمان

مبحث اول ـ پیش‌فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی

گفتار اول ـ عنصر مادی جرم

گفتار دوم ـ عنصر معنوی جرم

مبحث دوم ـ درج و انتشار آگهی پیش‌فروش ساختمان بدون مجوز

گفتار اول ـ تکلیف قانونی رسانه‌ها

گفتار دوم ـ تکلیف پیش‌فروشندگان

مبحث سوم ـ تنظیم قرارداد پیش‌فروش توسط مشاورین املاک

نتیجه‌گیری

الف) اهداف قانون پیش فروش ساختمان و راهکار های نیل به آن‌ها

ممانعت از انتقال متعدد یک واحد ساختمانی
کاهش مراجعات به دادگستری
پیشگیری از بروز اختلافات در خصوص اوصاف واحد پیش فروش شده
جلوگیری از تخلفات پیش فروشنده در انجام تعهدات

ب) انتقادات وارد بر قانون پیش فروش ساختمان

عدم وجود سیاست تقنینی واحد
تعدد مجریان قانون و عدم مشخص بودن متولی اصلی
مقابله با عرف موجود به جای هدایت آن
اکتفا به ضمانت اجرای کیفری و فقدان ضمانت اجرای مدنی
ابهامات در شناسنامه فنی و وظایف مهندس ناظر
عدم مداقه در ماهیت حقوقی و وجود ابهامات حقوقی
کاهش مراجعات به دادگستری بدون توجه لازم به مقتضیات عدالت و ناکارآمدی‌هایی آن

ج) چگونگی بر طرف ساختن ایرادات

الف) مولفه‌های طرح اصلاح بدون تقنین

ب) مولفه‌های طرح اصلاح بر اساس قانون‌گذاری

ضمیمه شماره یک ـ بررسی رویه قضایی

ضمیمه شماره دو ـ فهرست قوانین و مقررات مورد استناد

ضمیمه شماره سه ـ قوانین و مقررات مرتبط

فهرست منابع

پیشگفتار

پیش‌فروش ساختمان به لحاظ شرایط اقتصادی و سودآوری بخش ساختمان و مسکن از دیرباز مدنظر قرار گرفته است. حقوقدانان ما در رویارویی با این نوع قراردادها مواجه با تعارض‌های سنت و مدرنیته شده‌اند یعنی رویارویی قواعد سنتی حقوق مدنی با چالش قراردادهای پیش‌فروش ساختمان.

این موضوع که از دهه‌های قبل محل بحث و اختلاف بین حقوقدانان شده بود نهایتاً در سال ۱۳۸۹ با تصویب قانون پیش‌فروش ساختمان در مرحله‌ای جدید قرار گرفت. تصویب این قانون به نوعی ایجاد یک تحول حقوقی در نظام قراردادهای پیش‌فروش محسوب می‌شود به دلیل آنکه به زعم بسیاری از حقوقدانان برگرفته از تجارب حقوقی سایر کشورها می‌باشد منجر به عدم تطابق با نظام حقوق داخلی ایران و دشواری دریافت تحولات حقوقی مندرج در این قانون گردید. تصویب قانون پیش‌فروش اگرچه با پذیرش تأسیسات حقوقی جدید در موارد متعدد این قانون نظیر: مواد ۲، ۶، ۷، ۸، ۱۲، ۱۳، ۱۴ و ۱۵ به نوعی حرکتی روبه رشد محسوب می‌شود ولی خود این جدید بودن تأسیس منجربه ناهماهنگی و اختلافاتی در درک مفاهیم حقوقی آن گردیده است.

البته وضع قانون برای تنظیم روابط حقوقی مردم که منجر به ایجاد نظم حقوقی در معاملات و عرف‌های جاری مردم باشد امری بسیار مستحسن است، معذلک وضع قانون با پذیرش نهادهای حقوقی جدید چون حق عینی برای خریدار و عدم امکان توقیف آن توسط اشخاص ثالث و … که سابقه‌ای در نظام حقوقی ما ندارد بدون ایجاد یک باور عمومی و مشابه بین حقوقدانان می‌تواند به ایجاد ابهام و کج‌فهمی از مقررات قانون بیانجامد. شاید به همین دلیل است که علی‌رغم تصویب قانون در سال ۱۳۸۹، آیین‌نامه اجرایی آن در سال ۱۳۹۳ به تصویب هیأت وزیران رسیده است و محاکم دادگستری نیز هنوز در اجرای این قانون دچار مشکلاتی هستند. علی‌رغم اینکه وضعیت اجرای این قانون دارای ابهامات و اشکالاتی است معذلک بنظر می‌رسید اقدام جدی برای آشنایی با این مفاهیم امری لازم و ضروری است و با وجود تجربه اندک اجراء و ابهامات آن تا حدودی منجر شده به وضعیت اجرای این قانون و موضوعات مرتبط تا حدودی معلوم و روشن گردد و در عین حال ابهامات آن قابل طرح و بررسی باشد. دغدغه‌های معاونت محترم حقوقی قوه قضاییه برای تدوین لایحه اصلاح قانون پیش‌فروش ساختمان سبب گردید که پژوهشگاه مطالعه‌ای را در این باره بمنظور شناخت بهتر قانون و نقاط ابهام و اجمال آن در دستور کار قرار دهد.

آنچه که ملاحظه می‌کنید، حاصل زحمات تعدادی از پژوهشگران خوش‌ذوق و جوان در این عرصه است که در این فرصت ادبیات حقوقی موجود کشور و مطالعات تطبیقی و رویه قضایی کشور را مورد توجه و دقت قرار داده‌اند و شاید برای نخستین بار فرصتی برای یک نگاه جامع به این قانون فراهم شده است. پژوهشگاه قوه قضاییه با انتشار ماحصل این مطالعات امیدوار است از این فرصتی برای آشنایی بیشتر حقوقدانان و قضات با قانون پیش‌فروش ساختمان فراهم شود و در عین حال ضمن آسیب شناسی اشکالات قانون به موانع اجرایی و ابهامات و مفادهای آن هم توجه شده و بتواند کمکی به تدوین لایحه اصلاح قانون پیش‌فروش ساختمان بنماید. پژوهشگاه از نظرات و انتقادات کلیه قضات اساتید، وکلاء و صاحب نظران در این باره استقبال نموده و امید است زحمت این پژوهشگران کمکی برای درک بهتر این قانون مهم باشد.

بهزاد پورسید

جانشین رئیس پژوهشگاه قوه قضاییه

مقدمه

رشد جمعیت و مهاجرت از روستاها به شهرها در چند دهه اخیر باعث شده است که بازار مسکن همواره با تقاضای فزاینده‌ای مواجه باشد. رشد شهرنشینی از سوی دیگر سبب شده است که میزان تقاضا برای فعالیت‌های توزیعی و خدماتی افزایش یابد و این امر به نوبه خود افزایش تقاضای صاحبان مشاغل توزیعی و خدماتی برای املاک تجاری را در پی داشته است. این موضوعات سبب شده‌اند که در اقتصاد ایران دارایی‌های غیرمنقول به عنوان یک دارایی مطمئن و عامل جهش اقتصادی خانوارها شناخته شوند. طبق آمار در ده ساله اخیر (۱۳۸۵ تا ۱۳۹۵) به طور میانگین شش درصد از تولید ناخالص داخلی بدون احتساب نفت صرفاً به حوزه ساختمان اختصاص داشته است و در سال ۱۳۹۴ مسئله مسکن به طور میانگین ۳۴ درصد از کل هزینه‌های سالانه خانوارهای شهری را به خود اختصاص داده است.[۱] با این اوصاف حوزه ساختمان و معاملات پیرامون آن نقش بسیار مهمی در اقتصاد کشور ایفا می‌کند.

نقش چشم‌گیر املاک در اقتصاد کشور باعث شده است که تنظیم مقررات این حوزه همواره یکی از دغدغه‌های جدی دولت و مجلس باشد. در سال‌های اولیه انقلاب مداخله دولت در حوزه املاک و ساختمان‌سازی به صورت حداکثری بود؛ به نحوی که دولت حتی در حوزه قیمت‌گذاری مصالح ساختمانی نیز ورود می‌کرد. با اجرای برنامه سوم توسعه دخالت دولت در حوزه املاک تا حد زیادی تعدیل شد. علی‌رغم مداخله دولت در حوزه املاک و ساختمان‌سازی، تنظیم معاملات این حوزه چندان مورد توجه واقع نشده است.

کشورهایی که همانند ایران، یک منبع طبیعی ارزشمند (نفت و گاز) دارند، در نتیجه تزریق درآمدهای حاصل از آن به بازار با افزایش نقدینگی مواجه می‌شوند. افزایش نقدینگی، پیشی گرفتن تقاضا بر عرضه را موجب می‌گردد که در بخش‌های قابل تجارت (کشاورزی و صنعت) از طریق واردات خارجی جبران می‌شود؛ اما با توجه به اینکه در بخش‌های غیرقابل تجارت (ساختمان و خدمات) امکان واردات وجود ندارد، رشد قیمت‌ها حاصل می‌گردد؛ به عنوان مثال علی‌رغم وجود رکود در بازار مسکن، طبق آمارها متوسط قیمت خرید و فروش هر متر مربع زمین یا زمین ساختمان‌های مسکونی کلنگی در کل کشور در نیمه اول سال ۱۳۹۵، ۴۴ درصد نسبت به نیمه اول سال ۱۳۹۳ افزایش داشته است.[۲] افزایش مستمر قیمت املاک باعث شده است که شهروندان در تهیه منابع مالی لازم برای خرید آن‌ها دچار مشکل باشند. در چنین شرایطی مصرف‌کنندگان ناچار خواهند بود از ابزارهای تأمین سرمایه‌ای که مشتمل بر پرداخت تدریجی بهای ساختمان است، استفاده کنند. این امر حداقل به دو شکل قابل تصور است: پرداخت وام از طریق بانک‌ها و خرید مسکن و بازپرداخت تدریجی آن و همچنین پیش‌فروش واحدهای ساختمانی توسط انبوه‌سازان و پرداخت تدریجی بهای مسکن در مدت زمان تکمیل بنا. به دلیل سهولت تأمین سرمایه از طریق پیش‌فروش نسبت به تأمین سرمایه از طریق وام‌های بانکی پیش‌فروش ساختمان مورد اقبال مردم قرار گرفته است. از سوی دیگر پیش‌فروش به عنوان یکی از عوامل رونق ساختمان‌سازی نیز مطرح است؛ زیرا سازندگان از طریق آن می‌توانند منابع مالی لازم جهت اقدام به ساخت و ساز را فراهم کنند. با این اوصاف تسهیل پیش‌فروش ساختمان باعث رونق بازار ساختمان‌سازی خواهد شد و در خروج کشور از رکود نقش مؤثری ایفا خواهد کرد.

علی‌رغم اهمیت پیش‌فروش از منظر سازندگان و پیش‌خریداران، مشکلات زیادی پیرامون آن ممکن است به وجود آید. با توجه به این‌که ساختمان هنوز ساخته نشده است، احراز اراده جدی پیش‌فروشنده توسط پیش‌خریدار دشوار است و از این حیث بستر مناسبی برای کلاهبرداری فراهم می‌گردد؛ بدین توضیح که به واسطه تبلیغات اغواکننده شخص کلاهبردار، بدون آن‌که ساختمانی وجود داشته باشد، مبالغی از پیش‌خریداران اخذ شود. همچنین حتی با فرض وجود اراده جدی در پیش‌فروشنده مبنی بر ساخت یا تکمیل واحد ساختمانی، ممکن است پیش‌فروشنده ساختمان را به اشخاص متعددی پیش‌فروش کند. با توجه به این‌که ساختمان در زمان انعقاد قرارداد ساخته نشده است و پیش‌فروشنده تعهدات متنوع و بسیاری در برابر پیش‌خریدار بر عهده دارد، تخلف از مفاد چنین قراردادهایی بیشتر قابل تصور است. این مسائل و مشکلات در نهایت منجر به ورود خیل عظیمی از دعاوی به دادگاه‌های دادگستری می‌شود که کارآمدی دستگاه قضایی را به مخاطره خواهد انداخت. علاوه بر مشکلات ناشی از تورم پرونده‌ها در دادگاه‌ها، اقتضائات خاص حوزه پیش‌فروش و نارسایی قواعد عام در این مورد باعث سرگردانی دادگاه‌ها و مردم در خصوص حقوق و تعهدات ناشی از قرارداد خواهد شد. مشکلات و ابهامات پیش‌گفته علل موجهه مداخله دولت در حوزه پیش‌فروش را فراهم ساخت.

اولین اقدامی که پس از انقلاب اسلامی جهت تنظیم بازار پیش‌فروش ساختمان صورت گرفت، تصویب مصوبه‌ای با عنوان «لایحه قانونی حمایت از پیش‌خریداران واحدهای مسکونی» در تاریخ ۱۷/۱۰/۱۳۵۸ از سوی شورای انقلاب بود. قلمرو شمول این قانون محدود به مواردی شده بود که شرکت‌های سازنده شهرک‌ها یا صاحبان مجموعه‌های ساختمانی با بیش از ده دستگاه، قصد پیش‌فروش واحدهای ساختمانی را داشته باشند. این مصوبه با قطع رابطه مالی مستقیم بین پیش‌خریدار و پیش‌فروشنده قصد داشت قواعد ناظر به این حوزه را تنظیم کند. به موجب مصوبه مذکور تمام پرداخت‌های پیشخریدار به حسابی در بانک مسکن که به نام پیش‌فروشنده افتتاح می‌شد، واریز می‌گردید و بانک می‌بایست به تناسب پیشرفت عملیات ساختمانی به پیش‌فروشنده اجازه برداشت وجه را می‌داد. آیین‌نامه اجرایی قانون فوق ۱۶ سال بعد در تاریخ ۱۳/۱۰/۱۳۷۴ توسط هیأت وزیران به تصویب رسید. قانون و آیین‌نامه مذکور هیچ‌کدام از مشکلات حوزه پیش‌فروش را مرتفع نکرد؛ زیرا از یک سو این مصوبات خلاصه و مجمل بود و از سوی دیگر هیچ ضمانت اجرایی برای تکالیف مندرج در مصوبات مذکور پیش‌بینی نشده بود.

ضعف‌های «لایحه قانونی حمایت از پیش‌خریداران واحدهای مسکونی»، افزایش مشکلات در حوزه پیش‌فروش و بروز دعاوی گسترده‌ای مانند پرونده نگین غرب، زمینه بازنگری اساسی در قواعد پیش‌فروش ساختمان را فراهم کرد. در این راستا به پیشنهاد شورای توسعه قضایی تهیه و تدوین لایحه پیش‌فروش ساختمان به گروه سه نفره‌ای از اساتید حقوق متشکل از آقایان دکتر بیگدلی، دکتر ایزانلو و دکتر عباس زاده محول گردید. لایحه مذکور به پیشنهاد قوه قضائیه در جلسه مورخه ۲۴/۰۵/۱۳۸۶ هیأت وزیران مطرح و به تصویب رسید و در تاریخ ۱۰/۰۴/۱۳۸۷ به مجلس شورای اسلامی واصل شد. بنا به گفته تدوین‌کنندگان، هدف از وضع لایحه، حمایت از قشر ضعیف رابطه قراردادی یعنی پیش‌خریدار بود و با توجه به همین موضوع، از یک سو قرار بود قواعد و مقررات مندرج در آن، امری ‌باشد و از سوی دیگر هر قراردادی که غایت آن پیش‌فروش است، فارغ از قالب انتخابی از سوی طرفین، مشمول لایحه پیش‌فروش شود. تدوین‌کنندگان لایحه همچنین در راستای جبران کامل خسارت وارده به پیش‌خریدار تلاش کردند با وضع مقرراتی تمامی خسارات اعم از قراردادی و غیرقراردادی جبران شود و همچنین برای این‌که در صورت ورود خسارت، پیش‌خریدار با اعسار پیش‌فروشنده رو به رو نشود، بیمه اجباری پیش‌بینی شد. پس از وصول لایحه به مجلس و بررسی آن در مرکز پژوهش‌های شورای اسلامی و شورای نگهبان، لایحه مذکور دستخوش تغییرات عظیمی شد که بعضاً مغایر با اهداف اولیه تدوین‌کنندگان بود و در نهایت به تاریخ ۱۲/۱۰/۱۳۸۹ در قالب قانون پیش‌فروش ساختمان متجلی شد.

علی‌رغم این‌که قانون پیش‌فروش ساختمان پس از طی مسیر طولانی به تصویب مجلس و تأیید شورای نگهبان رسید؛ اما به لحاظ اجرایی با موانع متعددی مواجه شد؛ تا آن‌جا که میتوان گفت پس از سپری شدن بیش از شش سال از زمان تصویب آن، هنوز در هیچ نقطه‌ای از کشور به طور دقیق اجرا نشده است. دخیل کردن نهادهای متعدد از سوی مقنن برای اجرای قانون، عدم توجه به عرف تجاری و نقش مشاورین املاک در فرایند پیش‌فروش، فقدان سازوکارهای ثبتی مناسب و عدم تعیین دقیق مراجع ذی‌صلاح در برخی حوزه‌ها از جمله علل عدم اجرای قانون پیش‌فروش در سال‌های اخیر بوده است. علاوه بر مشکلات اجرایی، این قانون به لحاظ تحلیل حقوقی نیز ابهامات متعددی دارد و ایرادات بسیاری نسبت به آن وارد است. قانون پیش‌فروش در بسیاری از موارد به دلیل فقدان سیاست تقنینی واحد بین مجلس و شورای نگهبان از فلسفه و غایت نهایی خود فاصله گرفته است. (این دسته از ایرادات بعضاً باعث شده است که مقررات قانون پیش‌فروش بلاوجه باشد. همچنین قانون پیش‌فروش ساختمان در برخی موارد واجد مقرراتی است که نه تنها فاقد وجهه انتظام بخشی بوده؛ بلکه ابهام‌آفرین بوده است. قانون مذکور در زمینه تبیین ماهیت قرارداد پیش‌فروش نیز توفیق خاصی نداشته است.)

اهمیت حوزه پیش‌فروش ساختمان از یک سو و ضعف و مشکلات قانون پیش‌فروش از سوی دیگر، بررسی و آسیب‌شناسی قانون پیش‌فروش ساختمان را ایجاب می‌کند. هرگونه اصلاح و یا تقنین مجدد در این حوزه بدون توجه و تحلیل دقیق قانون فعلی، خطای بزرگی خواهد بود؛ لذا رساله حاضر با مبنا قراردادن قانون پیش‌فروش و مستندات مربوطه در تلاش است در وهله نخست ابهامات و مسائل مختلف حقوقی این حوزه را بررسی کرده و بهترین تفسیر را برای اجرای قانون ارائه نماید و در وهله بعد ایرادات و انتقاد قانون را مطرح کرده و تا حد امکان به طرح پیشنهادات در جهت حل مشکلات قانون در بُعد اجرایی و تحلیلی بپردازد. بدین منظور به بررسی ماهیت قرارداد پیش‌فروش ساختمان (فصل اول)، موضوع قرارداد پیش‌فروش (فصل دوم)، شروط ضمن قرارداد پیش‌فروش (فصل سوم)، تملیکی یا عهدی بودن قرارداد پیش‌فروش و زمان انتقال مالکیت (فصل چهارم)، رضایی یا تشریفاتی بودن قرارداد پیش‌فروش (فصل پنجم)، طرفین قرارداد پیش‌فروش و انتقال تعهدات (فصل ششم) و ضمانت اجرای کیفری قانون پیش‌فروش ساختمان (فصل هفتم) می‌پردازیم.

فصل اول

ماهیت قرارداد پیش‌فروش ساختمان

قانون پیش‌فروش ساختمان، با محوریت نحوه تنظیم یک قرارداد خاص تحت عنوان قرارداد پیش‌فروش ساختمان و مقررات پیرامون آن وضع گردیده است. شناخت شرایط، آثار، احکام و مقررات هر قراردادی مستلزم تبیین ماهیت آن قرارداد است. قرارداد پیش‌فروش نیز از این امر مستثنا نبوده؛ نیست. ماده‌ یک قانون مذکور در جهت تبیین این قرارداد و تمییز آن از سایر عقود برآمده است؛ اما ماهیت حقوقی این قرارداد مبهم گذاشته شده است. برای بررسی مسائل اجرایی و همچنین آثار حقوقی این قرارداد، لازم است ماهیت آن تبیین گردد. در مراحل بعد به بررسی دیگر ابعاد قرارداد پیش‌فروش خواهیم پرداخت تا به ارزیابی روشنی از این قانون و آسیب‌شناسی آن برسیم.

قرارداد در لغت به معنای پیمان و عهد آمده[۳] و معنای اصطلاحی و حقوقی آن نیز از معنای لغوی به دور نمانده است. در فقه به جای کلمه قرارداد از کلمه عقد استفاده شده است. برخی از فقها عقد را مجموع ایجاب و قبول تعریف کرده‌اند.[۴] مرحوم محمد حسن نجفی عقد را از جهت شرعی عبارت از کلام هر یک از متعاملین یا کلام یکی از آن‌ها و عمل دیگری که شارع اثر مقصود را بر آن بار کرده است، می‌داند.[۵] همچنین گفته شده است که عقد به معنای استیثاق و شدت و تأکید معتبر است و همواره بین دو نفر محقق می‌شود.[۶] قانون مدنی تعریفی از قرارداد ارائه نداده است. با این حال به نظر می‌رسد که قانون‌گذار در هنگام تنظیم قانون مدنی، با توجه به عنوان «الزامات خارج از قرارداد» در کتاب دوم ذیل جلد اول و همچنین استعمال واژه قرارداد ذیل عقد بیع، آن را به عنوان مترادف عقد و معامله در نظر گرفته است.[۷]

ماده ۱۸۳ قانون مدنی در تعریف عقد بیان داشته است: «عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آن‌ها باشد.» به دلیل عدم دقت کافی در تعریف مذکور، حقوق‌دانان تعاریف دیگری ارائه نموده‌اند. برخی از حقوق‌دانان در معنی اعم، قرارداد را مترادف با عقد و دربرگیرنده عقود معین و غیر معین دانسته‌اند[۸] و برخی بیان داشته‌اند که «قرارداد مرادف با عقد است با این فرق که در بسیاری از موارد کلمه عقد فقط در عقود معینه استفاده می‌شود و حال آن‌که قرارداد به کلیه عقود خواه معینه و یا غیر معینه … گفته می‌شود.»[۹] به طور کلی می‌توان گفت که قرارداد یا عقد به معنای همکاری متقابل اراده دو یا چند نفر در ایجاد ماهیت حقوقی است.[۱۰]

پیش‌فروش در لغت به معنای فروختن پیش از مهیا شدن است.[۱۱] در قوانین و مقررات ما، تعریف دقیقی از قرارداد پیش‌فروش ارائه نشده است. با این حال می‌توان گفت که قرارداد پیش‌فروش به قراردادی گفته می‌شود که تملیک و تملک در لحظه انعقاد قرارداد محقق نمی‌شود؛ بلکه فروشنده متعهد می‌شود متعلق قرارداد را مطابق اوصاف و شرایط تعیینی بسازد و پس از تکمیل، آن را در موعد مقرر و در ازای دریافت مبلغ قراردادی به خریدار تحویل دهد.

در بحث حاضر منظور ما از قرارداد پیش‌فروش صرفاً محدود به قرارداد انعقادی نسبت به املاک می‌باشد و منصرف از سایر موارد است؛ بنابراین به طور خاص باید گفت قرارداد پیش‌فروش، قراردادی است که به موجب آن، واحد موضوع قرارداد بر طبق نقشه و با ذکر تمامی جزئیات، از کمیت و کیفیت آنچه در آینده ساخته می‌شود، مورد معامله قرار می‌گیرد.[۱۲] به عبارتی دیگر فروشنده ملتزم به ساخت و تحویل آپارتمان مورد توافق می‌شود و بهای آن را به اقساط از خریدار می‌گیرد.[۱۳]

در مبحث اول این فصل، نظریات مطرح شده در خصوص ماهیت حقوقی قرارداد پیش‌فروش و مختصری از آثار مترتب بر هر یک از این نظریات در مرحله تفسیر، اجرا و حل اختلاف را مورد تحلیل قرار می‌دهیم و در مبحث دوم عقود مشابه و مرتبط متداول در عرف تجاری یا سابقه‌ حقوقی کشور را بررسی می‌نماییم.

مبحث اول ـ نظریات قابل دفاع در تحلیل ماهیت قرارداد

تعدد مراجع اثرگذار در روند تصویب قانون پیش‌فروش ساختمان و تنوع نظریات در تدوین آن از یک سو و ابهامات موجود در نگارش مواد این قانون از سوی دیگر، باعث شده است که تحلیل این‌که ماهیت قرارداد پیش‌فروش ساختمان موضوع قانون پیش‌فروش خود به چالش و مسئله‌ای اساسی تبدیل شود و اظهارنظر در آن باعث تفاوت‌های مهمی در ترتب آثار حقوقی بر قراردادهای افراد گردد. تفسیر قرارداد موضوع قانون پیش‌فروش ساختمان، بررسی موانع اجرای صحیح و نیل به اهداف قانون‌گذار و چگونگی حل اختلافات ناشی از این قراردادها به مداقه عمیق در تحلیل ماهیت قرارداد پیش‌فروش ساختمان نیازمند است. پژوهش حاضر با بررسی تمامی حالات و ماهیت‌های قابل فرض برای قرارداد پیش‌فروش سه نظریه تحلیل قرارداد در قالب عقد بیع، قرارداد خصوصی و قرارداد مستقل را قابل دفاع و بررسی دانسته است که در این مبحث به تبیین آن‌ها پرداخته خواهد شد. در فصول بعدی این پژوهش نیز بررسی خواهد شد که قبول هر یک از این نظریات چه تفاوت‌هایی در تحلیل آثار قرارداد پیش‌فروش و همچنین آسیب‌شناسی و ارائه راهکار برای بهبود نحوه اجرای این قانون ایجاد می‌نماید. شاید بتوان گفت که روند تصویب این قانون در دولت، قرارداد پیش‌فروش را به سمت نظریه نخست سوق داده است و بحث‌ها و تغییرات در کمیسیون قضایی مجلس شورای اسلامی و صحن علنی نظریه سوم را تقویت کرده است و اعمال نظریات شورای نگهبان در تدوین این قانون نظریه دوم را قابل دفاع کرده است. ممکن است نظریات دیگری نیز در تحلیل ماهیت قرارداد پیش‌فروش ساختمان طرح گردد که از نظر نگارندگان این پژوهش قابل دفاع نیست؛ بنابراین در مبحث دوم بدان اشاره خواهد شد.

گفتار اول ـ نظریه بیع

برخی حقوق‌دانان بر این باورند که قرارداد پیش‌فروش ساختمان به لحاظ ماهیت با عقد بیع یکسان است.[۱۴] دو استدلال به منظور توجیه این نظریه متصور است. استدلال اول این است که در نظام حقوقی نمی‌توان دو عقد با ماهیت یکسان تصور کرد؛ بنابراین اگر یک رابطه حقوقی به لحاظ ماهیت داخل در یکی از عقود باشد، ناگزیر متصور نیست که همین رابطه حقوقی بتواند ذیل یکی دیگر از عناوین حقوقی قرار بگیرد. شاید این بیان مورد ایراد قرار بگیرد؛ بدین معنا که چنانچه عقد صلح به منظور انتقال عین معین منعقد گردد دارای همان اثر و ماهیت عقد بیع خواهد بود؛ با این حال باید دانست که هر چند این دو عقد به لحاظ اثر اصلی یکسان هستند؛ اما ماهیت این دو متفاوت است. در کلام فقها بهترین تعریف برای بیع «انشا تملیک عین به مال» است[۱۵] و ماده ۳۳۸ قانون مدنی نیز در همین راستا وضع شده است؛ این در حالی است که ماهیت و حقیقت عقد صلح، تسالم است؛ هر چند امکان دارد نتیجه آن تملیک باشد.[۱۶]

نتیجه منطقی مقدمات فوق این است که در نظام فقهی اگر یک رابطه حقوقی به لحاظ ماهیت ذیل یکی از عقود معین قرار بگیرد، همین رابطه حقوقی نمی‌تواند مشمول قواعد یکی دیگر از عقود معین و حتی عقود نامعین قرار بگیرد. در راستای همین استدلال برخی از فقهای بزرگ، تمام عقودی که اثر اصلی آن‌ها تملیک عین در برابر عوض است را بیع دانسته‌اند.[۱۷] با توجه به همین استدلال در خصوص قرارداد پیش‌فروش ساختمان نیز می‌توان ادعا نمود که به واسطه اثر اصلی آن یعنی تملیک واحد ساختمانی در برابر عوض، این قرارداد به لحاظ ماهیت، نوعی بیع است؛ بنابراین جایز نیست که قرارداد پیش‌فروش ساختمان را ذیل دیگر عقود طبقه‌بندی کنیم.

استدلال دوم که می‌توان در جهت تقویت نظریه بیع بودن به آن متمسک شد، توجه به الفاظ خاصی است که در قانون پیش‌فروش ساختمان به کار رفته است. در ماده یک لایحه ارسالی دولت، لفظ «بیع» به صراحت مورد اشاره قرار گرفته بود. در ماده مذکور مقرر شده بود: «در این قانون، اصطلاحات زیر در معانی مشروح مربوط به کار می‌روند: ۱ـ پیش‌فروشنده: شخص حقیقی یا حقوقی است که قدرالسهم از زمین و اعیانی موجود در زمان بیع را بر اساس قرارداد پیش‌فروش به پیش‌خریدار منتقل می‌کند و متعهد می‌گردد ساختمان را ظرف مدت معینی احداث و تسلیم کند. ۲ـ پیش‌خریدار: شخصی است که قدرالسهم از زمین و اعیانی موجود در زمان بیع را بر اساس قرارداد پیش‌فروش در مقابل پرداخت ثمن معامله خریداری می‌نماید…».[۱۸] ماده مذکور در قانون مصوب حذف شد؛ اما الفاظ پیش‌فروشنده و پیش‌خریدار در عنوان قانون و همچنین در برخی مواد آن، مورد استفاده قرار گرفت. شایان ذکر است که در مواردی قانون‌گذار به صراحت از لفظ فروشنده و خریدار استفاده کرده است؛ به عنوان مثال می‌توان به ماده ۲۰ قانون اشاره نمود. علی‌رغم عدم تعریف الفاظ پیش‌فروشنده و پیش‌خریدار در قانون پیش‌فروش، می‌توان برای شناسایی مفهوم و معانی آن‌ها از تعاریف ارائه شده در ماده یک لایحه ارسالی دولت استفاده نمود؛ بنابراین می‌توان اذعان داشت که استفاده از لفظ بیع در ماده یک لایحه ارسالی دولت مؤید این است که قانون‌گذار در صدد توجیه قرارداد پیش‌فروش در قالب عقد بیع بوده است و لذا باید قرارداد پیش‌فروش را در قالب عقد بیع تحلیل نمود.

برخی از دادگاه‌ها نیز در تحلیل ماهیت قرارداد پیش‌فروش، آن را از مصادیق بیع دانسته‌اند؛ برای مثال می‌توان به رأی شعبه دوم دادگاه حقوقی شهر ری (رأی شماره ۷)، شعبه ۱۷۷ دادگاه عمومی حقوقی تهران (رأی شماره ۱۴) و شعبه ۲۲۰ دادگاه عمومی حقوقی تهران (رأی شماره ۱۸) اشاره نمود.

با تحلیل قرارداد پیش‌فروش ساختمان در قالب عقد بیع، از یک طرف تمامی احکام اختصاصی عقد بیع در خصوص قراردادهای پیش‌فروش ساختمان مجری خواهد بود و از طرف دیگر کلیه مقررات قانون پیش‌فروش ساختمان، در برابر مقررات بیع در قانون مدنی، خاص و استثنایی تلقی شده که در نتیجه باعث می‌گردد دادگاه در مواردی که قانون پیش‌فروش ساختمان ساکت است، احکام عقد بیع را نسبت به آن اجرا نماید.

عقد بیع از جهات مختلف دارای انواع گوناگونی است که باعث ایجاد تفاوت‌هایی در نحوه انعقاد و آثار آن می‌گردد. در صورت تحلیل قرارداد پیش‌فروش در قالب عقد بیع، به دلیل گستردگی آن، لازم است قرارداد پیش‌فروش را از جهات زیر بررسی کنیم؛

الف ـ نوع مبیع

در قرارداد پیش‌فروش ساختمان، مبیع ساختمانی است که پس از تکمیل در اختیار پیش‌خریدار قرار می‌گیرد. در خصوص نوع این مبیع یک پرسش اساسی در ذهن شکل می‌گیرد مبنی بر این‌که واحد ساختمانی مال مثلی یا قیمی محسوب می‌شود؟ مهمترین فایده این تفکیک، درک این نکته است که آیا می‌توان قرارداد پیش‌فروش ساختمان را یک بیع که مبیع آن به صورت کلی تعیین شده، محسوب داشت یا خیر. مال مثلی عبارت است از «… مالی …که اشباه و نظایر آن نوعاً زیاد و شایع باشد مانند حبوبات و نحو آن و قیمی مقابل آن است…»[۱۹] بر اساس مستندات فقهی، معامله اموال قیمی به صورت کلی در معین یا کلی فی‌الذمه، به جهت مجهول ماندن مبیع و در نتیجه غرری شدن عقد، باطل است؛[۲۰] بنابراین در صورتی که بخواهیم قرارداد پیش‌فروش را در قالب بیع کلی توجیه کنیم، باید مشخص گردد که واحد پیش‌فروش شده مثلی یا قیمی است. این مسئله بعداً در گفتار اول مبحث اول فصل چهارم به تفصیل بررسی خواهد شد.

نوع مبیع در عقد بیع موجد آثار حقوقی متفاوتی است؛ مثلاً در بیع عین معین، مبیع در لحظه عقد به ملکیت خریدار درمی‌آید ولی در بیع کلی، مبیع با تسلیم یا تعیین مصداق داخل در دارائی خریدار می‌گردد. در هر صورت چنانچه قرارداد پیش‌فروش ساختمان را بیع بدانیم، لازم است نحوه تعیین مبیع و آثار آن در قرارداد پیش‌فروش ساختمان مشخص گردد. پاسخ به این پرسش نیازمند بررسی بیشتری است که در مبحث دوم فصل چهارم بدان پرداخته می‌شود.

ب ـ معدوم بودن مبیع

راجع به تفسیر ماده ۳۶۱ قانون مدنی در خصوص بطلان بیعی که مبیع آن موجود نباشد، میان حقوقدانان اختلاف‌نظر وجود دارد. موضوع قرارداد پیش‌فروش ساختمان واحد ساختمانی است که اکنون ساخته نشده یا هنوز تکمیل نگردیده و آنچه صرفاً در عالم خارج قابل رؤیت است زمین و مستحدثات اولیه مستقر بر آن می‌باشد؛ بنابراین لازم است که حکم ماده ۳۶۱ قانون مدنی را در خصوص موضوع قرارداد پیش‌فروش مورد مداقه قرار داد و بررسی کرد که با فرض بیع بودن قرارداد پیش‌فروش، تجویز انعقاد چنین قراردادی از سوی مقنن چگونه با حکم ماده ۳۶۱ قانون مدنی قابل جمع است. این موضوعات نیز در فصل دوم به تفصیل بررسی می‌گردد.

ج ـ تعلیق در بیع

تعلیق در لغت به معنای بلاتکلیف نهادن یک کار است به طوری‌که نفیاً یا اثباتاً تصمیمی راجع به آن گرفته نشده باشد؛[۲۱] بنابراین عقد معلق به عقدی گفته می‌شود که وابسته به امری دیگری شده باشد.[۲۲] امری که عقد به آن وابسته شده، معلق‌علیه نامیده می‌شود. در خصوص صحت عقد معلق بحث‌های فراوان شده است؛ اما با توجه به این‌که در نظام حقوقی ما جز در موارد مصرح، تردیدی در صحت آن نیست. برخی از نویسندگان قرارداد پیش‌فروش ساختمان را در قالب عقد بیع معلق توجیه کرده‌ و بیان داشته‌اند که بیع آپارتمان‌های ساخته نشده از نوع بیع معلق است.[۲۳] با این حال به نظر می‌رسد که تحلیل قرارداد پیش‌فروش در قالب بیع معلق صحیح نیست. با توجه به مفهوم مخالف ماده ۱۸۹ قانون مدنی، عقد معلق، قراردادی است که تأثیر آن به حسب انشا موقوف به امر دیگری باشد. «تعلیق واقعی در صورتی است که تحقق شرط در آینده احتمالی و نامعلوم و مربوط به حادثه خارجی باشد …»[۲۴] با این اوصاف اگر قرارداد پیش‌فروش در قالب عقد بیع معلق تحلیل شود، باید مشخص شود که معلق‌علیه چیست و آیا شروط مذکور وجود دارد یا خیر.

در قرارداد پیش‌فروش فقط می‌توان ساخت واحدهای ساختمانی و موجود شدن آن‌ها را به عنوان معلق‌علیه دانست؛ اما یکی از اوصاف معلق‌علیه یعنی «خارجی بودن» محقق نیست. به عبارت دیگر تحقق معلق‌علیه منوط به اراده پیش‌فروشنده گردیده است؛ بنابراین هر چند به ظاهر قرارداد پیش‌فروش می‌تواند مصداق بیع معلق باشد؛ اما چنین تحلیلی با توجه به فقدان شرط فوق قابل پذیرش نیست.

گفتار دوم ـ نظریه قرارداد خصوصی

اصل حاکمیت و آزادی اراده اساس و بنیان حوزه تعهدات قراردادی را تشکیل می‌دهد و تحمیل مقررات حاکم بر این حوزه از طرف قانون‌گذار یا جنبه تکمیلی دارد و ناظر به فرض سکوت طرفین در موارد مطروحه است و یا جنبه استثنائی دارد که مداخله قانون‌گذار را به حسب موارد خاصی ایجاب کرده است. وضع قاعده توسط قانون‌گذار در حوزه قراردادی و جعل انواع خاصی از عقود، به منظور تنقیح و تنظیم عرف صورت می‌گیرد؛ بنابراین نه تنها طرفین در انتخاب قالب قرارداد فی‌مابین خود مختار هستند؛ بلکه می‌توانند بنا بر صلاح‌دید خود، بر خلاف مقررات تکمیلی ناظر بر آن نوع قرارداد توافق نمایند.

اصل حاکمیت یا استقلال اراده به این معنا است که اراده افراد در روابط حقوقی آنان منشأ اثر باشد.[۲۵] در همین راستا ماده ۱۰ قانون مدنی مقرر می‌دارد: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد کرده‌اند در صورتی‌که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.» بنابراین هر قراردادی اعم از عهدی و تملیکی که عنوان مخصوص در قانون یا عرف ندارد، بین طرفین و قائم‌مقام آن‌ها نافذ و معتبر است؛ مگر این‌که مخالف صریح قانون (آمره) یا نظم عمومی یا اخلاق حسنه باشد. همچنین باید توجه داشت که قانون مدنی به قراردادهای مشخصی ذیل عنوان عقود معین اشاره کرده است؛ ولی این موضوع محدودیتی را برای سامان دادن حقوق و تعهدات طرفین در قالب‌های دیگر ایجاد نمی‌نماید و طرفین می‌توانند با توجه به شرایط خاصی که در آن واقع هستند، برای حصول مقصود اصلی خود، با کنار گذاشتن عقودی که احکام آن توسط قانون‌گذار مشخص شده است، عقد دیگری منعقد نمایند.

چنان‌چه قراردادی تنظیم گردد، در وهله اول باید آن را با یکی از عقود معین تطبیق داد تا آثار آن عقد بر توافق طرفین حاکم شود؛ اما اگر توافق طرفین با هیچ‌یک از قالب‌های پیش‌بینی‌شده در قانون مطابق نباشد، باید آن را قرارداد نامعین توصیف نمود. شاید بتوان با دقت نظر در قانون مدنی اذعان داشت که قرارداد پیش‌فروش به عقد بیع شباهت بیشتری دارد؛ اما با توجه دلایل زیر نباید قرارداد پیش‌فروش ساختمان را نوعی از عقد بیع دانست:

اثر اصلی عقد بیع تملیک است؛ اما اثر اصلی قرارداد پیش‌فروش ساختمان، تعهد به ساخت بنا و انتقال تدریجی مالکیت آن به پیش‌خریدار است.

موضوع قرارداد پیش‌فروش در زمان انعقاد قرارداد وجود ندارد که بنا به یک تحلیلی چنین بیعی به حسب معدوم بودن مبیع، بر اساس ماده ۳۶۱ قانون مدنی باطل خواهد بود.[۲۶]

استفاده از الفاظ ‌فروشنده و خریدار در ماده ۲۰ قانون پیش‌فروش ناشی از رایج بودن این الفاظ در محاورات عرفی است و اراده قانون‌گذار بر این نبوده است که قرارداد پیش‌فروش را بیع بداند.

برخی احکام قانون پیش‌فروش ساختمان همانند مواد ۱۰ و ۱۷ متفاوت با مقتضای اطلاق مقررات عقد بیع است.

ماهیت و آثار قرارداد موضوع قانون پیش‌فروش با هر یک از عقود معین متفاوت است و می‌توان آن را عقد غیر معین دانست که طرفین آزادانه آن را منعقد نموده‌اند؛ ولی آزادی طرفین در قراردادها لزوماً به معنای تساوی حقوق و تعهدات آن‌ها در جامعه نخواهد نیست. قانون‌گذار با مشاهده واقعیات اجتماعی و عدم تساوی میان طرفین قرارداد پیش‌فروش در جهت حمایت از طرف ضعیف برآمده و اعمال مقررات قانون پیش‌فروش را نسبت به تمامی قراردادهای غیرمعینی که طرفین در خصوص پیش‌فروش ساختمان منعقد می‌کنند، الزام‌آور دانسته است.

ماده ۲۲۰ قانون مدنی مقرر می‌دارد: «عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می‌نماید بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می‌شود ملزم می‌باشند.» طرفین در قرارداد ملزم به ایفای سه دسته از تعهدات هستند؛ تعهدات مصرح در قرارداد، تعهدات عرفی که توافق منصرف به آن است و تعهداتی که قانون بر طرفین تحمیل می‌کند. قرارداد پیش‌فروش ساختمان در واقع یک قرارداد خصوصی است که به موجب ماده ۱۰ قانون مدنی معتبر می‌باشد. با تصویب قانون پیش‌فروش ساختمان در سال ۱۳۸۹، ماهیت خصوصی این قرارداد حفظ شد؛ اما تعهداتی بر طرفین قرارداد تحمیل گردید؛ به عنوان مثال صدر ماده نه قانون پیش‌فروش ساختمان مقرر می‌دارد: «پیش‌فروشنده در قبال خسارات ناشی از عیب بنا و تجهیزات آن و نیز خسارات ناشی از عدم رعایت ضوابط قانونی، در برابر پیش‌خریدار و اشخاص ثالث مسئول است و باید مسئولیت خود را از این جهت بیمه نماید.»

شورای نگهبان نیز در مواجهه با مصوبه مجلس در خصوص قانون پیش‌فروش ساختمان، قرارداد پیش‌فروش را تنها به عنوان یک قرارداد خصوصی که بر پایه تراضی طرفین ایجاد شده، پذیرفته است. از همین رو مفاد موادی را که مخالف مقتضای اطلاق قواعد عمومی هستند، تنها در صورتی برای طرفین الزام‌آور دانسته است که در قرارداد شرط شوند.[۲۷] در واقع آنچه که در نتیجه تبادل لوایح پیش‌فروش ساختمان میان مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان حاصل شده است، چیزی جز الزام به گنجاندن شروطی خاص ضمن قراردادهای مشمول ماده یک این قانون و وضع ضمانت اجرای کیفری برای تخطی از آن نمی‌باشد.

برخی از نویسندگان حقوقی توجیه و تفسیر قرارداد پیش‌فروش را در قالب قرارداد خصوصی بهتر دانسته‌اند تا لزومی به جریان احکام ناظر به هر یک از عقود معین نباشد.[۲۸] برخی نیز بیان داشته‌اند که چنین تحلیلی در واقع همان عقد بیع است و آثار عقد بیع نیز بر آن جاری است؛ لیکن برای گریز از ظاهر ماده ۳۶۱ قانون مدنی و تحلیل مطابق با مقتضیات و شرایط روز این ماده، متوسل به ماده ۱۰ قانون مدنی می‌شوند[۲۹] که این امر باعث می‌گردد لزومی به رعایت احکام و آثار خاص عقود معین نباشد.[۳۰] تعداد زیادی از دادگاه‌ها نیز قرارداد پیش‌فروش را در قالب قرارداد خصوصی توجیه کرده‌اند؛ برای مثال شعبه ۱۸۵ دادگاه عمومی حقوقی تهران (رأی شماره ۹)، شعبه ۱۰۸ دادگاه عمومی حقوقی تهران (رأی شماره ۱۰)، شعبه ۱۰ دادگاه تجدیدنظر استان تهران (رأی شماره ۱۲)، شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی تهران (رأی شماره ۱۳)، شعبه ۱۸۹ دادگاه عمومی حقوقی تهران (رأی شماره ۱۵) و شعبه هفتم دادگاه عمومی حقوقی تهران (رأی شماره ۱۶) قرارداد پیش‌فروش را بر اساس قرارداد خصوصی تحلیل و توجیه کرده‌اند.

گفتار سوم ـ نظریه قرارداد مستقل

عقود معین آن دسته از قراردادها است که قانون عنوان خاصی به آن‌ها اختصاص داده و احکام آن از سوی مقنن معین شده است. قراردادهای خصوصی به دسته‌ای از قراردادها اطلاق می‌شود که در قانون عنوان خاصی ندارد و برای مطالعه احکام آن باید به قواعد عمومی قراردادها مراجعه کرد. برخی اوقات قرارداد ترکیبی از چند عقد متفاوت است که در این صورت به عقد مختلط مشهور است. چنین قراردادی نیز مطابق با نظر حقوقدانان تابع قصد مشترک طرفین است و به لحاظ آثار مانند عقود غیر معین خواهد بود. گونه دیگری از عقود نیز متصف به عنوان شبه معین هستند به این معنا که نام آن‌ها در قانون ذکر شده؛ اما احکام آن‌ها تشریح نشده است.

ثمره عملی تفکیک عقود از حیث معین یا غیر معین بودن در این نهفته است که:

اولاً در صورتی که طرفین مقتضای ذات یک عقد معین را اراده کنند، حتی در فرض سکوت یا جهل طرفین نیز احکام آن عقد نسبت به موضوع اعمال می‌شود؛ برای مثال در مورد مسئله متنازع فیه در صورتی که قائل باشیم قانون پیش‌فروش یک عقد معین جدید به فهرست عقود معین اضافه کرده است، ناگزیر در فرضی که طرفین ماهیت حقوقی قرارداد پیش‌فروش را اراده کرده باشند، حتی در حالت سکوت قرارداد باید قواعد مندرج در قانون پیش‌فروش ساختمان را نسبت به آن جاری بدانیم.

ثانیاً هر کدام از عقود معین مقتضای ذات مخصوص به خود را دارند که حتی با توافق طرفین، مخالفت با آن ممکن نیست و به عبارت دیگر شرط مغایر با مقتضای ذات عقد باطل و مبطل خواهد بود؛ برای مثال اگر قائل باشیم که به موجب قانون، تملیک در مقتضای ذات پیش‌فروش قرار دارد، ناگزیر امکان تخلف از آن حتی به موجب اشتراط ضمن عقد وجود نخواهد داشت.

ثالثاً در عقود معین به جهت این‌که مقنن شرایط و آثار عقد را معین می‌کند، این بحث مطرح می‌شود که آیا مقررات مذکور در قانون جنبه تکمیلی دارد یا آمره است؛ این در حالی است که در قراردادهای خصوصی اساساً بحث از مقررات امری و تکمیلی مطرح نمی‌شود.[۳۱] در این چارچوب مراد از بحث تکمیلی یا امری بودن مقررات، این است که وضعیت عمل حقوقی معارض با مقرره چگونه است؛ وگرنه باید پذیرفت که در حوزه قراردادهای خصوصی نیز امکان دارد یک سری تکالیف قانونی بر عهده افراد باشد که البته ارتباطی با صحت یا بطلان قرارداد ندارند.

با توجه به قراینی که در قانون پیش‌فروش ساختمان وجود دارد، به نظر می‌رسد قرارداد پیش‌فروش مصداق یک عقد مستقل باشد. ابتدا به ساکن باید دانست که نظریه عقد مستقل از اولویت بیشتری نسبت تحلیل قرارداد پیش‌فروش بر اساس قرارداد خصوصی دارد. با وجود این در رویه عملی، دادگاه‌ها تمایل چندانی به تحلیل قرارداد پیش‌فروش به عنوان عقد مستقل ندارند و دادگاه‌ها به صراحت در این خصوص اظهارنظر نکرده‌اند. با وجود این در برخی از آرا می‌توان قراینی مبنی بر پذیرش این دیدگاه یافت؛ به عنوان مثال می‌توان به رأی شعبه هشتم دادگاه عمومی حقوقی قم (رأی شماره دو و سه) اشاره نمود.

در صورتی‌که بتوان قرارداد را در قالب یکی از عقود معین توجیه و تفسیر کرد، دیگر نیازی به استناد به مفاد ماده ۱۰ قانون مدنی نیست. به عبارت دیگر قراردادهای خصوصی در مرتبه مؤخر از عقود معین قرار دارند نه در عرض آن‌ها. در ادامه مقدماتی را به منظور تبیین نظریه عقد مستقل بودن قرارداد پیش‌فروش بررسی می‌کنیم.

اولاً لزومی ندارد تمام عقود معین در قانون مدنی یا فقه ذکر شده باشند؛ بلکه مقنن می‌تواند رأساً نسبت به ایجاد یک عنوان حقوقی نوین اقدام کند. عقد بیمه یکی از مصادیق عقود معین در نظام حقوقی ایران است که نه در قانون مدنی و نه در فقه، مسبوق به سابقه نیست.

ثانیاً قانون پیش‌فروش ساختمان در ماده نخست، قرارداد پیش‌فروش ساختمان را تعریف می‌کند و به صراحت در مقابل ماهیت حقوقی که تعریف کرده، عنوانِ «قرارداد پیش‌فروش ساختمان» را قرار داده است. هم‌چنین ظاهر عبارتی که در صدر این ماده آمده،[۳۲] به گونه‌ای است که حکایت از اراده مقنن مبنی بر آفرینش یک عنوان حقوقی مستقل دارد.

ثالثاً فلسفه تصویب قانون پیش‌فروش ساختمان حمایت از پیش‌خریدار و جلوگیری از بروز آشفتگی در بازار پیش‌فروش بوده است و تفسیر قرارداد پیش‌فروش ساختمان به عنوان یک عقد معین جدید به نحو مطلوب‌تری این امر را تضمین خواهد کرد. مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی نیز با همین مبنا، ماده اول لایحه تقدیمی دولت را صائب نمی‌دانست؛ بدین توضیح که در ماده اول لایحه ارسالی از سوی دولت، قرارداد پیش‌فروش از مصادیق عقد بیع دانسته شده بود؛ در حالی که بنا به ماده دوم همین لایحه، ظاهراً انعقاد قرارداد پیش‌فروش در قالب هر عقدی امکان‌پذیر بود؛ بدین لحاظ اساساً مفاد ماده اول و ماده دوم از لحاظ مبنایی با هم متفاوت بودند.[۳۳] مرکز پژوهش‌ها به طور کلی از نظر دولت در لایحه، مبنی بر بیع بودن پیش‌فروش ساختمان عدول کرد و ماده اول را به این شکل پیشنهاد داد:

هر قراردادی که در نتیجه آن مالک رسمی زمین (پیش‌فروشنده) متعهد به احداث یا تکمیل واحد ساختمانی مشخص در آن زمین شود و واحد ساختمانی مذکور از ابتدا یا در حین احداث و تکمیل یا پس از اتمام عملیات ساختمانی به مالکیت طرف دیگر قرارداد (پیش‌خریدار) در آید، از نظر مقررات این قانون، «قرارداد پیش‌فروش ساختمان» محسوب می‌شود اعم از اینکه در قالب بیع، صلح، هبه، وکالت، اجاره به شرط تملیک یا هر عنوان دیگر منعقد شود.

با توجه به گزارش مرکز پژوهش‌ها و مقایسه ماده پیشنهادی این مرکز با لایحه ارسالی از دولت مشخص می‌شود که مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی به دنبال این نبوده است که ماهیت حقوقی پیش‌فروش را در یکی از قالب‌های سنتی تعریف کند؛ بلکه تدوین یک نظم نوین را در دستور کار داشته است. تصویب متن پیشنهادی مرکز پژوهش‌ها در کمیسیون حقوقی، صحن علنی مجلس و نهایتاً شورای نگهبان نیز حکایت از تأیید این موضع از سوی مقنن دارد؛ همچنین نباید حذف قسمت اخیر ماده پیشنهادی در متن نهایی را به معنای عدول مقنن از موضع خود دانست. عبارت پایانی ماده پیشنهادی صرفاً مانعی برای جلوگیری از تقلب نسبت به قانون بوده است که شاید به زعم کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس مخالف با شریعت بوده و از این حیث حذف شده است وگرنه استقلال قرارداد پیش‌فروش نسبت به عقود سنتی را نفی نمی‌کند.

با توجه به ماده دوم قانون پیش‌فروش ساختمان و سابقه تقنینی آن ممکن است ایراداتی به مقدمات فوق وارد شود. در مبحث اول از فصل سوم خواهیم دید که فقهای شورای نگهبان اساساً قرارداد پیش‌فروش ساختمان مشروط بر این‌که در قالب یک عقد عهدی منعقد شده باشد، مغایر با شرع نشناخته‌اند و از این حیث عدم اشتراط برخی از مفاد قانون ذیل بند یازدهم ماده دوم را خلاف شرع شناخته است. برای پاسخ به این اشکال ابتدا باید مبنای تفسیر در نظام حقوقی را مشخص کنیم. در صورتی که مبنای ما کشف اراده مقنن باشد، این سؤال جلوه‌گری می‌کند که مقصود از اراده مقنن چیست؟ وقتی از مقنن و اراده وی صحبت می‌کنیم به نوعی با اجمال روبرو هستیم؛ زیرا افراد زیادی در فرآیند تصویب قانون نقش داشته‌اند و دقیقاً مشخص نیست که اراده کدام‌ یک از این افراد، اراده مقنن نامیده می‌شود. لایحه قانون پیش‌فروش در دولت تنظیم شده و مورد بازبینی مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی قرار گرفته است. در نهایت نیز از نظرات اعضای کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس، نمایندگان حاضر در صحن علنی و فقهای حاضر در مجمع مشورتی فقهی و فقهای اصلی شورای نگهبان به شدت تأثیر پذیرفته است. هر کدام از اشخاصی که در فرآیند تصویب لایحه دخیل بوده‌اند، ممکن است نظرات متضاد یا متعارضی داشته باشند که جمع آن‌ها محال است؛ بنابراین برای خروج از این بن‌بست باید به دنبال منطق و فلسفه حاکم بر قانون بود. نگارندگان بر این باور هستند که با توجه به ادله مشروحه زیر ناگزیر باید از تمام نظریات پیش‌گفته عدول کرد و قائل به ایجاد یک عقد حقوقی مستقل در نظام حقوقی ایران تحت عنوان «قرارداد پیش‌فروش ساختمان» شد. دلایل پذیرش این دیدگاه به شرح زیر است:

فلسفه قانون پیش‌فروش ساختمان تنظیم قواعد بازار پیش‌فروش ساختمان بوده است و برای نیل به این مقصود باید قاعده‌گذاری صورت می‌گرفت که در قالب عقود سنتی امکان‌پذیر نبود. هر کدام از عقود سنتی قواعد ذاتی خاصی داشت که هر چند در جایگاه خود پسندیده بود؛ اما در حوزه پیش‌فروش ساختمان ناکارآمد جلوه می‌کرد. در صورتی که مقنن قصد داشت با حفظ جایگاه عقود سنتی صرفاً یک دسته قواعد تنظیم‌کننده بر موضوع پیش‌فروش ساختمان حاکم کند، ناگزیر برای تحلیل آن‌ها می‌بایست به تکلف می‌افتاد.

بسیاری از مواد قانون پیش‌فروش ساختمان بی‌سابقه هستند و حتی اگر بتوان برخی از این احکام را بر اساس شرط ضمن عقد توجیه کرد، طبق ماده دوم، لزومی به اندارج مفاد برخی از احکام این قانون ضمن قرارداد پیش‌فروش وجود ندارد؛ بنابراین به ناچار باید قائل به این باشیم که حداقل در برخی موارد، احکام خاص و ویژه‌ای برای قرارداد پیش‌فروش ساختمان در نظر گرفته شده است؛ برای مثال مفاد ماده ۱۳ قانون پیش‌فروش ساختمان یک حکم استثنایی و بر خلاف قواعد عام قراردادها است که در بند یازدهم ماده دوم به عنوان یک شرط ضمن عقد ذکر نشده است و از این حیث می‌توان نتیجه گرفت هر عمل حقوقی که عنوان قرارداد پیش‌فروش ساختمان بر آن صدق کند، اگرچه منطبق با مفاد ماده دوم این قانون تنظیم نشده باشد، به لحاظ آثار از ماده ۱۳ تبعیت می‌کند.

مالکیت مصداق اعلی حق عینی است که قانون احترام به آن‌ها را از عموم مردم خواستار شده است. به همین دلیل شمار حقوق عینی را قانون‌گذار مشخص می‌کند و اسباب ایجاد آن محدود به موارد خاص است.[۳۴] ماده ۱۳ قانون پیش‌فروش ساختمان مقرر می‌دارد:

«پیش‌خریدار به نسبت اقساط پرداختی یا عوض قراردادی، مالک ملک پیش‌فروش‌شده می‌گردد و در پایان مدت قرارداد پیش‌فروش و اتمام ساختمان، با تأیید مهندس ‌ناظر درصورتی‌که تمام اقساط را پرداخت یا عوض‌قراردادی را تحویل ‌داده باشد، با ارائه مدارک مبنی بر ایفای تعهدات، می‌تواند با مراجعه به یکی از دفاتر اسناد رسمی، تنظیم سند رسمی انتقال به نام خود را درخواست نماید چنانچه پیش‌فروشنده حداکثر ظرف ده روز پس از اعلام دفترخانه از انتقال رسمی مال پیش‌فروش‌شده خودداری نماید، دفترخانه با تصریح مراتب مبادرت به تنظیم سند رسمی به نام پیش‌خریدار یا قائم‌مقام وی می‌نماید. اداره ثبت اسناد و املاک محل وقوع ملک مکلف است به تقاضای ذی‌نفع نسبت به تفکیک و یا افراز ملک پیش‌فروش شده اقدام نماید.»

این ماده تحقق مالکیت را به نحو تدریجی به نسبت پرداخت اقساط مورد توجه قرار داده و در واقع ماهیت حقوقی جدید و متفاوتی برای قرارداد پیش‌فروش ساختمان ایجاد نموده است. عدم ذکر این ماده و مواد ۱۰، ۱۵، ۱۷ و ۱۸ در بند ۱۱ ماده دو قانون پیش‌فروش ساختمان بهترین دلیل برای تضعیف نظریه قرارداد خصوصی تلقی کردن قرارداد پیش‌فروش ساختمان می‌باشد؛ زیرا تمامی احکام مندرج در این مواد، بر خلاف عمومات مندرج در قانون مدنی است و در صورتی که قرارداد منعقد شده تحت شمول ماده یک قانون پیش‌فروش قرار گیرد، این احکام نسبت به طرفین اعمال می‌گردد. در واقع شورای نگهبان برای تحمیل تمامی مقررات این قانون بر قرارداد پیش‌فروش، اشتراط آن‌ها را ضمن عقد لازم ندانسته و این احکام علی‌رغم عدم اشتراط آن‌ها در ضمن قرارداد، نسبت به تمامی قراردادهای پیش‌فروش جاری است. تشریح هر یک از این مقررات و امری یا تکمیلی بودن هر یک از آن‌ها، در جای خود مورد بحث قرار خواهد گرفت. با این اوصاف استدلال کسانی که به واسطه لزوم اشتراط مفاد برخی مواد قانون پیش‌فروش در ماده دوم، قرارداد پیش‌فروش را در قالب قرارداد خصوصی تفسیر می‌کنند، صحیح نیست و به نظر می‌رسد نظریه عقد مستقل بودن قرارداد پیش‌فروش از نظریات پیش‌گفته، بیش‌تر قابل دفاع است؛ زیرا علاوه بر این‌که با فلسفه قانون پیش‌فروش ساختمان انطباق دارد، با انتخاب این نظریه در تحلیل حقوقی مواد قانون پیش‌فروش ساختمان دچار تکلف نخواهیم شد.

با توجه به تحلیل اخیر از قرارداد پیش‌فروش ساختمان، چند پرسش اساسی ایجاد می‌شود:

آیا طرفین می‌توانند با استفاده از قالب‌های حقوقی دیگر مانند قرارداد خصوصی، نتیجه‌ای مشابه قرارداد مستقل پیش‌فروش ساختمان ایجاد کنند؟

آیا ضمانت اجرای این قانون صرفاً ضمانت اجرای کیفری مندرج در مواد ۲۱، ۲۳ و ۲۴ است و یا این‌که عدم رعایت مقررات این قانون علاوه بر احکام تکلیفی مذکور، حکم وضعی بطلان توافقات مخالف را نیز در پی خواهد داشت؟

با فرض تنظیم قرارداد بر اساس قانون پیش‌فروش، آیا طرفین می‌توانند در خصوص عدم اجرای مفاد موادی مانند ماده ۱۰ و ۱۳ نسبت به قرارداد خود توافق نمایند؟

پاسخ مبسوط به این پرسش‌ها در فصل پنجم این پژوهش مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

به عنوان جمع‌بندی نهایی باید اذعان داشت که قرارداد پیش‌فروش ساختمان یک عقد مستقل جدید است؛ اما به دلیل تفاوت در سیاست تقنینی دولت، مجلس و شورای نگهبان این موضوع به صراحت در قانون پیش‌فروش ساختمان مورد توجه قرار نگرفته است. به نظر می‌رسد بهترین اقدام برای خروج از بن‌بست، تصریح به این موضوع در قانون یا آیین‌نامه اجرایی آن است.

مبحث دوم ـ توافقات مشابه و تمیز قرارداد پیش‌فروش از آن

برخی از قراردادهای شناخته شده در نظام فقهی و حقوقی دارای وجه اشتراک با قرارداد پیش‌فروش ساختمان هستند. بررسی این قراردادها از یک سو باعث ارائه تحلیل بهتری به لحاظ فقهی و حقوقی از قرارداد پیش‌فروش ساختمان و همچنین آشنایی با عرف‌ قراردادهای موجود در جامعه می‌گردد. از سوی دیگر وجود قالب‌های قراردادی مشابه در عرف تجاری می‌تواند به عنوان تهدیدی برای نیل به اهداف قانون‌گذار محسوب گردد و به همین جهت مطالعه آن‌ها اهمیت زیادی دارد. در این بخش به بررسی عقود سنتی و همچنین قراردادهای خصوصی مشابه با قرارداد پیش‌فروش ساختمان می‌پردازیم.

گفتار اول ـ قرارداد مشارکت در ساخت

قرارداد مشارکت در ساخت یکی از رایج‌ترین قراردادها در حوزه ساخت و ساز است که به منظور تأمین اعتبار برای ساختمان‌سازی به کار می‌رود. در این قسم از قراردادها یک طرف قرارداد تحت عنوان سازنده، مدیریت فرآیند ساخت و ساز را بر عهده می‌گیرد و سرمایه لازم جهت ساختمان‌سازی را فراهم می‌کند و طرف دیگر یعنی مالک زمین، تعهد می‌کند که بخشی از ملک خود را به ملکیت سازنده درآورد. در این قرارداد، مالک زمین که سرمایه کافی برای ساختمان‌سازی ندارد، از سرمایه سازنده بهره‌مند می‌شود و به این واسطه صاحب یک یا چند واحد مسکونی می‌گردد. از طرف دیگر سازنده در این قرارداد به ازای سرمایه و اجرت عمل خود، در ملک و به تبع آن، ساختمان شریک می‌شود. قرارداد مشارکت در ساخت با قرارداد پیش‌فروش ساختمان مشابهت‌هایی دارد که در ادامه به آن‌ها اشاره می‌کنیم:

اولاً تعهد به احداث یا تکمیل واحد ساختمانی در ماده اول قانون پیش‌فروش ساختمان، یکی از عناصر اصلی قرارداد پیش‌فروش ساختمان دانسته شده است. در قرارداد مشارکت در ساخت نیز تعهد به ساخت یا تکمیل ساختمان از عناصر اساسی قرارداد به حساب می‌آید و به واسطه آن، مالک زمین رضایت به مشارکت داده است.

ثانیاً نتیجه عملی هر دو قرارداد یکسان است و در نهایت در هر دو قرارداد مالکیت بخشی از مال غیرمنقول به طرف دیگر قرارداد منتقل می‌شود. طبق قانون پیش‌فروش، این قرارداد مستقیماً سبب انتقال مالکیت ساختمان به پیش‌خریدار خواهد گردید و در قرارداد مشارکت در ساخت نیز انتقال مالکیت جزو تعهدات مالک مال غیرمنقول است. غالباً نحوه انتقال مالکیت نیز مشابه است و به صورت مرحله‌ای صورت می‌گیرد؛ بدین صورت که در هر مرحله از قرارداد مالکیت بخشی از موضوع قرارداد به طرف دیگر منتقل می‌شود.

علی‌رغم وجود شباهت‌های فوق قرارداد مشارکت در ساخت تفاوت‌های عمده‌ای با قرارداد پیش‌فروش ساختمان دارد که باعث می‌شود این دو قرارداد از هم تمیز داده شوند. در ادامه به بررسی این تفاوت‌ها خواهیم پرداخت:

اولاً موقعیت پیش‌فروشنده قبل از انقعاد قرارداد پیش‌فروش ساختمان از سه حالت نمی‌تواند خارج باشد؛ در اکثر اوقات پیش‌فروشنده مالک زمینی است که متعهد به احداث و تکمیل ساختمان در آن است. گاهی نیز پیش‌فروشنده مالک خود زمین نیست؛ اما حق احداث بنا بر زمین را دارد و در برخی موارد سرمایه‌گذاری است که قرار است پس از احداث و تکمیل بنا تعدادی از واحدهای ساختمانی به او تعلق بگیرد؛ به عبارت دیگر پیش‌فروشنده همواره باید با ملکی که قرار است واحدهای ساختمانی در آن ساخته شود، علقه و رابطه داشته باشد. این علقه می‌تواند از اعلی درجه حقوق یعنی حق مالکیت تا حق دینیِ ناظر به عین متغیر باشد؛ اما در طرف دیگر، پیش‌خریدار تا قبل از انعقاد قرارداد پیش‌فروش ساختمان نسبت به ملک علقه و رابطه‌ای ندارد.

قبل از انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت، یک طرف قرارداد مالک زمین است یا حق احداث بنا بر روی زمین دارد و طرف دیگر قرارداد، فردی است که از طریق سرمایه‌گذاری قصد شریک شدن در زمین را دارد و متعهد به ساخت و یا تکمیل بنا است؛ بنابراین قرارداد مشارکت در ساخت و پیش‌فروش در زمینه علقه داشتن با ملک و تعهد به ساخت یا تکمیل دقیقاً دو نقطه مخالف هم هستند. به عبارت دیگر در قرارداد پیش‌فروش، کسی که متعهد به ساخت یا تکمیل بنا است همان کسی است که با ملک علقه و رابطه دارد؛[۳۵] اما در قرارداد مشارکت، کسی که با ملک علقه و رابطه دارد، تعهدی مبنی بر ساخت بنا به عهده نمی‌گیرد و طرف مقابل او است که متعهد به ساخت یا تکمیل بنا می‌شود. این تفاوت مهمترین وجه افتراق میان قرارداد مشارکت و پیش‌فروش است.

ثانیاً اثر اصلی قرارداد مشارکت در ساخت، تعهد به ساخت بنا از سوی سازنده و از سوی دیگر تعهد به انتقال مالکیت بخشی از مال غیرمنقول است؛ بنابراین مشارکت در ساخت مفید حق دینی است. بررسی دینی یا عینی بودن حق پیش‌خریدار در قرارداد پیش‌فروش و زمان وقوع تملیک، نیازمند مداقه در این موضوع است که در مبحث دوم فصل چهارم بدان پرداخته می‌شود؛ اما اجمالاً با مطالعه مواد ۱ و ۱۳ قانون پیش‌فروش ساختمان، به نظر می‌رسد که قرارداد پیش‌فروش تملیکی است.

هر چند نتیجه نهایی هر دو قرارداد انتقال مالکیت ساختمان به طرف دیگر قرارداد است؛ اما در قرارداد پیش‌فروش ساختمان، انتقال اثر اصلی عقد است و به صرف انعقاد قرارداد پیش‌فروش و تحقق برخی شروط، انتقال واقع می‌شود؛ اما در قرارداد مشارکت، انتقال مالکیت جزو تعهدات مالک است و نیازمند اراده انشایی جداگانه‌ای است.

ثالثاً انگیزه پیش‌فروشنده از انعقاد پیش‌فروش ساختمان غالباً تأمین اعتبار جهت ساخت یا تکمیل پروژه ساختمانی است؛ اما انگیزه سازنده در قرارداد مشارکت، افزایش سرمایه خود از طریق شریک شدن در مال غیرمنقول است. انگیزه پیش‌خریدار در قرارداد پیش‌فروش تهیه مسکن ارزان با استفاده از نیاز مالی پیش‌فروشنده به سرمایه است؛ اما انگیزه مالک زمین در قرارداد مشارکت، جذب سرمایه برای ساخت مسکن جدید و افزودن بر ارزش دارایی‌های خود است. اگر چه در نظام حقوقی، انگیزه طرفین جز در موارد معین، واجد اثر حقوقی خاصی نیست؛ اما به نظر می‌رسد که در تشخیص غبن مؤثر باشد؛ برای مثال در قرارداد پیش‌فروش ساختمان به دلیل اقساطی بودن قرارداد، عرفاً واحد ساختمانی بیشتر از قیمت رایج در بازار ارزش‌گذاری می‌شود؛ اما در قرارداد مشارکت میزان حقوق و تعهدات طرفین بر مبنای قیمت رایج ملک در بازار تعیین می‌شود.

با توجه به مطالب پیش‌گفته، نقاط افتراق قرارداد پیش‌فروش با قرارداد مشارکت در ساخت تبیین شد. با این حال ممکن است طرفین بخواهند با استفاده از پوشش قرارداد مشارکت در ساخت از اجرای مقررات قانون پیش‌فروش نسبت به قرارداد خود ممانعت کنند؛ به عنوان مثال پیش‌فروشنده ابتدا عرصه را به دیگری بفروشد و سپس با تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت، خود را در نقش سازنده قرار دهد و از این طریق مانع از اجرای مقررات حمایتی قانون پیش‌فروش شود. صرف‌نظر از مواردی که صوری بودن چنین اعمالی احراز شود، به لحاظ تحلیل حقوقی، قرارداد با مانعی مواجه نیست؛ اما چنین قراردادهایی در عمل ممتنع به نظر می‌رسد:

اولاً از آن‌جا که ارزش واقعی پول بنا به اقتضائات اقتصادی جامعه همواره در حال کاهش است، به همین دلیل افراد تلاش دارند که به جای تعهدات پولی، اموال دیگری را در سبد دارائی خود داشته باشند؛ بنابراین پیش‌فروشندگان هیچ‌گاه سرمایه خود را در معرض چنین خطر بزرگی قرار نخواهند داد که در همان ابتدای کار، ملک را به نام پیش‌خریداران نمایند و عوض قراردادی را بعد از مدتی دریافت کنند؛ علی‌الخصوص این‌که با تملیک عرصه به پیش‌خریدار، حقوق وی به نحو مطلوب‌تری نسبت به قرارداد پیش‌فروش ساختمان تضمین خواهد شد؛ بنابراین توجیهی برای پیش‌فروشنده وجود ندارد که بخواهد از شمول قانون پیش‌فروش ساختمان خارج شود.

ثانیاً قرارداد پیش‌فروش ساختمان یک قرارداد دو طرفه میان پیش‌فروشنده و پیش‌خریدار است و فی‌مابین خود پیش‌خریداران رابطه حقوقی ایجاد نمی‌شود؛ بنابراین طبیعی است که پرداخت یا عدم پرداخت اقساط از سوی یک یا چند تن از پیش‌خریداران تأثیری در حقوق سایر پیش‌خریداران نداشته باشد و تنها پیش‌فروشنده از عدم پرداخت‌ها متضرر می‌گردد؛ اما فرار از مقررات قانون پیش‌فروش به کمک قرارداد مشارکت در ساخت باعث ایجاد ارتباط و پیوستگی میان تعهدات پیش‌خریداران با یکدیگر می‌گردد که این امر برای پیش‌فروشنده و پیش‌خریداران مطلوب نخواهد بود.

ثالثاً تنظیم سند رسمی انتقال مالکیت هزینه‌های قابل توجهی به دنبال دارد. از سوی دیگر پیگیری امور مربوط به ساخت واحدهای ساختمانی نیازمند مراجعه به شهرداری و اداره آب و برق و غیره است که باید توسط مالک زمین انجام گیرد؛ بنابراین تنظیم قرارداد انتقال مالکیت هم به لحاظ اقتصادی و هم به لحاظ اجرایی موجه نیست.

گفتار دوم ـ عقد استصناع

استصناع در لغت از ماده «صنع» و بر وزن استفعال به معنای طلب احداث یا انجام کاری است. در اصطلاح استصناع را توافق با صاحبان صنایع برای ساختن شیء معین تعریف کرده‌اند.[۳۶] برخی نیز آن را خرید چیزی دانسته‌اند که به قیمت معین و طبق ویژگی‌های مورد توافق در زمان آینده ساخته یا ایجاد می‌شود؛[۳۷] بنابراین عقد استصناع به عقدی گفته می‌شود که به موجب آن شخصی از صنعت‌گری ساخت کالایی معین و تملیک آن را به او درخواست می‌کند.

در خصوص صحت یا بطلان قرارداد استصناع، بحث‌های فقهی بسیاری صورت گرفته است. برخی از فقها آن را باطل دانسته‌اند. شیخ طوسی در این‌باره این‌گونه اظهار می‌دارد: «سفارش ساخت چکمه و کفش و ظروفی از چوب یا برنج یا آهن یا سرب جایز نیست و اگر چنین کند، عقد صحیح نخواهد بود…».[۳۸] برخی دلیل بطلان قرارداد استصناع را معدوم بودن مبیع حین‌العقد بیان کرده‌اند.[۳۹] با این حال، انتقال فوری مالکیت، مقتضای عقد مزبور نیست و با توجه به آگاهی طرفین نسبت به فقدان مبیع در زمان انعقاد عقد، دلیلی بر باطل دانستن چنین قراردادی وجود ندارد؛ به ویژه این‌که در چنین مواردی حق قائم به معدوم نیز نمی‌شود. استناد به ماده ۳۶۱ قانون مدنی نیز نمی‌تواند دلیلی بر بطلان باشد؛ زیرا منظور از وجود در این ماده، قابلیت عرفی معتنابه است.[۴۰] شاید بتوان غرر را عامل بطلان دانست. منظور از غرر، جهل و احتمال حصول ضرر از ناحیه جهل است.[۴۱] برای رفع جهالت بالقوه ضرری، بنا به ماده ۲۱۶ قانون مدنی، نیاز به وجود علم است. این‌که چه میزان از علم رافع جهل خواهد بود، بستگی به نظر عرف دارد و صحبت از علم تفصیلی و اجمالی درست به نظر نمی‌رسد. بنابراین به نظر می‌رسد غرر از جمله دلایل بطلان عقد مذکور نیست؛ زیرا در بیع عین آینده، امکان تحصیل علم وجود دارد و به ویژه در مواردی‌که تمامی شرایط و ویژگی‌های مبیع قراردادی فی‌مابین طرفین مشخص و معلوم باشد، غرر منتفی خواهد بود.

قرارداد استصناع به طور کلی سه صورت می‌تواند داشته باشد؛ صورت اول این قرارداد مشابهت بسیاری با بیع دارد؛ بدین صورت که در آن طرفین قصد تملیک و تملک قطعی دارند. صورت دوم تعهد قطعی به ساخت و فروش کالا و صورت سوم وعده غیرقطعی مبنی بر ساخت و فروش مصنوع است.[۴۲] در میان صور فوق تنها حالت اول با قرارداد پیش‌فروش مشابهت دارد. شورای نگهبان قانون اساسی نیز در توجیه عدم مغایرت قرارداد پیش‌فروش با قواعد شریعت به این قالب تمسک نموده است؛[۴۳] اما به نظر می‌رسد نمی‌توان قرارداد پیش‌فروش را در قالب این عقد توجیه کرد؛ زیرا:

اولاً قرارداد استصناع بیش‌تر در حوزه تعاملات مردم با صنعتگران رواج دارد و مخصوص به قراردادهای ویژه این حوزه است؛ در حالی که قرارداد پیش‌فروش ساختمان اساساً سنخیتی با این حوزه ندارد.

ثانیاً به لحاظ ماهوی نیز بیشتر فقهای مذاهب چهارگانه قرارداد استصناع را همان بیع سلم دانسته‌اند[۴۴] و انصاف نیز ایجاب می‌کند که حداقل صورت اول قرارداد استصناع بیع دانسته شود؛ بنابراین تحلیل قرارداد پیش‌فروش در قالب عقد استصناع ثمره‌ای جز ارجاع مسئله به قواعد بیع نخواهد داشت.

ثالثاً عقد استصناع حتی با فرض این‌که همان بیع نباشد، ذیل هیچ‌کدام از قالب‌های معین حقوقی قرار نمی‌گیرد[۴۵] و قواعد مخصوصی ندارد که بتوان آن را یک عقد مستقل دانست؛ بنابراین عقد استصناع نیز ذیل ماده ۱۰ قانون مدنی اعتبار خواهد داشت. از این رو بررسی قرارداد پیش‌فروش ذیل عنوان قرارداد خصوصی ما را از بررسی پیش‌فروش ذیل استصناع بی‌نیاز خواهد کرد.

گفتار سوم ـ عقد صلح

عقد صلح، عقدی است که در آن، طرفین بر امری از امور توافق کنند بدون این‌که تراضی آن‌ها، در قالب یکی از عناوین سایر عقود معین باشد.[۴۶] عقد صلح قالب مشترکی است که ماهیت تمامی عقود در قالب آن قابل تحقق است؛ اما آثار خاصه عقود بر آن بار نمی‌شود.[۴۷] برخی از حقوق‌دانان قالب مذکور را برای توجیه قرارداد پیش‌فروش پذیرفته و بیان داشته‌اند که عقد صلح محدود به مواردی نیست که بین طرفین نزاع و اختلافی وجود داشته باشد؛ بنابراین می‌توان آن را در برگیرنده قرارداد پیش‌فروش نیز دانست.[۴۸]

چنان‌چه قرارداد پیش‌فروش در قالب عقد صلح توجیه شود، به لحاظ تحلیلی آثاری دارد که ذیلاً به مهم‌ترین آن‌ها می‌پردازیم:

اولاً یکی از موانع مهم تحلیل قرارداد پیش‌فروش، موجود نبودن واحد ساختمانی به هنگام انعقاد قرارداد است. با توجه به این‌که در عقد صلح سخت‌گیری‌های سایر عقود سنتی وجود ندارد، برای توجیه قرارداد پیش‌فروش لازم نیست به تکلف بیفتیم.

ثانیاً احکام خاص مربوط به سایر قراردادهای معین در خصوص آن جاری نمی‌شود و در این صورت باید در فرض سکوت قانون، به قواعد عمومی قراردادها توجه کرد.

با وجود این به نظر می‌رسد که تحلیل قرارداد پیش‌فروش در قالب عقد صلح، صحیح نیست؛ زیرا اولاً قانون پیش‌فروش متضمن احکام خاصی است که توجیه آن‌ها در قالب عقد صلح با تکلف همراه است. ثانیاً همان‌طور که گفته شد، به نظر می‌رسد جوهره عقد صلح تصالح و تسالم است؛ در حالی‌که قرارداد پیش‌فروش مبتنی بر این امر نیست.

گفتار چهارم ـ قراردادهای پیمان‌کاری

مقاطعه یا پیمان‌کاری، قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین (مقاطعه‌کار)، ملتزم به انجام عملی در مدت مضبوط در قبال پرداخت بهایی معین از سوی طرف دیگر قرارداد می‌شود. چنانچه فردی قصد احداث بنا بر روی ملک خود داشته باشد، می‌تواند خود به عنوان کارفرما اقدام به ساخت نماید و به صورت مستقیم عملیات ساخت را مدیریت کند که در این حالت کارگر به درخواست و به حساب او در مقابل دریافت حق‌السعی کار می‌کند. مدیران و کلیه کسانی‌که عهده‌دار اداره کارگاه هستند، نماینده کارفرما محسوب می‌شوند و خود کارفرما مسئول کلیه تعهداتی است که نمایندگان مذکور در قبال کارگر به عهده می‌گیرند.[۴۹] از طرف دیگر مالک زمین می‌تواند بخشی از عملیات اجرایی یا تمامی آن را به پیمان‌کار بسپارد. مطابق تعریف ارائه شده از سوی مقنن، پیمان‌کار شخصی است که ضمن عقد قرارداد یا پیمان یا صورت‌مجلس مناقصه، انجام هرگونه عمل و یا فروش کالایی را با شرایط مندرج در قرارداد یا پیمان یا صورت‌مجلس مناقصه در قبال مزد یا بها و به مدت معین تعهد نماید.[۵۰]

قرارداد پیمان‌کاری شباهت‌هایی با قرارداد پیش‌فروش دارد که در ادامه به آن‌ها اشاره می‌کنیم:

اولاً در قرارداد پیمان‌کاری، تمامی اوصاف مدنظر پیمان‌دهنده به طور دقیق مشخص می‌شود و پیمان‌کار موظف است تعهدات خود را منطبق با این اوصاف و در زمان تعیین‌شده انجام دهد. در قرارداد پیش‌فروش ساختمان نیز طبق قانون، ذکر اوصاف ساختمان ضروری است و پیش‌فروشنده مکلف است مطابق با آن اوصاف نسبت به ساخت یا تکمیل بنا اقدام کند.

ثانیاً در قرارداد پیمان‌کاری، پیمان‌دهنده برای رهایی از مسئولیت‌های خاصی که در حوزه حقوق کار وجود دارد و از طرف دیگر نداشتن دانش تخصصی در حوزه ساخت و ساز، مدیریت فرآیند ساخت و ساز را به فرد مجربی تحت عنوان پیمان‌کار محول می‌کند. پیمان‌کار طبق قرارداد مکلف است ساختمان را احداث، تکمیل یا بازسازی نماید. به عبارت دیگر اثر اصلی قرارداد پیمان‌کاری ایجاد تعهد برای پیمان‌کار مبنی بر ساخت، تکمیل یا بازسازی بنا است. در قرارداد پیش‌فروش ساختمان نیز پیش‌فروشنده به موجب قرارداد متعهد به احداث یا تکمیل بنا می‌شود و از این حیث اثر اصلی قرارداد پیمان‌کاری و پیش‌فروش یکسان است.

ثالثاً آنچه پیمان‌کار احداث می نماید، به محض ساخت در ملکیت پیمان‌دهنده قرار می‌گیرد. در خصوص مالکیت آپارتمان احداثی به موجب قرارداد موضوع قانون پیش‌فروش ساختمان باید به فصل سوم این پژوهش رجوع کرد؛ اما حداقل ماده ۱۳ قانون پیش‌فروش ساختمان را می‌توان به چنین مضمونی نزدیک دانست.

علی‌رغم وجود تشابه میان قرارداد پیمان‌کاری و پیش‌فروش، تحلیل قرارداد پیش‌فروش در قالب قرارداد پیمان‌کاری صحیح به نظر نمی‌رسد؛ زیرا

اولاً اثر اصلی قرارداد پیمان‌کاری صرفاً تعهد پیمان‌کار به ساخت، تکمیل یا بازسازی بنا است؛ در حالی که اثر اصلی قرارداد پیش‌فروش ساختمان علاوه بر تعهد به ساخت یا تکمیل بنا، مشتمل بر انتقال مالکیت واحد ساختمانی از پیش‌فروشنده به پیش‌خریداران نیز می‌باشد.

ثانیاً در قرارداد پیمان‌کاری مانند قرارداد مشارکت در ساخت، فردی که متعهد به ساخت، تکمیل یا بازسازی بنا شده است، علقه و رابطه‌ای با ملک ندارد؛ اما در قرارداد پیش‌فروش ساختمان، فردی که متعهد به ساخت یا تکمیل بنا شده، لزوماً باید علقه‌ای با ملک داشته باشد. این علقه می‌تواند از اعلی درجه حقوق عینی یعنی حق مالکیت تا حق دینی ناظر به عین متغیر باشد.[۵۱]

ثالثاً در قرارداد پیمان‌کاری سه انگیزه مهم برای پیمان‌دهنده وجود دارد: اول این‌که پیمان‌دهنده با انعقاد قرارداد پیمان‌کاری از تعهدات مربوط به حقوق کار رهایی پیدا می‌کند و لازم نیست به طور مستقیم با تعداد زیادی از نیروی کار به لحاظ مسائل مالی ارتباط داشته باشد. دوم این‌که مسئولیت مدنی ناشی از حوادث کاری به عهده پیمان‌دهنده نخواهد بود و قرارداد پیمان‌کاری حائلی میان وی و مسئولیت مدنی ناشی از ماده ۱۲ قانون مسئولیت مدنی پدید خواهد آورد. سوم این‌که فرآیند ساخت بنا یک فرآیند تخصصی است و پیمان‌کار با انعقاد قرارداد پیمان‌کاری این امر را به پیمان‌کار محول می‌کند؛ اما انگیزه واقعی پیش‌فروشنده در عقد پیش‌فروش غالباً تأمین اعتبار برای پروژه ساختمانی و گاهی اوقات کسب درآمد است. از سوی دیگر عقد پیش‌فروش موقعیت مناسبی برای افراد که قصد تملک مسکن دارند را فراهم می‌کند؛ زیرا غالباً قرارداد پیش‌فروش به صورت اقساطی است و امکان خرید مسکن برای افراد کم بضاعت را نیز فراهم می‌کند.

همان‌طور که مشخص است قرارداد پیمان‌کاری به حسب آنچه که پیش‌تر بیان شد، تفاوت بسیار زیادی با قرارداد پیش‌فروش ساختمان دارد؛ بنابراین تحلیل قرارداد پیش‌فروش در قالب قرارداد پیمان‌کاری، امر قابل دفاعی به نظر نمی‌رسد و نتیجه خاصی به همراه ندارد.

گفتار پنجم ـ عقد جعاله خاص

«جعاله عبارت است از ملتزم شدن به عوض معلومى بر کارى که حلال و مورد قصد و توجه باشد. یا جعاله، انشاء التزام به آن است …. و به ملتزم، جاعل و به کسى که آن کار را انجام مى‌دهد، عامل، و به عوض، جعل و جعلیّه گفته مى‌شود…».[۵۲]

جعاله به اعتبار چگونگی ایجاب آن، به دو قسم است. در جعاله عام، ایجاب به طرفیت عموم است و موجِب ملتزم می‌شود که در قبال انجام کار مورد درخواست او، پاداش معهود را بپردازد. در جعاله خاص، مخاطب ایجاب مشخص و معین است و خصوصیات او مورد نظر جاعل می‌باشد. در این نوع از جعاله، اگر شخص دیگری غیر از مخاطب ایجاب، کار مدنظر موجب را انجام دهد، موجب تکلیفی به پرداخت چیزی به او ندارد.

قرارداد پیش‌فروش ممکن است در قالب عقد جعاله خاص توجیه نشود. در چنین قالبی، مالک عرصه با عامل، قراردادی منعقد می‌کند و به موجب آن متعهد می‌گردد در قبال احداث واحدهای ساختمانی با مشخصات تعیین‌شده بر روی عرصه، مبلغ معینی را به عنوان دستمزد به عامل بپردازد و یا این‌که تعدادی از واحدهای ساخته‌شده را به او تملیک کند.[۵۳] تحلیل ماهیت قرارداد پیش‌فروش در قالب عقد جعاله خاص دارای این اثر است که لزومی به مشخص بودن تمامی ابعاد قرارداد در حین انعقاد آن وجود ندارد؛ زیرا طبق ماده ۵۶۳ قانون مدنی، «در جعاله معلوم بودن اجرت من جمیع الجهات لازم نیست …» و همچنین بر اساس ماده ۵۶۴ همان قانون، «… ممکن است عمل هم مردد وکیفیات آن نامعلوم باشد.»؛ بنابراین در انعقاد قرارداد پیش‌فروش نیز علم تفصیلی نسبت به تمامی اوصاف در زمان انعقاد قرارداد شرط نخواهد بود.

با این حال به نظر می‌رسد با توجه به ایرادات وارده بر چنین تحلیلی، نمی‌توان در توجیه ماهیت قرارداد پیش‌فروش، قالب عقد جعاله خاص را مستمسک قرار داد؛ زیرا

اولاً طبق ماده ۵۶۵ قانون مدنی عقد جعاله، قرارداد عهدی است و در صورت تحلیل قرارداد پیش‌فروش در قالب آن، برای پیش‌خریدار صرفاً یک حق دینی ایجاد می‌گردد؛ در حالی‌که چنین تحلیلی مغایر با فلسفه نهایی قانون‌ است و واجد جنبه حمایتی از پیش‌خریدار نیست. از سوی دیگر این تفسیر مغایر با مفاد مواد ۱ و ۱۳ قانون پیش‌فروش که حاکی از تملیکی بودن قرارداد پیش‌فروش است، می‌باشد.

ثانیاً بر اساس ماده مزبور، جعاله عقدی جایز است و طرفین قرارداد هر زمان که اراده کنند، می‌توانند از ادامه آن امتناع ورزند و عقد را فسخ کنند؛ در حالی‌که قرارداد پیش‌فروش لازم می‌باشد و جز در موارد استثنایی، طرفین قرارداد حق فسخ آن را ندارد. بدیهی است که رفع این ایراد با اندراج قرارداد پیش‌فروش در ضمن عقد لازم نیز نمی‌تواند راهگشا باشد؛ زیرا حتی با این امر نیز ماهیت قرارداد تغییر نمی‌کند و با توجه به اطلاق ماده ۹۵۴ قانون مدنی، عقد به فوت و حجر یکی از طرفین قرارداد منفسخ می‌شود.

گفتار ششم ـ تعهد به بیع

تعهد به بیع که در عرف معاملاتی، تحت عنوان قولنامه شناخته شده است، پیمان مقدماتی یا پیش‌قراردادی است که طرفین برای التزام به قرارداد نهایی منعقد می‌کنند؛[۵۴] بنابراین باید گفت که قولنامه یک عقد عهدی است و عمده‌ترین اثر آن، ایجاد تعهد به انتقال است[۵۵] و در لحظه انعقاد آن، انتقال مالکیت صورت نمی‌گیرد؛[۵۶] بلکه مقصود اصلی از آن صرفاً معامله‌ای است که قرار است بعداً واقع شود.[۵۷]

برخی ممکن است قرارداد پیش‌فروش را در قالب تعهد به بیع توجیه کنند؛ بدین ‌صورت که با توجه به فقدان واحد آپارتمانی در زمان انعقاد قرارداد، یکی از طرفین تعهد می‌کند واحد آپارتمانی را بنا به اوصاف و شرایط تعیینی، ساخته و آن را به خریدار بفروشد. در واقع حین انعقاد قرارداد پیش‌فروش، تملیک و تملکی رخ نمی‌دهد؛ بلکه پیش‌فروشنده تعهد می‌کند پس از ساخت، آپارتمان و واحد پیش‌فروش‌شده را به پیش‌خریدار بفروشد و پیش‌خریدار نیز تعهد می‌کند که آن را از پیش‌فروشنده خریداری نماید. برخی از دادگاه‌ها نیز در همین راستا قرارداد پیش‌فروش را مصداق تعهد به بیع دانسته‌اند؛ برای مثال شعبه ۱۹۰ دادگاه عمومی حقوقی تهران (رأی شماره چهار) و شعبه ۱۱۴۲ دادگاه عمومی جزائی تهران (رأی شماره ۲۰) چنین اعتقادی دارند. در راستای تقویت این نظر می‌توان استدلالاتی را مطرح نمود:

اولاً ماده دو قانون پیش‌فروش مقرر داشته است:

در قرارداد پیش‌فروش باید حداقل به موارد زیر تصریح شود: …

۶ـ شماره قبوض اقساطی برای بها، تحویل و انتقال قطعی

۷ـ زمان تحویل واحد ساختمانی پیش‌فروش‌شده و تنظیم سند رسمی انتقال قطعی. …

در این دو بند قانون‌گذار از انتقال قطعی سخن گفته است. این امر حاکی از آن است که پیش از تحویل و انتقال قطعی بها و همچنین پیش از تنظیم سند رسمی انتقال واحد ساختمانی پیش‌فروش‌شده، انتقالی صورت نگرفته است؛ بنابراین انتقال مالکیت منوط به تنظیم سند رسمی می‌باشد که پیش‌فروشنده متعهد به آن شده است.

ثانیاً ماده ۱۳ قانون پیش‌فروش مقرر می‌دارد:

پیش‌خریدار به نسبت اقساط پرداختی یا عوض قراردادی، مالک ملک پیش‌فروش‌شده می‌گردد و در پایان مدت قرارداد پیش‌فروش و اتمام ساختمان، با تأیید مهندس ‌ناظر درصورتی‌که تمام اقساط را پرداخت یا عوض‌قراردادی را تحویل ‌داده باشد، با ارائه مدارک مبنی بر ایفاء تعهدات، می‌تواند با مراجعه به یکی از دفاتر اسناد رسمی، تنظیم سند رسمی انتقال به نام خود را درخواست نماید…

آنچه که در این ماده می‌تواند مدنظر قرار گیرد، عبارت «پیش‌خریدار در پایان مدت قرارداد پیش‌فروش و اتمام ساختمان، … می‌تواند با مراجعه به یکی از دفاتر اسناد رسمی، تنظیم سند رسمی انتقال به نام خود را درخواست نماید»، است. همان‌طور که از ظاهر این بند بر می‌آید، پیش‌خریدار باید تنظیم سند انتقال رسمی را پس از انجام تمامی تعهدات خود از دفاتر اسناد رسمی درخواست نماید. در واقع منظور ماده این بوده است که در زمان انعقاد قرارداد پیش‌فروش، انتقالی صورت نگرفته و برای انتقال لازم است سند رسمی تنظیم گردد؛ بنابراین پیش از تنظیم سند رسمی انتقال قطعی، پیش‌فروشنده صرفاً متعهد شده است متعلق قرارداد پیش‌فروش را به پیش‌خریدار انتقال دهد.

پذیرش قرارداد پیش‌فروش در قالب قولنامه آثاری در پی خواهد داشت که به برخی از مهم‌ترین آن‌ها اشاره می‌کنیم:

اولاً قولنامه به عنوان یک عقد عهدی، برای پیش‌خریدار صرفاً مفید حق دینی خواهد بود که به موجب آن می‌تواند پیش‌فروشنده را به اجرای تعهدش ملزم کند. در این‌ صورت هیچ حق عینی برای پیش‌خریدار ایجاد نشده[۵۸] و تملیک و تملکی رخ نمی‌دهد.

ثانیاً پس از انعقاد قولنامه پیش‌فروشنده همچنان نسبت به واحد ساختمانی حق عینی دارد و قولنامه برای پیش‌خریدار صرفاً موجد حق دینی است. حق عینی به خود واحد ساختمانی تعلق می‌گیرد؛ اما حق دینی پیش‌خریدار به ذمه پیش‌فروشنده تعلق گرفته است. از این رو پیش‌فروشنده حق تصرف در واحد ساختمانی را دارد و وجود حق دینی برای پیش‌خریدار مانع از تصرفات وی نخواهد بود؛ بنابراین در صورت تخلف پیش‌فروشنده از اجرای تعهد، پیش‌فروشنده صرفاً ضامن خسارات پیش‌خریدار خواهد بود.

علی‌رغم قراینی که در جهت توجیه قرارداد پیش‌فروش در قالب تعهد به بیع وجود دارد، تفاوت‌های بسیاری میان این دو نهاد حقوقی به چشم می‌خورد که به آن‌ها اشاره می‌کنیم:

اولاً همان‌طور که پیش‌تر گفته شد، تعهد به بیع یک عقد عهدی است؛ در حالی که قرارداد پیش‌فروش ساختمان به دلالت مواد ۱ و ۱۳ قانون، یک قرارداد تملیکی به شمار میآید. همچنین باید توجه داشت که استناد به بند شش و هفت ماده دو قانون در عهدی دانستن قرارداد پیش‌فروش، تحلیل صحیحی نیست. صفت قطعی بودن در ماده ۱۳ یا ناظر به حوزه ثبوت یا اثبات است. اگر مراد مقنن حوزه ثبوت باشد، در تفسیر این ماده، صفت قطعی بودن را باید به معنای منجز بودن انتقال دانست؛ اما اگر مراد مقنن ناظر به مرحله اثبات باشد، عبارت «انتقال قطعی» به معنای محرز بودن انتقال نزد دولت و محاکم دادگستری خواهد بود. ظاهر قانون حکایت از آن دارد که قرارداد پیش‌فروش به صورت منجز منعقد می‌گردد و با توجه به مواد ۱ و ۱۳ و لزوم انسجام در تفسیر مواد یک قانون، به نظر می‌رسد می‌بایست صفت قطعی را ناظر به بعد اثباتی دانست؛ بنابراین قرارداد پیش‌فروش به محض انعقاد اثر تملیک و تملک را دارد و مراد بند هفتم ماده دوم قانون از الزامی بودن تعیین «زمان تنظیم سند رسمی انتقال قطعی» صرفاً این است که طرفین ملزم هستند در قرارداد پیش‌فروش زمانی برای حضور در دفتر اسناد رسمی تعیین کنند تا مالکیت پیش‌خریدار که به واسطه قرارداد پیش‌فروش ایجاد شده است، به طور رسمی ثبت شود؛ بنابراین کلمه «قطعی» در این بند صفت سند و نه صفت انتقال است.

ثانیاً طبق ماده اول قانون پیش‌فروش و تبصره آن، پیش‌فروشنده می‌بایست حتماً علقه و رابطه‌ای با عرصه ساختمان داشته باشد؛ اما در تعهد به بیع هیچ لزومی ندارد که چنین علقه و رابطه‌ای میان متعهد و موضوع تعهد وجود داشته باشد؛ زیرا در تعهد به بیع، تعهد به ذمه تعلق می‌گیرد.

ثالثاً طبق بند چهارم ماده چهارم قانون پیش‌فروش، یکی از شروطی که قانون‌گذار برای انعقاد قرارداد پیش‌فروش لازم دانسته، اتمام عملیات پی قبل از پیش‌فروش کردن واحدهای ساختمانی است. این در حالی است که در تعهد به بیع لزومی به رعایت چنین شرطی نیست.

علی‌رغم تفاوت‌هایی که برای تعهد به بیع و قرارداد پیش‌فروش ذکر شد، می‌توان استدلالات دیگری نیز در تقویت عدم صحت توجیه قرارداد پیش‌فروش در قالب تعهد به بیع بیان داشت که در ادامه به آن‌ها اشاره می‌کنیم:

اولاً غایت نهایی از تنظیم قانون پیش‌فروش حمایت از پیش‌خریدار است. تحلیل قرارداد پیش‌فروش در قالب تعهد به بیع نه تنها چنین حمایتی را برای پیش‌خریدار فراهم نمی‌سازد؛ بلکه موجب عدم استحکام قرارداد نیز می‌شود.[۵۹] همچنین باید افزود که قصد مشترک طرفین که مبنای تفسیر قرارداد است، هرگز این نبوده است که صرفاً یک وعده و تعهد به خرید و فروش محقق شود؛ بلکه اراده طرفین بر این بوده است که پس از تکمیل آپارتمان و واحد پیش‌فروش‌شده و انجام تعهدات از سوی طرفین، آپارتمان و واحد پیش‌فروش شده به ملکیت پیش‌خریدار در آید و طرفین نتوانند از تملیک و تملک امتناع کنند.

ثانیاً با توجه به ماده شش قانون پیش‌فروش که مقرر می‌دارد:

چنانچه پیش‌فروشنده در تاریخ مقرر در قرارداد واحد پیش‌فروش‌شده را تحویل پیش‌خریدار ندهد،… اجرای مقررات این ماده مانع از اعمال خیارات برای پیش‌خریدار نخواهد بود.

صحبت از تحویل واحد پیش‌فروش‌شده به پیش‌خریدار در تاریخ مقرر در قرارداد به نوعی حاکی از این امر است که قرارداد پیش‌فروش، صرفاً موجد حق دینی نبوده؛ بلکه برای پیش‌خریدار حق عینی ایجاد می‌گردد. در واقع اگر قرارداد پیش‌فروش تعهد به بیع باشد، لازم بود که قانون‌گذار ابتدا از فروش سخن می‌گفت و سپس لزوم تحویل واحد پیش‌فروش‌شده در موعد تعیین شده به پیش‌خریدار را بیان می‌داشت. بنابراین این‌که قانون‌گذار مستقیماً از تحویل واحد پیش‌فروش‌شده صحبت کرده است، حاکی از تملیک و تملک در زمان انعقاد قرارداد می‌باشد. به عبارت دیگر در جریان ساخت و تکمیل واحد پیش‌فروش‌شده تحت شرایط خاصی ملکیت بدون نیاز به اراده جدید از سوی پیش‌فروشنده به پیش‌خریدار منتقل می‌شود.

به عنوان جمع‌بندی می‌توان گفت که توجیه قرارداد پیش‌فروش در قالب تعهد به بیع با فلسفه تصویب قانون پیش‌فروش، قصد و اراده مشترک طرفین قرارداد و مواد قانون مذکور سازگاری ندارد؛ بنابراین نمی‌توان قرارداد پیش‌فروش را در قالب تعهد به بیع تحلیل کرد؛ بلکه همان‌طور که پیشتر بیان شد، به نظر می‌رسد که قانون‌گذار در صدد ایجاد قرارداد مستقل با احکام ویژه خود بوده است.

فصل دوم

موضوع قرارداد پیش‌فروش ساختمان

قانون پیش‌فروش ساختمان با بیان چگونگی انعقاد قرارداد پیش‌فروش و مفاد آن در راستای انتظام‌بخشی به روابط اشخاص پیرامون موضوع پیشفروش ساختمان گام برداشته است. با تدقیق در قانون مذکور می‌توان احکام آن را به طور کلی در دو بخش تعهدات پیش‌فروشنده و تعهدات پیش‌خریدار مورد بررسی قرار داد. در این فصل به تبیین ماهیت، حدود و ضمانت اجرای تعهد اصلی هر یک از طرفین می‌پردازیم و در خصوص تعهدات فرعی و سایر مسائل پیرامونی در فصول دیگر بحث خواهد شد.

مبحث اول ـ تعهد پیش‌فروشنده

به موجب قانون پیش‌فروش ساختمان، تعهداتی بر دوش پیش‌فروشنده قرار گرفته است. موضوع اصلی قرارداد پیش‌فروش ساختمان، تعهد پیش‌فروشنده به ساخت و تکمیل واحد ساختمانی می‌باشد. پیش‌فروشنده متعهد است واحد ساختمانی را با توجه به اوصاف و ویژگی‌های مندرج در قرارداد احداث نموده و سپس نسبت به تحویل واحد مذکور به پیش‌خریدار اقدام کند. همچنین پیش‌فروشنده باید فرایندهای مقدماتیِ مربوط به صدور سند به صورت تفکیکی را طی کند و سپس نسبت به تنظیم سند رسمی هر واحد به نام پیش‌خریدار مبادرت نماید. آنچه که بیش از سایر مسائل محل چالش و بروز اختلاف است، همین تعهد اصلی پیش‌فروشنده یعنی تعهد به ساخت می‌باشد. در این مبحث صرفاً به آن دسته از تعهدات پیش‌فروشنده توجه خواهیم کرد که در قالب تعهدات اصلی یا جانبی قابل طبقه‌بندی باشند و برخی از تعهدات وی که جنبه تشریفاتی دارد، در فصل پنجم بررسی خواهد شد.

گفتار اول ـ ماهیت تعهد پیش‌فروشنده

قرارداد پیش‌فروش ساختمان بر محوریت یک واحد ساختمانی است که در زمان انعقاد قرارداد وجود ندارد و پیش‌فروشنده متعهد به ساخت و تحویل آن به پیش‌خریدار شده است. در قرارداد پیش‌فروش ساختمان، احداث ساختمان و چگونگی تکمیل واحد مربوطه بیش از هر چیز دیگر اهمیت دارد؛ زیرا تا زمانی که این واحد مسکونی به درستی و مطابق تراضی طرفین احداث نشده باشد، طرح مباحث دیگر اهمیت چندانی نخواهد داشت. به همین دلیل باید چیستی تعهد پیش‌فروشنده به ساخت واحد ساختمانی مورد شناسایی قرار گیرد. تبیین ماهیت این تعهد از جهات مختلف قابل بررسی است. هر یک از این جهات باعث ایجاد تفاوت‌های مهمی در آثار و احکام قرارداد پیش‌فروش ساختمان می‌شود که به منظور پرهیز از تکرار، در سایر مباحث بدان توجه خواهد شد.

بند اول ـ موضوع تعهد

در یک ساختمان تکمیل شده زمانی که فروشنده، یک واحد ساختمانی را به خریدار منتقل می‌نماید، خریدار نه تنها مالک قسمت اختصاصی واحد مسکونی خود می‌گردد، بلکه مالکیت سهمی از مشاعات ساختمان و قدرالسهمی از زمین به وی منتقل می‌شود. در پیش‌فروش ساختمان، از یک طرف قرار است ساختمانی احداث شود و یکی از واحدهای آن و سهمی از مشاعات به ملکیت پیش‌خریدار در آید و از طرف دیگر پیش‌خریدار با انتقال آن واحد ساختمانی، به نسبت قدرالسهم واحد خود، مالک عرصه نیز می‌گردد. بنا به همین امر، این بحث پیش می‌آید که متعلَّق حق مالکیت پیش‌خریدار، واحد ساختمانی است یا بخش مشاعی از عرصه‌ای که قرار است واحد پیش‌فروش‌شده بر روی آن احداث گردد. این مسئله با توجه به وجود عرصه و فقدان واحد ساختمانی در زمان انعقاد قرارداد پیش‌فروش اهمیت بیشتری می‌یابد.

هر چند بعداً در فصل چهارم به طور مفصل به این موضوع خواهیم پرداخت؛ اجمالاً به نظر می‌رسد در قرارداد پیش‌فروش ساختمان، متعلَّق تعهد پیش‌فروشنده صرفاً واحد ساختمانی است، نه مشاعات یا قدرالسهم عرصه‌ای که قرار است واحد ساختمانی بر روی آن احداث گردد. با وجود این قانون‌گذار تلاش کرده است در راستای حمایت از پیش‌خریدار، با فرض موجود بودن واحد ساختمانی، آثار مالکیت نسبت به عرصه را جاری بداند. به عبارت دیگر از آنجایی که مالکیت واحد مسکونی نمی‌تواند در زمان انعقاد قرارداد به عنوان حق بالفعل پیش‌خریدار مورد استناد قرار گیرد و وی را در موقعیت بهتری قرار دهد؛ لذا قانون در مواردی مالکیت عرصه را نیز در تنظیم روابط میان پیش‌فروشنده و پیش‌خریدار دخالت داده است. در قسمت آخر ماده ۱۰ و ماده ۱۳ قانون پیش‌فروش ساختمان می‌توان نشانه‌هایی از این امر را مشاهده کرد.

بند دوم ـ نوع موضوع تعهد

اموال بنا به یک مقسم به دو قسم مثلی و قیمی تقسیم می‌شوند. ماده ۹۵۰ قانون مدنی در تعریف مال مثلی و قیمی بیان می‌دارد: «مثلی که در این قانون ذکر شده عبارت از مالی است که اشباه و نظائر آن نوعاً زیاد و شایع باشد مانند حیوانات و نحو آن و قیمی مقابل آن است معذالک تشخیص این معنی با عرف می‌باشد.» اگرچه قانون‌گذار تلاش نموده است تعریفی در جهت شناسایی مال مثلی و قیمی ارائه دهد؛ با این حال در انتهای ماده مذکور معیار تمیز مال مثلی و قیمی را عرف دانسته است.

در خصوص مثلی یا قیمی بودن واحدهای ساختمانی ممکن است تردید پیش بیاید. با توجه به این‌که در پروژه‌های ساختمانی بسیار بزرگ تعداد زیادی از واحدهای آپارتمانی با متراژ، نقشه و اوصاف کاملاً مشابه ساخته می‌شوند، ممکن است این‌گونه تصور شود که واحدهای ساخته‌شده مثلی می‌باشند. تحلیل و بررسی این موضوع به طور دقیق و مفصل در مبحث اول فصل چهارم صورت خواهد گرفت.

بند سوم ـ وجود موضوع تعهد

همان‌طور که پیش‌تر بیان گردید، موضوع تعهد پیش‌فروشنده، ساخت واحد ساختمانی و تملیک آن به پیش‌خریدار است و نباید تملیک عرصه را مجزا از واحد مسکونی داخل در تراضی طرفین دانست؛ بلکه مالکیت عرصه صرفاً به تبع مالکیت واحد مسکونی به پیش‌خریدار منتقل می‌گردد. برخی از حقوق‌دانان با تمسک به ماده ۳۶۱ قانون مدنی که مقرر می‌دارد: «اگر در بیع عین معین معلوم شود که مبیع وجود نداشته بیع باطل است.»، معتقدند که در نظام حقوقی ایران، بیع عین معین آینده به دلیل موجود نبودن مبیع در زمان انعقاد عقد، باطل است.[۶۰] ممکن است برخی از حقوق‌دانان به منظور فرار از تبعات تفسیر اخیر، بیع عین معین آینده را در قالب بیع کلی توجیه کنند. با توجه به ملاک ماده مذکور به نظر می‌رسد در خصوص قرارداد پیش‌فروش ساختمان نیز چنین مباحثی مطرح باشد. به عبارت دیگر ممکن است برای مشروع دانستن قرارداد پیش‌فروش ساختمان، این قرارداد در قالب بیع کلی توجیه شود.[۶۱] با توجه به این‌که در بیع کلی، مثلی بودن مبیع شرط است، در صورت توجیه قرارداد پیش‌فروش در قالب بیع کلی نیز باید واحدهای ساختمانی را مثلی قلمداد نمود. در خصوص طرق مثلی قلمداد کردن واحدهای ساختمانی در فصل چهارم به تفصیل سخن خواهیم گفت. با وجود این به طور اجمالی می‌توان اذعان داشت که واحدهای ساختمانی قیمی محسوب می‌شوند و تحلیل قرارداد پیش‌فروش در قالب بیع عین معین آینده یا بیع کلی موجه نیست و حتی در فرض پذیرش قرارداد پیش‌فروش به عنوان یک عقد مستقل، ملاک ماده ۳۶۱ قانون مدنی خللی به صحت قرارداد پیش‌فروش وارد نخواهد کرد.[۶۲]

بند چهارم ـ نوع تعهد

شرکت‌هایی که به امر ساختمان‌سازی مبادرت می‌ورزند، از تخصص، نوآوری و دقت‌نظر متفاوتی نسبت به یکدیگر برخوردار هستند. این امر چه بسا ممکن است منجر به تفاوت اساسی در حاصل کار گردد؛ با این حال آنچه که کیفیت واحدهای ساخته شده بر مبنای آن سنجیده می‌شود، نوع مصالح، نقشه و مواردی است که قانون‌گذار تلاش کرده با الزامی دانستن ارائه شناسنامه فنی ساختمان، رعایت آن‌ها را تضمین نماید. این موضوع حکایت از آن دارد که تعهدات ناشی از قرارداد پیش‌فروش قائم به شخص نیست و امکان اجرای آن تعهدات از طریق توسل به ثالث ممکن می‌باشد. شایان ذکر است که تعهدات ناشی از قرارداد پیش‌فروش ساختمان از مصادیق تعهد به نتیجه به شمار می‌آید؛ بنابراین باید تمامی آثار تعهد به نتیجه را بر این موضوع بار کرد.

بند پنجم ـ نقش زمان در تعهد

تعهدات از جهت نقش زمان در ایفای آن‌ها، به دو دسته تقسیم می‌شود. در برخی تعهدات، زمان جنبه شرطیت دارد و ظرف اراده طرفین است. در واقع مطلوب متعهدله، انجام گرفتن تعهد است و عدم انجام آن در زمان تعیین‌شده صرفاً موجد حق فسخ برای او می‌باشد. با توجه به این‌که در این نوع از تعهد، زمان و تعهد دو مطلوب مستقل از یکدیگر هستند، در لسان حقوقی از آن به عنوان تعدد مطلوب یاد شده است. در دسته‌ای دیگر از تعهدات زمان نقش اساسی دارد و قید اراده طرفین است. در واقع مطلوب متعهدله، انجام گرفتن تعهد در زمان تعیین‌شده است و ایفای تعهد در زمان دیگر خارج از مدلول قصد مشترک طرفین است. این نوع تعهد، تحت عنوان وحدت مطلوب نام‌گذاری شده است. برای تعیین نقش زمان در ایفای تعهد باید اراده طرفین را واکاوی نمود. با این حال به نظر می‌رسد که در قرارداد پیش‌فروش ساختمان، تعهد پیش‌فروشنده به ساخت یا تکمیل واحد ساختمانی مقید به زمان نیست و تخلف از زمان مندرج در قرارداد صرفاً موجد حق فسخ می‌باشد.

گفتار دوم ـ تعیین اوصاف واحد پیش‌فروش شده

مساحت، مصالح و سامانه‌های به کار رفته در ساختمان، از مسائل عمده‌ای است که ممکن است در روند اجرای قراردادهای پیش‌فروش ساختمان، موجب بروز اختلافاتی ‌گردد. از این رو قانون پیش‌فروش ساختمان در جهت حمایت از پیش‌خریدار و جلوگیری از اختلافات بعدی، تعیین ابعاد مختلف تعهد پیش‌فروشنده و اوصاف واحد ساختمانی پیش‌فروش‌شده را در زمان انعقاد قرارداد لازم دانسته است. در این راستا قانون‌گذار در بند چهارم ماده دو، «مشخصات فنی و معماری ساختمانی که واحد در آن احداث می‌شود مانند موقعیت، کاربری و مساحت کل عرصه و زیربنا، تعداد طبقات و کل واحدها، نما، نوع مصالح مصرفی ساختمان، سیستم گرمایش و سرمایش و قسمت‌های مشترک و سایر مواردی که در پروانه ساخت و شناسنامه فنی هر واحد قید شده یا عرفاً در قیمت مؤثر است.» را از مواردی دانسته است که ضرورتاً باید در قرارداد پیش‌فروش ساختمان بدان تصریح گردد. در این بخش به بررسی اوصاف واحد‌های پیش‌فروش‌شده می‌پردازیم.

بند اول ـ مساحت واحد ساختمانی

یکی از مواردی که ذکر آن در قرارداد پیش‌فروش الزامی است، مساحت واحد ساختمانی پیش‌فروش شده است. دلیل این امر، اهمیت موضوع و جلوگیری از وقوع اختلافات احتمالی بین پیش‌خریدار و پیش‌فروشنده بوده است. با توجه به این‌که قواعد عام کاملاً به ضرر پیش‌خریدار بود و پیش‌فروشنده را ترغیب می‌کرد که با تخلف از قرارداد، بهره‌وری خود را به حداکثر برساند، به صرف تصریح به میزان مساحت نیز مشکل حل نمی‌شد. به همین دلیل قانون پیش‌فروش ساختمان در خصوص اختلاف مساحت واحد پیش‌فروش‌شده، مقررات خاصی وضع کرده است که متفاوت با قواعد عمومی راجع به اختلاف مساحت زمین است؛ البته این مقررات تنها در صورتی نسبت به قرارداد پیش‌فروش اعمال می‌شود که مفاد آن به عنوان شرط، ضمن عقد بیاید.

در فرضی که قرارداد پیش‌فروش ساختمان را در قالب بیع عین معین آینده توجیه کنیم، قواعد عمومی ایجاب می‌کند ضمانت اجرای اولیه تخلف پیش‌فروشنده از اوصاف قراردادی، ایجاد حق فسخ برای پیش‌خریدار باشد؛ اما در صورت تحلیل قرارداد پیش‌فروش ساختمان در قالب بیع کلی یا عقد عهدی موضوع ماده ۱۰ قانون مدنی، در وهله اول می‌بایست پیش‌فروشنده را به انجام تعهدات خود الزام نمود و چنان‌چه الزام او امکان‌پذیر نباشد، پیش‌خریدار حق فسخ خواهد داشت. با این اوصاف اگر نسبت به مقدار مساحت واحدهای ساختمانی اختلافی وجود داشته باشد، با توجه به عدم امکان اصلاح آن، به نظر می‌رسد فارغ از تقسیم‌بندی‌های فوق، پیش‌خریدار بدواً حق فسخ معامله را خواهد داشت. در همین راستا بررسی ماده ۳۵۵ به عنوان مبنای قانونی استدلال اخیر لازم است.

طبق ماده ۳۵۵ قانون مدنی اگر ملکی به شرط داشتن مساحت معینی فروخته شود و بعد معلوم گردد که مساحت واقعی ملک کمتر از میزان توافق شده است، خریدار حق فسخ دارد و در صورتی که معلوم گردد مساحت واقعی ملک بیشتر از میزان توافق شده است، فروشنده حق فسخ خواهد داشت. هر چند حکم ماده مذکور ناظر به عقد بیع است و ظاهر ماده ۳۵۵ مربوط به فرضی است که ملکی از قبل ساخته شده و طرفین داشتن مساحت معینی را برای آن شرط می‌کنند؛ اما با استفاده از ملاک موجود در این ماده و مستندات مربوط به خیار وصف می‌توان ادعا کرد که به عنوان یک قاعده عمومی حکم مذکور در این ماده به موارد مشابه از جمله قرارداد پیش‌فروش ساختمان نیز تسری پیدا می‌کند.

برخی از حقوق‌دانان اعتقاد دارند در خرید و فروش واحدهای ساختمانی، ملک دارای چنان ارزشی است که هر جزئش در برابر جزئی از ثمن قرار می‌گیرد. در نتیجه اصولاً قراردادهای مربوط به خرید و فروش ملک مشمول مواد ۳۵۵ و ۳۸۵ نیست؛ بلکه در صورت زیاد یا کم درآمدن واحد ساختمانی، حسب مورد زیاده متعلق به بایع یا مسئله از موارد اعمال خیار تبعض صفقه است.[۶۳] این تقریر ملک ساختمانی را به مثابه یک مجموعه نمی‌داند؛ بلکه با یک نگاه جزء‌نگر عقیده دارد که متراژ ساختمان به قدری دارای اهمیت است که نسبت به تمام اوصاف دیگر آن جنبه محوری دارد و عرفاً می‌توان گفت که ۵۰ متر از ساختمان فروخته شده است؛ همان گونه که برای مثال گفته می‌شود ۲۰ کیلو گندم فروخته شد. این حقوق‌دان مورد وقوع ماده ۳۵۵ و ۳۸۵ را محدود به مواردی می‌داند که ارزش ملک آن قدر زیاد نباشد که به صورت متری به فروش برسد.[۶۴] علی‌رغم استدلال‌های ارزشمندی که ایشان برای اثبات نظر خود به کار برده‌اند؛ اما به نظر می‌رسد چنین نظریه‌ای در نظم حقوقی کنونی صحیح نیست؛ زیرا اولاً بر خلاف ظاهر مواد ۳۵۵ و ۳۸۵ قانون مدنی است. ثانیاً تقریر ایشان از مسئله مستلزم این خواهد بود که جزء جزء ساختمان به صورت مستقل قابل معامله باشد؛ این در حالی است که تقریر فوق مخالف با ملاک عرف در خصوص مالیت است؛ برای مثال یک متر از واحد ساختمانی به لحاظ عرفی هویت مستقلی ندارد تا به نحو مفروز فروخته شود. ثالثاً باید توجه داشت در نگاه عرفی کل ساختمان یک مجموعه واحد است که یکی از عوامل مهم در تعیین ارزش آن، متراژ ساختمان است. هر ساختمان متشکل از مؤلفه‌های متفاوتی است که در کنار هم برای خریدار ارزشمند است و عرف، متراژ را در کنار عوامل دیگری مانند موقعیت ملک و امکانات واحد ساختمانی، مؤثر در قیمت‌گذاری ملک می‌داند؛ در نتیجه به نظر می‌رسد مساحت واحد ساختمانی مانند سایر مؤلفه‌های ساختمان، یکی از اوصافی به شمار می‌آید که در صورت تخلف از آن برای طرفین خیار تخلف از وصف پدید می‌آید.

مقنن در ماده هفتم قانون پیش‌فروش به منظور حفظ کارآمدی عقد، حکم تکمیلی جالب توجهی پیش‌بینی کرده است. در این ماده مقرر شده است که خریدار تنها در صورتی حق فسخ خواهد داشت که میزان عدم مطابقت وصف و شرط زیاد باشد و در موارد جزئی هیچ کس حق فسخ ندارد. حکم مندرج در این ماده از این جهت نیز دارای نوآوری است که در رویکرد سنتی، صاحب خیار تخلف از وصف، در صورت التزام به عقد، امکان مطالبه خسارت ناشی از فقدان وصف را نداشت؛ به عبارت دیگر مشروط له دو راه پیش روی خود داشت؛ عقد را فسخ کند و یا این‌که ملتزم به عقد باقی بماند؛ اما در این مورد مقنن ضمن سلب حق فسخ در موارد جزئی، امکان مطالبه خسارت برای پیش‌خریدار را محفوظ داشته است.[۶۵]

مقنن در خصوص میزان اختلاف مساحت واحدهای ساختمانی، احکام متفاوتی وضع کرده است. در فرضی که واحد ساختمانی با اضافه مساحت پنج درصدی یا کمتر روبه‌رو باشد، هیچ‌کدام از طرفین حق فسخ قرارداد را ندارد و پیش‌خریدار بر اساس نرخ مندرج در قرارداد، مابه‌التفاوت را به پیش‌فروشنده خواهد پرداخت؛ اما در فرضی که میزان اضافه مساحت بیش از پنج درصد باشد، به واسطه حمایت از پیش‌خریدار، تنها وی اجازه فسخ معامله یا پرداخت مابه‌التفاوت بر اساس نرخ مندرج در قرارداد را دارد. در صورتی که پیش‌خریدار معامله را فسخ کند، خسارات وارده به او باید با تراضی طرفین پرداخت شود و در صورت عدم حصول تراضی، قیمت روزِ واحد پیش‌فروش‌شده مبنای محاسبه خسارات پیش‌خریدار خواهد بود.

چنان‌چه واحد ساختمانی کسری مساحت داشته باشد، منطوق ماده هفت قانون پیش‌فروش در خصوص فرضی که میزان کسری پنج درصد یا کمتر از آن باشد، ساکت است. بهتر بود قانون‌گذار به صورت صریح در این باره اظهارنظر می‌کرد؛ به ویژه این‌که در چنین فرضی همان‌طور که پیش‌تر گفته شد، فارغ از تحلیلی که نسبت به قرارداد پیش‌فروش داریم، پیش‌خریدار بنا بر قواعد عمومی حق فسخ دارد و فرض خلاف باید به صراحت ذکر می‌شد؛ با وجود این بر اساس مفهوم مخالف صدرِ بخش اخیر ماده هفت می‌توان گفت که چنانچه مساحت واحد تحویل شده ۹۵ درصدِ مقدار توافق شده یا بیش‌تر از نود و پنج درصد باشد، پیش‌خریدار حق فسخ قرارداد را ندارد؛[۶۶] برای مثال اگر طبق قرارداد، بنا بوده است که واحد ساختمانی ۱۰۰ متر مربع مساحت داشته باشد؛ اما پس از اتمام عملیات ساختمانی مساحت واحد مسکونی ۹۵ متر مربع یا بیش‌تر باشد، پیش‌خریدار و پیش‌فروشنده حق فسخ قرارداد را ندارند و به حکم صدر ماده هفت، مابه‌التفاوت بر اساس نرخ مندرج در قرارداد محاسبه می‌شود؛ البته شاید بهتر بود که به جهت حمایت از زیان‌دیده که اتفاقاً طرف ضعیف قرارداد نیز هست، در چنین فرضی قیمت روز بنا ملاک محاسبه خسارت قرار می‌گرفت.[۶۷] در فرضی که میزان کسری بیشتر از ۵ درصد باشد، فقط پیش‌خریدار حق فسخ قرارداد را دارد، اگر پیش‌خریدار التزام به قرارداد را به نفع خویش ببیند، پیش‌فروشنده در صورت مطالبه پیش‌خریدار می‌بایست بر اساس نظر کارشناسی و بر پایه قیمت روز بنا خسارات پیش‌فروشنده را جبران کند؛ اما در فرضی که مساحت مورد توافق به قدری برای پیش‌خریدار اهمیت داشته باشد که حق فسخ را اعمال کند، پیش‌فروشنده می‌بایست در صورت درخواست پیش‌خریدار خسارت وارده را بر مبنای مصالحه طرفین یا برآورد کارشناس مرضی‌الطرفین به پیش‌خریدار بپردازد. شایان ذکر است طبق تبصره ماده هشت «در صورت عدم توافق طرفین، پیش‌فروشنده باید تمام مبالغ پرداختی را بر اساس قیمت روز بنا، طبق نظر کارشناس منتخب مراجع قضائی همراه سایر خسارات قانونی به پیش‌خریدار مسترد نماید.»

بند دوم ـ سایر اوصاف واحد ساختمانی

قانون‌گذار علاوه بر اشاره به لزوم تصریح به مساحت واحدهای ساختمانی، تصریح به اوصاف دیگری از واحد ساختمانی را نیز الزامی دانسته است. علی‌رغم این‌که تصریح به تمامی اوصاف ساختمان به طور دقیق در قرارداد، امر مطلوبی است؛ اما مشکل اساسی در چگونگی تعیین این اوصاف در قرارداد پیش‌فروش ساختمان می‌باشد.

قانون پیش‌فروش ساختمان مطابق بند دوم ماده چهار، از سندی تحت عنوان «شناسنامه فنی مستقل» سخن گفته و آن را از جمله اسناد ضروری برای تنظیم قرارداد پیش‌فروش ساختمان دانسته است. همان‌طور که گفته شد هدف قانون‌گذار در لازم دانستن تعیین اوصاف و مشخصات واحد پیش‌فروش‌شده، حمایت از پیش‌خریدار و جلوگیری از اختلافات احتمالی آتی است؛ اما این‌که روند مطرح شده در قانون پیش‌فروش ساختمان تا چه حدی باعث مشخص شدن اوصاف واحد ساختمانی و در نتیجه جلوگیری از اختلافات احتمالی و تضمین حقوق پیش‌خریدار می‌گردد، نیازمند پاسخ‌گویی به دو سؤال اساسی است؛ اولاً محتویات شناسنامه فنی که قانون‌گذار از آن نام برده است، شامل چه مواردی می‌گردد و ثانیاً چه مرجعی برای صدور شناسنامه فنی صالح است و آیا روند صدور آن اهداف قانون را تأمین می‌نماید یا خیر. در ادامه به بررسی هر یک از این موارد می‌پردازیم.

الف ـ محتویات شناسنامه فنی ساختمان

قانون پیش‌فروش ساختمان از «شناسنامه فنی» به عنوان یکی از مواردی که باید در قرارداد پیش‌فروش تصریح شود، سخن گفته است. با این حال قانون در خصوص این‌که محتویات این شناسنامه چیست، تعیین تکلیف نکرده است. قانون پیش‌فروش ساختمان در سه مورد به شناسنامه فنی اشاره کرده است:

بند چهار ماده دو قانون پیش‌فروش ساختمان، تصریح به کلیه مشخصات ساختمان را که عرفاً در قیمت واحد ساختمانی مؤثر باشد، در قرارداد پیش‌فروش لازم دانسته است؛ ولی از عبارت مذکور نمی‌توان لزوم درج این مشخصات را در شناسنامه فنی نیز استنباط نمود. در واقع قانون‌گذار در این بند تکلیفی مبنی بر تعیین و تصریح به اوصاف و مشخصات واحد ساختمانی در قرارداد پیش‌فروش بر دوش طرفین قرار داده است؛ ولی نسبت به این‌که آیا تصریح به این موارد در شناسنامه فنی نیز الزامی است یا خیر؛ تعیین تکلیفی نکرده است. قانون‌گذار تلاش داشته است تا حد امکان، مشخصات ساختمان در پروانه ساختمانی و شناسنامه فنی ذکر گردد؛ اما طرفین را مکلف کرده است آنچه را که در این اسناد مورد تصریح قرار نگرفته، ولی عرفاً در قیمت واحد ساختمانی مؤثر است، در قرارداد ذکر نمایند.

بند دو ماده چهار، شناسنامه فنی را از جمله اسناد ضروری جهت انعقاد قرارداد برشمرده است؛ اما تنها به اختصاص داشتن شناسنامه و اطلاعات مندرج در آن به هر یک از واحدهای ساختمانی اشاره دارد و در خصوص محتوای آن تبیینی صورت نگرفته است.

ماده ۲۲ نیز صرفاً به عبارت «شناسنامه فنی مستقل با ذکر مشخصات کامل و ملحقات و سایر حقوق» اکتفا نموده است. در این ماده قانون‌گذار فقط از تمایل خود برای ذکر دقیق و کامل مشخصات ساختمان در شناسنامه فنی سخن گفته و تعیین محتویات و سایر مسائل پیرامون شناسنامه فنی را به آیین‌نامه و دستور‌العمل‌ها واگذار نموده است.

با توجه به این‌که شناسنامه فنی نقش بسیار مهمی در حصول اهداف قانون پیش‌فروش ساختمان ایفا می‌کند، ممکن است برخی صاحب‌نظران عدم پیش‌بینی محتویات این سند را از جمله ابعاد قابل انتقاد این قانون بدانند و همین ابهام در شناسنامه فنی را به عنوان یکی از عوامل تأخیر در اجرای آن ذکر کنند؛ ولی به نظر می‌رسد این انتقاد وارد نباشد؛ زیرا اولاً قانون‌گذار تخصص کافی در تعیین مفاد و محتویات شناسنامه فنی ندارد و ثانیاً ذکر کردن تمام مشخصات شناسنامه فنی مستقل به طور دقیق، از یک سو شبهه احصایی بودن این مشخصات را به ذهن متبادر می‌کند که مغایر با مقتضیات پویایی عرفی است. چه بسا در اثر تحولات اجتماعی لزوم ذکر برخی مشخصات در شناسنامه فنی احساس شود و به دلیل این‌که تغییر و اصلاح یک قانون مستلزم طی فرایند طولانی و دشواری است، این مسئله ممکن است مشکل آفرین شود. از سوی دیگر با تغییرات عرف، ممکن است تصریح به برخی از مشخصات در شناسنامه فنی بی‌فایده باشد که در این صورت نیز تصریح مقنن به آن‌ها، اسباب انتقاد به نحوه تقنین را فراهم خواهد ساخت؛ بنابراین به نظر می‌رسد که اقدام مجلس در عدم تعیین مفاد شناسنامه فنی قابل دفاع باشد. با وجود این عدم تعیین ملاک مشخص برای محتویات این سند، از جمله ایرادات وارد به نحوه تقنین این قانون است.

پس از بررسی مواد مرتبط قانون پیش‌فروش ساختمان در خصوص شناسنامه فنی مستقل، بررسی مواد مرتبط آیین‌نامه اجرایی این قانون نیز لازم به نظر می‌رسد. آیین‌نامه مذکور در دو مورد، راجع به شناسنامه فنی اظهارنظر نموده است؛

بند د ماده یک «آیین نامه اجرایی قانون پیش فروش ساختمان مصوب ۰۷/۰۳/۱۳۹۳» بیان می‌دارد:

شناسنامه فنی ساختمان مطابق بند «ز» ماده ۲۱ قانون نظام مهندسی کشور و کنترل ساختمان مصوب ۱۳۷۴[۶۸] و مشتمل بر سیستم و پایداری سازه، تأسیسات برقی و مکانیکی و مشخصات معماری ساختمان صادر می‌شود.

در تدوین ماده مذکور، دو نکته مهم مغفول مانده است؛ اولاً طبق ماده ۳۱ «آیین‌نامه اجرایی ماده (۳۳) قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان مصوب ۱۷/۰۴/۱۳۸۳»، شناسنامه فنی موضوعِ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان، مربوط به کل ساختمان است؛ در حالی‌که در قانون پیش‌فروش ساختمان، سخن از سند مربوط به هر یک از واحدها به طور مستقل می‌باشد. ثانیاً هم‌چنین طبق تبصره یک ماده ۳۱ آیین‌نامه مذکور، شناسنامه فنی موضوع قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان، سندی است که پس از اتمام عملیات ساختمانی تنظیم می‌گردد؛ اما قانون‌گذار در قانون پیش‌فروش ساختمان بر صدور سندی تأکید دارد که قبل از احداث ساختمان تنظیم می‌گردد.

به نظر می‌رسد که نویسندگان آیین‌نامه تلاش داشته‌اند رویه موجود در خصوص شناسنامه فنی ملک را برای شناسنامه فنی مستقل نیز مورد استفاده قرار دهند. این در حالی است که برای رسیدن به اهداف اساسی قانون پیش‌فروش ساختمان، باید تحقیقات و نوآوری‌هایی توسط وزارت مسکن و شهرسازی صورت می‌گرفت و نحوه تنظیم و صدور یک سند مستقل و جدید پیش بینی می‌شد تا از بروز ابهاماتی که ممکن است در فرایند اجرای قانون به وجود آید، جلوگیری شود.

ماده شش آیین نامه اجرایی قانون پیش‌فروش ساختمان مقرر می‌دارد:

در قرارداد پیش‌فروش باید وضعیت واحد، انباری، توقفگاه، مشاعات و حقوق ارتفاقی و سایر موارد مندرج در ماده (۲) قانون مطابق با شناسنامه فنی و ملکی ساختمان درج و تصریح گردد.

در خصوص ماده فوق توجه به دو مسئله واجد اهمیت است. اولاً همان‌طور که پیش‌تر شرح آن گذشت، طبق «آیین‌نامه اجرایی ماده (۳۳) قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان»، عبارت «شناسنامه فنی و ملکی ساختمان» ناظر به سندی است که پس از اتمام عملیات ساختمانی و در خصوص کل ساختمان صادر می‌گردد؛ بنابراین با توجه صرف به ظاهر ماده شش آیین‌نامه اجرایی قانون پیش‌فروش، به نظر می‌رسد که مرجع تصویب از قلمرو موضوعی قانون پیش‌فروش خارج شده و به نوعی در مقام وضع قاعده برای قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان برآمده است؛ اما به نظر می‌رسد قانون‌گذار شناسنامه فنی مستقل برای هر واحد را مدنظر داشته است و سهواً از عبارت «شناسنامه فنی و ملکی ساختمان» استفاده کرده است. ثانیاً منطوق ماده شش آیین‌نامه اجرایی صراحتاً دلالتی بر تعیین محتویات شناسنامه فنی ندارد؛ اما با توجه به این‌که در ماده مذکور مقرر شده است که در قرارداد پیش‌فروش مشخصاتی مانند وضعیت واحد، انباری، توقفگاه و غیره باید مطابق با شناسنامه فنی و ملکی ساختمان درج و تصریح گردد، ماده مذکور به دلالت التزامی حاکی از تعیین برخی محتویات شناسنامه فنی است؛ زیرا اگر موارد مذکور در ماده شش، در شناسنامه فنی ذکر نشده باشد، ماده شش قابلیت اجرایی نخواهد داشت.

سرانجام پس از گذشت ۶ سال از تصویب قانون پیش‌فروش ساختمان، دستورالعملی توسط وزیر راه و شهرسازی در خصوص صدور شناسنامه فنی صادر گردید. در متن این دستورالعمل محتویات شناسنامه فنی مشخص نشده است ولی فرم نمونه‌ای در پیوست دستورالعمل قرار گرفته است که به نظر پاسخی برای پرسش مذکور می‌باشد. (برای مشاهده متن کامل دستورالعمل و فرم مذکور به ضمیمه شماره سه همین پژوهش مراجعه کنید.)

قانون پیش‌فروش ساختمان تلاش دارد با مشخص کردن اوصاف و ویژگی‌های واحد ساختمانی در زمان انعقاد قرارداد، ابعاد گوناگون تعهد پیش‌فروشنده را مشخص نماید تا وی بعد از اتمام کار در پرتوی اصل عدم وجود تعهد، اصل عدم شرطیت و عدم زیادت و سایر اصولی که ممکن است مستمسک او در عدم اجرای تعهدات گردد، از انجام تعهدات و تحویل یک واحد آپارتمانی ارزشمند و قابل استفاده شانه خالی نکند. با این حال ناکارآمدی دستورالعمل صادره در این خصوص کاملاً مشخص است. آنچه مطابق این دستورالعمل باید در شناسنامه فنی ذکر گردد به چند دسته قابل تقسیم است؛

اطلاعاتی مانند پلاک ثبتی، کاربری ساختمان، سیستم دسترسی طبقات، تعداد واحدها، پارکینگ‌ها، انباری‌ها و مواردی از این قبیل که در پروانه ساخت و سایر اسناد شهرسازی موجود می‌باشد. بنابراین با توجه به لزوم ارائه این اسناد برای انعقاد قرارداد پیش‌فروش ساختمان، ذکر آن‌ها در شناسنامه فنی عملاً فایده خاصی جز فراهم‌سازی امکانِ انطباق شناسنامه فنی با سایر اسناد ساختمان نخواهد داشت.

اطلاعاتی در خصوص مصالح به کار رفته در نمای ساختمان، پوشش بام و یا جنس پنجره‌ها که با توجه به تنوع و تفاوت قیمت بسیار زیاد آن‌ها، احتمالاً برای پیش‌خریدار آن‌چنان سودمند نخواهد بود. مثلاً قیمت سنگ به کار رفته در نما و یا پنجره‌های یو پی وی سی آن چنان متفاوت است که صرف ذکر این عنوان در شناسنامه فنی مفید فایده نخواهد بود و باید نوع آن‌ها به صورت دقیق‌تری مشخص گردد.

مشخصات کلی تأسیسات شامل سامانه‌های گرمایشی و سرمایشی و سامانه دفع فاضلاب، یکی از قسمت‌های مفید شناسنامه فنی است که الزامی بودن تصریح بدان در شناسنامه فنی باعث می‌شود پیش‌فروشنده این اطلاعات را در ابتدای عملیات احداث مشخص نماید.

اطلاعاتی در خصوص مشخصات کلی سازه که شامل نوع پی ساختمان، نوع سازه و نوع سقف است.

به نظر می‌رسد که موارد مشخص شده در دستورالعمل مذکور چندان راهگشا نیست؛ شناسنامه فنی ساختمان می‌بایست حاوی اطلاعات بسیار دقیق‌تر و اوصافی باشد که در قیمت ساختمان تأثیرگذار هستند؛ به عنوان مثال در دستورالعمل فوق هیچ اشاره‌ای به مصالح به کار رفته در کف و دیواره‌های واحد ساختمانی و راهروها و یا اشاره‌ای به مشاعات ساختمان و حقوق ساکنین نسبت به مشاعات نشده است. این در حالی است که در تحولات اخیر ساختمان سازی، مشاعات اهمیت زیادی پیدا کرده که ممکن است نقش چشم‌گیری در تعیین ارزش واحد ساختمانی داشته باشد. از طرف دیگر به دلیل عدم تعیین دقیق محتویات شناسنامه فنی، احتمالاً باید منتظر رویه‌های متفاوت شهرداری‌ها در صدور شناسنامه فنی باشیم که این امر قابل انتقاد است.

به عنوان جمع‌بندی می‌توان گفت که لزوم صدور شناسنامه فنی به صورتی که در آیین‌نامه و دستورالعمل مربوطه بیان شده است، چیزی جز تشریفات اضافی و افزودن بر دیوان‌سالاری نخواهد بود و بیش از این‌که مانعی برای سوء استفاده سودجویان از حوزه پیش‌فروش ساختمان باشد، باعث صعوبت در فعالیت فعالان این حوزه‌ خواهد بود. اگر تنها همین مقدار از اطلاعات واحد ساختمانی ضروری است، دیگر نیازی به صدور سند مجزا نمی‌بود. از طرف دیگر می‌توان اذعان داشت آنچه که منجر به بروز مشکل در امر پیش‌فروش می‌گردد، مشخص نبودن این اوصاف در اسناد صادر شده در مراحل صدور مجوز ساخت نیست؛ بلکه این است که معمولاً ساختمان مطابق آنچه که به شهرداری اعلام شده، احداث نمی‌گردد. با این اوصاف به نظر می‌رسد که وزارت راه و شهرسازی باید در تنظیم دستورالعمل مذکور تجدیدنظر نماید و با انجام تحقیقات گسترده و همچنین با همکاری و هم‌اندیشی شهرداری‌ها، شرایط را برای صدور سندی با مشخصات هر چه دقیق‌تر فراهم آورد تا پیش‌خریداری که بدون آشنایی به امور ساختمانی، مبادرت به پیش‌خرید واحد ساختمانی می‌نماید، با مشاهده اسناد و مدارک موجود به ویژه شناسنامه فنی واحد ساختمانی، اطلاعات پایه‌ای را به دست آورد.

ب ـ مرجع صادرکننده شناسنامه فنی

ماده ۲۲ قانون پیش‌فروش ساختمان مقرر می‌دارد: «شهرداری‌ها مکلف‌اند هنگام صدور پروانه ساختمان برای هر واحد نیز شناسنامه فنی مستقل با ذکر مشخصات کامل و ملحقات و سایر حقوق با شماره مسلسل صادر و به متقاضی تسلیم نمایند.» این ماده صراحتاً شهرداری‌ها را مرجع صالح برای صدور شناسنامه فنی معرفی می‌کند. با وجود این ارجاع بند د ماده یک آیین‌نامه اجرایی این قانون و اشاره به عبارت «شناسنامه فنی و ملکی ساختمان» در ماده شش همین آیین‌نامه، سبب شده است که نقش سازمان نظام مهندسی در فرایند صدور شناسنامه فنی مستقل با ابهام روبه‌رو گردد. همچنین پیش‌بینی ماده شش دستورالعمل صدور شناسنامه فنی ساختمان که به حضور مهندسین ناظر در فرآیند صدور شناسنامه فنی مستقل اشاره کرده است،[۶۹] خود منجر به بروز ابهام دیگری در خصوص مرجع صدور شناسنامه فنی گردیده است.

فارغ از ابهاماتی که در اثر سهل‌انگاری واضعان آیین‌نامه پدید آمده است، به عنوان جمع‌بندی نهایی در خصوص مرجع صدور شناسنامه فنی، باید بین دو سند قائل به تفکیک شد:

شناسنامه فنی و ملکی ساختمان: این شناسنامه سندی است که حاوی اطلاعات فنی و ملکی کل ساختمان بوده و توسط سازمان نظام مهندسی ساختمان هر استان صادر می‌گردد[۷۰]. پس از اتمام عملیات ساختمانی، طبق ماده ۳۵ «آیین نامه اجرایی ماده ۳۳ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان»، اخذ این سند توسط متقاضی پایان کار الزامی است. شایان ذکر است که سند مذکور مختص به قرارداد پیش‌فروش نبوده و در تمام عملیات‌های ساختمانی نیز کاربرد دارد.

شناسنامه فنی مستقل هر واحد ساختمانی: این شناسنامه سندی است که محتویات آن طبق دستورالعمل صدور شناسنامه فنی ساختمان مصوب ۱۳۹۳، تعیین می‌گردد. در خصوص مرجع صدور این شناسنامه، ماده ۲۲ قانون پیش‌فروش صرفاً به شهرداری‌ها اشاره کرده است. این در حالی است که در مناطق با جمعیت کمتر از سه هزار و پانصد نفر، اساساً شهرداری تشکیل نمی‌شود.[۷۱] در همین راستا دستورالعمل صدور شناسنامه فنی ساختمان در ماده سه، سایر مراجع قانونی صدور پروانه به غیر از شهرداری را نیز مورد توجه قرار داده است.

طبق ماده شش دستورالعمل صدور شناسنامه فنی ساختمان، مهندسان ناظر نیز در صدور شناسنامه فنی نقش دارد. هر چند ماده مذکور به صراحت در خصوص نقش مهندسان ناظر در فرایند صدور شناسنامه فنی تعیین تکلیف نکرده است؛ اما با توجه به ظاهر این ماده می‌توان گفت که صدور صحیح شناسنامه فنی منوط به تأیید مهندسان ناظر شده است. به نظر می‌رسد علت این اقدام وزارت راه و شهرسازی، مشارکت دادن مهندسان ناظر در جهت تضمین قابلیت اجرایی محتویات سند و هم‌چنین نظارت بعدی ایشان بر اجرای عملیات ساختمانی در راستای شناسنامه فنی مستقل می‌باشد.

علاوه بر دستورالعمل مذکور، در قانون پیش‌فروش ساختمان نیز حوزه وظایف مهندس ناظر توسعه داده شده است. طبیعتاً مهندسان ناظر در برابر گسترش وظایف و مسئولیت خود، خواستار ما به ازای مناسبی خواهند بود. شهرداری‌ها نیز احتمالاً بابت صدور شناسنامه فنی و ملکی، عوارضی را مطالبه خواهند نمود. لزوم پرداخت این هزینه‌ها، به یکی از موانع اجرای قانون پیش‌فروش ساختمان تبدیل خواهد شد. البته شایان ذکر است که ماده هشتم دستورالعمل صدور شناسنامه فنی، صدور کلیه تأییدیه‌های مندرج در قانون پیش‌فروش ساختمان را جزو وظایف مهندسین ناظر و مراجع صدور پروانه ساختمانی دانسته و دریافت هر گونه مبلغی بابت این وظایف را به طور کلی ممنوع اعلام کرده است؛ اما به نظر می‌رسد در عمل، این مقرره متروک واقع شود.

علاوه بر ایرادات حقوقی پیش‌گفته، در رویه عملی، هر چند شهرداری که به عنوان مرجع اصلی صدور شناسنامه فنی معرفی است، در فراهم کردن زیرساخت‌های مربوط به صدور شناسنامه اهمال می‌ورزند؛ اما با توجه به محدودیت‌های نظام حقوق عمومی کشور، الزام شهرداری‌ها به صدور شناسنامه فنی با دشواری رو به رو است؛ بنابراین بازنگری در قواعد حاکم بر شناسنامه فنی مستقل ضروری به نظر می‌رسد. بازنگری در قواعد حاکم بر شناسنامه فنی مستقل، مستلزم شناخت اهداف آن است. به نظر می‌رسد مقنن از پیش‌بینی ساز و کار جدیدی تحت عنوان «شناسنامه فنی مستقل»، به دنبال محقق ساختن سه هدف اساسی بوده است:

هدف اول جلوگیری از معاملات معارض نسبت به یک واحد ساختمانی است. صدور شناسنامه فنی ساختمان از دو جنبه این هدف را محقق می‌سازد. اول این‌که با صدور شناسنامه فنی از سوی شهرداری‌ها و سایر مراجع قانونی، متعلق حق پیش‌فروشنده به طور دقیق می‌شود و پیش‌خریدار در زمان انعقاد قرارداد پیش‌فروش اطمینان خاطر می‌یابد که مورد معامله قبلاً متعلَّق حق سایرین قرار نگرفته است. همچنین به موجب شناسنامه فنی شماره پارکینگ و انباری تعلق یافته به هر یک از واحدهای ساختمانی مشخص می‌گردد. دوم این‌که با توجه به فقدان ساز و کار ثبتی مناسب جهت تشخیص معاملات معارض پیش‌فروش نسبت به واحدهای ساختمانی آتی بر روی یک پلاک ثبتی، شناسنامه فنی می‌تواند ساز و کار مناسبی برای تشخیص معاملات معارض باشد. توضیح بیشتر آن‌که در نظام ثبتی فعلی هر ملک با یک پلاک ثبتی شناخته می‌شود و تا قبل از تفکیک آن ملک، به لحاظ قانونی ممیزه‌ای برای تشخیص اجزای یک ملک مانند واحدهایی که قرار است در آینده معامله شود، وجود ندارد. بدین جهت دفاتر اسناد رسمی فی نفسه به لحاظ قانونی و رویه‌ای برای ثبت معاملات معارض با مانعی رو به رو نیستند و در مورد املاکی که تعداد پیش‌فروش‌های بسیار بالایی نسبت به یک پلاک ثبتی صورت می‌گیرد، به لحاظ خطای انسانی نیز امکان ثبت معاملات معارض وجود دارد. با توجه به این‌که شناسنامه فنی مستقل توسط شهرداری که از نظام منعطف‌تری برای شناسایی املاک برخوردار است، صادر می‌شود،[۷۲] مکانیزه کردن فرایند تشخیص معاملات معارض نیز با سهولت بیشتری امکان‌پذیر است.

هدف دوم از صدور شناسنامه فنی تعیین دقیق اوصاف واحد ساختمانی است تا از این طریق غرر مرتفع شود و با الزامی دانستن تأیید شناسنامه فنی توسط مهندسان ناظر، تحقق وعده‌های پیش‌فروشنده در خصوص اوصاف واحد ساختمانی تضمین گردد.

هدف سوم از صدور شناسنامه فنی جلوگیری از وعده‌های اغوا کننده پیش‌فروشنده است که به لحاظ قانونی و فنی قابلیت اجرا ندارد؛ بدین توضیح که پیش‌فروشنده ممکن است برای جذب منابع مالی از پیش‌خریداران وعده‌هایی مطرح کند که طبق مقررات جاری مملکت علی‌الخصوص مقررات ملی ساختمان، اساساً غیرقانونی و غیر قابل اجرا است و یا به لحاظ فنی امکان اجرایی نخواهد داشت. این هدف از طریق صدور شناسنامه فنی توسط شهرداری و تأیید مهندس ناظر تأمین شده است.

هرگونه بازنگری در خصوص شناسنامه فنی ساختمان باید در راستای این اهداف صورت پذیرد. در واقع راهکار اصلاحی که این اهداف را تأمین ننماید، از کارآمدی قانون پیش‌فروش ساختمان خواهد کاست. در شرایط فعلی که صدور شناسنامه فنی از سوی شهرداری‌ها با دشواری رو به رو است، سه راهکار برای حل این مشکل قابل تصور است:

۱) پیش‌بینی ضمانت اجرا برای تخلف شهرداریها از صدور شناسنامه فنی مستقل: به نظر می‌رسد پیش‌بینی ساز و کاری برای ملزم کردن شهرداری‌ها نسبت به صدور شناسنامه فنی ساختمان با توجه به ساختار فعلی حقوق عمومی در کشور، در عمل قابلیت اجرایی ندارد؛ زیرا در رویه عملی مشاهده می‌گردد که شهرداری‌ها به موجب اصل یک‌صدم قانون اساسی در بسیاری از مسائل برای خود استقلال قائل هستند و به سادگی از اجرای قوانین سر باز می‌زنند و تنها حربه‌ای که در شرایط کنونی برای مردم فراهم است، شکایت به شعب دیوان عدالت اداری است که یک راه حل موردی و محدود است. اصلاح این وضعیت از رسالت قانون پیش‌فروش ساختمان خارج است. حتی با فرض این‌که در قانون پیش‌فروش ضمانت اجراهایی همانند انفصال دائم یا موقت مسئولین شهرداری تعیین شود، علاوه بر افزایش تراکم پرونده‌ها در دادگستری، ممکن است به جهت کثرت تخلفات، قانون متروک واقع شود؛ بنابراین به طور کلی، راهکار مذکور کارآمد نخواهد بود.

۲) پیش‌بینی مشوق‌هایی برای صدور شناسنامه فنی مستقل: با توجه به این‌که شهرداری به عنوان یک نهاد عمومی غیردولتی، استقلال مالی دارد، بدیهی است که از سازوکارهای دارای ما به ازای مالی استقبال کند. اساساً شاید یکی از علل عدم صدور شناسنامه فنی، الزامی بودن صدور آن به صورت رایگان است.[۷۳] احتمال دارد در صورت تعیین هزینه مناسبی برای این خدمت، شهرداری‌ها از صدور شناسنامه فنی استقبال کنند. با وجود این راهکار مزبور نیز خالی از ایراد نخواهد بود؛ زیرا از یک سو اگر در راستای ترغیب شهرداری‌ها، هزینه صدور شناسنامه فنی قابل توجه باشد، به بازار پیش‌فروش آسیب وارد خواهد شد و از این حیث اهداف قانون پیش‌فروش محقق نمی‌گردد. از سوی دیگر اگر در جهت کاهش هزینه‌های پیش‌فروش، مبلغ کمی برای صدور شناسنامه فنی در نظر گرفته شود، عامل اقتصادی ترغیب کننده‌ای برای شهرداری‌ها شکل نمی‌گیرد؛ بنابراین شهرداری‌ها همچنان در فرایند صدور شناسنامه فنی اهمال خواهند کرد.

۳) حذف شهرداری از فرایند صدور شناسنامه فنی مستقل: صدور شناسنامه فنی به نوعی تضمین مفاد آن توسط شهرداری‌ها را به ذهن متبادر می‌سازد. با وجود این از یک سو امکان وجود چنین نظارتی محل تردید است و از سوی دیگر سبب مداخله شهرداری‌ها در مسائلی از اوصاف ساختمان می‌گردد که خارج از صلاحیت شهرداری‌ها است.[۷۴] با توجه به مطالب پیش‌گفته به نظر می‌رسد یکی از بهترین راه‌کارها برای حل مشکل صدور شناسنامه فنی، حذف شهرداری از این فرایند باشد. البته با حذف شهرداری از فرایند مذکور ممکن است به برخی از اهداف مدنظر مقنن خلل وارد شود که در این خصوص باید به نحوی تعیین تکلیف شود. راجع به هدف اول یعنی جلوگیری از معاملات معارض می‌توان با تقویت سازوکارهای ثبتی از بروز معاملات معارض جلوگیری کرد. در این خصوص کافی است که برای هر واحد ساختمانی که قرار است در آینده بر روی یک پلاک ثبتی ساخته شود، شناسه منحصر به فردی تخصیص یابد که با پلاک ثبتی همان ملک در پیوند باشد. در خصوص هدف دوم اولاً می‌توان با مشخص کردن اوصاف دقیق واحد ساختمانی در قرارداد پیش‌فروش از شبهه غرری بودن معامله و تخلفات احتمالی پیش‌فروشنده جلوگیری کرد، ثانیاً با تأیید کردن شناسنامه فنی توسط مهندسان ناظر مسئله نظارت بر اجرای تعهدات از سوی پیش‌خریدار نیز مرتفع می‌گردد. در خصوص هدف سوم نیز کماکان به واسطه تأیید مهندسان ناظر قابلیت اجرایی پروژه تضمین می‌گردد و پیش‌فروشنده نمی‌تواند با وعده‌های غیرواقعی، پیش‌فروشنده را اغوا کند. بدیهی است که در صورت تخلف مهندسان ناظر و تأیید خلاف واقع سند شناسنامه فنی، وی با اجتماع ارکان مسئولیت مدنی، در برابر پیش‌خریدار ضامن خواهد بود. با این اوصاف پیشنهاد می‌شود شهرداری به عنوان مرجع صدور شناسنامه فنی از قانون و دستورالعمل مربوطه حذف شود و صدور شناسنامه فنی در قالب‌های از پیش تعیین شده‌ای که وزارت راه و شهرسازی معرفی می‌کند، توسط مهندسان ناظر صورت بگیرد. با توجه به فلسفه ماده ۱۷ آیین‌نامه اجرایی قانون پیش‌فروش ساختمان، توصیه می‌شود به منظور تضمین صحت انتساب

©

امضا به مهندسان ناظر، این مسئله توسط دفاتر اسناد رسمی گواهی شود.

۴) حذف شناسنامه فنی مستقل واحد: مطالعه دقیق عرف معاملاتی از شاخصه‌های یک فرایند تقنینی صحیح و کارآمد است. قانونی که بتواند اهداف مد نظر خود را با آسان‌ترین فرایند اجرایی و کم‌ترین تغییر در نوع رفتار اشخاص تأمین نماید، بر قانونی که فرایندهای پیچیده و جدیدی را ابداع کرده و تلاش دارد رفتار اشخاص را به حالت‌های خاصی هدایت کند. رجحان دارد. قانون پیش‌فروش ساختمان از ایجاد سند جدیدی به نام شناسنامه فنی مستقل، اهدافی را مد نظر داشته است؛ چنانچه این اهداف را بتوان با تغییرات اندک در سازوکارهای پیشین تأمین نمود، لزومی به صدور یک سند جدید نخواهد بود. حتی چنانچه سازوکارهای جایگزین شناسنامه فنی بتواند میزان بالایی از اهداف شناسنامه فنی را محقق سازد، بازهم چشم پوشی از اهداف کم اهمیت‌تر با توجه به ایجاد سهولت در اجرای قانون منطقی است. پس از حذف شناسنامه فنی نیز از طریق ایجاد یک ساز و کار ثبتی کارآمد، می‌توان از وقوع معاملات معارض جلوگیری کرد. به نظر می‌رسد صدور شناسنامه فنی توسط شهرداری و نظارت مهندسین ناظر هم لزوماً به معنی تضمین ساخت واحد ساختمان با تمامی اوصاف مندرج در شناسنامه فنی نیست. آنچه می‌تواند مانع تضرر پیش‌خریداران گردد مشخص بودن دقیق اوصاف واحد پیش‌فروش شده و پیش‌بینی ضمانت اجرای قانونی مناسب برای تخلف پیش‌فروشنده است. به نظر می‌رسد با تغییرات جزئی زیر در رویه‌های موجود، تقریباً می‌توان تمامی کارکردهای صدور شناسنامه فنی را تأمین کرد و در اصلاح قانون پیش‌فروش ساختمان، شناسنامه فنی را که صدور آن بزرگ‌ترین مانع در مسیر اجرای قانون است از قانون مذکور حذف نمود:

در شرایط فعلی در زمان اخذ پروانه ساخت تنها تعداد پارکینگ‌ها و انباری‌های یک ساختمان مشخص است و تعلق آن‌ها به هر یک از واحدها در زمان صدور سند تفکیکی مشخص می‌گردد. با توجه به بیشتر یا کمتر بودن تعداد پارکینگ‌ها و انباری‌ها نسبت به تعداد واحدهای احداثی و یا تفاوت ارزش آن‌ها به سبب عوامل دیگر، بهتر است به جای اینکه شهرداری از طریق صدور شناسنامه فنی تعلق آن‌ها به واحدها را مشخص نماید، تعلق پارکینگ‌ها و انباری‌ها به واحدهای ساختمانی در پروانه ساختمانی تعیین گردد.[۷۵]

هم اکنون در سامانه ثبتی کشور تا زمانی که ساختمان تکمیل نشده و صورت‌مجلس تفکیکی صادر نگردیده است، کل ساختمان با یک پلاک ثبتی شناسایی می‌گردد. ثبت قرارداد پیش‌فروش ساختمان در شرایط فعلی موجب تعلق قرارداد مذکور به پلاک ثبتی عرصه خواهد شد.[۷۶] در اصلاح فرایند فعلی پیش‌فروش ساختمان، می‌توان پیشنهاد کرد که پیش‌فروشنده ملزم گردد قبل از انعقاد قرارداد پیش‌فروش ساختمان، پروانه ساخت به مرجع ثبت ارائه دهد تا مرجع ثبت در سامانه خود به تعداد واحدهایی که قرار است بر روی عرصه ایجاد شود، شناسه فرعی بر روی پلاک ثبتی ایجاد نماید تا قراردادهای پیش‌فروش واحدها به وسیله این شناسه از یکدیگر تمییز داده شوند.

با حذف شناسنامه فنی مستقل واحد، لزوم وضع ضمانت اجرای دقیق و کارآمد که در مبحث سوم بدان می‌پردازیم، اهمیت دو چندان می‌یابد. پیشنهادات اصلاحی در خصوص ضمانت اجرای تعهد پیش‌فروشنده در همان مبحث طرح خواهد شد.

گفتار سوم ـ تعهدات جانبی پیش‌فروشنده

همان‌طور که گفته شد، تعهد اصلی پیش‌فروشنده ساخت یا تکمیل واحدهای ساختمانی است که به تفصیل در خصوص آن سخن گفته شد. در این گفتار به بررسی آن دسته از تعهدات پیش‌فروشنده خواهیم پرداخت که هر چند اصالتاً در قانون پیش‌فروش به آن‌ها اشاره نشده است؛ اما اجرای کامل و صحیح تعهدات اصلی پیش‌فروشنده منوط به رعایت آن‌ها است. پیش‌فروشنده مکلف است پس از ساخت و تکمیل واحد ساختمانی نسبت به تنظیم سند رسمی واحدهای ساختمانی به نام پیش‌خریداران اقدام نماید. برای فراهم آمدن شرایط تنظیم سند واحد ساختمانی مربوطه مقدماتی لازم است که می‌توان آن‌ها را به چند دسته تقسیم کرد:

بند اول ـ اخذ مفاصا حساب مالیاتی

طبق ماده ۱۸۷ قانون مالیات‌های مستقیم، در کلیه معاملاتی که به موجب اسناد رسمی صورت می‌گیرد، ثبت معامله منوط به پرداخت مالیات ملک و اخذ مفاصا حساب مالیاتی است و دفترخانه اسناد رسمی حق ندارد بدون رؤیت چنین سندی اقدام به ثبت انتقال مالکیت نماید. ماده مذکور مقرر می‌دارد:

در کلیه مواردی که معاملات موضوع فصل چهارم از باب دوم و همچنین فصول اول و ششم باب سوم این قانون به موجب اسناد رسمی صورت می‌گیرد صاحبان دفاتر اسناد رسمی مکلف‌اند قبل از ثبت و یا اقاله یا فسخ سند معامله، مراتب را با شرح و مشخصات کامل و چگونگی نوع و موضوع معامله مورد نظر به اداره امور مالیاتی محل وقوع ملک و یا محل سکونت مؤدی حسب مورد اعلام و پس از کسب گواهی انجام معامله اقدام به ثبت یا اقاله یا فسخ سند معامله حسب مورد نموده و شماره و مرجع صدور آن را در سند معامله قید نمایند.

گواهی انجام معامله حداکثر ظرف ده روز از تاریخ اعلام دفترخانه، پس از وصول بدهی‌های مالیاتی مربوط به مورد معامله از مؤدی ذی‌ربط، از قبیل مالیات بر درآمد اجاره املاک و همچنین وصول مالیات حق واگذاری محل، مالیات شغلی محل مورد معامله، مالیات درآمد اتفاقی و مالیات نقل و انتقال قطعی املاک حسب مورد صادر خواهد شد.

شایان ذکر است هر چند تنظیم قرارداد پیش‌فروش طبق ماده پنجم قانون پیش‌فروش ساختمان بدون ارائه گواهی مالیاتی و صرفاً در قبال پرداخت حق‌التحریر طبق تعرفه خاص قوه قضائیه صورت می‌گیرد؛ اما قانون پیش‌فروش در خصوص ثبت سند انتقال مالکیتی که پس از اتمام عملیات ساخت تنظیم می‌شود، ساکت است و از این حیث طبق عمومات اخذ مفاصا حساب مالیاتی برای ثبت آن الزامی است. با توجه به این‌که مبالغ مالیات ممکن است بسیار قابل توجه باشد و از آن‌جا که پرداخت این مبالغ لازمه رسیدن پیش‌خریدار به حق خود است، مقنن باید در جهت حمایت از پیش‌خریدار، تدابیری اتخاذ کند که در ادامه به بررسی آن خواهیم پرداخت.

بند دوم ـ اخذ مفاصا حساب شهرداری

گواهی مفاصا حساب شهرداری یکی دیگر از مدارکی است که برای ثبت سند انتقال املاک در دفاتر اسناد رسمی ضروری می‌باشد. تبصره ماده ۷۴ قانون شهرداری مصوب ۱۳۳۴ مقرر می‌دارد: «دفاتر اسناد رسمی مکلفند قبل از انجام معاملات قطعی نسبت به عوارض مستغلات و اراضی شهری مفاصا حساب شهرداری را مطالبه و‌ قبل از ارائه مفاصا حساب از تنظیم سند خودداری نمایند.» بر اساس این مقرره، پیش‌فروشنده مکلف است به صورت کتبی از شهرداری درخواست مفاصا حساب نماید. اداره مربوطه پیش از ملاحظه پلاک ثبتی ساختمان و مشخصات آن، مبلغی را به عنوان عوارض نوسازی و عمران شهری معین و به وی اعلام می‌دارد و با پرداخت این مبلغ، اقدام به صدور مفاصا حساب می‌کند. طبیعی است که در فرض امتناع پیش‌فروشنده، پیش‌خریدار باید به نمایندگی از پیش‌فروشنده به شهرداری مراجعه کرده و مبالغ فوق را بپردازد که در این صورت می‌تواند بعداً برای وصول مبالغ پرداختی، به پیش‌فروشنده مراجعه کند.

بند سوم ـ اخذ گواهی پایان کار شهرداری

به موجب تبصره هشتم ماده ۱۰۰ قانون شهرداری‌ها «دفاتر اسناد رسمی مکلفند قبل از انجام معامله قطعی در مورد ساختمان‌ها گواهی پایان ساختمان و در مورد ساختمان‌های ناتمام گواهی عدم ‌خلاف تا تاریخ انجام معامله را که توسط شهرداری صادر شده باشد ملاحظه و مراتب را در سه بند قید نمایند.» ماده یک قانون تسهیل تنظیم اسناد در دفاتر اسناد رسمی نیز به اجباری بودن ارائه پایان کار شهرداری جهت تنظیم سند رسمی انتقال اشاره دارد. همچنین بند یک دستورالعمل تفکیک آپارتمان‌ها ابلاغی از طرف ریاست وقت سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در تاریخ ۲۰ مرداد ماه ۱۳۸۲ مقرر داشته است: «پذیرش درخواست تفکیک از طریق دفاتر اسناد رسمی همراه با گواهی مصدق شده پایان کار به وسیله مالک یا قائم‌مقام وی تسلیم رئیس واحد ثبتی یا مسئول مربوطه می‌شود. افراد غیر صالح حق تسلیم درخواست را ندارند.»

با توجه به مقررات فوق باید اذعان داشت که اولین گام جهت صدور سند تفکیکی برای هر یک از واحدهای ساختمانی ساخته شده، اخذ صورت‌مجلس تفکیکی ثبت است. بدین منظور اصولاً پیش‌فروشنده باید به دفترخانه مراجعه کرده و تنظیم صورت‌مجلس تفکیکی را تقاضا نماید و سپس درخواست اخذ صورت‌مجلس را به ضمیمه کپی سند مالکیت، نقشه تفکیکی، پایان کار شهرداری و رونوشت مصدق آن، به ثبت محل ارائه دهد.

در صورت تخلف پیش‌فروشنده مشکل اصلی که پیش‌خریدار در خصوص اخذ پایان کار با آن مواجه است، این است که در عرف ساخت و ساز، امروز کمتر ملکی کاملاً مطابق با نقشه و شرح مندرج در پروانه ساخت، تکمیل و آماده تحویل می‌گردد. در فرض عدم تطابق واحدهای ساخته شده با اوصاف تعیین شده در پروانه ساخت، شهرداری از صدور پایان کار امتناع می‌ورزد و به لحاظ قانونی صدور پایان کار منوط به تعیین تکلیف راجع به تخلفات در کمیسیون ماده ۱۰۰ شهرداری است. کمیسیون مذکور با توجه به نوع و میزان تخلف صورت گرفته حکم به پرداخت جریمه و یا تخریب صادر می‌نماید. به موجب قانون شهرداری‌ها، کمیسیون مذکور در برخی موارد به حکم قانون باید صرفاً حکم به پرداخت جریمه بدهد و در برخی موارد نیز بین حکم به پرداخت جریمه یا تخریب مخیر است که معمولاً در رویه حکم به پرداخت جریمه داده می‌شود. به همین دلیل غالب سازندگان بسیاری از این مقررات را رعایت نکرده و پرداخت جریمه در قالب رأی کمیسیون ماده ۱۰۰ را ترجیح می‌دهند. از طرف دیگر انجام برخی محاسبات و دقت نظر در نقشه کشی‌ها نیازمند صرف زمان زیادی است که سازندگان برای عدم فوت وقت ترجیح می‌دهند ابتدا موافقت اصولی و پروانه ساخت را بر اساس یک نقشه اخذ نمایند و سپس در طول فرایند اجرای پروژه، در خصوص نقشه و تغییرات نهایی تصمیم‌گیری کنند و در نهایت، تأییدیه شهرداری را مطابق ضوابط اخذ نمایند. با توجه به این‌که سازندگان غالباً مقررات ساخت و ساز را رعایت نمی‌کنند، اخذ پایان کار مستلزم پرداخت هزینه‌های گزافی است که در صورت تخلف پیش‌فروشنده از تنظیم سند رسمی، بدواً تمام آن‌ها بر عهده پیش‌خریدار خواهد بود.

بند چهارم ـ اخذ صورت‌مجلس تفکیکی

سازنده یک ساختمان، پس از اتمام عملیات ساختمانی و اخذ پایان کار شهرداری باید برای تسلیم درخواست تفکیک به یکی از دفترخانه‌ها مراجعه کند و نامه درخواست تفکیک را ثبت نماید و آن را به همراه سند مالکیت زمین و پایان کار شهرداری به اداره ثبت محل ارائه دهد. بعد از انجام مکاتبات با شهرداری، اداره ثبت زمانی را برای مراجعه متقاضی جهت تعیین نماینده و نقشه‌بردار مشخص می‌نماید. متقاضی در روز معین حاضر شده و مسئول مربوطه، نماینده و یک نقشه‌بردار را جهت عزیمت به محل ساختمان تعیین می‌کند. متقاضی باید هزینه فوق‌العاده مأموریت و سفر نماینده و نقشه‌بردار را تودیع نماید. نماینده و نقشه‌بردار به همراه متقاضی در زمان تعیین شده در محل حاضر می‌گردند و با معرفی ملک توسط متقاضی، تشخیص و تطبیق حدود ساختمان توسط نماینده و نقشه برداری و ارزیابی توسط نقشه بردار انجام می‌گیرد. نقشه تفکیکی ترسیم شده، واحدهای تفکیک شده و ملک اصلی به دقت اندازه‌گیری می‌شوند. صورت‌مجلس تفکیکی که توسط نماینده تهیه شده، به امضای نقشه بردار و متقاضی نیز می‌رسد. این پروسه امری معمول و لازم جهت آماده شدن سند رسمی برای هر یک از واحدهای ساختمانی به صورت مجزا است که باید تماماً توسط مالک صورت گیرد.

پس از اتمام عملیات ساختمانی، صدور سند رسمی تفکیکی برای هر یک از واحدهای مسکونی نیازمند طی فرایند زمان‌بری است که بعضاً تا چند سال پس از اتمام عملیات ساختمانی به طول می‌انجامد؛ بنابراین به نظر می‌رسد در مواجهه با بند هفتم ماده دوم نباید چنین تصور کرد که در قرارداد پیش‌فروش لزوماً زمان تحویل واحد ساختمانی و تنظیم سند رسمی یکسان است.

انجام فرایند مقدماتی صدور سند تفکیکی برای هر یک از واحدهای ساختمانی نیازمند اقداماتی از جانب پیش‌فروشنده است و مراجع ذی‌ربط تنها با اقدام مالک رسمی یا وکیل او، فرایند مذکور را انجام خواهند داد. قانون پیش‌فروش در خصوص ضمانت اجرای تخلف پیش‌فروشنده از اخذ سند تفکیکی تعیین تکلیف نکرده است؛ بنابراین مسئله تابع عمومات مربوط به اجرای احکام مدنی خواهد بود. شایان ذکر است که در لایحه تقدیمی دولت برای تخلف از تکلیف مذکور ضمانت اجرای کیفری در نظر گرفته شده بود و همچنین طبق بند پنجم ماده سوم لایحه مذکور طرفین مکلف بودند در ضمن قرارداد خود به وکالت پیش‌خریدار از جانب پیش‌فروشنده، جهت انجام این اقدامات تصریح کنند. با این اوصاف لایحه پیش‌فروش نسبت به قانون مصوب مجلس، دو مزیت داشت: اول این‌که به دلیل وجود ضمانت اجرای کیفری، پیش‌فروشنده به اخذ سند تفکیکی ترغیب می‌شد و دوم این‌که ایراد عدم سمت پیش‌خریدار به واسطه اعطای وکالت طبق بند پنجم ماده سوم مرتفع شده بود. با این حال قانون پیش‌فروش ساختمان برای پیش‌فروشنده‌ای که از انجام اقدامات مذکور امتناع می‌کند، ضمانت اجرای کیفری پیش‌بینی نکرده و اعطای وکالت ضمن قرارداد پیش‌فروش را نیز الزامی ندانسته است. مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی با توجه به امکان صدور اجرائیه ثبتی جهت تنظیم سند رسمی انتقال مالکیت، الزام طرفین به اندراج شرط اعطای وکالت ذیل قرارداد پیش‌فروش را ضروری ندانست و بدین جهت در متن مصوب مجلس چنین مقرره‌ای یافت نمی‌شود. همچنین قسمت آخر ماده ۱۳ مقرر داشته است: «… اداره ثبت اسناد و املاک محل وقوع ملک مکلف است به تقاضای ذی‌نفع نسبت به تفکیک و یا افراز ملک پیش‌فروش شده اقدام نماید.» استفاده از لفظ ذی‌نفع به جای مالک یا قائم‌مقام وی در این قانون، نشان دهنده این امر است که پیش‌خریدار هم می‌تواند با مراجعه به اداره ثبت، فرایند صدور صورت‌مجلس تفکیکی را دنبال نماید. با وجود این باید توجه داشت که از یک سو اداره ثبت تنها یکی از مراجعی است که پیش‌خریدار جهت انجام اقدامات مقدماتی صدور سند باید به آن مراجعه نماید و از سوی دیگر فراهم بودن زمینه انجام این اقدامات توسط پیش‌خریدار در اداره ثبت، نیازمند صدور دستورالعمل در این خصوص می‌باشد.

با توجه به مبالغ هنگفتی که می‌بایست از بابت مالیات ملک، عوارض نوسازی و عمران شهری، جریمه‌های کمیسیون ماده ۱۰۰ شهرداری و مواردی از این قبیل پرداخت شود، پیش‌خریدار غالباً در اخذ سند رسمی با مشکل رو به رو می‌شود؛ زیرا معمولاً بضاعت مالی اندکی دارد و هزینه‌های مذکور ممکن است حتی از کل بهای عوض قراردادی بیشتر باشد.

در ماده ۱۴ قانون پیش‌فروش ساختمان به پیش‌خریدار اجازه داده شده است از محل اقساط پرداخت نشده (ماده ۱۱) هزینه‌هایی را که متقبل شده است، احتساب کند. البته این ماده در خصوص فرضی است که پیش‌خریدار به تمام تعهدات خود عمل کرده؛ اما پیش‌فروشنده به بخشی از تعهدات خود (کمتر از ده درصد) عمل نکرده باشد. قانون‌گذار در ماده ۱۳ در خصوص احتساب هزینه‌ها از محل اقساط پرداخت نشده ساکت است؛ حکم بخش اخیر ماده ۱۴ راجع به احتساب هزینه‌ها از محل اقساط پرداخت نشده، خصوصیتی ندارد که آن را محدود به فرض ماده ۱۴ بدانیم. در جهت تقویت این استدلال می‌توان تبصره ماده ۱۸ لایحه تقدیمی دولت که به لحاظ محتوا متناظر با ماده ۱۳ قانون فعلی است، مدنظر قرار داد. در تبصره مذکور مقرر شده بود که «در مورد این ماده هزینه‌های نقل و انتقال از باقی مانده ثمن و محاسبه آن برای تنظیم سند رسمی انتقال ممکن است.»؛ بنابراین می‌توان با اتخاذ ملاک از حکم مندرج در بخش اخیر ماده ۱۴ قانون پیش‌فروش، در خصوص فرض ماده ۱۳ نیز قائل به احتساب هزینه‌ها از محل اقساط بود.

هر چند راه حل مندرج در ماده ۱۴ مبنی بر وصول هزینه‌های تکمیل ساختمان و تنظیم سند رسمی از محل اقساط پرداخت نشده موضوع ماده ۱۱ در جایگاه خود منطقی و قابل توجیه است؛ اما حتی با فرض جاری دانستن این راه‌حل در مورد ماده ۱۳ این اشکال باقی خواهد ماند که ده درصد باقی‌مانده از عوض قراردادی برای پرداخت هزینه‌های تنظیم سند رسمی در ماده ۱۳ کفایت نمی‌کند؛ زیرا دفترخانه در اجرای ماده ۱۳ بر خلاف ماده ۱۴ برای تنظیم سند انتقال واحد ساختمانی، به مطالبه پایان کار شهرداری و صورت‌مجلس تفکیکی نیاز دارد.

به منظور اخذ سند رسمی تفکیکی برای هر یک از واحدهای ساختمانی احداث شده، لازم است که برای کل ساختمان فرایندهای مقدماتی پیش‌گفته به صورت یک‌جا انجام شود. به عبارت دیگر کلیه اقداماتی که پیش‌تر بیان گردید، مربوط به فراهم شدن شرایط صدور سند تفکیکی برای کلیه واحدهای پیش‌خرید شده است و هر یک از پیش‌خریداران با مراجعه به دفترخانه باید اقدامات لازم را برای کل ساختمان صورت دهند؛ یعنی مفاصا حساب مالیاتی و شهرداری ملک را اخذ نمایند یا اقدامات لازم جهت اخذ پایان کار کل ساختمان را انجام دهند. پس از انجام اقدامات مذکور اداره ثبت نیز صورت‌مجلس تفکیکی را برای کلیه واحدها صادر می‌نماید. قابل تفکیک نبودن هزینه‌های مربوط به تنظیم سند رسمی نسبت به هر یک از واحدها، مستلزم ارتباط میان کلیه پیش‌خریداران و اقدام هماهنگ آن‌ها است؛ زیرا با توجه به این‌که هزینه‌های مربوط به کل واحدهای ساختمانی مبلغ گزافی است، هیچ‌کدام از پیش‌خریداران نمی‌توانند به تنهایی این هزینه‌ها را از محل باقی‌مانده عوض قراردادی تأمین کنند؛ لذا آسان‌ترین راه، تجمیع باقی‌مانده تمامی مبالغی است که پیش‌خریداران باید به پیش‌فروشنده بپردازند تا شاید امکان پرداخت این هزینه‌ها فراهم گردد. هر چند مقنن در قانون پیش‌فروش ساختمان نسبت به تنظیم روابط پیش‌خریداران در این مورد، مقرره خاصی وضع نکرده است؛ اما در صورت عدم همکاری سایر پیش‌خریداران با توجه به قواعد عام اجرای احکام مدنی،[۷۷] پیش‌خریداری که از اموال شخصی خود هزینه‌های مذکور در این گفتار را پرداخت نماید، می‌تواند هزینه‌های پرداختی خود را از محل مطالبات پیش‌فروشنده نزد سایر پیش‌خریداران استیفا کند.

مبحث دوم ـ تعهد پیش‌خریدار

مهم‌ترین تعهد پیش‌خریدار در قرارداد پیش‌فروش، تعهد به پرداخت عوض قراردادی است. قانون‌گذار در خصوص نحوه پرداخت و محدودیت‌های طرفین نسبت به آن تعیین تکلیف کرده است. در این مبحث به ابعاد مختلف تعهد پیش‌خریدار خواهیم پرداخت.

گفتار اول ـ نحوه پرداخت عوض قراردادی

ماده ۳۴۴ قانون مدنی مقرر می‌دارد: «اگر در عقد بیع شرطی ذکر نشده یا برای تسلیم مبیع یا تأدیه قیمت موعدی معین نگشته باشد بیع قطعی و ثمن حال محسوب است …» این ماده از قواعد مخصوص عقد بیع نیست و بیانگر یک اصل کلی است که به موجب آن زمان ایفای هر تعهدی، زمان انعقاد عقد می‌باشد؛ مگر این‌که طرفین برای ایفای تعهد زمانی را مشخص کنند[۷۸] و یا این‌که عرف و عادت مسلمی مبنی بر مؤجل بودن ایفای تعهد وجود داشته باشد.[۷۹] در قرارداد پیش‌فروش ساختمان نیز چنان‌چه برای پرداخت عوض قراردادی زمانی تعیین نشده باشد، باید زمان ایفای تعهد را منصرف به زمان انعقاد قرارداد دانست. با این حال در قرارداد پیش‌فروش ساختمان به حسب وضعیت خاص آن، هیچ وقت طرفین سکوت نخواهند کرد. آنچه انعقاد قرارداد پیش‌فروش را توجیه می‌کند از یک سو بضاعت مالی پیش‌خریدار و از سوی دیگر تأمین منابع مالی جهت تکمیل پروژه ساختمانی است. پیش‌خریدار توان مالی پرداخت یک‌باره عوض قراردادی را ندارد و پیش‌فروشنده به تأمین مالی در طول زمان انجام پروژه نیازمند است. بند پنجم ماده دوم قانون پیش‌فروش ساختمان نیز در همین راستا مقرر داشته که طرفین باید میزان عوض قراردادی را در قرارداد پیش‌فروش ذکر نمایند. تصریح این بند به لزوم درج تعداد اقساط و نحوه پرداخت در قرارداد پیش‌فروش، در راستای فلسفه این قرارداد در تأمین منابع مالی برای پیش‌فروشنده و توجه به بضاعت مالی اندک پیش‌خریدار است؛ بنابراین اصولاً در قرارداد پیش‌فروش ساختمان با مشکل عدم ذکر موعد پرداخت اقساط رو به رو نخواهیم بود.

صدر ماده ۱۱ قانون پیش‌فروش ساختمان بیان می‌دارد: «در پیش‌فروش ساختمان نحوه پرداخت اقساط بهای مورد قرارداد توافق طرفین خواهد بود …» در نتیجه طرفین می‌توانند با توجه به توان مالی پیش‌خریدار و نیاز مالی پیش‌فروشنده، پرداخت اقساط را به طرق مختلف پیش‌بینی نمایند. البته قانون پیش‌فروش در جهت تعیین دقیق حقوق و تکالیف طرفین در بند پنجم و ششم ماده دوم ذکر «۵ ـ بها یا عوض در قراردادهای معوض، تعداد اقساط و نحوه پرداخت ۶ ـ شماره قبوض اقساطی برای بها، تحویل و انتقال قطعی» را در قرارداد پیش‌فروش ساختمان الزامی دانسته است.

در لایحه پیش‌فروش ساختمان چارچوب نظام‌مندی برای پرداخت عوض در قرارداد پیش‌فروش پیش‌بینی شده بود. ماده ۱۴ و ۱۵ لایحه مذکور مقرر می‌داشت:

ماده ۱۴ ـ پیش‌فروشنده مکلف است نزد یکی از بانک‌های داخلی حساب بانکی افتتاح نماید. کلیه وجوه پیش‌خریداران باید به آن حساب واریز گردد. بانک یاد شده موظف است برای دریافت اقساط از پیش‌خریداران، دفترچه اقساطی صادر نماید. سر رسید و مبلغ تمامی اقساط ثمن در دفترچه مذکور قید می‌گردد. پیش‌فروشنده حق وصول مستقیم وجه از پیش‌خریدار را ندارد.

ماده ۱۵ ـ درمواردی که بانک‌ها به پیش‌خریداران بر اساس قرارداد پیش‌فروش، تسهیلات خرید می‌دهند، وجه تسهیلات از طرف پیش‌خریدار توسط بانک به حساب پیش‌فروشنده واریز و مالکیت عرصه به نسبت سهم واحد پیش‌خریداری‌شده و نیز حقوق پیش‌خریدار نسبت به آن واحد به عنوان تضمین أخذ می‌گردد.

دستورالعمل اجرایی این ماده توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران و با همکاری وزارت مسکن و شهرسازی تهیه و ابلاغ خواهد شد.

لایحه اولیه پیش‌فروش ساختمان به دنبال قطع ارتباط پولی میان پیش‌خریدار و پیش‌فروشنده بود و مقرر می‌داشت که تمامی پرداخت‌ها از طریق یک حساب مشخص صورت گیرد. این امر باعث می‌شد که اولاً روابط مالی پیش‌فروشنده و پیش‌خریدار شفاف‌تر گردد و ثانیاً در صورت عدم شفافیت در وضعیت عملیات ساختمانی و تخلف پیش‌فروشنده از قرارداد یا احتمال وقوع جرم، دادگاه بتواند با صدور دستوری کلیه عملیات‌های بانکی پیش‌فروشنده را متوقف کند تا وی نتواند نسبت به اخذ وجه جدید از پیش‌خریداران دیگر اقدام نماید. ثالثاً امکان اجرای ترتیبات مندرج در مواد ۱۳ و ۱۴ که در مبحث سوم همین فصل با تفصیل بیشتری از آن صحبت خواهیم کرد، به نحو مطلوبی به وجود آید.

علی‌رغم این‌که در لایحه پیش‌فروش چنین نظمی برای پرداخت عوض پیش‌بینی شده بود؛ اما مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی، به درستی پیشنهاد حذف آن را مطرح کرد.[۸۰] احتمالاً دلیل اصلی چنین اقدامی، دشواری فراهم کردن سازوکارهای اجرایی این نظام پرداخت بوده است. مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی پیشنهاد داد به جای تأسیس نظام جدیدی برای پرداخت، از قبوض اقساطی که در دفاتر اسناد رسمی مسبوق به سابقه است، استفاده شود. در همین راستا مجلس شورای اسلامی به منظور تسهیل فرایند اجرای قانون، ترجیح داده است از چارچوب مورد نظر دولت عدول کند. به همین جهت ماده ۱۴ و قسمت آخر ماده ۱۵ لایحه مذکور حذف شده و به جای آن اندراج شماره قبوض اقساطی در قرارداد پیش‌فروش الزامی گردید. راجع به جایگاه قبوض اقساطی در قرارداد پیش‌فروش در مبحث دوم فصل سوم به تفصیل سخن خواهیم گفت. شایان ذکر است که علی‌رغم حذف کارکرد ویژه بانک از قانون فعلی، وزارت راه و شهرسازی در تدوین «دستورالعمل صدور مجوز انتشار آگهی پیش فروش ساختمان موضوع ماده ۱۹ آیین نامه اجرایی قانون پیش فروش ساختمان مصوب ۳۰/۰۱/۱۳۹۴» این کارکرد به نوعی به نظام حقوقی حاکم بر پیش‌فروش بازگردانده است که در مبحث اول فصل ششم بدان می‌پردازیم.

در شرایط فعلی چنانچه پیش‌فروشنده اقدام به انتشار آگهی ننماید، مداخله بانک در فرایند پرداخت اقساط صرفاً محدود به ماده ۱۰ قانون پیش‌فروش شده است. ماده مذکور مقرر می‌دارد: «در مواردی که بانک‌ها به پیش‌خریداران بر اساس قرارداد پیش‌فروش، تسهیلات خرید می‌دهند، وجه تسهیلات از طرف پیش‌خریدار توسط بانک به حساب پیش‌فروشنده واریز و مالکیت عرصه به نسبت سهم واحد پیش‌خریداری‌شده و نیز حقوق پیش‌خریدار نسبت به آن واحد به عنوان تضمین أخذ می‌گردد.» این ماده تضمین خواهد کرد وجوهی که به عنوان تسهیلات به پیش‌خریدار تخصیص پیدا می‌کند در محل مربوطه هزینه شود.

گفتار دوم ـ محدودیت طرفین برای توافق در خصوص پرداخت عوض قراردادی

در قراردادهای پیش‌فروش ساختمان طرفین می‌توانند در خصوص پرداخت عوض قراردادی به هر نحوی توافق نمایند. تعداد، موعد و میزان پرداخت هر یک از اقساط قرارداد تابع نحوه تراضی طرفین می‌باشد و به موجب قانون طرفین مکلف هستند در خصوص این موارد در قرارداد پیش‌فروش تعیین تکلیف کنند. قانون پیش‌فروش ساختمان تنها یک محدودیت برای طرفین ایجاد نموده است. ماده ۱۱ در این خصوص مقرر می‌دارد: «در پیش‌فروش ساختمان نحوه پرداخت اقساط بهای مورد قرارداد توافق طرفین خواهد بود، ولی حداقل ده درصد (۱۰%) از بها همزمان با تنظیم سند قطعی قابل ‌وصول خواهد بود و طرفین نمی‌توانند برخلاف آن توافق کنند.» طبق ماده مذکور پرداخت حداقل ده درصد از عوض منوط به تنظیم سند قطعی شده است؛ اما مراد قانون‌گذار از سند قطعی انتقال مشخص نشده است؛ بدین توضیح که در روند پیش‌فروش ساختمان بنا به حکم قانون با تنظیم دو سند رسمی مواجه هستیم؛ یک سند در ابتدای کار تنظیم می‌گردد که عبارت است از سند قرارداد پیش‌فروش ساختمان که به موجب ماده سوم این قانون، باید به صورت یک سند رسمی نزد دفاتر اسناد رسمی تنظیم شود و سند دیگر مربوط به مالکیت واحد آپارتمانی مورد توافق به صورت تفکیکی می‌باشد که پس از اتمام عملیات ساختمانی و صدور سند و پلاک ثبتی مجزا برای هر یک از واحدها در دفتر اسناد رسمی به نام پیش‌خریدار تنظیم می‌گردد. بند هفتم ماده دوم قانون پیش‌فروش، تعیین زمان تنظیم سند دوم را از مندرجات الزامی سند اول دانسته است و به موجب ماده ۱۹، در زمان تنظیم سند رسمی دوم، کارکرد قرارداد پیش‌فروش ساختمان پایان می‌یابد.

برخی از حقوق‌دانان عقیده دارند، ماده ۱۱ در صدد بیان این نکته بوده است که وصول حداقل ده درصد از عوض قراردادی به هنگام تنظیم سند پیش‌فروش الزامی است و تفسیر کسانی که عبارت «همزمان با تنظیم سند قطعی» را حمل بر زمان تنظیم سند انتقال مالکیت دانسته‌اند، صحیح نیست.[۸۱] در تأیید این برداشت از ماده ۱۱ می‌توان این‌گونه استدلال کرد که طبق صدر ماده ۱۳ قانون پیش‌فروش تعلق حق عینی پیش‌خریدار نسبت به ملک پیش‌فروش شده منوط به پرداخت بخشی از اقساط شده است و قانون‌گذار با وضع قسمت اخیر ماده ۱۱ قصد داشته است تعلق حق عینی پیش‌خریدار نسبت به واحد پیش‌فروش شده را تضمین کند؛ وگرنه امکان داشت پیش‌فروشنده به منظور تقلب نسبت به حکم مقرر در ماده ۱۳، از وصول وجه به عنوان عوض قراردادی خودداری کند و مبالغ مربوط به عوض قراردادی را از طریق قالب‌های حقوقی دیگری مانند چک وصول نماید. با این حربه از یک سو پیش‌فروشنده به عوض قراردادی دست می‌یابد و از سوی دیگر پیش‌خریدار هیچ حق عینی نسبت به واحد پیش‌فروش شده پیدا نمی‌کند؛ اما این استدلال بدین جهت محل خدشه خواهد بود که:

اولاً با توجه به مطالعه لایحه پیش‌فروش و تغییرات صورت گرفته از سوی مرکز پژوهش‌ها و کمیسیون حقوقی مجلس، به نظر می‌رسد این وجه از قضیه مورد توجه مقنن نبوده است و بر فرض که این مقرره بدین منظور نیز وضع شده باشد، مانع از تقلب نسبت به قانون در این زمینه نخواهد بود.

ثانیاً به قرینه بخش پایانی ماده ۱۴، در فرض امتناع پیش‌فروشنده از ایفای تعهدات استیفای حقوق دولتی و هزینه‌های مربوط به تکمیل ساختمان و تنظیم سند انتقال مالکیت باید از محل باقی مانده عوض قراردادی اجرا شود. در واقع ماده ۱۱ قانون پیش‌فروش قصد داشته است تا تضمینی برای اجرای بخش آخر ماده ۱۴ ایجاد کند، نه این‌که از این طریق تعلق حق عینی پیش‌خریدار به واحد مسکونی را تضمین کند.

ثالثاً به لحاظ لفظی نیز مؤیداتی مبنی بر این‌که مراد ماده ۱۱ از عبارت «همزمان با تنظیم سند قطعی»، الزامی بودن وصول حداقل ۱۰ درصد از عوض قراردادی به هنگام تنظیم سند رسمی انتقال است، وجود دارد. با مطالعه قانون پیش‌فروش ساختمان در می‌یابیم که قانون‌گذار هر کجا قصد داشته به سند رسمی انتقال واحد پیش‌فروش‌شده اشاره کند از لفظ «قطعی» استفاده کرده است؛ برای مثال در بند هفتم ماده دوم، به عبارت «سند رسمی انتقال قطعی» و در ماده ۱۹، به عبارت «انتقال قطعی» اشاره کرده است که با دقت در این مواد آشکار می‌شود هر دو عبارت مفید یک معنا هستند و در هر دو مورد، مقنن در مقام اشاره به تنظیم سند رسمی مجزا به نام پیش‌خریداران بوده است؛ با این اوصاف به احتمال بسیار زیاد مراد مقنن از عبارت «همزمان با تنظیم سند قطعی» در ماده ۱۱ نیز لحظه تنظیم سند رسمی انتقال مالکیتِ واحد پیش‌فروش‌شده به پیش‌خریدار بوده است.

صواب این است که بیان داریم مراد مقنن از ماده ۱۱ توجه به این نکته بوده است که طرفین حداقل باید وصول ده درصد از عوض قراردادی را به زمان تنظیم سند قطعی انتقال مالکیت به نام پیش‌خریدار (سند دوم) موکول نمایند تا بدین ترتیب مقررات مواد ۱۳ و ۱۴ قانون پیش‌فروش ساختمان که از نوآوری‌های قابل تحسین این قانون قلمداد می‌گردد، در عمل امکان اجرایی بیابد. این محدودیت باعث می‌شود از یک طرف پیش‌فروشنده به اتمام کار و تنظیم سند انتقال قطعی هر واحد ترغیب شود و از طرف دیگر در صورتی که اجرای ماده ۱۳ و ۱۴ قانون پیش‌فروش ساختمان لازم باشد، از محل آن هزینه‌ها و بدهی‌های پیش‌فروشنده تأمین شود و به نوعی تضمینی هم برای وصول آسان جریمه تأخیر (وجه التزام) موضوع ماده ششم به وجود آید.

قانون‌گذار تلاش داشته است که این محدودیت را به طرفین تحمیل نموده و هر شرط مخالف آن را نامشروع و باطل (بند سه ماده ۲۳۲ قانون مدنی) تلقی کند؛ در همین راستا قسمت آخر ماده ۱۱ مقرر می‌دارد: «… طرفین نمی‌توانند برخلاف آن توافق کنند.» با وجود این به دلیل ایراد شورای نگهبان مبنی بر لزوم اندراج مفاد ماده ۱۱ در قرارداد پیش‌فروش، تناقض عجیبی در نظام حقوقی ما ایجاد شده است؛[۸۲] زیرا از یک سو قسمت اخیر ماده ۱۱ مقرر داشته است طرفین نمی‌توانند بر خلاف آن توافق کنند و از سوی دیگر بنا به ایراد شورای نگهبان، مفاد ماده ۱۱ خلاف شرع اعلام شده و تنها در صورتی لازم‌الاتباع است که طرفین ذیل قرارداد به آن اشاره کرده باشند. بنابراین چنان‌چه طرفین در قرارداد خود متعرض مفاد این ماده نشوند، این امر ممکن است سبب تبدیل قرارداد به یک عنوان حقوقی دیگر گردد یا صرفاً ضمانت اجرای کیفری ماده ۲۳ این قانون را در پی داشته باشد.

گفتار سوم ـ تاثیر تغییر اوضاع و احوال بر تعهد پیش‌خریدار

طبق بند سوم ماده ۱۹۰ قانون مدنی که بیانگر لزوم تعیین مورد معامله است و همچنین طبق بند دوم ماده ۲۳۳ همین قانون که شرطِ موجب جهل به عوضین را باطل و مبطل عقد می‌داند، آشکار می‌گردد که در نظام حقوقی ایران، عوضین باید در زمان انعقاد قرارداد به صورت مشخص تعیین گردند؛ در نتیجه قرارداد پیش‌فروش ساختمان باید متضمن تعیین دقیق ثمن در لحظه انعقاد قرارداد باشد. از همین رو بند پنجم ماده دوم قانون پیش‌فروش ساختمان از لزوم تصریح به عوض قرارداد سخن گفته است و ضمانت اجرای عدم تصریح به آن، مطابق قواعد عمومی قراردادها بطلان می‌باشد. علی‌رغم تعیین دقیق عوضین قراردادی، ممکن است پس از مدتی اوضاع و احوال حاکم بر قرارداد دچار تحول گردد و ارزش عوضین را با نوسان روبه رو سازد. در چنین مواردی این بحث مطرح می‌شود که آیا طرفین می‌توانند بنا به تغییر اوضاع و احوال حاکم بر قرارداد، از اصل لزوم عدول کرده و از انجام تعهدات خود سرباز زنند یا خیر.

تغییر ارزش عوضین یکی از مسائل رایج در حوزه قرارداد پیش‌فروش ساختمان است. قرارداد پیش‌فروش ساختمان، یک قرارداد مستمر می‌باشد که در آن تکمیل ساختمان و پرداخت عوض قراردادی به مرور زمان صورت می‌گیرد. استمرار قرارداد در طول زمان باعث می‌شود نوسانات اقتصادی بازار با تأثیرگذاری بر قیمت ملک، مصالح ساختمانی و یا ارزش واقعی پول رایج کشور، تعادل اقتصادی میان عوضین را که طرفین بر اساس آن اقدام به تعیین میزان تعهدات خود کرده‌اند، بر هم بزند. با توجه به سوابق قضایی موجود، به نظر می‌رسد علت اصلی اجرای ناقص بسیاری از قراردادهای پیش‌فروش، بر هم خوردن همین تعادل اقتصادی عوضین بوده است؛ بنابراین مقنن برای سامان بخشیدن به این مسئله باید تدبیری جدی بیاندیشد.

واقعیت‌های اقتصادی و نوسان‌های بازار باعث گردیده است که قانون در مواردی تعدیل قرارداد را به دلیل تغییر اوضاع و احوال اقتصادی و توازن میان تعهدات طرفین پیش‌بینی نماید. ماده چهارم و پنجم قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال ۱۳۵۶ نمونه‌ای از این امر است. با این حال در قانون پیش‌فروش ساختمان چنین مقرره‌ای وجود ندارد. دو علت عمده برای چنین اقدامی از سوی مقنن محتمل است:

اولاً شاید قانون‌گذار به این مسئله توجه نموده که قیمت ملک و ساختمان غالباً رو به کاهش نخواهد بود و عمدتاً ارزش پول رایج کشور است که کاهش می‌یابد. در نتیجه برهم خوردن تعادل اقتصادی دو تعهد، غالباً به ضرر پیش‌فروشنده خواهد بود؛ ولی از آن‌جا که پیش‌خریدار طرف ضعیف قرارداد می‌باشد، تنها حمایت از وی مورد نظر قانون‌گذار بوده و پیش‌بینی قاعده‌ای به نفع طرف قوی‌تر قرارداد لازم دانسته نشده است؛ بنابراین پیش‌فروشنده باید در این خصوص تدابیر لازم را پیش‌بینی کند؛ اما با توجه به این‌که حدوث عدم توازن اقتصادی ممکن است باعث ناتمام ماندن عملیات ساختمانی و ورود خسارت به پیش‌خریدار ‌گردد، به نظر می‌رسد جهت حمایت از پیش‌خریدار، اتخاذ تدابیر قانونی برای مدیریت تغییرات بازار الزامی است.

ثانیاً بر اساس ماده ۲۱۹ قانون مدنی که از مفاد آن، اصل لزوم و پای‌بندی به قراردادها استنباط می‌گردد، تغییر ارزش عوضین، عدول از اصل لزوم را توجیه نمی‌کند. در نتیجه حتی با فرض حدوث تغییر اساسی در ارزش عوضین، پیش‌فروشنده حق عدول از تعهدات قراردادی خود را ندارد و تعدیل قرارداد مغایر با اصل لزوم و پای‌بندی به عقد است. شاید همین تردیدها سبب عدم پیش‌بینی مقرره‌ای در خصوص تعدیل قانونی قرارداد پیش‌فروش ساختمان گردیده است.

در کنار تعدیل مفاد قرارداد به موجب حکم قانون، می‌توان از تعدیل قضایی قرارداد سخن گفت. اگر چه در سال‌های اخیر مبانی فقهی و حقوقی مختلفی برای جواز تعدیل مفاد قرارداد و ایجاد تعادل میان تعهدات طرفین با نظر دادگاه مطرح شده است؛ اما به نظر می‌رسد که تعدیل قضایی در رویه عملی دادگاه‌ها رواج ندارد.

راه دیگر ایجاد توازن میان عوضین، پیش بینی این امر در قرارداد است. با توجه به عدم امکان تعدیل قضایی و عدم پیش بینی تعدیل قانونی در قرارداد پیش‌فروش ساختمان، به نظر می‌رسد توافق طرفین در این خصوص ضروری است؛ بنابراین طرفین می‌توانند به واسطه قرارداد استمرار تعادل اقتصادی عوضین را تضمین کنند. قانون پیش‌فروش ساختمان نیز با توجه به آگاهی از قواعد عمومی قراردادها و عدم امکان تعدیل قانونی و قضایی، طرفین را مکلف کرده است که خود در خصوص نوسانات اقتصادی و چگونگی وضعیت قرارداد در چنین حالاتی تصمیم‌گیری نمایند و در بند هشتم ماده دوم، تعیین تکلیف راجع به تغییر قیمت را از جمله مواردی دانسته است که باید در قرارداد پیش‌فروش ساختمان بدان تصریح شود. عدم پیش‌بینی چنین شرطی غالباً برای پیش‌فروشنده مضر است؛ از این رو مجلس شورای اسلامی ضمانت اجرای خاصی برای عدم اندراج شرط تعدیل قراردادی پیش‌بینی نکرده است؛ زیرا انتظار می‌رود پیش‌فروشنده با استفاده از موقعیت برتر خود در خصوص چنین توافقاتی اقدامات لازم را به عمل آورد. ممکن است موارد زیر به عنوان راه حل‌هایی برای نحوه توافق طرفین در خصوص تغییرات آتی بازار، پیشنهاد گردد:[۸۳]

ارجاع به کارشناس یا داور مرضی‌الطرفین جهت تعیین ثمن

تعیین ثمن بر مبنای معیارهای همگام با بازار مانند طلا، ارز، سهام و غیره

شرط مذاکره برای تعیین ثمن

تعیین ثمن بر اساس هزینه ساخت

با توجه به موقعیت برتر پیش‌فروشنده، احتمالاً کارشناس یا داور مرضی‌الطرفین بیشتر در راستای حفظ منافع وی عمل خواهد کرد. نکته‌ حائز اهمیت این است که به علت مجهول بودن میزان تغییر عوضین بسیاری از راه حل‌های مذکور، سبب جهل به عوضین و از موجبات بطلان عقد تلقی می‌شود[۸۴] (بند دوم ماده ۲۳۳ قانون مدنی) و پر واضح است که بطلان قرارداد پیش‌فروش به سود پیش‌فروشنده است؛ زیرا از یک سو نرخ مسکن غالباً افزایش پیدا می‌کند و از سوی دیگر ارزش عوض قراردادی به واسطه تورم روز به روز کاهش می‌یابد.

در پایان به عنوان جمع‌بندی به نظر می‌رسد با توجه به این‌که اولاً به واسطه استمرار قرارداد پیش‌فروش، بروز نوسانات اقتصادی در طول مدت اجرا محتمل است و چه بسا همین امر یکی از بزرگ‌ترین موانع در اجرای تعهدات باشد و ثانیاً همان‌طور که پیشتر گذشت، بسیاری از راه‌های تعدیل قراردادی نیز با ابهامات عدیده‌ای مواجه است، مداخله قانون و یا آیین‌نامه‌های مربوطه برای تبیین وضعیت قرارداد در صورت بروز نوسانات اقتصادی لازم و ضروری است و محول نمودن آن به تراضی طرفین نمی‌تواند برای حل چنین مشکلاتی کافی باشد و حتی ممکن است به مانعی بزرگ برای نیل به هدف قانون در جهت حمایت از پیش‌خریدار تبدیل گردد.

مبحث سوم ـ ضمانت اجرای تعهد پیش‌فروشنده و پیش‌خریدار

در این مبحث به بررسی ضمانت اجرای تخلفات پیش‌فروشنده و پیش‌خریدار از تعهدات قراردادی و قانونی می‌پردازیم. با توجه به این‌که ضمانت اجراهای قراردادی تنوع بسیاری دارند و بررسی آن‌ها خارج از رسالت این پژوهش است، در این مبحث صرفاً به ضمانت اجراهای مندرج در قانون پیش‌فروش اکتفا خواهیم کرد.

گفتار اول ـ ضمانت اجرای تعهدات پیش‌فروشنده[۸۵]

طبق برخی تحقیقات، رایج‌ترین نوع تخلف در قراردادهای پیش‌فروش ساختمان تأخیر یا ناتوانی پیش‌فروشنده در اجرای آن است[۸۶] و عمده خسارات وارده به پیش‌خریداران نیز از همین معضل سرچشمه می‌گیرد. البته تحقیقات نشان داده است که استفاده از مصالح بی‌کیفیت و تبلیغات خلاف واقع نیز خسارت‌های چشم‌گیری را در این حوزه رقم زده است.[۸۷] اجرای ناقص تعهدات از سوی پیش‌فروشنده در برخی کشورها به قدری مشکل‌زا شده است که علی‌رغم نقش چشم‌گیر قرارداد پیش‌فروش ساختمان در حوزه معاملات مسکن پیشنهاد ممنوعیت آن داده شده است؛ برای مثال در کشور چین این مشکل به حدی جدی است که بانک مردمِ چین[۸۸] این سؤال را مطرح کرده که آیا نباید سیاست پیش‌فروش در حوزه مسکن به کلی کنار گذاشته شود؟[۸۹] با این اوصاف به منظور جلوگیری از تخلفات پیش‌فروشنده توجه به ضمانت اجرای تعهدات وی اهمیت زیادی دارد. ضمانت اجرای برخی از تخلفات پیش‌فروشنده به طور خاص در قانون پیش‌فروش مورد تصریح قرار گرفته است؛ اما متأسفانه در این قانون مقررات جامعی در خصوص تخلفات پیش‌فروشنده وضع نشده است. در این گفتار به بررسی ضمانت اجراهای عام و خاص ناظر بر تخلفات پیش‌فروشنده می‌پردازیم.

بند اول ـ ضمانت اجرای عام

قانون پیش‌فروش ساختمان در خصوص ضمانت اجرای تخلف پیش‌فروشنده از تعهدات خود مقرره جامعی وضع نکرده است و صرفاً در مواد شش، هفت، هشت و نه این قانون به طور موردی و خاص ضمانت اجرای تخلف از برخی تعهدات ذکر شده است. در خصوص تخلف پیش‌فروشنده از سایر تعهدات می‌بایست در جهت شناسایی اصل به قواعد عمومی رجوع کرد. در نظام حقوقی ایران ضمانت اجرای تخلف از تعهدات، در وهله نخست، الزام متعهد توسط دادگاه می‌باشد. مطابق مواد ۲۲۲، ۲۲۶، ۲۳۷ و ۲۳۸ قانون مدنی و ماده ۴۷ قانون اجرای احکام مدنی، در صورت تخلف متعهد از انجام تعهد خود، متعهدله می‌تواند با مراجعه به دادگاه الزام وی به انجام موضوع تعهد را درخواست کند و در صورت امتناع وی، متعهدله مختار است شخصاً یا از طریق توسل به ثالث تعهد موضوع قرارداد را اجرا نموده و مخارج انجام تعهد را از متعهد مطالبه نماید. به موجب ماده ۲۳۹ قانون مدنی، چنان‌چه تعهد از جمله اموری باشد که اجرای آن توسط شخص دیگر ممکن نبوده، متعهدله می‌تواند قرارداد را فسخ نماید. به نظر می‌رسد در خصوص تخلفات پیش‌فروشنده در حوزه قرارداد پیش‌فروش نیز همین رویه حاکم باشد؛ بنابراین به عنوان اصل کلی باید پذیرفت که در صورت تخلف پیش‌فروشنده از تعهداتش می‌بایست ابتدا وی را از طریق دادگاه نسبت به اجرای تعهد خود الزام کرد و تنها در صورت متعذر بودن اجرای تعهدات، برای پیش‌خریدار حق فسخ ایجاد می‌شود.

در صورت اعمال حق فسخ از سوی پیش‌خریدار، جبران خسارات وی که ناشی از کاهش ارزش پول و افزایش قیمت مسکن است، به دلیل نارسا بودن قواعد مسئولیت قراردادی با نقصان مواجه است؛ زیرا با توجه به قواعد و مقررات موجود، پیش‌خریدار در صورتی که قرارداد را فسخ کند، صرفاً حق استرداد همان ثمن پرداختی را خواهد داشت. به منظور رفع این مشکل یا باید قانون‌گذار عزم جدی در خصوص اصلاح قواعد مسئولیت مدنی داشته باشد یا طرفین در قرارداد راجع به مسئولیت مدنی متخلف تعیین تکلیف کنند.

بند دوم ـ ضمانت اجراهای خاص

قانون پیش‌فروش ساختمان تلاش کرده است با پیش‌بینی ضمانت اجراهای خاص برای برخی از تخلفات پیش‌فروشنده خلأ موجود در مقررات عمومی قراردادها را جبران نماید. مواد شش، هفت، هشت، نه، سیزده و چهارده قانون پیش‌فروش ساختمان مفید این ضمانت اجراها هستند؛ البته شایان ذکر است که مواد مذکور جز ماده ۱۳ از جمله مقررات مندرج در بند ۱۱ ماده دوم هستند و به صرف انعقاد قرارداد پیش‌فروش ساختمان بر طرفین تحمیل نمی‌گردند؛ بلکه طرفین باید مفاد این مواد را در قرارداد خود ذکر نمایند. هر چند مجلس شورای اسلامی قصد داشته است با وضع قانون خاص در مورد قرارداد پیش‌فروش ساختمان، خلأ موجود در نظام مسئولیت قراردادی را جبران نماید و راه نخست (پیش بینی مقررات خاص توسط قانون) را برگزیند؛ اما آنچه که با اعمال نظرات شورای نگهبان حاصل شده است راه حل دوم و یک ضمانت اجرای قراردادی می‌باشد. در خصوص ماده هفتم و هشتم در مبحث اول فصل دوم صحبت شد و در این بخش صرفاً به تحلیل مواد شش، نه، سیزده و چهارده قانون می‌پردازیم.

ماده شش قانون پیش‌فروش ساختمان مقرر می‌دارد:

چنانچه پیش‌فروشنده در تاریخ مقرر در قرارداد واحد پیش‌فروش‌شده را تحویل پیش‌خریدار ندهد و یا به تعهدات خود عمل ‌ننماید علاوه بر اجراء بند (۹) ماده (۲) این قانون مکلف است به شرح زیر جریمه تأخیر به پیش‌خریدار بپردازد مگر این‌که به مبالغ بیشتری به نفع پیش‌خریدار توافق نمایند. اجراء مقررات این ماده مانع از اعمال خیارات برای پیش ‌خریدار نیست.

در صورتی که واحد پیش ‌فروش ‌شده و بخش‌های اختصاصی نظیر توقفگاه (پارکینگ) و انباری در زمان مقرر قابل بهره‌برداری نباشد، تا زمان تحویل واحد به پیش‌خریدار، معادل اجرت ‌المثل بخش تحویل ‌نشده؛

در صورت عدم انجام تعهدات در قسمت‌های مشاعی، روزانه به میزان نیم‌درصد (۵/۰ %) بهای روز تعهدات انجام‌نشده به میزان قدرالسهم پیش‌خریدار؛

در صورت عدم انجام تعهدات در قسمت‌های خدمات عمومی موضوع بند (۹) ماده (۲) این قانون از قبیل خیابان، فضای سبز، مساجد، مدارس و امثال آن روزانه به میزان یک در هزار بهای روز تعهدات انجام شده به میزان قدر السهم پیش ‌خریدار؛

در صورت عدم اقدام به موقع به سند رسمی انتقال، روزانه به میزان یک در هزار مبلغ قرارداد.

ماده فوق بیانگر یک حکم تحمیل شده توسط قانون‌گذار برای نحوه جبران خسارت تأخیر در انجام تعهدات توسط پیش‌فروشنده نمی‌باشد؛ بلکه صرفاً یک وجه التزام قراردادی است که قانون به موجب ماده دو از طرفین خواسته است در قرارداد خود بدان تصریح نمایند. به نظر می‌رسد این موضوع یک چالش جدی در نیل به هدف حمایت از پیش‌خریدار است و عدم درج مواد ۶ و ۱۲ در قرارداد پیش‌فروش ساختمان، پیش‌خریداران را با مشکلات جدی در روند اجرای قرارداد مواجه می‌سازد.

اقدام قانون‌گذار در ماده شش مبنی بر تعیین ضوابط عینی برای جبران خسارت ناشی از تأخیر پیش‌فروشنده به لحاظ سیاست تقنینی موجه نیست؛ زیرا قانون‌گذار می‌بایست در راستای اصول حقوقی و برای فرض اطلاق قرارداد تعیین تکلیف کند. این در حالی است که قانون پیش‌فروش ساختمان بیشتر مشابه یک قرارداد نمونه برای طرفین است که در صورت تمایل می‌توانند از آن در روابط خود استفاده کنند.[۹۰] با توجه به ایرادات فوق به منظور انطباق ضوابط جبران خسارت با اصول حقوقی پیشنهاد می‌شود که ضوابط مربوط به خسارات ناشی از تعهدات ناظر به بخش‌های تملک‌پذیر از ضوابط مربوط به خسارات ناشی از تعهدات ناظر به بخش‌های تملک‌ناپذیر تفکیک شود. در حوزه تعهدات ناظر به بخش‌های تملک‌پذیر دو حالت متصور است: حالت اول این‌که بخش‌های تملک‌پذیر ساخته شده باشند و عین و منفعت آن ـ چه به صورت مفروز و چه به صورت مشاعی ـ به ملکیت پیش‌خریدار درآمده باشد. در این حالت تخلف پیش‌فروشنده که سبب تفویت منافع پیش‌خریدار شده است، باید از طریق پرداخت اجرت‌المثل منافع جبران شود.[۹۱] حالت دوم این‌که بخش‌های تملک‌پذیر ساخته نشده باشند یا منفعت آن به ملکیت پیش‌خریدار درنیامده باشد. در چنین حالتی جبران خسارت پیش‌خریدار منوط به محقق‌الحصول بودن منفعت مدنظر وی می‌باشد که نیازمند تحقیق عرفی است. در خصوص تعهدات ناظر به بخش‌های تملک‌ناپذیر باید هزینه‌های جانشینی را معیار ارزیابی خسارت قرار داد؛ یعنی آن‌دسته از هزینه‌هایی که پیش‌خریدار به واسطه تخلف پیش‌فروشنده متقبل شده است، ملاک ارزیابی باشد.

صرف نظر از ایراد اساسی فوق، حتی با فرض صحیح دانستن سیاست اتخاذ شده از سوی مقنن، در ماده ششم برای تعیین خسارت از ضابطه یکسانی استفاده نشده است. در خصوص تأخیر پیش‌فروشنده نسبت به تکمیل بخش‌های اختصاصی، اجرت‌المثل آن قسمت ملاک عمل قرار گرفته است که بند اول مصداق آن است؛ اما در خصوص بخش‌های غیراختصاصی ملاک‌های گوناگونی پیش‌بینی شده است؛ برای مثال در خصوص تعهدات مربوط به قسمت‌های مشاعی، بهای تعهدات انجام نشده و در خصوص تعهدات ناظر به خدمات عمومی، بهای تعهدات انجام شده مبنای محاسبه قرار گرفته است.[۹۲] هر چند ضابطه اول در خصوص خسارات ناشی از تأخیر در اجرای تعهدات ناظر بر بخش‌های اختصاصی قابل توجیه است؛ اما ضوابط اتخاذ شده در خصوص بخش‌های غیر اختصاصی فاقد مبنای منطقی است.

صرف‌نظر از این اشکال، جالب توجه است که مقنن نگاه جامعی نسبت به صورت‌هایی که ممکن است پیش‌فروشنده تعهدات خود را نقض کند، نداشته است؛ برای مثال در بند اول ماده شش تنها در صورتی برای تأخیر پیش‌فروشنده تعیین تکلیف شده است که واحد پیش‌فروش شده یا بخش‌های اختصاصی به دلیل تخلف پیش‌فروشنده قابل بهره‌برداری نباشد؛ با این اوصاف در فرضی که به دلیل تخلف پیش‌فروشنده صرفاً از مطلوبیت واحد ساختمانی یا بخش‌های اختصاصی کاسته شود و بهره‌برداری متعذر نگردد، امکان اجرای ماده شش وجود ندارد. این در حالی است که در ماده شش پیشنهادی مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی خسارت دیگری به صورت مجزا برای فقدان این اوصاف، به میزان یک هزارم ارزش این تعهدات وجود داشت که متأسفانه در متن قانون حذف شده است.[۹۳] علی‌رغم کم بودن میزان خساراتی که در اثر تخلف پیش‌فروشنده از اوصافی که فقدان آن قابلیت بهره‌برداری را تحت تأثیر قرار نمی‌دهد، به دلیل تعدد مصادیق این نوع از تخلفات، پیش‌بینی ضمانت‌اجرای مناسبی در اصلاحات آتی قانون پیش‌فروش راجع به این امر بسیار ضروری است.

ماده نهم قانون پیش‌فروش ساختمان مقرر می‌دارد:

پیش‌فروشنده در قبال خسارات ناشی از عیب بنا و تجهیزات آن و نیز خسارات ناشی از عدم رعایت ضوابط قانونی، در برابر پیش‌خریدار و اشخاص ثالث مسئول است و باید مسئولیت خود را از این جهت بیمه نماید. چنانچه میزان خسارت وارده بیش از مبلغی باشد که از طریق بیمه پرداخت می‌شود، پیش‌فروشنده ضامن پرداخت مابه‌التفاوت خسارت وارده خواهد بود.

اصل نسبی بودن قراردادها اقتضا می‌کند که اصولاً زیان‌های وارده به شخص ثالث از طریق مسئولیت مدنی قراردادی قابل مطالبه نباشد؛ اما در ماده نهم قانون پیش‌فروش ساختمان حکمی ذکر شده که به نظر می‌رسد با این اصل کلی در تضاد باشد. در نگاه اول فوراً می‌توان گفت که مقنن صرفاً در مقام بیان این بوده که تمامی خسارات وارده به ثالث، باید جبران شود و اساساً در این ماده کیفیت مسئولیت پیش‌فروشنده مشخص نشده است؛ بنابراین می‌توان آن را حمل بر مسئولیت غیرقراردادی پیش‌فروشنده کرد. اما مشکل از آن‌جا آغاز می‌شود که در ماده دوم همین قانون، طرفین ملزم به اشتراط مفاد این ماده در عقد خود شده‌اند. طرفین عقد مسلماً می‌توانند در مقابل شخص ثالثِ معین، هر تعهدی را بر عهده بگیرند و نقض این تعهد از جانب متعهد جنبه مسئولیت مدنی قراردادی پیدا می‌کند؛ اما سؤال اینجا است که اگر یک تعهد عام قانونی مثل منع از خسارت زدن به شهروندان در یک قرارداد شرط شود، آیا به لحاظ آثار باید آن را در حوزه مسئولیت قراردادی مطالعه کنیم؟ امروزه بیشتر حقوقدانان و صاحب‌نظران به این نتیجه رسیده‌اند که مسئولیت قراردادی و غیرقراردادی به لحاظ ماهیت واحد می‌باشند[۹۴] و تفاوت این دو از حیث هدف و آثار است؛ بنابراین در تعیین نوع مسئولیت مدنی باید به هدف و آثار توجه کرد وگرنه ماهیت مسئولیت در هر دو مورد یکی است. حقوق‌دانان معتقدند که هدف قواعد مسئولیت مدنی قراردادی تضمین نیروی الزام آور قراردادها و هدف قواعد مسئولیت مدنی غیرقراردادی تضمین تکالیف عمومی است که همه اشخاص در برابر هم دارند و توافق اشخاص سهمی در آن ندارد.[۹۵] اگر هدف قواعد مربوط حوزه مسئولیت غیرقراردادی تأمین نظم عمومی است و توافق بر خلاف آن‌ها ممکن نیست؛ بنابراین توافق افراد در قرارداد نیز هویت تازه‌ای به آن نمی‌بخشد. به عبارت دیگر نگارنده بر این عقیده است که اگر منبع قواعد مسئولیت غیرقراردادی نظم عمومی و تأمین منافع آحاد جامعه است؛ بنابراین به صرف اشتراط آن در ضمن یک عقد، داخل در مسئولیت قراردادی نمی‌شوند. همان‌طور که پیش‌تر گفتیم مسئولیت قراردادی و غیرقراردادی از حیث ماهیت تفاوتی با هم ندارند و تفاوت اصلی این دو در هدف و منبع آن‌ها است و به تبع هدف مذکور آثار متفاوتی برای هر کدام از اقسام مسئولیت فرض شده است. هر گاه طرفین، یک تعهد قانونی عام را ذیل عقدی شرط کردند، نباید ساده‌انگارانه بپنداریم که این تعهد داخل در مسئولیت قراردادی است. همچنین باید توجه داشت که تعهد پیش‌فروشنده در ماده نهم این قانون، تعهد به وسیله است و پیش‌فروشنده فقط در صورتی مسئول است که وظیفه قانونی خود را انجام نداده باشد. به عبارت دیگر پیش‌فروشنده تعهد نکرده است که در هیچ‌صورت از ساختمان یا تجهیزات آن به ثالث آسیب وارد نخواهد شد؛ بنابراین بر فرض این‌که مسئولیت مدنی پیش‌فروشنده در خصوص ماده نهم را مسئولیت مدنی قراردادی بدانیم، زیان‌دیده از آن طرفی بر نمی‌بندد. با این اوصاف نگارنده عقیده دارد، در فرضی‌که طبق ماده دوم قانون پیش‌فروش ساختمان مفاد ماده نهم در عقد شرط شده باشد، باز هم تعهد پیش‌فروشنده در برابر ثالث از حیث آثار تفاوتی با مسئولیت مدنی غیرقراردادی ندارد.

یکی دیگر از ضمانت اجراهای خاص پیش‌بینی شده در قانون پیش‌فروش برای فرض تخلف پیش‌فروشنده سازوکارهای مقرر در مواد ۱۳ و ۱۴ قانون هستند. پیش‌فروشنده متعهد است پس از اتمام عملیات ساختمانی و طی فرایندهای قانونی، سند مالکیت واحد مربوطه را به نام پیش‌خریدار تنظیم نماید. مطابق قواعد عمومی، در صورت تخلف پیش‌فروشنده از این امر، پیش‌خریدار باید با مراجعه به دادگستری دعوای الزام به تنظیم سند رسمی طرح نماید؛ اما قانون پیش‌فروش ساختمان با هدف کاهش حجم پرونده‌ها، سازوکارهای مندرج در مواد ۱۳ و ۱۴ را مقرر نموده است. این دو ماده طی شرایطی به پیش‌خریداران اجازه می‌دهد که بدون مراجعه به دادگستری و تنها از طریق دفاتر ثبت اسناد رسمی، نسبت به تنظیم سند به نام خود اقدام نمایند.

مواد ۱۳ و ۱۴ قانون پیش‌فروش ساختمان به طور کلی با دو هدف تدوین شده‌اند. از یک سو این مواد به انضمام برخی دیگر از مواد همین قانون در جهت قضازدایی و کاهش بار محاکم دادگستری تدوین شده‌اند. پیش بینی شرط داوری الزامی در قرارداد پیش‌فروش ساختمان که در مبحث دوم از فصل سوم به بررسی آن می‌پردازیم و پیش‌بینی ماده ۱۶ به جای طرح دعوای مطالبه عوض قراردادی که در گفتار سوم همین مبحث بررسی می‌گردد و در نهایت مکانیسم پیش‌بینی شده در ماده ۱۳ و ۱۴، همگی با این هدف وضع شده‌اند. از سوی دیگر قواعد عام مربوط به اجرای احکام مدنی نقاط ضعفی دارد که با تدوین مواد ۱۳ و ۱۴ تا حدودی از مشکلات آن کاسته شده است. ماده ۱۴۵ قانون اجرای احکام مدنی در خصوص نحوه اجرای آن دسته از آرای دادگاه که مستلزم امضای محکوم‌علیه هستند، مقرر داشته است: «هر گاه مالک حاضر به امضای سند انتقال به نام خریدار نشود، نماینده دادگاه سند انتقال را در دفترخانه اسناد رسمی به نام خریدار امضاء می نماید.» اجرای ماده مذکور در حوزه بیع مشکلاتی به همراه داشته است که از این میان توجه به دو مسئله ضروری است: مسئله اول این است که امضای سند از سوی دادگاه مستلزم اقداماتی است که باید از سوی فروشنده صورت بگیرد و خود خریدار علی‌القاعده نمی‌تواند آن‌ها را انجام دهد. در رویه عملی دفترخانه‌ها برای رفع این مشکل با دادن مدرکی دال بر معرفی خریدار به عنوان نماینده فروشنده، وی را جهت انجام امور لازم به ادارات مربوطه معرفی می‌کنند. مسئله دوم این است که در صورت لزوم پرداخت مبلغی از جانب فروشنده و امتناع وی از پرداخت این هزینه‌ها، نحوه پرداخت مشخص نیست؛ برای مثال هزینه‌های لازم برای اخذ مفاصا حساب شهرداری، دارایی و غیره از این جمله است. خریداری که احتمالاً به سختی ثمن معامله را فراهم آورده و شاید نسبت به مقداری از آن نیز مقروض شده، ممکن است توانایی پرداخت این هزینه‌ها را نداشته باشد تا بخواهد پس از پرداخت آن به نیابت از فروشنده، در فرصتی دیگر نسبت به اخذ این وجوه از وی اقدام نماید. رویه عملی دادگاه‌ها در این خصوص متشتت است؛ از آن‌جایی که در عرف معاملاتی معمولاً سررسید پرداخت مقداری از ثمن، زمان تنظیم سند رسمی است، برخی دادگاه‌ها اجازه می‌دهند این هزینه‌ها از محل باقی مانده ثمن پرداخت گردد. برخی دیگر از دادگاه‌ها با این استدلال که حکم به پرداخت این مبالغ از محل ثمن، خارج از خواسته است، به استناد ماده دوم قانون آیین دادرسی مدنی چنین امکانی را مطرود می‌دانند و نتیجتاً خود خریدار باید مبالغ را پرداخت نموده و بعداً نسبت به مطالبه آن طرح دعوا نماید و یا دفاع تهاتر را در برابر دعوای مطالبه ثمن فروشنده مطرح کند. اداره حقوقی در نظریه مشورتی، تأمین این مبالغ را از محل فروش سایر اموال محکوم علیه ممکن دانسته است که به نظر می‌رسد قابل دفاع نباشد؛ زیرا در واقع واحد اجرای احکام، رأی را فراتر از آنچه که در خواسته و حکم آمده است، اجرا می‌کند. به نظر می‌رسد قانون پیش‌فروش ساختمان با هدف جلوگیری از طرح دعاوی الزام به تنظیم سند در دادگستری و حل نقاط ضعف قواعد عمومی اجرای احکام مدنی، مواد ۱۱، ۱۳ و ۱۴ قانون پیش‌فروش ساختمان را تدوین نموده است.

در ماده ۱۳ قانون پیش‌فروش ساختمان بیان شده است:

… در پایان مدت قرارداد پیش‌فروش و اتمام ساختمان، با تأیید مهندس ‌ناظر درصورتی‌که تمام اقساط را پرداخت یا عوض قراردادی را تحویل ‌داده باشد، با ارائه مدارک مبنی بر ایفاء تعهدات، می‌تواند با مراجعه به یکی از دفاتر اسناد رسمی، تنظیم سند رسمی انتقال به نام خود را درخواست نماید چنانچه پیش‌فروشنده حداکثر ظرف ده روز پس از اعلام دفترخانه از انتقال رسمی مال پیش‌فروش‌شده خودداری نماید، دفترخانه با تصریح مراتب مبادرت به تنظیم سند رسمی به نام پیش‌خریدار یا قائم‌مقام وی می‌نماید. …

برای تحقق حکم این ماده باید چهار شرط محقق گردد:

اتمام عملیات ساختمانی و فرا رسیدن موعد پیش بینی شده

تائید عملیات ساختمانی توسط مهندس ناظر

ایفای کامل تعهدات پیش‌خریدار تا روز مقرر و ارائه مدارک دال بر آن

اعلام دفترخانه به پیش‌فروشنده و عدم اقدام وی ظرف ده روز

با تحقق این چهار شرط، دفترخانه بدون دخالت پیش‌فروشنده، سند تفکیکی هر واحد را به نام پیش‌خریدار تنظیم می‌کند. این تدبیر قانون در جهت جلوگیری از عدم طرح دعوای الزام به تنظیم سند رسمی در دادگاه می‌باشد و با احراز این شرایط دفترخانه رأساً و بدون حکم دادگاه نسبت به تنظیم سند رسمی اقدام می‌نماید.

از جمله شرایط لازم برای تحقق ماده ۱۳ قانون پیش‌فروش ساختمان، اثبات ایفای تعهدات از جانب پیش‌خریدار می‌باشد؛ بنابراین لازم است دفترخانه، ایفای این تعهدات را از جانب پیش‌خریدار احراز نماید. در لایحه پیش‌فروش که از سوی دولت به مجلس تقدیم شده بود، احراز ایفای تعهدات از جانب پیش‌خریدار توسط ساز و کار مندرج در ماده ۱۴ لایحه مذکور صرفاً با استعلام از بانک، صورت می‌گرفت؛ اما مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی به واسطه وجود ساز و کار قبوض اقساطی در دفاتر اسناد رسمی، پیشنهاد جایگزینی این ساز و کار با ماده ۱۴ لایحه را مطرح کرد که مورد تأیید کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس قرار گرفت. در مورد قبوض اقساطی بعداً در گفتار اول مبحث اول فصل پنجم با تفصیل صحبت خواهیم کرد؛ اما اجمالاً باید اشاره کرد که این اقدام مقنن به لحاظ سیاست تقنینی کاملاً موجه بوده است؛ زیرا از یک سو ایجاد ساز و کار جدیدی مانند ماده ۱۴ لایحه پیش‌فروش، اجرای این قانون را به مراتب پیچیده‌تر می‌کرد و از سوی دیگر با توجه به سابقه طولانی استفاده از قبوض اقساطی در دفاتر اسناد رسمی، ابعاد حقوقی آن روشن است؛ در حالی که ایجاد یک نهاد جدید ابهامات تازه‌ای را پدید می‌آورد.

ماده ۱۴ قانون پیش‌فروش ساختمان مقرر می‌دارد:

در صورت انجام کامل تعهدات از سوی پیش‌خریدار چنانچه پیش‌فروشنده تا زمان انقضاء مدت قرارداد موفق به تکمیل پروژه نگردد، با تأیید مهندس ‌ناظر ساختمان مبنی ‌بر این‌که صرفاً اقدامات جزئی تا تکمیل پروژه باقیمانده است (کمتر از ده درصد «۱۰%» پیشرفت فیزیکی مانده باشد)، پیش‌خریدار می‌تواند با قبول تکمیل باقی قرارداد به دفتر اسناد رسمی مراجعه نماید و خواستار تنظیم سند رسمی به قدرالسهم خود گردد. …

ساز و کار پیش‌بینی شده در ماده ۱۴ واجد چهار عنصر اساسی است:

باقی ماندن کمتر از ده درصد از پیشرفت فیزیکی عملیات ساختمانی و اتمام مهلت مقرر برای اتمام عملیات ساختمانی

تائید عملیات ساختمانی توسط مهندس ناظر

ایفای کامل تعهدات پیش‌خریدار تا روز مقرر و ارائه مدارک دال بر آن

قبول تکمیل باقی قرارداد توسط پیشخریدار

در صورت تحقق عناصر چهارگانه‌ای که در ماده ۱۴ مقرر شده است، پیش‌خریدار می‌تواند با مراجعه به دفتر اسناد رسمی، خواستار تنظیم سند انتقال به نسبت قدرالسهم خود گردد. طبق قانون، در فرایند پیش‌فروش ساختمان باید دو سند رسمی تنظیم گردد: اول سند رسمی قرارداد پیش‌فروش ساختمان که حاکی از آغاز ارتباط حقوقی میان پیش‌فروشنده و پیش‌خریدار است و دیگری سند انتقال قطعی واحد پیش‌فروش‌ شده به نام پیش‌خریدار است که پس از اتمام عملیات ساختمانی و اخذ پایان کار شهرداری و صورت‌مجلس تفکیکی تنظیم خواهد شد. در ماده مذکور مقنن از عبارت «تنظیم سند رسمی به [میزان] قدرالسهم» سخن گفته است. عبارت مذکور را می‌توان قرینه‌ای بر این دانست که مراد مقنن از تنظیم سند رسمی، سند تفکیکی واحدهای پیش‌فروش شده نیست؛ زیرا اگر مراد سند تفکیکی بود، مقنن نباید از عبارت قدرالسهم استفاده می‌کرد. قدرالسهم در مواردی معنا پیدا می‌کند که شراکت در ملک مفروض باشد؛ اما در سند تفکیکی نهایی واحد پیش‌فروش شده، قرار نبوده است نام شخص دیگری به غیر از پیش‌خریدار ذکر شود. علاوه بر این تبصره ماده ۱۵ آیین‌نامه اجرایی قانون پیش‌فروش بیان می‌دارد: «تنظیم سند قطعی به نحو مفروز تنها در صورت وجود صورت‌مجلس تفکیکی موردی امکان پذیر خواهد بود.» و طبق تبصره هشتم ماده ۱۰۰ قانون شهرداری‌ها، صدور سند تفکیکی برای هر کدام از واحدها مستلزم اخذ پایان کار از شهرداری است. بدیهی است که اگر پروژه ساختمانی تکمیل نشده باشد، اخذ پایان کار از شهرداری ممکن نخواهد بود و طبق رویه عملی اداره ثبت اسناد و املاک کشور، پذیرش درخواست تفکیک آپارتمان تنها به ضمیمه گواهی مصدق شده پایان کار شهرداری صورت می‌گیرد؛[۹۶] بنابراین در فرض مندرج در ماده ۱۴ اساساً امکان صدور سند رسمی تفکیکی برای پیش‌خریدار در تضاد با سایر مقررات جاری کشور خواهد بود. با توجه به موارد گفته شده به نظر می‌رسد که مراد مقنن از عبارت «تنظیم سند رسمی» در این ماده بر خلاف ماده ۱۳، سند رسمی واحد آپارتمانی موضوع قرارداد پیش‌فروش به صورت تفکیکی نیست؛ بلکه منظور سند رسمی زمینی است که آپارتمان بر روی آن احداث شده است و در عرف سند مادر خوانده می‌شود.

با توجه به حکم مندرج در ماده ۱۴ ابهاماتی مطرح می‌شود که در ادامه به شرح و بررسی آن می‌پردازیم:

در اصطلاح متخصصین امر ساخت و ساز، عملیات اجرایی احداث ساختمان به دو بخش سفت کاری و نازک کاری تقسیم می‌گردد. هر چه از بخش اول به سمت بخش دوم پیش می‌رویم، اقدامات به صورت اختصاصی برای هر یک از واحدهای آپارتمانی انجام می‌گیرد. برای این‌که پیش‌خریدار بتواند از حق مندرج در ماده ۱۴ استفاده کند، لازم است مهندس ناظر بر طبق ضابطه‌ای احراز نماید که ساختمان تا نود درصد تکمیل شده و تنها بخش اندکی از عملیات ساختمانی باقی مانده است. بدین منظور الزامی است که در آیین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌های مربوطه، ضابطه مشخصی برای احراز ده درصد پیشرفت فیزیکی ساختمان ارائه گردد. همچنین باید توجه داشت که به دلیل این‌که مهندس ناظر توسط پیش‌فروشنده تعیین می‌شود و دستمزد خود را نیز از وی دریافت می‌کند؛ صدور چنین تأییده‌ای از سوی مهندس ناظر در عمل محل تردید است.

عبارت «انقضای مدت قرارداد» در ماده ۱۴ مبهم است؛ زیرا بند هفتم ماده دوم قانون پیش‌فروش ذکر زمان تحویل واحد ساختمانی پیش‌فروش شده و تنظیم سند رسمی انتقال قطعی را در تمام قراردادهای پیش‌فروش الزامی دانسته است و مشخص نیست که منظور مقنن از انقضای مدت قرارداد، فرا رسیدن کدام‌یک از دو موعد فوق می‌باشد.

در خصوص عبارت «انقضای مدت قرارداد»، می‌توان دو تفسیر مطرح نمود:

تفسیر اول این‌که مراد مقنن از عبارت «انقضای مدت قرارداد»، موعد تنظیم سند رسمیِ انتقال قطعی واحد آپارتمانی است؛ زیرا

اولاً ماده ۱۹ قانون پیش‌فروش پس از انتقال قطعی واحد پیش‌فروش شده، قرارداد پیش‌فروش را منقضی می‌داند و این مورد قرینه‌ای بر این است که هر کجا مقنن از انقضای مدت قرارداد سخن گفته، مراد وی موعدی است که طرفین برای تنظیم سند رسمی انتقال مالکیت تعیین کرده‌اند.

ثانیاً تنظیم سند رسمی یک تعهد فرعی بر دوش پیش‌فروشنده است که پیش‌خریدار تنها حق مطالبه آن را در لحظه مندرج در قرارداد دارد و اصولاً نمی‌بایست پیش از تاریخی که برای تنظیم سند رسمی در قرارداد درج شده است، حق مطالبه آن را داشته باشد.

ثالثاً حکم مندرج در ماده ۱۴ مفید تنظیم سند رسمی ملک مادر به نفع پیش‌خریدار است. این در حالی است که پیش‌خریدار اصولاً مالک واحد پیش‌فروش شده گردیده است و در واقع پیش‌خریدار بر واحد مفروز مالکیت دارد نه این‌که مالک مشاعی کل ملک باشد؛ از این حیث حکم ماده ۱۴ استثنایی است و باید به طور مضیق تفسیر شود؛ بنابراین اگر تردید کنیم که مراد مقنن از انقضای مدت قرارداد چه بوده است، باید به قدر متَیَقَّن اکتفا کرد و عبارت مذکور را حمل بر انقضای مهلتی دانست که طرفین برای تنظیم سند رسمی تعیین کرده‌اند.

تفسیر دوم این‌که مراد مقنن از عبارت «انقضای مدت قرارداد» در ماده ۱۴، انقضای مدتی است که طرفین برای تکمیل واحد ساختمانی تعیین کرده‌اند؛ زیرا

اولاً ماده ۱۹ قانون پیش‌فروش اساساً در مقام بیان این نبوده است که مدت قرارداد را مشخص کند؛ بلکه به نظر می‌رسد هدف مقنن از این ماده تعیین موعدی است که طرفین باید پس از آن، قرارداد پیش‌فروش را جهت بایگانی شدن، تسلیم دفترخانه کنند. ماده ۱۹ به صرف انتقال قطعی مالکیت، قرارداد را پایان‌یافته تلقی نکرده؛ بلکه انجام کلیه تعهدات از سوی پیش‌فروشنده را نیز شرط دانسته است. همین نکته قرینه‌ای بر این ادعا است که ماده ۱۹ نمی‌تواند مرجع تفسیر ماده ۱۴ قرار گیرد. در مسئله متنازع‌‌فیه، عدم انجام تعهدات از سوی پیش‌فروشنده محل بحث است؛ در حالی که ماده ۱۹ به فرضی اشاره دارد که طرفین تمام تعهدات خود را به درستی انجام داده‌اند و در نتیجه قرارداد پایان می‌یابد؛[۹۷] بنابراین اساساً نمی‌توان موعد ماده ۱۹ را مدت اصلی قرارداد دانست.

ثانیاً علی‌القاعده طبق ماده ۱۳ قانون پیش‌فروش ساختمان، پیش‌خریدار در واقع مالک بخش‌های اختصاصی مربوط به خود شده و حکم به مالکیت مشاعی بر خلاف این قاعده است. با این حال امتیاز مقرر در ماده ۱۴ به منظور خروج پیش‌خریدار از وضعیت بغرنجی است که به دلیل تخلف پیش‌فروشنده، به آن دچار شده است. از یک سو اگرچه طبق ماده ۱۳، پیش‌خریدار به نسبت اقساط پرداختی مالک واحد پیش‌فروش شده تلقی می‌گردد؛ اما به دلیل این‌که تفکیک و انتقال قطعی مالکیت به ثبت نرسیده است، پیش‌خریدار از منظر اداره ثبت هیچ‌گونه حقی نسبت به واحد ساختمانی مذکور ندارد.[۹۸] از سوی دیگر پیش‌خریدار امکان الزام پیش‌فروشنده به تنظیم سند رسمی انتقال مالکیت به خود را نیز ندارد؛ زیرا طبق تبصره ماده ۱۵ آیین‌نامه اجرایی قانون پیش‌فروش «تنظیم سند قطعی به نحو مفروز تنها در صورت وجود صورت‌مجلس تفکیکی موردی امکان پذیر خواهد بود.» و از آن‌جا که به دلیل تخلف پیش‌فروشنده، ساختمان تکمیل نشده است، اخذ پایان کار شهرداری غیرممکن خواهد بود؛ این در حالی است که طبق تبصره هشتم ماده ۱۰۰ قانون شهرداری‌ها، صدور سند تفکیکی برای هر کدام از واحدها مستلزم اخذ پایان کار از شهرداری است و رویه عملی اداره ثبت اسناد و املاک کشور، نیز پذیرش درخواست تفکیک آپارتمان را تنها به ضمیمه گواهی مصدق شده پایان کار شهرداری مجاز می‌داند.[۹۹] در نتیجه مقنن ناچار بوده است برای حمایت از پیش‌خریدار، این امتیاز استثنایی را برای وی قائل شود. مناط حکم مذکور یعنی حمایت از پیش‌خریدار و خروج وی از این وضعیت بغرنج، در فرض تخلف پیش‌فروشنده از تحویل واحد ساختمانی نیز موجود است؛ بنابراین دلیلی ندارد که حدوث این حق برای پیش‌خریدار را منوط به فرا رسیدن موعد تنظیم سند رسمی انتقال بدانیم.

ثالثاً قانون پیش‌فروش ساختمان در جهت حمایت از پیش‌خریدار وضع شده است و تفسیر مواد آن نیز باید در راستای تحقق همین هدف باشد. در صورتی که منظور مقنن از عبارت «انقضای مدت قرارداد» را انقضای مدتی که برای تنظیم سند انتقال در قرارداد پیش‌فروش تعیین شده بدانیم، این امر در تضاد با فلسفه قانون خواهد بود؛ زیرا فرض غالب این است که تاریخ تنظیم سند رسمی مؤخر بر تحویل واحد ساختمانی است و چنان‌چه تفسیر اول مورد قبول واقع شود، در فاصله بین این دو موعد با وجود این‌که پیش‌خریدار با تخلف پیش‌فروشنده از تکمیل پروژه در موعد مقرر مواجه شده، حق استفاده از امتیاز مندرج در ماده ۱۴ را نخواهد داشت.

رابعاً در ماده ۱۴ پس از عبارت «انقضای مدت قرارداد» قانون‌گذار به تکمیل نشدن پروژه در آن مدت اشاره کرده است. با مطالعه ماده ۱۴ اولین معنایی که به ذهن متبادر می‌شود این است که مراد مقنن از انقضای مدت قرارداد، انقضای مدتی است که برای تکمیل پروژه بین طرفین شرط شده است. با توجه به این‌که می‌بایست در تفسیر قوانین فهم عرفی را ملاک دانست، این مسئله نیز یکی از مؤیداتی است که می‌توان در جهت تقویت دیدگاه اخیر بدان اشاره کرد؛ بنابراین عبارت «انقضای مدت قرارداد» در ماده مذکور باید حمل بر انقضای مدت تعیین شده برای تکمیل پروژه گردد که ممکن است با زمان تعیین شده برای تحویل واحد پیش‌فروش به پیش‌خریدار یکسان یا مقدم بر آن باشد.

به نظر می‌رسد قبول تکمیل باقی قرارداد از جانب پیش‌خریدار، به معنی صرف نظر کردن وی از تکمیل عملیات اجرایی توسط پیش‌فروشنده است؛ اما قانون در خصوص این‌که آیا با توجه به این‌که ده درصد از عملیات ساختمانی باقی مانده است، پیش‌خریدار باید اقساط باقی مانده را پرداخت نماید یا نه، ساکت است. از آن‌جا که هیچ دلیلی بر سقوط این تعهد وجود ندارد، پیش‌خریدار باید مبالغ باقی مانده را به پیش‌فروشنده پرداخت نماید. البته به موجب قسمت آخر ماده ۱۴ پیش‌خریدار می‌تواند هزینه‌های لازم جهت تنظیم سند رسمی و بدهی‌های دولتی پیش‌فروشنده را از محل همین مبلغ باقی مانده پرداخت کند.

یکی از تفاوت‌های اساسی ماده ۱۳ و ۱۴ قانون پیش‌فروش ساختمان این است که در ماده ۱۴، پیش‌خریدار بدون وجود اخطاریه دفترخانه به پیش‌فروشنده می‌تواند ضمن تعهد به تکمیل ساختمان، خواستار تنظیم سند رسمی واحد پیش‌فروش شده به میزان قدرالسهم خود گردد. با این حال در ماده ۱۳، تنظیم سند رسمی انتقال پس از تکمیل واحد ساختمانی منوط به ابلاغ اخطاریه از سوی دفترخانه به پیش‌فروشنده شده است. وجود این تفاوت منطقی به نظر نمی‌رسد. شاید لزوم کسب نظر هیأت داوران برای استیفاء مبالغ هزینه شده توسط پیش‌خریدار از محل باقی مانده عوض قراردادی و وجود داور پیش‌فروشنده در میان هیأت داوران، باعث شده است که قانون در ماده ۱۴ اخطار به پیش‌فروشنده را لازم نداند؛ اما پر واضح است که این سخن قابل دفاع نیست؛ زیرا اولاً داور منصوب از ناحیه پیش‌فروشنده به منزله وکیل او نیست و در نتیجه هیچ وظیفه‌ای مبنی بر مطلع ساختن پیش‌فروشنده ندارد. ثانیاً ممکن است پیش‌خریدار ابتدائاً اقدام به تنظیم سند رسمی نماید و سپس جهت کسب نظر هیأت داوران به ایشان رجوع نماید.

صدر ماده ۱۳، قسمت آخر ماده ۱۰ و شاید به نوعی ماده ۱۵ قانون پیش‌فروش ساختمان، مالکیت را به نحو تدریجی برای پیش‌خریدار محقق می‌داند و در نهایت وی با تحقق برخی شرایط به موجب قرارداد پیش‌فروش ساختمان مالک مفروز واحد ساختمانی خواهد شد.[۱۰۰] هر چند به دلالت مواد مذکور علی‌القاعده پیش‌خریدار نمی‌بایست از امتیاز مندرج در ماده ۱۴ استفاده کند؛ اما دو عامل وی را به استفاده از امتیاز پیش‌بینی شده در ماده ۱۴ ترغیب می‌کند؛ اولاً طبق ماده ۲۲ قانون ثبت «همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده … مالک خواهد شناخت. …» هرچند قرارداد پیش‌فروش باید در قالب سند رسمی تنظیم شود؛ اما این قرارداد فی‌نفسه حاکی از انتقال مالکیت به پیش‌خریدار نیست و لازم است به منظور شناسایی حق پیش‌خریدار در محاکم و ادارات دولتی سند رسمی دیگری که حاکی از انتقال مالکیت باشد، تنظیم گردد. ثانیاً در وضعیتی که پیش‌فروشنده از تکمیل پروژه خودداری می‌کند، همچنان ماده نزاع باقی است و هر لحظه امکان بروز تنش بین طرفین وجود دارد. راه‌کار مندرج در ماده ۱۴ به رابطه قراردادی فی‌مابین پیش‌فروشنده و پیش‌خریدار پایان می‌دهد و با بلاموضوع کردن مسئله، زمینه نزاع را از بین می‌برد.

یکی از مهم‌ترین اشکالات اجرایی ماده ۱۴ قانون پیش‌فروش ساختمان، تعیین قدرالسهم پیش‌خریدار است؛ به عنوان مثال پیش‌فروشنده‌ای برای شش واحد مسکونی در سه طبقه پروانه ساخت اخذ نموده و یکی از این واحدها را پیش‌فروش کرده است. چنانچه بعد از انقضای مدت قرارداد، یکی از پیش‌خریداران بخواهد طبق ماده ۱۴ نسبت به تنظیم سند رسمی به میزان قدرالسهم خود اقدام کند، سهم وی چه میزان خواهد بود؟ در پاسخ این سؤال می‌توان دو معیار برای تعیین قدرالسهم، مدنظر قرارداد:

مساحت قسمت‌های اختصاصی: بنا به این معیار می‌توان نسبت متراژ اختصاصی هر واحد پیش‌فروش شده را نسبت به کل متراژ اختصاصی واحدها محاسبه کرد. مراد از متراژ اختصاصی هر واحد پیش‌فروش شده، آن بخش از زیربنای ساختمان است که به موجب قرارداد پیش‌فروش، متعلق حق اختصاصی پیش‌خریدار قرار خواهد گرفت و سایرین حق تصرف در آن نخواهند داشت.[۱۰۱] ممکن است ایراداتی بر این نظریه وارد آید:

اولاً با چنین پاسخی ارزش واحد ساختمانی در طبقات متفاوت، یکسان انگاشته شده است؛ در حالی که عرفاً چنین تساوی میان ارزش واحدهای ساختمانی مستقر در طبقات مختلف وجود ندارد. ثانیاً برای تعیین سهم پیش‌خریدار از بخش اختصاصی نیز ملاک مشخصی وجود ندارد. در رویه عملی، ملاک برای صدور سند تفکیکی هر واحد، متراژی است که در صورت‌مجلس تفکیکی قید شده و اداره ثبت به متراژ مندرج در پایان کار شهرداری نیز توجه نمی‌کند. حال در چنین شرایطی که صورت‌مجلس تفکیکی و حتی پایان کار شهرداری صادر نشده است، از نقطه نظر رویه عملی مشخص نیست که متراژ مساحت‌های اختصاصی متعلق به هر کدام از پیش‌خریداران بر چه اساسی باید تعیین شود. در صورتی که پروانه ساخت ملاک تعیین میزان بخش اختصاصی متعلق به پیش‌خریدار قرار بگیرد، این ایراد وجود دارد که به دلیل عدم دقت در تنظیم نقشه اولیه و تخلف سازندگان از آن، تعیین میزان بخش اختصاصی بر خلاف واقعیت باشد. اگر شناسنامه فنی مندرج در قرارداد پیش‌فروش ساختمان ملاک تعیین میزان بخش اختصاصی قرار بگیرد، باید اذعان داشت که حتی در صورت عدم تخلف پیش‌فروشنده، باز هم ممکن است به دلیل عدم صدور شناسنامه فنی مستقل برای سایر واحدها (واحدهای پیش‌فروش نشده)، تعیین میزان بخش اختصاصی ممکن نباشد. به نظر می‌رسد بهترین راه حل برای حل معضلات فوق در خصوص تعیین میزان بخش اختصاصی متعلق به پیش‌خریدار استفاده از نظر کارشناسی است که در ماده ۲۰ قانون تجویز شده است.

بهای واحد پیش‌فروش شده: معیار دیگری که می‌توان ارائه نمود این است که نسبت بهای واحد پیش‌فروش شده نسبت به کل بهای مجموعه واحدهای ساختمانی ملاک عمل قرار گیرد. هرچند این معیار به جهت توجه به ارزش واحدهای پیش‌فروش شده به عدالت نزدیک‌تر است؛ اما در صورت پذیرش این معیار، ایراد دیگری نسبت به ماده ۱۴ وارد است؛ همان‌طور که پیشتر بیان شد، در رویه عملی اداره ثبت اسناد و املاک کشور، ملاک برای صدور سند تفکیکی هر واحد، متراژی است که در صورت‌مجلس تفکیکی قید شده و تعیین قدرالسهم بر اساس بهای ملک، با نظم حاکم بر اداره ثبت کاملاً بیگانه است.

در قانون پیش‌فروش ساختمان و همچنین آیین‌نامه اجرایی آن هیچ‌گونه معیاری برای تعیین قدرالسهم ارائه نشده است. رویه عملی نیز با توجه به عدم اجرایی شدن قانون مذکور در این خصوص ساکت است. از میان دو معیار پیش‌گفته تعیین قدرالسهم بر اساس بهای ساختمان بیش‌تر به عدالت نزدیک است.

فارغ از ایراد مربوط به ضابطه تعیین قدرالسهم، مهم‌ترین ایراد ماده ۱۴ قانون پیش‌فروش ساختمان نامشخص بودن مرجع ارزیابی قدرالسهم پیش‌خریدار است. در بادی امر سه مرجع جهت تعیین قدرالسهم به ذهن متبادر می‌شود:

سردفتر اسناد رسمی: صالح دانستن سردفتر به عنوان مرجع ارزیابی ناصواب می‌باشد؛ زیرا این امر مستلزم محول کردن امر قضایی به یک مرجع غیرقضایی است.

هیأت داوران موضوع ماده ۲۰: تعیین هیأت داوران به عنوان مرجع ارزیابی قدرالسهم خلاف اصل نسبی بودن قراردادها است؛ زیرا اظهار آن‌ها در این مورد علاوه بر پیش‌خریدار واحد مربوطه و پیش‌فروشنده، حقوق مالکین سایر واحدها را نیز تحت تأثیر قرار می‌دهد.

دادگاه: با توجه به ترافعی بودن مسئله تعیین قدرالسهم و اصل نسبی بودن شرط قراردادی، دادگاه تنها مرجع صالح برای رسیدگی به این امر است.

با توجه به عدم داوری پذیری دعوای موضوع ماده ۱۴ در خصوص تعیین قدرالسهم، شایسته است در آیین‌نامه اجرایی این قانون به صراحت دادگاه را به عنوان مرجع ارزیابی میزان قدرالسهم تعیین کند تا دادگاه‌ها به دلیل عدم مداقه کافی، اختلاف مذکور را از مصادیق ماده ۲۰ تلقی نکنند و خود به موضوع رسیدگی نمایند. همچنین شایسته است در آیین‌نامه اجرایی، معیار محاسبه قدرالسهم بر اساس بهای واحد ساختمانی به عنوان ضابطه تعیین قدرالسهم صراحتاً تعیین تکلیف شود.

گفتار دوم ـ ضمانت اجرای تعهد پیش‌خریدار

به موجب قرارداد پیش‌فروش ساختمان پیش‌خریدار متعهد می‌شود عوض قراردادی را به میزان مشخص در مواعد مورد توافق پرداخت نماید. در صورت عدم اجرا این تعهد، با فرض سکوت قرارداد در خصوص موعد پرداخت اقساط پیش‌فروشنده علی‌القاعده می‌بایست با مراجعه به دادگستری و طرح دعوا، خواستار الزام پیش‌خریدار به پرداخت این مبالغ گردد؛ اما در فرضی که طرفین قرارداد صراحتاً یا ضمناً موعدی را برای پرداخت اقساط شرط کرده باشند، با تخلف پیش‌خریدار از پرداخت اقساط در مواعد تعیین شده، پیش‌فروشنده حق دارد، به خاطر ممتنع شدن الزام متعهد به اجرای قرارداد، از باب خیار تخلف از شرط، قرارداد را فسخ کند. با این حال التزام به چنین قاعده‌ای در حوزه پیش‌فروش ساختمان آثار نامطلوبی بر جای خواهد گذاشت؛ زیرا پیش‌خریدار به عنوان طرف ضعیف قرارداد قدرت چانه‌زنی کمتری دارد و ممکن است پیش‌فروشنده با استفاده از موقعیت برتر خود اقساط سنگینی را در مواعد کوتاهی به پیش‌خریدار تحمیل کند. بر اساس قواعد عمومی حتی با تخلف یک روزه پیش‌خریدار از موعد مقرر در قرارداد، پیش‌فروشنده حق فسخ قرارداد را به دست خواهد آورد و با توجه به این‌که اعمال خیار تخلف از شرط فوری نیست، خیار مذکور حربه‌ای در دست پیش‌فروشنده خواهد بود که در صورت افزایش نرخ مسکن ممکن است آن را اعمال کند؛ البته ممکن است با برخی استدلال‌ها از این سوء استفاده پیش‌فروشنده جلوگیری کرد.[۱۰۲] با این حال به نظر می‌رسد قانون‌گذار با هدف تضمین حمایت از پیش‌خریدار در جهت تحدید حق فسخ پیش‌فروشنده اقدام نموده است. در همین راستا ماده ۱۶ قانون پیش‌فروش مقرر می‌دارد:

در صورت عدم پرداخت اقساط بها یا عوض قراردادی در مواعد مقرر، پیش ‌فروشنده باید مراتب را کتباً به دفترخانه تنظیم‌کننده سند اعلام کند. دفترخانه مکلف است ظرف مهلت یک هفته به پیش ‌خریدار اخطار نماید تا ظرف یک ماه نسبت به پرداخت اقساط معوقه اقدام نماید در غیر این‌صورت پیش‌فروشنده حق فسخ قرارداد را خواهد داشت.

ماده مذکور در مقام تحدید اعمال حق فسخ از سوی پیش‌فروشنده، مراجعه وی به دفترخانه و گذشتن یک‌ماه از تاریخ ابلاغ درخواست پرداخت به پیش‌خریدار را شرط دانسته است. علی‌رغم این‌که پیش‌بینی چنین مقرره‌ای به لحاظ فلسفه حمایتی قانون پیش‌فروش قابل توجیه است؛ اما به دلیل متفاوت بودن سیاست تقنینی شورای نگهبان با مجلس شورای اسلامی، ماده ۱۶ نتوانست رسالت واقعی خود را محقق سازد. کمیسیون فقهی شورای نگهبان در مورد ماده مذکور چنین اظهارنظر کرده است:

با توجه به اینکه در صورت عدم پرداخت بها یا عوض قراردادی توسط پیش‌خریدار در مواعد مقرر، برای پیش‌فروشنده حق اعمال خیار و فسخ قرارداد، بدون نیاز به حدوث هر گونه شرط دیگر به وجود می‌آید، محدودیت و شرایط در نظر گرفته شده در این ماده برای پیش‌فرو‌شنده در جهت اعمال حق خیار خویش، مغایر با موازین شرع می‌باشد. بنابراین، این محدودیت تنها در صورتی از لحاظ شرعی، صحیح و قابل پذیرش است که به صورت شرط ضمن عقد در قرارداد میان طرفین تصریح شود.[۱۰۳]

شورای نگهبان نیز در همین راستا طی نظریه شماره ۳۹۵۲۸/۳۰/۸۹ به تاریخ ۱۵/۰۶/۱۳۸۹ ضمن اعلام مغایرت مقرره مذکور با شرع به مجلس شورای اسلامی توصیه کرد به منظور رفع ایراد پیش‌گفته، تصریح طرفین به مفاد این مقرره در قرارداد خود را به عنوان یکی از شرایط الزامی مندرج در ماده دوم ذکر کند. مجلس شورای اسلامی نیز به تبعیت از شورای نگهبان، تصریح به مفاد ماده ۱۶ در قرارداد طرفین را الزامی کرد؛ بنابراین در شرایط فعلی ماده ۱۶ تنها نسبت به آن دسته از قراردادها اعمال می‌شود که طرفین مفاد آن را صراحتاً یا ضمناً در قرارداد خود ذکر کنند.

فصل سوم

شروط ضمن قرارداد پیش‌فروش ساختمان

هر قراردادی در کنار موضوع و تعهدات اصلی، امور فرعی دیگری را به صورت شروط ضمن عقد در خود جای می‌دهد. قرارداد پیش‌فروش ساختمان نیز از این قاعده مستثنا نیست و طرفین می‌توانند هر گونه توافقی را به عنوان شرط در ضمن قرارداد خود، مورد تراضی قرار دهند. قانون پیش‌فروش ساختمان به حسب نوع تنظیم مقررات و پیشینه تصویبی خود، جایگاه خاصی را برای شروط ضمن قرارداد پیش‌فروش ساختمان در نظر گرفته است.

دو موضوع در خصوص شروط ضمن قرارداد پیش‌فروش ساختمان نیازمند بررسی است؛ اولاً بند یازدهم ماده دو قانون پیش‌فروش ساختمان که به موجب آن، قانون تراضی بر شروط خاصی را به طرفین قرارداد پیش‌فروش تحمیل می‌کند ثانیاً شرط داوری الزامی که باید در قراردادهای پیش‌فروش قید گردد. در دو مبحث آتی به طرح مباحثی پیرامون این دو موضوع می‌پردازیم.

مبحث اول ـ تحلیل بند ۱۱ ماده ۲ قانون پیش‌فروش ساختمان

روزگاری تلاش حقوق قراردادها در تمامی نظام‌های حقوقی، تضمین این نکته بوده است که قرارداد حقیقتاً محصول اراده طرفین باشد و حدوث عواملی همانند اکراه، تدلیس، اشتباه و غیره آزادی اراده ایشان را محدود نکند؛ ولی تحولات و تجربیات جدید تغییراتی را در این نوع نگاه ایجاد کرد. تجربه بشری نشان داده است که آزادی قراردادی همیشه به عدالت قراردادی به معنای واقعی خود منجر نمی‌گردد. شاید تحولات روابط کار در بحبوحه انقلاب صنعتی در اروپا، منجر به طرح این پرسش در حوزه حقوق خصوصی گردید که آیا آزادی اراده طرفین در انعقاد قرارداد منجر به توازن حقوق و تکالیف طرفین خواهد شد. تجربه اجتماعی در روابط کار نشان داد که آزادی قراردادی برای کارگر چیزی جز حق انتخاب میان زنده ماندن یا خرد شدن زیر چرخ تحولات اقتصادی و صنعتی نیست. عدالت‌خواهان از همان زمان به دنبال راهی بوده‌اند که ورای آنچه در حقوق سنتی سبب بی‌اعتباری توافقات می‌گردد، محملی دیگر بیابند تا عدالت قراردادی را به معنی واقعی خود محقق سازند. حمایت از طرف ضعیف آرمانی است که عدالت‌خواهان را به تکاپو واداشته است تا نابرابری موقعیت قراردادی و قدرت چانه زنی طرفین را به حداقل برسانند. این موضوع اصل آزادی قراردادی را که از دیرباز مورد توجه بود، مورد خدشه قرار داد و زمینه بدبینی حقوق‌دانان جدید را نسبت به آن فراهم ساخت. نتیجه این تحولات و رویکردهای متفاوت نسبت به مفاهیم عدالت و آزادی قراردادی، تلاش حقوق‌دانان برای مداخله در توافقات طرفین قرارداد بود. به عبارت دیگر اگر روزگاری فقط عوامل درون قراردادی مخل آزادی قراردادی تلقی می‌شد، امروزه حقوق‌دانان به نقش عوامل بیرونی نیز در نیل به عدالت قراردادی توجه می‌کنند. این مداخله به دو طریق انجام می‌گیرد: اولاً بی‌اعتبار دانستن مفاد ظالمانه قراردادها و ثانیاً تحمیل مفادی در جهت برابر کردن حقوق و تکالیف طرفین. در نظام‌های حقوقی غربی تلاش مستمر قضات به تدریج سبب شد تا قانون‌گذاران هم محمل‌هایی را برای مداخلات ایشان در حوزه قراردادها و بی‌اعتبار دانستن مفاد غیر منطقی قراردادها (صورت اول) پیش بینی نمایند و به ایشان اجازه چنین مداخلاتی داده شود. با توجه به اختیار تقنینی تام دولت‌ها، اصل مداخله به صورت دوم هیچ‌گاه در اروپا مورد سؤال قرار نگرفت؛ زیرا مفروض بود که دولت حق هر گونه قانون‌گذاری را دارد. با این حال در پیشینه حقوقی ایران اوضاع کمی متفاوت است.

اعتقاد مردم ایران به دین مبین اسلام و مذهب تشیع و همچنین التزام عملی ایشان به رعایت قواعد و مقررات شریعت در زندگی روزمره خود و بنیان نهادن ساختار زندگی و معیشت خویش بر مبنای همین احکام سابقه‌ای دیرینه و بسیار عمیق دارد. این امر تا بدان جا اهمیت دارد که با نگاهی به زندگی و معاملات قرن‌های گذشته در خواهیم یافت که نه تنها نظام تنظیم روابط اشخاص، به صورت بسیار دقیق و پیچیده‌ای بر مبنای احکام اسلامی شکل گرفته است بلکه حل اختلافات افراد نیز در همین چارچوب بدون نیاز به مساعدت قوای عمومی به نحوی مشخص سامان یافته است. بررسی روند تقنین قانون مدنی نشان می‌دهد که ساختارهای مذهبی نقش چشم‌گیری در فرآیند تصویب قانون داشته‌ و این امر ناشی از تأثیرپذیری جامعه ایران از قواعد مذهبی بوده است. به نظر می‌رسد همین ویژگی باعث ثبات و پایداری قانون مدنی در طول سالیان متمادی شده است و از این حیث در فرآیند تقنین قوانین جدید نیز باید به این موضوع توجه داشت.

فقها که کارشناسان استخراج و اجرای قواعد شریعت بودند، سالیان طولانی بدون توجه به حاکمیت‌ها عملاً روابط خصوصی مردم را تنظیم می‌کردند. این امر آن‌چنان به خوبی و با کمترین اعتراضات انجام گرفته بود که هیچ‌گونه نیازی به دخالت حکومت‌ها حس نمی‌شد. در واقع روابط خصوصی مردم بر اساس اصل آزادی اراده ـ که مستنبط از احکام فقهی است ـ سامان گرفته بود و دخالت حاکمیت مجاز شمرده نمی‌شد.

با پیروزی انقلاب اسلامی تلاشی در جهت تنظیم مقررات بر اساس احکام شریعت آغاز و به یک مطالبه عمومی تبدیل شد. در واقع آنچه که مبنای تنظیم روابط خصوصی میان افراد بود، به حوزه حقوق عمومی وارد شد. این موضوع پرسش مهمی را پدید آورد؛ آیا حکومت اسلامی می‌تواند آزادی قراردادی را که یکی از بنیادی‌ترین اصول شریعت اسلام در تنظیم روابط خصوصی است، محدود سازد و الزاماتی برای افراد در نظر گرفته و تعهداتی را بر ایشان تحمیل نماید؟ برای مثال به واسطه تجربیات کشورهای دیگر ثابت شده است که آزادی قراردادی در حوزه روابط کارگر و کارفرما به جهت عدم توازن قدرت اقتصادی طرفین، نه تنها مانع پیشرفت کشور است؛ بلکه تهدید جدی برای بنیان‌های اجتماعی و سیاسی کشور خواهد بود. آیا در چنین شرایطی حکومت می‌تواند با کنار نهادن اصل آزادی که بر اساس احترام به اراده اشخاص و احکام شریعت ایجاد شده است، بر یک طرف الزاماتی را تحمیل کند تا توازن حقیقی بر اساس واقعیات خارجی محقق شود؟

در نظام قانون‌گذاری جمهوری اسلامی ایران راجع به این مباحث پاسخ روشنی مطرح نشده است؛ در سابقه تقنینی سی سال اخیر، موارد متنوعی از اختلاف‌نظرها و تبادل لوایح و طرح‌ها میان مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان را شاهد بوده ایم. عدم انسجام قوانین مختلف در پاسخگویی به این پرسش اساسی، نمایانگر نیاز به تحقیق و پژوهش نظری و اتخاذ یک مبنای واحد در تمامی قانون‌گذاری‌های حوزه قراردادها است. در خصوص مداخله دولت در حوزه قراردادها از طریق تحمیل مفاد الزامی به طرفین قرارداد، سه رویکرد متفاوت در سوابق تقنینی کشور می‌توان یافت که رویکرد سوم در جریان تصویب قانون پیش‌فروش ساختمان تجلی یافته است. در گفتار اول و سوم رویکردهای گذشته را بررسی نموده و در گفتار دوم به رویکرد قانون مذکور در خصوص این موضوع می‌پردازیم. هر چند در این پژوهش تنها به سه راه حل در خصوص جواز مداخله دولت در حوزه حقوق خصوصی می‌پردازیم؛ اما به لحاظ نظری می‌توان صور دیگری از مداخلات مشروع دولت در حوزه قراردادها ارائه کرد. دلیل اکتفا به سه راه حل ارائه شده در این نوشتار توجه نظام قانون‌گذاری کشور به آن‌ها بوده است.

گفتار اول ـ راه حل اول: الزامات تحمیلی حکومت در برابر امکانات اعطایی به اشخاص

ماده واحده قانون معافیت پرداخت از سهم حق بیمه کارفرمایانی که حداکثر پنج کارگر دارند در ۱۶ اسفند ۱۳۶۱ بدین شرح به تصویب رسید:

از آغاز سال ۱۳۶۲ کارفرمایان کلیه کارگاه‌های تولیدی و صنعتی و فنی که از خدمات دولتی (از قبیل برق، آب، تلفن، راه) استفاده می‌نمایند تا میزان پنج نفر از پرداخت حق بیمه معاف بوده و از پنج نفر به بالا نسبت به مازاد پنج نفر حق بیمه را پرداخت خواهند نمود.

ماده یک قانون بیمه بیکاری مصوب ۲۴ خرداد ۱۳۶۶ بدین شرح به تصویب رسید:

کلیه مشمولین قانون تأمین اجتماعی (‌کارفرمایان، کارگران، کارگاه‌ها، مؤسسات تولیدی، خدماتی، صنعتی و کشاورزی) که بهر نحو از ‌امکانات دولتی مثل ارز، انرژی، مواد اولیه و اعتبارات بانکی استفاده می‌نمایند مکلف به اجرای این قانون می‌باشند.

این دو مقرره در برابر امکانات و امتیازات دریافتی از دولت، در روابط قراردادی مردم الزاماتی را پیش‌بینی کرده است. این رویکرد بر اساس اصل آزادی اراده قابل توجیه است؛ به این معنا که مقنن یک رابطه قراردادی میان دولت و شهروندان انتزاع کرده که ذیل آن الزامات مندرج در این دو قانون شرط شده است و مشمولین قوانین فوق در واقع از باب ایفای تعهدات قراردادی خود ملزم به رعایت مفاد قانون هستند. بر این نظریه می‌توان چند نقد وارد ساخت:

در این نظریه ماهیت عمومی شخصیت دولت کنار گذاشته شده و به نوعی همانند یک شخصیت خصوصی تلقی شده تا زمینه اجرای راه حل اول فراهم شود.

رعایت اصل آزادی قراردادی که توسط قانون‌گذار در این فرض انتزاع شده، محل تردید است؛ یعنی کارفرمایان نمی‌توانند از امکانات دولتی چشم پوشی کنند و در نتیجه اراده آن‌ها در ورود به این رابطه آزاد نبوده است.

احراز قصد انشا در قرارداد انتزاعی مذکور از سوی کارفرمایان و دولت ممکن نیست.

نهایت امر توافق میان دولت و کارفرمایان در برگیرنده یک تعهد است که ضمانت اجرای عدم رعایت آن‌ها نمی‌تواند بطلان توافقات میان کارفرما و کارگر باشد.

راه حل مذکور مورد قبول شورای نگهبان قرار گرفت و به ترتیب در تاریخ‌های ۲۲ اسفند ۱۳۶۱ و ۲ تیر ۱۳۶۶ توسط شورای محترم نگهبان خلاف موازین شرع تشخیص داده نشد؛ اما از بحث‌ها و اظهارنظرهای اعضای محترم شورای نگهبان در خصوص لایحه کار این چنین بر می‌آمد که بسیاری از الزامات مندرج در لایحه مذکور که در اواخر آبان ۱۳۶۶ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید، خلاف موازین شرع تشخیص داده ‌شود و راه حل مذکور که در ماده یک این لایحه آمده بود، مرتفع کننده اشکال دخالت دولت در روابط و قرارداد‌های خصوصی افراد نباشد. ماده یک لایحه مذکور بدین نحو تدوین شده بود: «کلیه کارفرمایان، کارگران، کارگاه‌ها، موسسات تولیدی، صنعتی، خدماتی و کشاورزی که به هر نحو از امکانات دولتی مثل ارز، انرژی، مواد اولیه و اعتبارات بانکی استفاده می‌نمایند مکلف به تبعیت از این قانون هستند…» اختلاف‌نظر در خصوص شرعی یا غیر شرعی بودن این رویکرد مورد توجه مقامات عالی رتبه کشور و عموم مردم قرار گرفت تا بدان جا که صدور فتاوی و اظهارنظرهایی از جانب امام خمینی (ره) را در پی داشت. علی‌رغم این‌که از نظر ایشان، تحمیل چنین تعهداتی خلاف موازین شرع نبود؛ ولی موافقت اعضای محترم شورای نگهبان حاصل نشد. البته باید توجه داشت که نظر امام خمینی (ره) مطابق راه حل اول نبود و راهکار دیگری را مد نظر داشته‌اند که در گفتار سوم بدان می‌پردازیم.

گفتار دوم ـ راه حل دوم: الزام به اندراج مقررات به عنوان شرط در ضمن عقد و جرم انگاری تخلف از آن

دخالت حکومت در روابط خصوصی اشخاص به طریق دیگری نیز قابل توجیه است؛ به این صورت که حکومت اندراج یک دسته از شروط را در قرارداد فی‌مابین طرفین تحمیل کند و مخالفت اشخاص با این الزام را جرم‌انگاری نماید. لایحه پیش‌فروش ساختمان که در تاریخ بیست و چهارم مرداد ماه هشتاد و نه به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید، همین رویکرد را مطمح نظر قرار داد. با بررسی تبادل لوایح مجلس و شورای اسلامی در رابطه با این قانون آشکار می‌گردد که شورای نگهبان تأیید این قانون را منوط به استفاده از این رویکرد دانسته است. متن نظریه شورای نگهبان بدین شرح است:

رئیس محترم مجلس شورای اسلامی

عطف به نامه شماره ۳۴۱۳۴/۱۱۳ مورخ ۲۶/۰۵/۱۳۸۹ و پیرو نامه شماره ۳۹۴۴۱/۳۰/۸۹ مورخ ۰۳/۰۶/۱۳۸۹؛

لایحه پیش‌فروش ساختمان

مصوب جلسه مورخ بیست و چهارم مردادماه یکهزار و سیصد و هشتاد و نه مجلس شورای اسلامی در جلسه مورخ ۰۶/۰۶/۱۳۸۹ شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که نظر شورا به شرح زیر اعلام می‌گردد:

در ماده (۶)، چنانچه اجرای امور مذکور در این ماده و بندهای آن مانع اعمال خیار فسخ برای پیش‌خریدار شود، خلاف موازین شرع است.

احکام مذکور در ماده (۶) و بندهای آن و مواد (۷)، (۸) و تبصره آن و مواد (۹)، (۱۲) و قسمت اخیر ماده (۱۴) و مواد (۱۶) و (۲۰) باید همانند موارد مندرج در ماده (۲) بصورت شرط ضمن عقد قرارداد باشد و الا خلاف موازین شرع است.

قسمت اخیر ماده (۱۱) چون تحمیل بر طرفین است، خلاف موازین شرع شناخته شد.

در ماده (۱۸) ایجاد ضمان برای منتقل الیه خلاف موازین شرع می‌باشد.

اطلاق ماده (۱۹) نسبت به مواردی که برخی از تعهدات باقی مانده باشد، خلاف موازین شرع است.

همان‌طور که پیش‌تر اشاره شد، شورای نگهبان برخی از مقررات لایحه پیش‌فروش از جمله مواد شش، هفت، هشت و برخی دیگر از مواد را خلاف شرع دانست. به نظر می‌رسد دلیل شورای نگهبان این بود که هر چند قرارداد پیش‌فروش یک قرارداد خصوصی مستقل است و مستقیماً تحت الشعاع قواعد بیع قرار نمی‌گیرد؛ اما در فرض سکوت قانون باید به قواعد عمومی قراردادها رجوع کرد. از این حیث تحمیل قواعدی بر خلاف مقتضای اطلاق قواعد عام، در فرض سکوت طرفین قرارداد، خلاف شرع است. شورای نگهبان در بند دو اظهارنظر فوق، در جهت تطابق مصوبه مجلس شورای اسلامی با موازین فقهی، راهکاری را پیشنهاد نمود؛ بدین توضیح که به منظور خروج لایحه پیش‌فروش از بن بست، پیشنهاد داد مقررات خاص لایحه مذکور به صورت شرط ضمن عقد به طرفین قرارداد تحمیل شود و برای عدم رعایت مقررات این قانون صرفاً ضمانت اجرای کیفری پیش‌بینی گردد. با این اوصاف از یک سو مصالح مورد نظر مقنن تأمین می‌شد و از سوی دیگر قواعد سنتی شرعی نیز دست نخورده باقی می‌ماند. این راهکار در قانون نهایی پیش‌فروش ساختمان عیناً برای مرتفع ساختن ایراد مندرج در بند سه این اظهارنظر نیز به کار گرفته شد. مقررات محل نزاع لایحه که خلاف مقتضای اطلاق قواعد عام دیگر دانسته شده بود، به شرح زیر است:

بند اول ـ تعیین حدود خسارات پیش‌خریدار (ماده شش)

ماده ششم قانون پیش‌فروش ساختمان مقرر می‌دارد:

چنانچه پیش‌فروشنده در تاریخ مقرر در قرارداد واحد پیش‌فروش‌شده را تحویل پیش‌خریدار ندهد و یا به تعهدات خود عمل ‌ننماید علاوه بر اجراء بند (۹) ماده (۲) این قانون مکلف است به شرح زیر جریمه تأخیر به پیش‌خریدار بپردازد مگر این‌که به مبالغ بیشتری به نفع پیش‌خریدار توافق نمایند. اجراء مقررات این ماده مانع از اعمال خیارات برای پیش‌خریدار نیست.

درصورتی که واحد پیش‌فروش‌شده و بخش‌های اختصاصی نظیر توقفگاه (پارکینگ) و انباری در زمان مقرر قابل بهره‌برداری نباشد، تا زمان تحویل واحد به پیش‌خریدار، معادل اجرت‌ المثل بخش تحویل ‌نشده

در صورت عدم انجام تعهدات در قسمت‌های مشاعی، روزانه به میزان نیم‌درصد (۵/۰%) بهای روز تعهدات انجام ‌نشده به میزان قدر السهم پیش‌خریدار

در صورت عدم انجام تعهدات در قسمت‌های خدمات عمومی موضوع بند (۹) ماده (۲) این قانون از قبیل خیابان، فضای سبز، مساجد، مدارس و امثال آن روزانه به میزان یک در هزار بهای روز تعهدات انجام شده به میزان قدرالسهم پیش‌خریدار

در صورت عدم اقدام به موقع به سند رسمی انتقال، روزانه به میزان یک در هزار مبلغ قرارداد.

همان‌طور که پیش‌تر در گفتار اول مبحث سوم فصل دوم بیان شد، مجلس شورای اسلامی با پیش‌بینی این ماده قصد داشته است قواعدی را برای تنظیم مقررات حوزه جبران خسارت ناشی از تأخیر وضع کند؛ اما با مخالفت شورای نگهبان رو به رو گردید. مجلس شورای اسلامی به منظور تأمین نظر شورای نگهبان، از نظر خود عدول کرد و ارزش این ماده را به یک قرارداد نمونه اجباری فرو کاست.

بند دوم ـ اسقاط خیار در فرض تخلف کمتر از ۵% مساحت واحد مسکونی (ماده هفت)

ماده هفتم قانون پیش‌فروش ساختمان مقرر می‌دارد:

درصورتی که مساحت بنا بر اساس صورت‌مجلس تفکیکی، کمتر یا بیشتر از مقدار مشخص شده در قرارداد باشد، مابه‌التفاوت بر اساس نرخ مندرج در قرارداد مورد محاسبه قرار خواهد گرفت، لیکن چنانچه مساحت بنا تا پنج درصد (۵%) افزون بر زیربنای مقرر در قرارداد باشد، هیچ‌کدام از طرفین حق فسخ قرارداد را ندارند و در صورتی‌که بیش از پنج درصد (۵%) باشد صرفاً خریدار حق فسخ قرارداد را دارد.

چنانچه مساحت واحد تحویل‌شده کمتر از نود و پنج درصد (۹۵%) مقدار توافق‌شده باشد پیش‌خریدار حق فسخ قرارداد را دارد یا می‌تواند خسارت وارده را بر پایه قیمت روز بنا و بر اساس نظر کارشناسی از پیش‌فروشنده مطالبه کند.

ماده مذکور در صورت تفاوت بیش از ۵% مساحت واحد ساختمانی با مساحت پیش‌بینی شده، صرفاً برای پیش‌خریدار حق فسخ قائل شده است. این در حالی که به موجب قواعد عمومی قراردادها، حتی در فرضی که میزان اختلاف در مساحت کمتر از مقدار پیش‌گفته باشد، به جهت تخلف از وصف یا شرط حق فسخ ایجاد خواهد شد.

بند سوم ـ اعمال توأمان خیار و مطالبه خسارت (ماده هشت)

ماده هشتم قانون پیش‌فروش ساختمان مقرر می‌دارد:

در تمامی مواردی که به دلیل تخلف پیش‌فروشنده، پیش‌خریدار حق فسخ خود را اعمال می‌نماید، پیش‌فروشنده باید خسارت وارده را بر مبناء مصالحه طرفین یا برآورد کارشناس مرضی‌الطرفین به پیش‌خریدار بپردازد.

شورای نگهبان ماده هشتم قانون پیش‌فروش را مخالف با قواعد عمومی ناظر بر انحلال قراردادها دانسته است؛ زیرا شورای نگهبان اعتقاد دارد در فقه اسلامی ضمانت اجرای اولیه تخلف از تعهد، الزام به ایفای عین آن است و در صورت متعذر بودن ایفای تعهد، برای متعهد له حق فسخ پدید می‌آید. پس از اعمال حق فسخ متعهد له با توجه به اصل عدم ضمان حق مطالبه مبالغ ویژه‌ای تحت عنوان ارش یا غیره ندارد و تحقق مسئولیت برای پیش‌فروشنده منوط به احراز سبب شرعی آن است. جز قواعد مربوط به مسئولیت قهری در نظام فقهی قاعده عامی مبنی بر مطالبه خسارت در عرض حق فسخ وجود ندارد. از این حیث به نظر می‌رسد شورای نگهبان با اطلاق کلام مقنن راجع به دریافت خسارت در تمام مواردی که پیش‌خریدار به دلیل تخلف پیش‌‌فروشنده قرارداد را فسخ می‌کند، مخالفت کرده است. با وجود این شاید بهتر بود شورای نگهبان اطلاق کلام مقنن در خصوص مطالبه خسارت را منصرف به قواعد اتلاف و تسبیب می‌دانست. به عبارت دیگر مقنن در صدر ماده هشت چیزی جز این بیان نداشته است که در صورت ورود خسارت به پیش‌خریدار با اجتماع سایر ارکان مسئولیت مدنی، پیش‌فروشنده باید آن را جبران نماید. شورای نگهبان می‌توانست به جای آن‌که ماده هشت را در قالب تلاشی برای ایجاد یک نهاد خاص مانند ارش توصیف کند، آن را در راستای عمومات مسئولیت قهری بداند. متأسفانه در شرایط کنونی طبق نظر شورای نگهبان مفاد این ماده تنها در صورتی نسبت به طرفین اعمال می‌شود که آن را در قرارداد خود شرط کرده باشند. بدیهی است چنین اقدامی مانع از این نخواهد بود که قضات با استناد به عمومات مسئولیت قهری، خسارات ناشی از تخلف پیش‌فروشنده را حتی در صورت اعمال حق فسخ قابل مطالبه بدانند.

بند چهارم ـ استرداد ثمن به قیمت روز بنا (تبصره ماده هشتم)

تبصره ماده هشتم قانون پیش‌فروش ساختمان در مواردی که پیش‌خریدار به دلیل تخلف پیش‌فروشنده حق فسخ خود را اعمال کند، مقرر می‌دارد:

در صورت عدم توافق طرفین، پیش‌فروشنده باید تمام مبالغ پرداختی را بر اساس قیمت روز بنا، طبق نظر کارشناس منتخب مراجع قضائی همراه سایر خسارات قانونی به پیش‌خریدار مسترد نماید.

اگر به هر دلیلی قرارداد منعقده باطل باشد یا فسخ شود، قواعد عمومی اقتضا دارد که مالکیت عوضین به وضع سابق اعاده گردد. ماده ۳۹۱ قانون مدنی در صورت مستحق للغیر در آمدن مبیع مؤید این موضوع بوده و علاوه بر این در صورت جهل مشتری به فساد، حق مطالبه غرامت را برای وی در نظر گرفته است. در خصوص این‌که حدود این غرامات به چه میزان است، در رویه دادگاه‌ها اختلاف حادث شد که منتهی به صدور رأی وحدت رویه ۷۳۳ گردید.

در تبصره ماده هشت قانون پیش‌فروش به جای ارزش اسمی تعهد مالی پیش‌خریدار، به ارزش آن بر اساس قیمت روز توجه کرده که این امر با توجه به تجربیات اقتصادی و کاهش ارزش پول در طول زمان، پیش‌فروشنده را ملتزم به پرداخت مبالغی بیش از مبالغ دریافتی می‌کند. همان‌طور که پیش‌تر گفته شد، شورای نگهبان اقدام مقنن در صدر ماده هشت و تبصره آن را به عنوان تشریع نهاد جدیدی تلقی کرده است که به موجب آن پیش‌خریدار پس از فسخ می‌تواند علاوه بر باز پس‌گیری عوض قراردادی، مبالغی را بدون توجیه شرعی از پیش‌فروشنده وصول کند. با این حال به نظر می‌رسد اقدام مقنن می‌توانست در قالب قواعد عام مسئولیت مدنی قابل توجیه باشد. البته این استدلال مستلزم تعیین تکلیف در خصوص وضعیت عدم‌النفع در فقه اسلامی است که تحلیل و بررسی آن از رسالت این پژوهش خارج است.

بند پنجم ـ مسئولیت مطلق پیش‌فروشنده (ماده نهم)

ماده نهم قانون پیش‌فروش ساختمان مقرر می‌دارد:

پیش‌فروشنده در قبال خسارات ناشی از عیب بنا و تجهیزات آن و نیز خسارات ناشی از عدم رعایت ضوابط قانونی، در برابر پیش‌خریدار و اشخاص ثالث مسئول است و باید مسئولیت خود را از این جهت بیمه نماید. چنانچه میزان خسارت وارده بیش از مبلغی باشد که از طریق بیمه پرداخت می‌شود، پیش‌فروشنده ضامن پرداخت ما به ‌التفاوت خسارت وارده خواهد بود.

شورای نگهبان در اظهارنظر خود ماده مذکور را مخالف شرع دانسته است؛ اما به صراحت دلیل مخالفت خود را بیان نکرده است. ماده مذکور از دو بخش مسئولیت پیش‌فروشنده در برابر پیش‌خریدار و اشخاص ثالث و تحمیل تکلیف به بیمه کردن مسئولیت تشکیل شده است. در خصوص این‌که کدام حکم ماده مذکور خلاف شرع اعلام شده است، صراحتی وجود ندارد. احتمال اول این است که شورای نگهبان به این دلیل ماده مذکور را خلاف شرع دانسته است که به موجب آن یک تکلیف زائد مبنی بر بیمه کردن مسئولیت بر دوش پیش‌فروشنده قرار گرفته است؛ اما این احتمال مندفع است؛ زیرا با بررسی سوابق اظهارات شورای نگهبان مشخص می‌شود که مرجع مذکور این سطح از مداخله دولت در قراردادهای خصوص را پذیرفته است وگرنه شورای نگهبان می‌بایست به طور کلی بند ۱۱ ماده دو را خلاف شرع اعلام می‌کرد؛ زیرا تکلیف به درج مفاد خاصی در قرارداد نیز تکلیفی زائد است. احتمال دوم این است که دلیل مخالفت شورای نگهبان با ماده نه قانون پیش‌فروش، مفاد صدر آن باشد. صدر ماده مذکور به طور مطلق پیش‌فروشنده را ضامن خسارات ناشی از ساختمان دانسته است؛ در حالی که طبق قواعد عمومی ممکن است موجبی برای مسئول دانستن پیش‌فروشنده وجود نداشته باشد و پیمان‌کار، کارگران یا مهندسان ساختمان از باب قواعد تسبیب ضامن شناخته شوند. به نظر می‌رسد علت اصلی مخالفت شورای نگهبان با ماده مذکور همین موضوع باشد. از این حیث در شرایط فعلی به واسطه عدم تصریح مفاد این ماده در قرارداد پیش‌فروش، مسئولیت پیش‌فروشنده محدود به قواعد عام مسئولیت مدنی خواهد بود.

بند ششم ـ پرداخت ده درصد از بهای آپارتمان با تنظیم سند رسمی (ماده یازده)

در فرض اطلاق قرارداد، زمان اجرای آن منصرف به حال خواهد بود و مؤجل بودن ایفای تعهدات طرفین، نیازمند تراضی آن‌ها است؛ ولی مجلس شورای اسلامی در لایحه خود تمایل داشت به جهت حفظ نظم عمومی و مصالح اجتماعی که در مبحث دوم فصل دوم بدان پرداختیم، حداقل ده درصد از بها در پایان عملیات ساختمانی و در زمان تنظیم سند رسمی به نام پیش‌خریدار قابل مطالبه باشد. در ماده ۱۱ مقرر شده است: «در پیش‌فروش ساختمان نحوه پرداخت اقساط بهای مورد قرارداد توافق طرفین خواهد بود، ولی حداقل ده درصد (۱۰%) از بها همزمان با تنظیم سند قطعی قابل ‌وصول خواهد بود و طرفین نمی‌توانند برخلاف آن توافق کنند.» شورای نگهبان با تشریع هر گونه حکم وضعی که مغایر با قواعد عمومی باشد مخالف است. ماده اخیر از یک سو باعث می‌شد در فرض سکوت طرفین مفاد ماده ۱۱ که بر خلاف قواعد عمومی در خصوص حال بودن تعهدات نسبت به قرارداد اجرا شود و از سوی دیگر در فرض پیش‌بینی ترتیب دیگری در خصوص نحوه پرداخت عوض قراردادی، توافق آن‌ها در خصوص ۱۰ درصد از ثمن واجد اثر نباشد.

بند هفتم ـ منوط کردن ایفای تعهد پیش‌خریدار به پیشرفت عملیات ساختمانی (ماده دوازده)

ماده ۱۲ قانون پیش‌فروش مقرر داشته است:

در صورتی که عملیات ساختمانی متناسب با مفاد قرارداد پیشرفت ‌نداشته باشد، پیش‌خریدار می‌تواند پرداخت اقساط را منوط به ارائه تأییدیه مهندس ناظر مبنی بر تحقق پیشرفت از سوی پیش‌فروشنده نماید و مهندس ناظر مکلف است به تقاضای هریک از طرفین ظرف یک‌ماه گزارش پیشرفت کار را ارائه نماید.

همان‌طور که در گفتار دوم مبحث دوم فصل پنجم به تفصیل بررسی خواهیم کرد، هر چند ماده ۱۲ به لحاظ ماهوی منطبق با قواعد عمومی در خصوص حق حبس است؛ اما مقنن و شورای نگهبان بنا به دلایلی اشتراط مفاد این ماده به عنوان یکی از تشریفات عقد پیش‌فروش را الزامی دانسته است. شاید مهم‌ترین دلیلی که به موجب آن شورای نگهبان مقرره مذکور را خلاف شرع اعلام کرده است، قاطع بودن نظر مهندسان ناظر در خصوص اختلاف طرفین باشد که با عمومات از این حیث که فردی بدون انتخاب شدن از سوی طرفین قرارداد بتواند سرنوشت اختلاف را رقم بزند، مغایر است؛ بنابراین مفاد آن بخش از ماده ۱۲ که اعمال حق حبس پیش‌خریدار را منوط به نظر کارشناس کرده و نظر وی را قاطع دعوا دانسته، در خصوص قراردادهایی که این امر به صورت شرط ضمن عقد در آن‌ها درج نشده است، جاری نخواهد بود.

بند هشتم ـ درخواست خریدار برای تنظیم سند رسمی با انقضای مدت، قبل از تکمیل بنا (ماده چهارده)

ماده ۱۴ قانون پیش‌فروش ساختمان مقرر می‌دارد:

در صورت انجام کامل تعهدات از سوی پیش‌خریدار چنانچه پیش‌فروشنده تا زمان انقضاء مدت قرارداد موفق به تکمیل پروژه نگردد، با تأیید مهندس ‌ناظر ساختمان مبنی ‌بر این‌که صرفاً اقدامات جزئی تا تکمیل پروژه باقیمانده است (کمتر از ده درصد «۱۰%» پیشرفت فیزیکی مانده باشد)، پیش‌خریدار می‌تواند با قبول تکمیل باقی قرارداد به دفتر اسناد رسمی مراجعه نماید و خواستار تنظیم سند رسمی به قدرالسهم خود گردد. حقوق دولتی و هزینه‌هایی که طبق مقررات بر عهده پیش‌فروشنده بوده و توسط پیش‌خریدار پرداخت می‌گردد مانع از استیفاء مبلغ هزینه‌شده از محل ماده (۱۱) و غیره با کسب نظر هیأت داوری مندرج در ماده (۲۰) این قانون نخواهد بود.

از نظر شورای نگهبان به دلیل این که ماده مذکور استثنائاتی را بر قواعد عمومی قراردادها تحمیل کرده است، جز در صورت اشتراط ضمن عقد نسبت به طرفین اعمال نخواهد شد. تفصیل این بحث در گفتار اول مبحث سوم فصل دوم بررسی گردید که به جهت رعایت اختصار، از تکرار آن خودداری می‌کنیم.

بند نهم ـ تغییر قواعد مربوط به تخلف از پرداخت دین (ماده شانزده)

ماده ۱۶ قانون پیش‌فروش ساختمان مقرر می‌دارد:

در صورت عدم پرداخت اقساط بها یا عوض قراردادی در مواعد مقرر، پیش‌فروشنده باید مراتب را کتباً به دفترخانه تنظیم‌کننده سند اعلام کند. دفترخانه مکلف است ظرف مهلت یک هفته به پیش‌خریدار اخطار نماید تا ظرف یک ماه نسبت به پرداخت اقساط معوقه اقدام نماید در غیر این ‌صورت پیش‌فروشنده حق فسخ قرارداد را خواهد داشت.

هر چند طبق ماده ۲۳۷ قانون مدنی اصولاً می‌بایست در فرض تخلف متعهد از شرط فعل، وی را نسبت به مفاد تعهدش الزام کرد؛ اما در مورد قرارداد پیش‌فروش با توجه به این‌که علی‌القاعده پرداخت اقساط در مواعد مشخصی از سوی پیش‌فروشنده شرط می‌شود، پس از انقضای مدت چون شرط ممتنع می‌شود طبق ماده ۲۴۰، پیش‌فروشنده اصولاً حق فسخ قرارداد را خواهد داشت. قانون پیش‌فروش ساختمان به جهت جلوگیری از سوء استفاده پیش‌فروشنده از تخلف‌های جزئی پیش‌خریدار در پرداخت به موقع اقساط، در ماده ۱۶ این حق پیش‌فروشنده را محدود به ضوابط خاصی کرده است. با توجه به این‌که چنین اقدامی مغایر با قواعد عمومی در خصوص انحلال قراردادها است، شورای نگهبان این ماده را تنها در صورتی که مفاد آن توسط طرفین در قرارداد شرط شود، مغایر با شرع ندانسته است.

بند دهم ـ حل اختلافات از طریق هیأت داوران (ماده بیست)

کاهش مراجعه به دادگستری یکی از دغدغه‌های اصلی کسانی بوده است که در فرآیند تدوین قانون پیش‌فروش نقش داشته‌اند. این امر در ماده ۲۹ لایحه پیش‌فروش در قالب یک مرجع شبه قضایی متجلی شده بود؛ اما با ایراد مرکز پژوهش‌ها رو به رو گردید و به جای آن نهاد داوری اجباری پیش‌بینی شد. شورای نگهبان نهاد داوری اجباری را در صورتی که طرفین در خصوص آن توافق نکرده باشند، خلاف شرع دانست؛ زیرا الزام به ارجاع اختلافات به داوری بدون تراضی طرفین، خلاف مقتضای اطلاق قواعد فقهی ـ حقوقی در باب قضا است. تفصیل این بحث در مبحث دوم همین فصل خواهد آمد.

گفتار سوم ـ راه حل سوم : اختیارات حکومت اسلامی و عامل مصلحت

پس از بررسی راه حل دوم که توسط قانون پیش‌فروش ساختمان اتخاذ شده است، رویکرد دیگری نیز متصور بود که به واسطه آن مقنن می‌توانست بدون تکلف اهداف خود را محقق سازد. راه حل سوم بر این مبنا استوار است که حکومت اسلامی می‌تواند برای حفظ مصالح عمومی، وارد حوزه قراردادهای خصوصی افراد گردد و در جهت نیل به اهداف قانون‌گذار، الزامات و تعهداتی را بر طرفین تحمیل نماید؛ هر چند این التزامات باعث متروک گذاشتن قالب‌های قراردادی سنتی گردد یا با اصل آزادی قراردادی که نقش بنیادینی در حوزه فقه اسلامی دارد، در تعارض باشد یا حقوق یکی از طرفین را مورد خدشه قرار دهد یا حق مازادی برای یکی از طرفین منظور دارد که دارای سابقه فقهی نبوده و از توافق طرفین هم نشئت نگرفته است. هیچ‌یک از این مسائل محدودیتی برای رعایت مصالح عمومی توسط حکومت اسلامی ایجاد نمی‌کند و حکومت اسلامی می‌تواند در حوزه قراردادهای خصوصی افراد وارد شده و حقوق و تعهدات آنان را تحت تأثیر قرار دهد. در جهت تبیین این نظر بخشی از کلام امام (ره) در نامه مورخ ۱۶/۱۰/۱۳۶۶ خطاب به رئیس جمهور وقت (حضرت آیت الله خامنه‌ای) ذکر می‌شود:

باید عرض کنم حکومت، که شعبه‌‏اى از ولایت مطلقه رسول اللَّه ـ صلى اللَّه علیه و آله و سلم ـ است، یکى از احکام اولیه اسلام است؛ و مقدم بر تمام احکام فرعیه، حتى نماز و روزه و حج است. حاکم مى‏‌تواند مسجد یا منزلى را که در مسیر خیابان است خراب کند و پول منزل را به صاحبش رد کند. حاکم می‌تواند مساجد را در موقع لزوم تعطیل کند؛ و مسجدى که ضِرار باشد، در صورتى که رفع بدون تخریب نشود، خراب کند. حکومت مى‏‌تواند قراردادهاى شرعى را که خود با مردم بسته است، در موقعى که آن قرارداد مخالف مصالح کشور و اسلام باشد، یکجانبه لغو کند. و مى‏‌تواند هر امرى را، چه عبادى و یا غیر عبادى است که جریان آن مخالف مصالح اسلام است، از آن مادامى که چنین است جلوگیرى کند. حکومت مى‌‏تواند از حج، که از فرایض مهم الهى است، در مواقعى که مخالف صلاح کشور اسلامى دانست موقتاً جلوگیرى کند. آنچه گفته شده است تا کنون، و یا گفته مى‏‌شود، ناشى از عدم شناخت ولایت مطلقه الهى است. آنچه گفته شده است که شایع است، مزارعه و مضاربه و امثال آنها را با آن اختیارات از بین خواهد رفت، صریحاً عرض مى‏‌کنم که فرضاً چنین باشد، این از اختیارات حکومت است. و بالاتر از آن هم مسائلى است، که مزاحمت نمى‏‌کنم.[۱۰۴]

با وجود این رویکرد متصلبانه، شورای نگهبان منجر به طرح مباحث و اظهارنظرهایی پیرامون تصویب قانون کار شد که النهایه سبب تشکیل نهاد مجمع تشخیص مصلحت نظام در اواخر بهمن ۱۳۶۶ و پیش‌بینی آن در اصلاحات قانون اساسی گردید. این در حالی است که امام خمینی (ره) در پاسخ سؤال وزیر کار وقت[۱۰۵] در خصوص داشتن اختیار دولت برای تعیین شروط الزامی در مفاد قراردادهای حوزه کار، به روشنی مطرح کرده‌اند: «دولت می‌تواند شروط الزامی را مقرر نماید.»[۱۰۶] در نتیجه اگر شورای نگهبان در پذیرش نظریه فوق انعطاف نشان می‌داد، نیازی به تشکیل مجمع تشخیص مصلحت نظام نبود.

گفتار چهارم ـ پیشنهاد اصلاح قانون پیش‌فروش

قانون پیش‌فروش ساختمان با پذیرش راه حل دوم تلاش کرد با دخالت در قراردادهای خصوصی مردم، مقررات این حوزه را تنظیم کند. ماحصل رویکرد اتخاذ شده توسط قانون پیش‌فروش ساختمان بدین شرح است؛ اولاً به موجب ماده سه، تمامی اشخاص حقیقی و حقوقی مکلفند قراردادهای پیش‌فروش ساختمان را به صورت رسمی تنظیم کنند و عدم انجام این اقدام با ضمانت اجرای کیفری مندرج در ماده ۲۳ مواجه می‌گردد. ثانیاً دفترخانه‌های اسناد رسمی مکلفند در تنظیم سند، موارد مندرج در ماده دو را ذکر نمایند. فهم قانون پیش‌فروش ساختمان و ارائه پیشنهاد برای اصلاح آن بدون دقت در این موضوع به هیچ عنوان ممکن نخواهد بود. رویکرد اتخاذ شده توسط قانون به مثابه بنیان اصلی آن است که از جهات مختلف قابل نقد و بررسی می‌باشد. هر گونه اصلاحی در حوزه تقنین باید با توجه به راه حل انتخاب شده برای دخالت در قراردادهای خصوصی باشد. رویکرد منتخب قانون پیش‌فروش از جهات زیر قابل انتقاد است:

اولاً شورای نگهبان علی‌رغم پذیرش راه حل دوم، بدان پای‌بند نمانده است. بر اساس مطالب پیش‌گفته که مناط اظهارنظر شورای نگهبان را تشکیل می‌دهد، به نظر می‌رسد می‌بایست مقررات مواد دیگری از قانون پیش‌فروش ساختمان را نیز مخالف شرع اعلام می‌کرد و مانند مواد مذکور در بند ۱۱ ماده دو، اعتبار آن‌ها را منوط به اندراج در قرارداد طرفین می‌کرد. مهم‌ترین این مقررات، ماده ۱۳ قانون پیش‌فروش است. صدر این ماده تحقق مالکیت پیش‌خریدار را منوط به پرداخت عوض قراردادی کرده که خلاف قواعد عمومی قراردادها است.

ثانیاً قانون پیش‌فروش ساختمان در خصوص تخلف طرفین از شرط نمودن مقررات این مواد، هیچ‌گونه ضمانت اجرای مدنی پیش‌بینی نکرده و صرفاً به ضمانت اجرای کیفری اکتفا نموده است. تفصیل این بحث در فصل پنجم خواهد آمد. آنچه در این موضوع مد نظر است عدم کارآمدی و کفایت ضمانت اجرای کیفری به جای ضمانت اجرای مدنی است. هر چند در وضعیت فعلی اهمیت این ایراد کمتر احساس می‌گردد؛ اما این امر نشانه کم اهمیت بودن موضوع مورد بحث نیست.علت اصلی بارز نبودن این ایراد در فضای کنونی، عدم اجرای فراگیر و طولانی مدت قانون پیش‌فروش است. قانون پیش‌فروش ساختمان به دلیل موانع اجرایی هنوز در حوزه معاملات اقتصادی بخش مسکن نتوانسته نقش آفرینی کند. تنظیم حوزه قراردادها به وسیله ضمانت اجرای کیفری نه تنها کارآمد نیست؛ بلکه میسر هم نخواهد بود؛ زیرا از یک سو به دلیل مقتضیات خاص ضمانت اجراهای کیفری، در بسیاری از موارد امکان اعمال آن‌ها وجود ندارد و از سوی دیگر حتی در صورت قابل اعمال بودن ضمانت اجراهای کیفری، اهداف مقنن از تنظیم قراردادها محقق نخواهد شد.

ثالثاً به نظر می‌رسد تدوین‌ کنندگان قانون پیش‌فروش ساختمان بیشتر از آن‌که به مسائل حقوقی قرارداد پیش‌فروش بپردازند، سعی در تنظیم ضوابط اجرایی آن داشته‌اند و ماحصل کار ایشان به جای این‌که از ابهامات حقوقی این حوزه در نظام حقوقی کشور ما بکاهد، خود باعث ابهامات حقوقی جدیدی شده است. رویکرد اتخاذ شده در خصوص مداخله دولت در قراردادهای خصوصی نیز این مشکل را تشدید کرده است.

رابعاً یکی از مشخصه‌های نظام حقوقی اسلامی توجه به اراده باطنی افراد در تشکیل قراردادها و فاصله گرفتن از شکل و قالب ظاهری آن است. رویکرد اتخاذ شده از سوی مجلس در خصوص تنظیم قراردادهای خصوصی فقط در ظاهر امر منسوب به اراده طرفین است و با اراده واقعی آن‌ها هم‌خوانی ندارد. شورای نگهبان با وارد کردن مقررات تنظیم کننده قانون پیش‌فروش به حوزه قراردادی قصد داشت برای آن‌ها توجیه شرعی بیابد. این رویکرد در صورتی موجه بود که طرفین، حکومت مقررات مذکور نسبت به قرارداد خود را به طور واقعی قصد کرده باشند. از سوی دیگر اگر به موجب قواعد شریعت دخالت در قراردادهای خصوصی مردم ممنوع گردیده است، به نظر می‌رسد رویه منتخب مجلس و شورای نگهبان نیز مصداق دخالت در قراردادهای خصوصی است. همچنین باید توجه داشت در نظام‌های حقوقی مختلف برای نیل به آزادی قراردادی واقعی سعی دارند شروط الحاقی را که در حقیقت امر مورد مذاکره قرار نگرفته است تا حد ممکن کاهش داده و در اعتبار آن تردید کنند؛ حال آن‌که در نظام حقوقی ایران با اتخاذ چنین رویکردی عملاً قراردادهای الحاقی ترویج شده است.

با توجه به مطالب پیش‌گفته رویکرد قانون پیش‌فروش راجع به نحوه مداخله دولت در قراردادهای خصوصی مردم صحیح نیست. پیش از گام برداشتن در جهت اصلاح قانون پیش‌فروش ساختمان باید موضع مشخصی راجع به نحوه مداخله دولت در قراردادهای خصوصی توسط تدوین‌کنندگان قانون انتخاب گردد و هرگونه پیشنهاد متن جدیدی برای قانون پیش‌فروش ساختمان یا اصلاح قانون فعلی منوط به تشخیص رویکرد مناسب تقنینی و انتخاب موضع می‌باشد. در این راستا مقنن باید یکی از سه راه حل زیر را انتخاب کند:

نظام قراردادهای حقوق ایران بر پایه قواعد مشخص و ریشهدار فقهی شکل گرفته است و ورود قانون‌گذار برای وضع قانون در حوزه قراردادهای پیش‌فروش ساختمان برای نیل به اهداف مشخصی صورت گرفته است. حال چنان‌چه بتوان این اهداف مشخص را با قواعدی که هیچ‌گونه دخل و تصرفی در قواعد عمومی و احکام فقهی ندارند، تضمین نمود، طبیعتاً با ایراد شورای نگهبان مبنی بر مخالفت با شرع مواجه نخواهیم شد. انتخاب این رویکرد توسط مقنن به معنی پرهیز از هرگونه مداخله در حوزه قراردادهای خصوصی و اجتناب از تحمیل شروط الزامی می‌باشد. هر چند پذیرش این رویکرد باعث کاهش قدرت تدوین‌کنندگان قانون برای هدایت قراردادهای پیش‌فروش می‌گردد؛ اما نباید به این موضوع با دید منفی نگریست؛ زیرا حوزه قراردادهای خصوصی از چنان حساسیتی برخوردار است که مداخله بیش از حد دولت نیز به اندازه واگذار کردن کامل آن به اراده افراد نگران کننده خواهد بود. افراط و تفریط در خصوص میزان مداخله در حوزه قراردادهای خصوصی و وضع شروط تحمیلی به یک اندازه مخل نظام حقوقی و اقتصادی کشور خواهد بود. لذا به نظر می‌رسد می‌توان با اظهارنظر دقیق و پخته در حوزه قانون پیش‌فروش ساختمان مقرراتی را پیشنهاد نمود که در چهارچوب قواعد عمومی قراردادها تعریف گردد و طبیعتاً مخالفتی با احکام فقهی نداشته باشد.

اگر تنظیم مقررات حوزه پیش‌فروش ساختمان را منوط به مداخله حکومت در قراردادهای خصوصی بدانیم و شورای نگهبان این امر را خلاف شرع تشخیص دهد، می‌توان از ضابطه مندرج در اصل صد و دوازدهم قانون اساسی استفاده کرد. به موجب اصل مذکور در صورتی که تأمین مصالح کشور در چارچوب‌های سنتیِ مورد تأیید شورای نگهبان ممکن نباشد، مجلس شورای اسلامی می‌تواند با اصرار بر نظر خود امر را به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارجاع داده تا در این خصوص تصمیم‌گیری لازم صورت گیرد. با پذیرش این رویکرد، دیگر نیازی نخواهد بود که در تدوین قانون به نزدیک ساختن با قواعد فقهی اندیشید. به دلیل این‌که مجلس شورای اسلامی در خصوص قانون پیش‌فروش این راه حل را انتخاب نکرده بود، در مواردی بر اساس نظر شورای نگهبان مجبور شد از مقررات خاص لایحه که مغایر با قواعد عمومی بود، عدول کند. در صورتی که با پذیرش راه حل حاضر دیگر نیازی به چنین اقداماتی نخواهد بود و تدوین‌کنندگان قانون می‌توانند بر اساس مصالح کشور در این حوزه مقررات‌گذاری کنند.

راه حل سوم این است که بدون ارجاع اختلاف به مجمع تشخیص مصلحت نظام، مجلس شورای اسلامی در جهت اقناع فقهای شورای نگهبان به پذیرفتن جواز مداخله دولت در قراردادهای خصوصی بر آید. شایان ذکر است که امام خمینی (ره) با نظر فقهای شورای نگهبان در خصوص عدم امکان مداخله قانون در حوزه قراردادهای خصوصی مخالف بودند و در دستور تشکیل مجمع تشخیص نارضایتی خود از تشکیل مرجع مذکور را اعلام داشتند و تمایل خود را مبنی بر تغییر نظر شورای نگهبان به جای تأسیس مرجع ثالث بیان فرمودند. در عصر حاضر نیز چنان‌چه فقهای شورای نگهبان حکومت اسلامی را مجاز به مداخله در حوزه قراردادها و تحمیل شروط الزامی به طرفین بدانند، قانون‌گذار آزادانه می‌تواند قواعد حوزه قرارداد پیش‌فروش ساختمان را تنظیم کند.

مبحث دوم ـ شرط داوری

حجم بالای پرونده‌های مطروحه در دادگستری به یکی از مشکلات جدی قوه قضائیه در انجام وظایف خود و ارائه عملکرد مناسب در رسیدگی به پرونده‌ها تبدیل شده است. دقت نظر در امر قانون‌گذاری و پیش‌بینی تدابیر مختلف در جهت جلوگیری از بروز اختلاف میان شهروندان و حل و فصل اختلافات از طرق مسالمت‌آمیزِ دیگر برای تقلیل مراجعات به دادگستری، امری ضروری است. قانون‌گذار در تنظیم مقررات قانون پیش‌فروش ساختمان نیز تلاش کرده است با اتخاذ تدابیر مناسب، مراجعه به دادگستری را تا حد امکان کاهش دهد. یکی از تدابیر مهم قانون پیش‌فروش ساختمان در جهت کاهش ارجاع طرفین به دادگستری، پیش‌بینی شرط داوری در قرارداد موضوع این قانون است. طرفین در ضمن قرارداد پیش‌فروش ساختمان به موجب ماده ۲۰ این قانون توافق می‌کنند که کلیه اختلافات خود را از طریق داوری حل و فصل نمایند و همچنین مقنن در بند ۱۰ ماده دو قانون پیش‌فروش ساختمان معرفی داوران را از موارد الزامی در قرارداد پیش‌فروش ساختمان دانسته است. در این مبحث ابتدا به چگونگی الزام قانون به اندراج شرط داوری در ضمن قرارداد پیش‌فروش ساختمان خواهیم پرداخت و سپس نحوه و زمان انتخاب داوران و مصالح طرفین در رسیدگی به اختلافات توسط داوران را بررسی می‌نماییم.

گفتار اول ـ بررسی الزام قانون به گنجاندن شرط داوری در قرارداد

حق دادخواهی و مراجعه به دادگستری به عنوان یکی از حقوق بنیادین مردم در قانون اساسی به رسمیت شناخته شده است.[۱۰۷] در همین راستا داوری به عنوان یکی از روش‌های جایگزین در رسیدگی به اختلافات مردم، نهاد استثنایی به شمار می‌آید که مستلزم توافق طرفین است و اصولاً تا طرفین بر داوری توافق نکنند، نباید داوری را به ایشان تحمیل کرد.[۱۰۸] توافق نسبت به ارجاع اختلافات به داوری از طریق موافقت‌نامه داوری صورت می‌پذیرد که باید واجد تمام شرایط اساسی لازم برای صحت معاملات باشد.[۱۰۹] ماده ۲۰ قانون پیش‌فروش ساختمان مقرر می‌دارد:

کلیه اختلافات ناشی از تعبیر، تفسیر و اجراء مفاد قرارداد پیش‌فروش توسط هیأت داوران متشکل از یک داور از سوی خریدار و یک داور از سوی فروشنده و یک داور مرضی‌الطرفین و در صورت عدم توافق بر داور مرضی‌الطرفین یک داور با معرفی رئیس دادگستری شهرستان مربوطه انجام می‌پذیرد. در صورت نیاز داوران می‌توانند از نظر کارشناسان رسمی محل استفاده نماید. آیین‌نامه اجرائی این ماده توسط وزارت مسکن و شهرسازی و وزارت دادگستری تهیه و به تأیید هیأت وزیران خواهد رسید. داوری موضوع این قانون تابع مقررات آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب خواهد بود.

قانون‌گذار با تدوین این مقرره در تلاش بوده است به طور کلی از رجوع پیش‌خریدار و پیش‌فروشنده به دادگستری جلوگیری کند و در همین راستا برای حل اختلافات فی‌مابین طرفین قرارداد، نهاد داوری اجباری را پیش‌بینی کرده بود؛ اما با توجه به این‌که تظلم‌خواهی از حاکم اسلامی و ارجاع دعاوی به او از احکام تخلف‌ناپذیر شریعت است، شورای نگهبان مقرره مذکور را خلاف موازین شرع شناخت. مجلس شورای اسلامی به منظور تأمین نظر شورای نگهبان، تصریح به مفاد ماده ۲۰ این قانون را جزو موارد الزامی در قرارداد پیش‌فروش ساختمان دانست (بند ۱۱ ماده دو). شورای نگهبان پس از اعمال این تغییر اساسی از سوی مجلس، عدم مغایرت مقرره مذکور با شرع و قانون اساسی را تأیید نمود.

با توجه به نظر شورای نگهبان تنها در صورتی که طرفین مفاد ماده ۲۰ قانون پیش‌فروش ساختمان را در قرارداد خود ذکر نمایند، حل اختلافات مربوط به قرارداد پیش‌فروش از طریق داوران صورت خواهد گرفت و در صورت عدم درج این ماده در قرارداد، طرفین باید برای حل تنازعات خود به دادگستری مراجعه کنند. اداره کل حقوقی دادگستری نیز در پاسخ به سؤالی در همین خصوص عنوان داشته است:

امتیازات خاص مقرر در این قانون برای قرارداد پیش‌فروش ساختمانِ تنظیم شده به صورت رسمی است و در قراردادهای عادی، در حد مقررات عام قانون مدنی معتبر و لازم‌الاجرا است و ذی‌نفع می‌تواند با طرح دعوا و پس از تنظیم سند رسمی پیش‌فروش از مزایای مقرر در این قانون استفاده کند بنابراین داوری مقرر در ماده ۲۰ برای قراردادهای عادی ممکن نیست و مطابق مقررات عمومی، اختلافات ناشی از این قراردادها در صلاحیت دادگاه‌های عمومی دادگستری است.[۱۱۰]

هر چند در قانون پیش‌فروش ساختمان برای عدم درج شرط داوری توسط طرفین، فی نفسه ضمانت اجرای حقوقی یا کیفری پیش‌بینی نشده است؛ اما از آن‌جا که به موجب ماده دو قانون پیش‌فروش، دفاتر اسناد رسمی باید شرط داوری مذکور را در قرارداد طرفین تصریح نمایند؛ لذا اگر طرفین بخواهند اختلافات ناشی از قرارداد در دادگستری مطرح شود، چاره‌ای جز تنظیم قرارداد در قالب سند عادی ندارند. با توجه به این‌که عدم مراجعه طرفین به دفاتر اسناد رسمی با ضمانت اجرای کیفری مندرج در ماده ۲۳ مواجه خواهد شد،[۱۱۱] می‌توان اذعان داشت که مقنن به طور غیرمستقیم برای عدم درج شرط داوری ضمانت اجرای کیفری قائل شده است. در نتیجه عملاً شرط داوری و حل اختلافات توسط هیأت داوران بر طرفین قرارداد تحمیل گردیده است؛ البته به عنوان یک راه حل عملی، طرفین می‌توانند برای انصراف از شرط داوری، به صورت جداگانه و کتبی تراضی نمایند.

در خصوص نهاد داوری اجباری در قرارداد پیش‌فروش ساختمان، ایراد بسیار مهمی مطرح شده است؛[۱۱۲] طبق اصل ۳۴ قانون اساسی: «دادخواهی‏ حق‏ مسلم‏ هر فرد است‏ و هر کس‏ می‌تواند به‏ منظور دادخواهی‏ به‏ دادگاه‌های‏ صالح‏ رجوع‏ نماید. همه‏ افراد ملت‏ حق‏ دارند این‏ گونه‏ دادگاه‌ها را در دسترس‏ داشته‏ باشند و هیچ‌کس‏ را نمی‏توان از دادگاهی‏ که‏ به‏ موجب‏ قانون‏ حق‏ مراجعه‏ به‏ آن‏ را دارد منع کرد.» همچنین اصل یک‌صد و پنجاه و نه قانون اساسی بیان می‌دارد: «مرجع رسمی‏ تظلمات‏ و شکایات‏، دادگستری‏ است‏. تشکیل‏ دادگاه‌ها و تعیین‏ صلاحیت‏ آنها منوط به‏ حکم‏ قانون‏ است‏.» با توجه به اصول فوق، حق تظلم‌خواهی جزو حقوق بنیادین ملت است و مرجع اصلی تظلمات، دادگاه‌های دادگستری می‌باشد؛ بنابراین هیچ شخص یا نهادی نمی‌تواند افراد را از مراجعه به دادگاه منع نماید. این در حالی است که در صورت الزام طرفین به گنجاندن شرط داوری در قرارداد، حق مراجعه به دادگستری از طرفین قرارداد سلب و دادگاه از دخالت ماهوی در اختلاف ممنوع خواهد شد.

ممکن است در دفاع از شرط داوری اجباری چنین استدلال شود که با توجه به نظارت دادگاه‌ها نسبت به اعتبار رأی داور طبق ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی[۱۱۳] و قواعد داوری، پیش‌بینی شرط داوری به صورت الزامی خلاف اصول قانون اساسی نیست؛ اما به نظر می‌رسد این توجیه قابل دفاع نباشد؛ زیرا اولاً رسیدگی دادگاه در این مورد شکلی است و بدین لحاظ ابعاد اساسی رأی داور مورد بازنگری هیچ مرجع قضایی قرار نمی‌گیرد و ثانیاً در چنین فرضی نیز دادگاه‌ها به عنوان مرجع ثانوی رسیدگی به تظلم‌خواهی طرفین قرارداد خواهند بود؛ در حالی‌که مراد از تظلم‌خواهی در اصل ۳۴ قانون اساسی مراجعه مستقیم به مراجع قضایی است.

در مجموع به نظر می‌رسد حکم قانون پیش‌فروش در خصوص اجباری بودن ارجاع اختلافات به داوری «… مغایر با اصل ۳۴ قانون اساسی مبنی بر به رسمیت شناخته شدن حق دادخواهی افراد و رجوع به محاکم دادگستری می‌باشد. ضمن آنکه، بر اساس اصول، رجوع به داوری، ذاتاً امری اختیاری است و الزام طرفین دعوا به آن، که مستلزم جلوگیری از حق مراجعه ابتدایی به دادگاه‌های دادگستری است، خلاف موازین و مغایر اصل ۳۴ قانون اساسی به نظر می‌رسد.»[۱۱۴] علی‌رغم این‌که مجمع مشورتی حقوقی شورا، ایراد فوق را به شورای نگهبان گزارش داد؛ اما شورای نگهبان با استدلال عجیبی مقرره مذکور را خلاف موازین شرع تشخیص نداد: «با توجه به اینکه داوری، نهادی کاملاً متفاوت با نهاد قضاوت است که در آن شخص یا اشخاصی که مورد توافق و رضایت طرفین هستند، به حکمیت می‌پردازند، نه حاکمیت؛ بنابراین ذکر داوران مرضی‌الطرفین در قرارداد پیش‌فروش ساختمان، در جهت حل اختلافات احتمالی طرفین در آینده، عقلایی است و اشکالی بدان وارد نیست و رأی داور نیز مورد احترام و پذیرش است.»[۱۱۵]

در شرایط حقوقی کنونی به واسطه این‌که مقرره مذکور به لحاظ عدم مغایرت با قانون اساسی به تأیید شورای نگهبان رسیده است، دادگاه‌ها نمی‌توانند به بهانه مغایرت با قانون اساسی از اجرای مقرره مذکور خودداری کنند؛[۱۱۶] بنابراین اولاً در صورت تنظیم قرارداد پیش‌فروش در قالب سند عادی و عدم اشتراط مفاد ماده ۲۰ در قرارداد و یا تراضی بعدی طرفین برای مرتفع ساختن شرط داوری، لاجرم حل اختلاف با دادگاه صالح خواهد بود.[۱۱۷] ثانیاً در صورتی که طرفین قرارداد پیش‌فروش علی‌رغم تصریح به شرط داوری در قرارداد خود به دادگاه مراجعه نمایند، دادگاه مکلف است در صورت ایراد یکی از طرفین، قرار عدم استماع دعوا صادر کند. در همین راستا شعبه ۱۷ دادگاه تجدیدنظر استان تهران (رأی شماره ۸) در خصوص دعوای ناشی از قرارداد متضمن شرط داوری، به استناد ماده دو قانون آیین دادرسی مدنی، قرار رد دعوای نخستین را صادر نمود.[۱۱۸] همچنین شعبه ۱۸۵ دادگاه عمومی حقوقی تهران (رأی شماره ۹) با توجه به وجود شرط داوری در قرارداد پیش‌فروش ساختمان امکان استماع اختلاف در دادگستری را مطرود دانسته و قرار عدم استماع دعوا را صادر نموده است؛ بنابراین در چنین مواردی طرفین جهت حل اختلافات خود، چاره‌ای جز مراجعه به داوری ندارند.

گفتار دوم ـ چگونگی انتخاب داوران

قسمت آخر ماده ۲۰ قانون پیش‌فروش ساختمان، داوری موضوع این قانون را از نظر احکام و آثار تابع مقررات آیین دادرسی مدنی دانسته است. در نتیجه تمامی احکامی که در خصوص ممنوعیت انتخاب به عنوان داور در این قانون وجود دارد، باید در قرارداد پیش‌فروش ساختمان نیز رعایت گردد. بر اساس قسمت آخر ماده ۴۵۵ قانون آیین دادرسی مدنی، طرفین می‌توانند داور یا داوران خود را قبل یا بعد از بروز اختلاف تعیین نمایند. با این حال در قرارداد پیش‌فروش ساختمان به صورتی که قانون پیش‌فروش مقرر داشته است، طرفین باید داوران را در زمان انعقاد قرارداد تعیین کنند؛ زیرا بند ۱۰ ماده دو قانون پیش‌فروش ساختمان، معرفی داوران را از جمله مواردی دانسته است که باید در قرارداد پیش‌فروش ساختمان درج گردد. با توجه به اهمیت نقش داوران در قرارداد پیش‌فروش ساختمان و صلاحیت ایشان در خصوص تفسیر و اظهارنظر درباره اختلافات ناشی از قرارداد، لزوم تعیین داور در زمان انعقاد قرارداد پیش‌فروش ساختمان، از چند جهت قابل انتقاد است:

تخصص

صدور حکم در خصوص اختلافاتی که ناشی از قرارداد پیش‌فروش ساختمان است، مستلزم اظهارنظرهای تخصصی است. با توجه به این‌که احاطه قضات دادگستری نسبت به تمام تخصص‌های لازم محال است، اگر اختلافات ناشی از قرارداد پیش‌فروش در دادگاه مطرح می‌شد، این مشکل از طریق ارجاع امر به کارشناسی مرتفع می‌گردید؛ اما در فرضی‌که اختلافات به داوری ارجاع می‌شود، مقنن قاعدتاً می‌بایست شرایط لازم برای تعیین داوران واجد تخصص را فراهم می‌کرد. اساساً می‌توان چنین ادعا کرد که یکی از مهم‌ترین دلایل توجیه نهاد داوری اجباری در قراردادها، رعایت اصل تخصص‌گرایی در رسیدگی به اختلافات این حوزه است. همچنین شاید بتوان گفت در فرض متخصص بودن داور، رأی صادره نسبت به آرای دادگاه از مقبولیت بیشتری نزد طرفین برخوردار خواهد بود؛ زیرا قضات معمولاً از تخصص کافی برخوردار نیستند و با کسب نظر از کارشناس، رأی صادر می‌کنند.

قانون پیش‌فروش ساختمان در خصوص نهاد داوری، با تصریح به مجاز بودن استفاده داوران از نظر کارشناسان رسمی، قصد داشته است ایراد مربوط به تعیین داوران در زمان انعقاد قرارداد را مرتفع کند؛[۱۱۹] حال آن‌که بهتر بود انتخاب داوران به بعد از بروز اختلاف موکول گردد تا اولاً خود طرفین قرارداد با توجه به نوع اختلاف ایجاد شده، آن را به داوران متخصص در هر کدام از حوزههای تخصصی ارجاع دهند و ثانیاً از اطاله رسیدگی جلوگیری گردد.

دقت طرفین در انتخاب داوران

عموماً طرفین قرارداد به هنگام تعیین داوران تصور نمی‌کنند که در خصوص قرارداد، اختلافی بروز کند. از این حیث طرفین در زمان انعقاد قرارداد دقت کافی در تعیین داوران اختصاصی و داور مرضی‌الطرفین ندارند. طرفین در لحظه انعقاد قرارداد پیش‌فروش غالباً دلالی را که واسطه انعقاد قرارداد بوده است، به عنوان داور مرضی‌الطرفین تعیین می‌کنند. از آن‌جایی که پیش‌فروشنده در انعقاد قراردادهای متعدد با همان دلال در ارتباط است و امید همکاری‌های آتی را در سر می‌پروراند، طبیعتاً به استقلال دلال در برابر پیش‌فروشنده خدشه وارد می‌آید؛ این در حالی است که مسئله مذکور دقیقاً مخالف با فلسفه قانون پیش‌فروش در حمایت از پیش‌خریدار می‌باشد؛ زیرا در هیأت سه‌نفره علاوه بر داور اختصاصی پیش‌فروشنده، داور مرضی‌الطرفین نیز از پیش‌فروشنده جانبداری خواهد کرد. از سوی دیگر با توجه به ماده ۲۰ قانون پیش‌فروش این امکان برای پیش‌فروشنده پدید آمده است که با تنظیم قراردادهای از پیش تعیین شده و اندراج اسامی هیأت داوران، حقوق پیش‌خریدار را تضییع نماید؛ بدین معنا که پیش‌فروشنده حتی اسم داور اختصاصی پیش‌خریدار را نیز از قبل تعیین کند و چه بسا پیش‌خریدار که از اهمیت داوران در تعیین سرنوشت قرارداد بی اطلاع است، چنین قراردادی را امضا کند. منطق حاکم بر قرارداد پیش‌فروش ایجاب می‌کرد که مقنن به صراحت در خصوص چنین سوءاستفاده‌هایی از شرط داوری تعیین تکلیف می‌نمود؛ اما متأسفانه قانون پیش‌فروش با مسکوت گذاشتن موضوع، عملاً راه را برای چنین سوءاستفاده‌هایی باز گذاشته است.

دخالت و هزینه داور

معرفی داوران در هنگام قرارداد پیش‌فروش ساختمان ممکن است باعث مداخلات بی مورد ایشان در اجرای مفاد قرارداد پیش‌فروش ساختمان گردد. از طرف دیگر داوران تعیین شده احتمالاً برای قبول داوری، تودیع مبالغی را مطالبه خواهند کرد.[۱۲۰]

عدم امکان رسیدگی در زمان بروز اختلاف

تعیین شخص معین به عنوان داور ممکن است باعث بروز مشکلاتی در زمان رسیدگی گردد. به موجب قانون پیش‌فروش ساختمان، در هنگام انعقاد قرارداد طرفین هیچ الزامی به اخذ قبولی از داوران معرفی شده ندارند و در نتیجه احتمال دارد اشخاص معرفی شده از قبول سمت خودداری کنند. همچنین داوران در هنگام بروز اختلاف ممکن است بنا به شرایط خاصی[۱۲۱] نتوانند به عنوان داور رسیدگی کند و به دلیل این‌که قانون آیین دادرسی مدنی احکام خاصی در خصوص توافق بر داوری شخص معین وضع کرده است، در چنین شرایطی اگر طرفین بر داوری شخص یا اشخاص دیگری تراضی نکنند، طبق ماده ۴۶۳ قانون آیین دادرسی مدنی، رسیدگی به اختلاف در صلاحیت دادگاه خواهد بود و در واقع الزامی بودن معرفی داور، در چنین شرایطی اساساً نقض غرض است.

با توجه به دلایل فوق، تعیین داوران در زمان انعقاد قرارداد پیش‌فروش ساختمان ممکن است نتایج ناعادلانه‌ای را در پی داشته باشد؛ لذا شایسته است بند ۱۰ ماده دو قانون پیش‌فروش ساختمان در اصلاحات بعدی حذف گردد و تعیین هیأت داوران به زمان بروز اختلاف موکول شود. با توجه به این‌که هدف از وضع ماده ۲۰ قانون پیش‌فروش ساختمان کاهش مراجعات به دادگستری بوده است، ممکن است از پیشنهاد مذکور انتقاد گردد؛ زیرا معمولاً پس از بروز اختلاف، ناقض تعهد از تعیین داور خودداری می‌کند که در نتیجه مطابق مقررات قانون آیین دادرسی مدنی[۱۲۲] ذی‌نفع باید برای تعیین داور اختصاصی طرف مقابل یا داور مشترک به دادگاه مراجعه نماید؛[۱۲۳] بنابراین در صورت عدم حصول توافق طرفین در تعیین داوران، باز هم مداخله قضایی لازم می‌آید. با وجود این باید اذعان داشت که این انتقاد قابل پذیرش نمی‌باشد؛ زیرا اولاً درخواست تعیین داور، دادخواهی محسوب نمی‌شود و در نتیجه رعایت تمامی شرایط دادخواست الزامی نیست[۱۲۴] و همچنین تعیین جلسه دادرسی و دعوت اصحاب دعوا برای تعیین داور غیرمجاز است و در رسیدگی به آن در وقت فوق‌العاده انجام می‌گیرد.[۱۲۵] با این اوصاف این مسئله مشکلی برای دادگاه‌ها ایجاد نمی‌کند. ثانیاً کاهش مراجعات به دادگستری نباید منجر به بروز نتایج ناعادلانه گردد.

با توجه به ایرادات مذکور هرچند به نظر می‌رسد رفع این مشکلات جز با حذف بند ۱۰ ماده دو قانون پیش‌فروش ساختمان میسر نباشد؛ اما با توجه به این‌که هنوز آیین‌نامه موضوع ماده ۲۰ قانون پیش‌فروش ساختمان توسط وزارت مسکن و شهرسازی[۱۲۶] و وزارت دادگستری تهیه نشده است، پیشنهاد می‌شود حتی در صورت عدم اصلاح قانون، حداقل نکاتی در تنظیم آیین‌نامه مد نظر قرار گیرد تا به بهبود وضعیت موجود کمک نماید؛

از باب دفع دخل مقدر در قالب یک ماده به این نکته تصریح شود که تعیین داور مرضی‌الطرفین هنگام انعقاد قرارداد پیش‌فروش الزامی نیست؛ بلکه تنها می‌بایست داوران اختصاصی طرفین به هنگام انعقاد قرارداد معین شوند. پیش‌بینی چنین ماده‌ای برای دفع این شبهه احتمالی خواهد بود که بند ۱۰ ماده دو قانون پیش‌فروش در خصوص معرفی داوران اطلاق دارد. در جهت توجیه صحت این تفسیر می‌توان به صدر ماده ۲۰ قانون پیش‌فروش تمسک جست. ماده مذکور بروز اختلاف در خصوص داور مرضی‌الطرفین را ممکن دانسته و برای آن راه حل ارائه کرده است. این موضوع به دلالت التزامی حکایت از آن دارد که تعیین داور مرضی‌الطرفین ممکن است به بعد از حدوث اختلاف محول شود.[۱۲۷] در نتیجه می‌بایست بند ۱۰ ماده دو را منصرف به الزامی بودن تعیین داوران اختصاصی طرفین دانست. چنین تفسیری باعث می‌شود اولاً بی دقتی‌هایی که در تعیین داوران به جهت عدم آگاهی کافی نسبت به اهمیت جایگاه داوری حادث می‌گردد به حداقل برسد. ثانیاً طرفین در انتخاب داور مشترک تخصص وی در موضوع مورد اختلاف را نیز مد نظر قرار دهند.

در قانون پیش‌فروش هیچ مقرره‌ای به تعیین شرایط اختصاصی داوران نپرداخته که این مسئله ممکن است منجر به صدور آرای متعارض با مقتضیات عدالت و انصاف گردد. از سوی دیگر لزوم معرفی داوران طبق قانون نیز مسئله را بغرنج‌تر کرده است؛ بنابراین توصیه می‌شود در تنظیم آیین نامه اجرایی، آشنایی با عرف رایج ساختمانی و اشتغال به حرفه‌های مرتبط الزامی باشد.

عدم آشنایی داوران با تشریفات قانونی داوری که رعایت نکردن آن‌ها اسباب نقض رأی داور در محاکم دادگستری را فراهم می‌کند، یکی از مشکلات پیش‌روی این مقرره خواهد بود. با توجه به اینکه غایت اصلی پیش‌بینی ماده ۲۰ قانون پیش‌فروش، قضازدایی و کم کردن بار محاکم بوده است، توصیه می‌شود برای جلوگیری از نقض غرض، آشنا بودن داور با این تشریفات قانونی در آیین نامه اجرایی الزامی‌باشد.

علی‌رغم این‌که طبق قسمت آخر ماده ۲۰ قانون پیش‌فروش ساختمان داوری موضوع این قانون تابع مقررات آیین دادرسی مدنی است، تعیین داور مرضی‌الطرفین در صورت عدم توافق طرفین بر عهده ریاست دادگستری شهرستان قرار گرفته است. این در حالی است که مطابق مقررات قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه صالح در خصوص انتخاب داور، دادگاهی است که طرفین انتخاب نموده‌اند و در غیر این‌صورت دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد.[۱۲۸] شاید بهتر باشد در اصلاح قانون، انتخاب داور توسط دادگاه نیز مطابق قواعد عمومی دادرسی مدنی صورت گیرد.

نکته قابل توجه دیگر این است که علی‌رغم عموم ماده ۲۰ در خصوص ارجاع اختلافات به هیأت داوران، در تبصره ماده هشتم قانون پیش‌فروش ساختمان، انتخاب کارشناس مرضی‌الطرفین را به «مرجع قضائی» واگذار شده است. در خصوص مراد مقنن از مرجع قضایی در این تبصره، سه احتمال متصور است؛

رئیس دادگستری شهرستان: احتمال اول این‌که با توجه به ملاک ماده ۲۰ قانون، همان‌طور که در صورت عدم تراضی طرفین، تعیین داور مرضی‌الطرفین به رئیس دادگستری شهرستان واگذار شده است، برای تعیین کارشناس مرضی‌الطرفین هم باید به ایشان مراجعه کرد.

دادگاه صالح به اصل اختلاف: احتمال دوم این‌که با توجه به خلاف قاعده بودن حکم مندرج در ماده ۲۰ قانون پیش‌فروش ساختمان در خصوص تعیین داور طرفین، این حکم را باید در محل نص تفسیر کرد؛ بنابراین با توجه به ملاک ماده ۴۶۲ قانون آیین دادرسی مدنی، طرفین باید برای تعیین کارشناس مرضی‌الطرفین به دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد، مراجعه نمایند.

هیأت داوران: احتمال سوم این‌که با توجه به عموم ماده ۲۰ راجع صلاحیت هیأت داوران برای رسیدگی به کلیه اختلافات، این هیأت در خصوص تعیین کارشناس موضوع تبصره ماده هشت نیز صالح است. وجه تسمیه استفاده از عبارت «مرجع قضایی» در تبصره ماده هشت نیز قضایی بودن ماهیت تصمیم هیأت داوری است.

فصل چهارم

تملیکی یا عهدی بودن قرارداد پیش‌فروش و زمان انتقال مالکیت

یکی از تقسیم‌بندی‌های مهمِ عقود در نظام حقوقی ایران، تقسیم‌بندی عقود بر اساس اثر اصلی آن‌ها است. در این فصل ابتدا به بررسی عهدی یا تملیکی بودن قرارداد موضوع قانون پیش‌فروش ساختمان در پرتوی سه نظریه قابل دفاع می‌پردازیم و سپس در مبحث دوم آثار آن را در خصوص زمان انتقال مالکیت و معاملات معارضی که ممکن است منعقد گردد، بررسی می‌کنیم. محوریت بحث در این فصل بر تحلیل حقوق پیش‌خریدار نسبت به واحد ساختمانی در حال احداث تمرکز دارد.

مبحث اول ـ عهدی یا تملیکی بودن قرارداد

در فصل نخست این پژوهش به حسب تفاوت دیدگاههای مراجع مشارکت‌کننده در تصویب قانون پیش‌فروش ساختمان و همچنین وجود مقررات متفاوت و مبهم در این قانون، سه نظریه در تحلیل قرارداد پیش‌فروش ساختمان مطابق با قانون مذکور قابل بررسی و تأمل دانسته شد و برای تقویت یا تضعیف هر یک از آنان دلایلی ذکر گردید. در این مبحث نوع قرارداد پیش‌فروش در پرتوی هر یک از نظریات بررسی می‌گردد.

گفتار اول ـ تحلیل قرارداد در پرتوی نظریه بیع

برخی از حقوق‌دانان قرارداد پیش‌فروش را در قالب عقد بیع توجیه کرده و معتقدند که قرارداد پیش‌فروش همان عقد بیع است[۱۲۹] و برخی نیز آن را عقد بیع با شرایط جدید دانسته که ناشی از تحولات و پیشرفت‌های جامعه و نیاز اساسی افراد به تأمین مسکن می‌باشد.[۱۳۰] این تحلیل را می‌توان با توجه به مفاد ماده یک لایحه پیش‌فروش ساختمان که از طرف دولت تهیه و ارسال شده بود و همچنین استعمال لفظ فروشنده و خریدار برای طرفین قرارداد تقویت نمود. لازم به ذکر است که مفاد ماده یک لایحه مذکور در قانون مصوب حذف گردید؛ اما لفظ فروشنده و خریدار باقی ماند.

پذیرش قرارداد پیش‌فروش در قالب عقد بیع این اثر را در پی دارد که در موارد سکوت قانون پیش‌فروش، باید به قواعد و مقررات بیع رجوع کرد. چنان‌چه قرارداد پیش‌فروش در قالب عقد بیع تحلیل شود، با توجه به تملیکی بودن عقد بیع، تردیدی در تملیکی بودن قرارداد پیش‌فروش نیست و تنها بحث بر سر نحوه انتقال مالکیت خواهد بود که در ادامه با توجه به انواع عقد بیع، در شقوق مختلف، مورد بررسی قرار می‌گیرد.

بند اول ـ بیع عین معین:

یکی از انواع عقد بیع، بیع عین معین است. عین معین مفهومی است که انحصاراً بر مصداق واحد منطبق است و در فرد معین شکل می‌گیرد.[۱۳۱] در نظام حقوقی ما در خصوص صحت بیع عین معین آینده اختلاف‌نظر وجود دارد. برخی از حقوق‌دانان اذعان داشته‌اند: «موجود نبودن مورد معامله عین معین در دو صورت قابل تصور است، یکی این‌که پیش از عقد، موجود بوده ولی در زمان عقد وجود نداشته و از بین رفته بوده است،… دیگر این‌که در زمان عقد، هنوز بوجود نیامده باشد… در هر دو صورت عقدی که موجب انتقال عین یا منفعت مال غیر موجود معین باشد، باطل است.»[۱۳۲] در راستای تقویت این نظریه می‌توان به ظاهر ماده ۳۶۱ قانون مدنی نیز استناد نمود که بیان می‌دارد: «اگر در بیع عین معین معلوم شود که مبیع وجود نداشته بیع باطل است.» با این حال می‌توان تفسیر دیگری از ماده مرقوم بیان داشت؛ به این نحو که باید بین دو فرض قائل به تفکیک شویم. فرض اول اینکه بنای طرفین قرارداد، تملیک و تملک مال موجود در حین عقد بوده و به تصور وجود مورد قرارداد، عقدی را منعقد نموده‌اند؛ اما بعداً مشخص می‌شود که مورد قرارداد در لحظه انعقاد آن وجود نداشته و یا در آن لحظه از بین رفته بوده است. فرض دیگر این است که طرفین از همان ابتدا می‌دانسته‌اند که مورد قرارداد در حین عقد موجود نیست و قرارداد صرفاً سببی برای تملیک مالی بوده است که در آینده بوجود می‌آید. بدیهی است که اگر بنای طرفین در لحظه انعقاد عقد تملیک و تملک مال موجود باشد، چون حق قائم به معدوم نمی‌شود،[۱۳۳] بنا به ماده ۳۶۱ قانون مدنی باید قائل به بطلان چنین قراردادی بود. با این حال در فرضی‌که طرفین از همان ابتدا بدانند که مورد قرارداد در زمان وقوع عقد موجود نیست و قرارداد صرفاً سببی برای تملیک مال آینده بوده است، به دلیل عدم اتکای حق به معدوم، نفوذ عقد با اشکال رو به رو نخواهد بود.[۱۳۴]

در صورت تحلیل قرارداد پیش‌فروش در قالب عقد بیع عین معین، ابهاماتی قابل طرح است که به هریک از آن‌ها پاسخ خواهیم داد. اولین ابهام این است که آپارتمان و ساختمان موضوع قرارداد در زمان عقد وجود ندارد که همین امر توهم بطلان قرارداد را به ذهن متبادر می‌سازد. با این حال همان‌طور که گفته شد، بنا به تفاسیر ارائه شده، ماده ۳۶۱ قانون مدنی ناظر به فرضی است که طرفین قرارداد به تصور وجود مبیع، اقدام به انعقاد قرارداد می‌کنند و بعداً خلاف آن به اثبات می‌رسد؛ اما اگر بنای طرفین از همان ابتدا بر انعقاد قرارداد مبنی بر مالی باشد که قرار است در آینده ساخته شود، نباید در صحت آن تردید روا داشت.

مسئله دیگر زمان تحقق مالکیت پیش‌فروشنده است. در تحلیل قرارداد پیش‌فروش ساختمان به عنوان بیع عین معین باید توجه داشت که تحقق مالکیت با مانع عدم وجود مبیع مواجه است؛ زیرا آنچه موضوع قرارداد پیش‌فروش ساختمان است، بخشی از عرصه زمین و واحد آپارتمانی می‌باشد که در لحظه انعقاد قرارداد وجود ندارد و به وجود آمدن حق عینی مالکیت برای پیش‌خریدار در حالی که موضوع آن وجود خارجی نیافته است، امری ممتنع می‌باشد. پیش‌فروشنده متعهد است که این مانع را بر طرف سازد و با بر طرف شدن مانع عدم وجود مبیع، مالکیت پیش‌خریدار محقق می‌گردد. سؤال دیگری که پیش می‌آید این است که آیا رفع مانع و انتقال مالکیت، با تکمیل تدریجی واحد ساختمانی محقق می‌شود یا این‌که منوط به تکمیل نهایی آن است. اگر با توجه به قراین و اوضاع و احوال بتوانیم اراده مشترک طرفین در خصوص زمان انتقال مالکیت را احراز کنیم، مشکلی در این خصوص وجود نخواهد داشت؛ اما در فرض سکوت دو تحلیل قابل ارائه است؛ تحلیل اول این‌که بگوییم مانع که همان عدم وجود است، در صورتی رفع می‌شود که کل مبیع به وجود آید و به طور کامل ایجاد گردد. تحلیل دوم نیز این‌گونه خواهد بود که معتقد باشیم رفع مانع با ایجاد تدریجی است و هر جزئی از مبیع که ایجاد میگردد، به ملکیت خریدار درمی‌آید. لازم به ذکر است که بحث تحقق مالکیت پیش‌فروشنده را نباید با انتقال مالکیت به پیش‌خریدار خلط کرد. در خصوص تحقق مالکیت پیش‌فروشنده بدون تردید باید قائل بر این شد که با وجود تدریجی هر جزء از مورد قرارداد، مالکیت پیش‌فروشنده نسبت به همان جزء محقق می‌گردد و هر جزء در ملکیت او ایجاد می‌شود؛ اما در خصوص زمان انتقال مالکیت به پیش‌خریدار ابهاماتی وجود دارد که باید آن‌ها را مورد بررسی قرار دهیم.

با توجه به عدم تعیین تکلیف از سوی قانون‌گذار در خصوص زمان انتقال مالکیت به پیش‌خریدار، باید قواعد عمومی به ویژه احکام ناظر به عقد بیع را نصب‌العین قرار دهیم تا مشخص شود که کدام تحلیل با قواعد و مقررات ما سازگاری و همخوانی بیشتری دارد. در فرض اطلاق و عدم اندراج شرط در ضمن عقد، آنچه که از قواعد و مقررات عمومی برداشت می‌گردد این است که در زمان انعقاد قرارداد، بنای طرفین به ویژه خریدار، انتقال مالکیت کل مبیع است نه این‌که مالکیت با تحقق هر جزء مبیع، منتقل شود. به علاوه فهم عرفی از عقد بیع نیز همین است که در فرض اطلاق قرارداد، مبیع در صورتی موجود محسوب می‌شود که کل آن ایجاد شده باشد؛ بنابراین پذیرش تحلیلی که انتقال مالکیت را با ایجاد تدریجی موضوع قرارداد میداند، دشوار است.

در مطالب فوق موجود نبودن واحد ساختمانی به عنوان مانع انتقال مالکیت مورد بررسی قرار گرفت. ماده ۱۳ قانون پیش‌فروش برخلاف قواعد عمومی مانع جدیدی برای انتقال مالکیت واحد ساختمانی ایجاد کرده است که در ادامه به بررسی آن خواهیم پرداخت.

طبق قواعد عمومی قراردادها انتقال مالکیت منوط به پرداخت عوض قراردادی نیست و در فرض سکوت طرفین، علی‌القاعده انتقال مالکیت به مجرد وقوع عقد و مشروط به عدم وجود مانع[۱۳۵] صورت می‌پذیرد؛ اما قانون‌گذار در ماده ۱۳ قانون پیش‌فروش انتقال مالکیت را منوط به پرداخت اقساط از سوی پیش‌خریدار کرده است. در شرایط حقوقی کنونی اجرای ماده ۱۳ در خصوص منوط بودن تملیک به پرداخت اقساط در قراردادهایی که صراحتاً یا ضمناً مفاد این ماده نسبت به آن‌ها شرط نشده، محل تردید است. در این خصوص دو تفسیر قابل ارائه است: تفسیر اول اینکه عدم تصریح به مفاد ماده ۱۳ در قالب شروط الزامی قرارداد پیش‌فروش ناشی از سهو قانون‌گذار بوده و تشریع حکم جدیدی در این حوزه مورد نظر مقنن نبوده است. به عبارت دیگر ماده مذکور صرفاً نسبت به قراردادهایی اجرا می‌شود که طرفین مفاد آن را صراحتاً یا ضمناً در قرارداد خود شرط کرده باشند. در واقع صدر ماده ۱۳ به مثابه شرط ذخیره مالکیت به نفع پیش‌فروشنده است که علی‌القاعده می‌بایست در بند ۱۱ ماده دوم قانون بدان اشاره می‌شد. تفسیر دوم اینکه قانون‌گذار به واسطه ماده ۱۳، یک فرض قانونی مبنی بر مشروط بودن انتقال مالکیت به پرداخت اقساط ایجاد کرده است. مبنای اقدام قانون‌گذار شاید این باشد که در چنین قراردادهایی غالباً انتقال مالکیت به صورت تدریجی صورت می‌گیرد. در فرض پذیرش این تفسیر، مفاد ماده مذکور اصولاً نسبت به قرارداد پیش‌فروش اجرا می‌شود؛ مگر اینکه طرفین صراحتاً یا ضمناً بر خلاف آن تراضی کرده باشند. از آنجایی که اصل بر حکیم بودن قانون‌گذار است و انتساب سهو یا اشتباه به وی مغایر با این اصل است و همچنین با توجه به اراده نخستین کمیسیون حقوقی و قضایی مجلس شورای اسلامی مبنی بر ایجاد قالب حقوقی جدید با احکام و شرایط خاص، به نظر می‌رسد که تفسیر اخیر از ماده ۱۳ ارجحیت دارد.

بند دوم ـ کلی فی‌الذمه

منظور از کلی فی‌الذمه آن کلی است که وجود خارجی ندارد و وجود اعتباری آن به ذمه متعهد تعلق یافته است.[۱۳۶] در واقع مفهومی است که تعین خارجی نداشته و صرفاً مصداق آن، در ضمن افراد موجود در خارج تجلی می‌یابد.[۱۳۷] در صورتی که قرارداد پیش‌فروش ساختمان را در قالب بیع کلی فی‌الذمه توجیه کنیم، توجه به دو مسئله اساسی خواهد بود:

مسئله اول: در بیع کلی، مورد قرارداد باید مثلی باشد و مال قیمی را نمی‌توان به صورت کلی مورد معامله قرار داد.[۱۳۸] برای توجیه صحت قرارداد پیش‌فروش در قالب بیع کلی فی‌الذمه دو تحلیل قابل ارائه است:

تحلیل اول این‌که قائل بر این شویم واحدها و ساختمان مورد قرارداد از اموال مثلی محسوب می‌شود. برای اثبات این تحلیل باید ارکان مال مثلی را با مسئله انطباق دهیم. مال مثلی هر مالی است که مصادیق آن حداقل در سه زمینه با یکدیگر شباهت داشته باشند: اولاً صفات نوعیه و مالیه مصادیق آن مال مشابه باشند؛ یعنی آن دسته از اموال به لحاظ قیمت، منافع و مطلوبیت در یک سطح قرار داشته باشند. ثانیاً اموال مثلی غالباً با اندازه‌گیری (کیل، وزن، شمارش، مساحت و غیره) ارزش‌گذاری می‌شوند؛ اما ارزش‌گذاری اموال قیمی غالباً از طریق ارزیابی اوصاف ذاتی و عرضی صورت می‌پذیرد. ثالثاً اموال مثلی به لحاظ عرفی دارای اشباه و نظایر متعددی هستند؛ در حالی که اموال قیمی چنین نیستند.[۱۳۹]

در خصوص مثلی بودن واحدهای ساختمانی هم می‌توان شرایط پیش‌گفته را محرز دانست؛ زیرا اولاً قیمت، منفعت و مطلوبیت واحدهای ساختمانیِ موجود در یک مجموعه تفاوت اندکی با هم دارند. ثانیاً واحدهای ساختمانی معمولاً به واسطه مساحت، ارزش‌گذاری می‌شوند و سایر اوصاف نقش محوری در تعیین ارزش ساختمان ندارند. ثالثاً اوصاف واحدهای ساختمانی در یک مجموعه غالباً یکسان هستند؛ در نتیجه عرفاً واحدهای ساختمانی موجود در یک مجموعه مشابه پنداشته می‌شوند.

تحلیل دوم استفاده از قالب نظریه مماثلت قراردادی است. طبق نظریه مذکور، طرفین قرارداد می‌توانند اموالی را که طبق تعریف قانونی و تشخیص عرف، قیمی محسوب می‌شوند، در قرارداد فی‌مابین، مثلی قلمداد کنند که در این‌صورت احکام اموال مثلی بر آن مترتب خواهد بود. در واقع معیار نظریه مماثلت قراردادی، شخصی بوده و منوط به اراده طرفین قرارداد است. به موجب این نظریه، هر چند به لحاظ عرفی واحدهای ساختمانی قیمی محسوب شوند، ولی بنا به اراده طرفین قرارداد، مثلی تلقی می‌گردند.

از میان دو تحلیل فوق، نظریه مماثلت قراردادی بیشتر قابل پذیرش است. ایراد وارده بر تحلیل اول این است که اولاً واحدهای موجود در یک مجموعه تفاوت معناداری به لحاظ قیمت، منفعت و مطلوبیت دارند؛ برای مثال واحدهای نورگیر نسبت به واحدهای نَسَر، به لحاظ قیمت و مطلوبیت در موقعیت بهتری قرار دارند. ثانیاً هرچند ملاک ارزش‌گذاریِ واحدهای ساختمانی، مساحت آن‌ها است؛ اما موقعیت مکانی و سایر اوصاف هر واحد ساختمانی در تعیین ارزش ساختمان نقش چشم‌گیری دارد که قابل اغماض نیست. ثالثاً به لحاظ عرفی نیز نمی‌توان در مقام ایفای تعهد یک واحد ساختمانی را به جای واحد دیگر تسلیم نمود؛ بنابراین می‌توان گفت که اشباه و نظایر واحدهای ساختمانی کم هستند.

مسئله دوم: پس از تبیین صحت انعقاد قرارداد پیش‌فروش در قالب بیع کلی فی‌الذمه باید دید که انتقال مالکیت در بیع کلی فی‌الذمه چه زمانی محقق می‌شود تا همان را نسبت به قرارداد پیش‌فروش نیز جاری کنیم. به طور کلی در این خصوص دو نظریه وجود دارد. برخی از حقوق‌دانان معتقدند که در بیع کلی تملیک با تعیین مصداق از سوی فروشنده تحقق می‌یابد و تسلیم عمل حقوقی جداگانه نیست.[۱۴۰]در مقابل برخی از حقوق‌دانان بر این نظرند که مانع انتقال مالکیت صرفاً عدم تشخص و تعین مبیع نیست؛ بلکه لازم است فروشنده علاوه بر تعیین مصداق، مبیع را به خریدار تسلیم نماید تا انتقال مالکیت صورت پذیرد.[۱۴۱]

در داوری میان دو نظریه مذکور باید دیدگاه اول را پذیرفت و اذعان داشت که با توجه به رفع مانع، انتقال مالکیت به صرف تعین مصداق تحقق می‌یابد و لزومی به مشروط کردن آن به تسلیم نیست. در صورتی که قرارداد پیش‌فروش در قالب عقد بیع کلی فی‌الذمه توجیه گردد، مباحث پیشین نیز در خصوص آن مطرح می‌شود.

پس از پذیرش انتقال مالکیت به صرف تعیین مصداق در بیع کلی فی‌‌الذمه، این مسئله مطرح می‌گردد که تعیین مصداق به چه نحو است. در بیع کلی فی‌‌الذمه تعیین مصداق به اراده انشایی فروشنده است و پس از اینکه فروشنده مصداق را تعیین نمود، انتقال مالکیت تحقق می‌یابد. با این حال در قرارداد پیش‌فروش ساختمان از آن‌جا که طبق ماده دوم قانون پیش‌فروش، معین نمودن تمام اوصاف واحد ساختمانی الزامی است، تعیین مصداق توسط پیش‌فروشنده صورت نمی‌گیرد؛ بلکه با مسئله «تعین مصداق» روبه‌رو هستیم. در فرضی که طرفین صراحتاً یا ضمناً در خصوص زمان تعین مصداق تراضی کرده باشند، همان ملاک عمل خواهد بود؛ اما در فرض سکوت طرفین، این سؤال مطرح می‌شود که با تحقق هر جزء از مبیع، مصداق نیز به همان نسبت تعین می‌یابد یا مصداق در صورتی تعین می‌یابد که کل مبیع ایجاد شده باشد. اگر قائل به تعین مصداق با ایجاد هر جز از واحد ساختمانی باشیم، باید بپذیریم که مالکیت نیز به همان نسبت به پیش‌خریدار منتقل می‌شود؛ ولی اگر تعین مصداق را منوط به وجود کل مبیع بدانیم، انتقال مالکیت نیز پس از به وجود آمدن کل مبیع خواهد بود.

در توجیه نظریه اول می‌توان این‌گونه استدلال نمود که در صورت انعقاد قرارداد پیش‌فروش در قالب بیع کلی فی‌الذمه، با توجه به تعیین تمامی اوصاف مربوط به مورد قرارداد، مانع همان عدم وجود است که با ایجاد هر جزء، نسبت به همان بخش بر طرف می‌شود و مصداق تعین می‌یابد و به تبع آن مالکیت نیز نسبت به همان جزء منتقل می‌گردد. در توجیه نظریه دوم نیز می‌توان اذعان داشت که با توجه به تعیین اوصاف مورد قرارداد در زمان انعقاد عقد، اراده طرفین بر این قرار گرفته است که تعین مصداق پس از تکمیل تمامی اوصاف واحد ساختمانی صورت پذیرد. بر اساس این نظریه انتقال مالکیت به صورت دفعی و پس از پایان عملیات ساختمانی است.

در فرض عدم احراز قصد مشترک طرفین به نظر می‌رسد که تعین مصداق و در نتیجه انتقال مالکیت با تحقق تمام اوصاف واحد ساختمانی صورت می‌گیرد؛ زیرا در صورتی که مبیع واجد تمامی اوصافِ مورد نظر طرفین نباشد، اساساً ایفای تعهد از سوی پیش‌فروشنده صورت نگرفته است. این مورد دقیقاً مانند حالتی است که بایع در بیع کلی مالی را تسلیم کند که منطبق با شرایط تعیین شده برای مبیع نباشد.

گفتار دوم ـ تحلیل قرارداد در پرتوی نظریه قرارداد خصوصی

همان طور که پیش‌تر بیان شد، یکی از رویکردها در خصوص ماهیت قرارداد پیش‌فروش ساختمان تحلیل این قرارداد در چارچوب ماده ۱۰ قانون مدنی است. این ماده مقرر می‌دارد: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.» ماده مذکور ریشه در اصل آزادی قراردادی دارد و بیانگر این قاعده کلی است که به موجب آن، قراردادهای غیر معین محمول به صحت و از جانب طرفین آن لازم‌الوفاء خواهد بود. قرارداد پیش‌فروش ساختمان یک قرارداد انتقال مالکیت است؛ ولی به حسب موجود نبودن موضوع آن، تعهد به ساخت به اندازه انتقال مالکیت در اراده طرفین مدخلیت دارد و همین تعلق اراده متعاقدین، قرارداد را از عقد بیع فاصله می‌دهد. عده‌ای از اندیشمندان عقیده دارند که قرارداد پیش‌فروش ساختمان یک قرارداد مبتنی بر ماده ۱۰ قانون مدنی و اصل آزادی قراردادی است.[۱۴۲] در واقع مقنن درصدد ایجاد یک نظام حقوقی مستقل برای پیش‌فروش ساختمان نبوده است؛ بلکه صرفاً یک سری تکالیف قانونی بر دوش پیش‌فروشنده قرار داده است. ادله پذیرش چنین نظریه‌ای بدین شرح است: اولاً فقهای شورای نگهبان اعتقاد داشتند که قرارداد پیش‌فروش ساختمان قابل انطباق با قالب‌های سنتی فقهی نیست و برای توجیه صحت این قرارداد به نظریه قرارداد خصوصی متوسل شده‌اند:

قرارداد پیش فروش ساختمان و قراردادهایی از این نوع، داخل در دایره عقود و قراردادهای مصرح فقهی قرار نمیگیرد، بلکه از جمله قراردادهای عقلایی [است] که با تراضی و توافق افراد به وجود میآید. مبنای حضرت امام (ره) نیز در برداشت از آیه «لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل الّا أن تکون تجاره عن تراض» نیز چنین است که تجارت شرعی و صحیح، محدود به عقودد مصرح در فقه؛ همچون بیع، صلح، هبه و… نیست، بلکه هر قرارداد عرفی عقلایی که مورد قبول و تراضی طرفین قرارداد باشد و شارع نیز نسبت به آن، ردعی ننموده باشد، معتبر و جایز است. بنابراین، قواعد ناظر بر عقود شرعی؛ از جمله بیع سلم (سلف) در چنین قراردادهایی لازم الرعایه نیست.[۱۴۳]

ثانیاً قانون پیش‌فروش ساختمان در صدد ایجاد یک قالب جدید حقوقی نبوده است و بند ۱۱ ماده دوم قانون پیش‌فروش که طرفین را ملزم کرده است مفاد احکام متعددی از قانون را در قرارداد شرط کنند، قرینه‌ای بر صحت این ادعا است. شورای نگهبان تعداد زیادی از مواد قانون پیش‌فروش ساختمان را که مبین نوآوری‌هایی در خصوص پیش‌فروش ساختمان نسبت به قواعد عمومی قراردادها است، مغایر با موازین شرع اعلام کرده و راه‌حل موضوع را منحصراً در این دانسته است که مفاد موادِ محلِ نزاع، در ضمن عقد شرط شود.[۱۴۴] این بحث پیش‌تر در مبحث تحلیل بند یازدهم ماده دوم، ذیل فصل سوم به تفصیل مورد بررسی قرار گرفت. با توجه به این مسئله می‌توان نتیجه گرفت که هرچند مقنن درصدد ایجاد یک نظم نوین حقوقی برای پیش‌فروش ساختمان بوده؛ اما با مخالفت شورای نگهبان مواجه شده است و در واقع آن دسته از مواد این قانون که به نظر می‌رسد واجدِ نوآوری‌هایی در زمینه پیش‌فروش ساختمان هستند، تنها در صورت اشتراط ضمن عقد جریان می‌یابند؛ بنابراین مفاد قانون پیش‌فروش ساختمان چیزی جز اجرای قراردادهای خصوصی مردم در قالب ماده ۱۰ قانون مدنی نیست.

ثالثاً اگر مقنن بنا داشت که به واسطه قانون پیش‌فروش ساختمان قالب حقوقی جدیدی ابداع کند، قرارداد می‌بایست به صرف تخلف از احکامی که به ظاهر در زمره ارکان قرارداد پیش‌فروش به شمار می‌آید، باطل باشد؛ این در حالی است که قانون پیش‌فروش ساختمان برای عدم رعایت مقررات مندرج در این قانون، هیچ ضمانت اجرای حقوقی بیان نکرده و صرفاً به تعیین ضمانت اجرای کیفری بسنده نموده است؛ برای مثال قانون‌گذار برای عدم تنظیم سند رسمی صرفاً ضمانت اجرای کیفری در نظر گرفته است و همین موضوع چه بسا به نوعی بیانگر صحت قرارداد پیش‌فروش باشد.[۱۴۵]

در رویه قضایی نیز برخی از دادگاه‌ها قرارداد پیش‌فروش را در قالب ماده ۱۰ قانون مدنی توجیه کرده‌اند؛ به عنوان مثال شعبه هفت دادگاه عمومی و حقوقی تهران نیز مبنای الزام پیش‌فروشنده به تحویل خواسته را ماده ۱۰ قانون مدنی دانسته است (رأی شماره ۱۶). این در حالی است که قرارداد محل نزاع در سال ۹۰ و پس از اجرای قانون پیش‌فروش ساختمان بروز کرده است و حتماً دادگاه با توجه به قانون مزبور حکم خود را صادر کرده است؛ بنابراین این رأی نیز یکی دیگر از مصادیق پذیرش نظریه قرارداد خصوصی در رویه قضایی است.

در نهایت با توجه به مطالب پیش‌گفته می‌توان تحلیل قرارداد پیش‌فروش در قالب قرارداد خصوصی را قابل دفاع دانست. بنا به این تحلیل هر چند مقنن قصد داشته به موجب قانون پیش‌فروش ساختمان، نهاد حقوقی جدیدی را بنیان گذارد؛ اما سیاست تقنینی خاص شورای نگهبان از تحقق چنین نتیجه‌ای ممانعت کرده است و در شرایط حقوقی کنونی ضمانت اجرای تخلف از مقررات قانون پیش‌فروش ساختمان، صرفاً برخورد کیفری با متخلف طبق ماده ۲۱ یا ماده ۲۳ این قانون است. با این اوصاف می‌توان گفت قرارداد پیش‌فروش ساختمان به لحاظ ماهیت مانند قبل از تصویب قانون پیش‌فروش ساختمان مصوب ۱۳۸۹، مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی است و قانون مذکور صرفاً مجموعه‌ای از تکالیف قانونی است که تخلف از آن‌ها تأثیری در احکام وضعیِ مترتب بر عقد پیش‌فروش نخواهد داشت. با توجه به تحلیل مذکور می‌توان اذعان داشت که در شرایط حقوقی کنونی قالب حقوقی مستقلی تحت عنوان عقد پیش‌فروش ساختمان وجود ندارد و آنچه که در قانون پیش‌فروش از آن یاد شده، توافق مبتنی بر قرارداد خصوصی است. قراردادهای مبتنی بر ماده ۱۰ قانون مدنی تابع قواعد خاصی نیستند و از این حیث احکام خاص مندرج در قانون پیش‌فروش تنها در صورتی نسبت به قرارداد اجرا میشود که طرفین صراحتاً یا ضمناً مفاد آن‌ها را در قرارداد شرط کنند. همچنین به نظر می‌رسد مقوله عهدی یا تملیکی بودن قرارداد پیش‌فروش ساختمان نیز مستثنا از این قاعده نباشد.

قراردادهای خصوصی به لحاظ عهدی یا تملیکی بودن تابع اراده مشترک طرفین هستند و در فرضی که قصد مشترک طرفین روشن نباشد، به نظر می‌رسد باید اصل را بر عهدی بودن قرارداد خصوصی گذاشت؛ زیرا اولاً قراردادهای تملیکی نسبت به قراردادهای عهدی متضمن امور زائدی مانند لزوم وجود مال، تحقق مالکیت ناقل و مواردی از این قبیل است؛ بنابراین با توجه به اصل عدم زیاده، در فرض تردید به نظر می‌رسد که باید قرارداد را عهدی بپنداریم؛ ثانیاً با توجه به این که عده‌ای از حقوقدانان به استناد تعریف عقد در ماده ۱۸۳ قانون مدنی[۱۴۶] قائل به عهدی بودن تمام عقود هستند، می‌توان اصل را بر عهدی بودن عقود نامعین گذاشت. به عبارت دیگر «بنظر قانون‌گذار اثر اصلی قراردادها ایجاد تعهد است، منتها، هر گاه این تعهد بمحض ایجاد اجرا هم بشود عقد تملیکی خواهد بود.»[۱۴۷] با توجه به ادله فوق به نظر می‌رسد اگر طرفین در قرارداد پیش‌فروش صراحتاً یا ضمناً از احکام مندرج در قانون پیش‌فروش تبعیت نموده باشند، قرارداد مذکور تملیکی به شمار می‌آید؛ اما در فرض سکوت طرفین، عهدی محسوب می‌شود.

گفتار سوم ـ تحلیل قرارداد در پرتوی نظریه قرارداد با نام مستقل

عقود معین آن دسته از قراردادها است که قانون عنوان خاصی به آن‌ها اختصاص داده و احکام آن از سوی مقنن معین شده است. این دسته از عقود تنها توسط فقه یا قوانین اصلی مانند قانون مدنی ایجاد نمی‌شوند؛ بلکه مقنن می‌تواند ذیل قوانین خاص مانند قانون پیش‌فروش ساختمان نیز نسبت به ایجاد یک عقد معین جدید اقدام کند. با توجه به اینکه فلسفه تصویب قانون پیش‌فروش ساختمان حمایت از پیش‌خریدار بوده است و تفسیر قانون پیش‌فروش در قالب عقد مستقل به نحو مطلوب‌تری این هدف مقنن را تأمین می‌کند؛ می‌توان قرارداد پیش‌فروش را عقد مستقل تلقی کرد. برخی از مواد مندرج در قانون پیش‌فروش نیز به واسطه اینکه اولاً مغایر با عمومات قانون مدنی هستند و ثانیاً در بند یازدهم ماده دوم قانون به آن‌ها اشاره نشده است، مؤید همین تحلیل از قانون پیش‌فروش ساختمان هستند. گذشته از تمام این موارد لحن مقنن در ماده اول قانون پیش‌فروش نیز به نحوی است که می‌تواند قرینه‌ای بر اثبات این مدعا باشد.

تعیین تکلیف در خصوص عهدی یا تملیکی بودن قرارداد پیش‌فروش به لحاظ شناسایی اثر اصلی آن از اهمیت بسیاری برخوردار است. در قرارداد پیش‌فروش بر خلاف قراردادهایی مانند بیع اراده طرفین بر این تعلق گرفته است که پیش‌فروشنده متعهد به ساخت یا تکمیل واحد ساختمانی شود و به موجب همان قرارداد واحد ساختمانی به پیش‌خریدار تملیک شود؛ به عبارت دیگر قرارداد پیش‌فروش ساختمان در عین حال که عهدی است، تملیکی نیز به شمار می‌آید. ماده یک قانون پیش‌فروش ساختمان نیز که بیانگر تعریف قرارداد پیش‌فروش است، ظاهراً اثر اصلی قرارداد پیش‌فروش را تعهد و تملیک در عرض هم دانسته است. این ماده مقرر می‌دارد:

هر قراردادی با هر عنوان که به موجب آن، مالک رسمی زمین (پیش‌فروشنده) متعهد به احداث یا تکمیل واحد ساختمانی مشخص در آن زمین شود و واحد ساختمانی مذکور با هر نوع کاربری از ابتدا یا در حین احداث و تکمیل یا پس از اتمام عملیات ساختمانی به مالکیت طرف دیگر قرارداد (پیش خریدار) درآید از نظر مقررات این قانون «قرارداد پیش‌فروش ساختمان» محسوب می‌شود.

بر اساس این تقریر قرارداد پیش‌فروش ساختمان عقدی است که به لحاظ آثار، واجد هر دو جنبه عهدی و تملیکی می‌باشد. از لحاظ اصول حقوقی نیز باید پذیرفت که قانون‌گذار می‌تواند اثر اصلی یک قرارداد را ترکیبی از هر دو اثر تعهد و تملیک بداند. بر اساس این تقریر قرارداد پیش‌فروش ساختمان در ماهیت خود با عقود عهدی و تملیکی تفاوت دارد؛ زیرا در تراضی طرفین، تعهد به ساخت واحد ساختمان نقشی همسنگ تملیک آن ایفا می‌نماید. پیش‌فروشنده به موجب قرارداد پیش‌فروش ساختمان متعهد به ساخت یا تکمیل واحد ساختمانی می‌گردد و به موجب همین قرارداد مالکیت واحد ساختمانی به پیش‌خریدار منتقل می‌شود.

ممکن است نسبت به تحلیل فوق ایراداتی مطرح شود. اولین ایراد احتمالی این است که گفته شود عقد پیش‌فروش ساختمان صرفاً یک عقد عهدی است؛ به این معنا که پیش‌فروشنده در عرض تعهد به ساخت و تکمیل به بنا، متعهد به تملیک واحد ساختمانی به پیش‌خریدار نیز شده است. این ایراد را می‌توان با استناد به بند هفتم ماده دوم قانون پیش‌فروش تقویت کرد. به موجب بند مذکور تاریخ تنظیم سند رسمی انتقال قطعی جزو مندرجات الزامی قرارداد پیش‌فروش است. حال اگر از نظر قانون‌گذار، خود قرارداد پیش‌فروش مفید تملیک واحد ساختمانی می‌بود، دیگر سخن از تاریخ تنظیم سند رسمی انتقال قطعی بی وجه به نظر می‌رسید. به عبارت دیگر با توجه به این‌که قانون‌گذار انتقال قطعی واحد ساختمانی را منوط به تنظیم سند رسمی کرده است، نفس قرارداد پیش‌فروش مفید تملیک نیست و قرارداد پیش‌فروش یک عقد عهدی به شمار می‌آید. با این حال ایراد فوق چندان قابل اعتنا به نظر نمی‌رسد. در راستای رد ایراد مذکور می‌توان چنین استدلال کرد:

استناد به بند هفتم ماده دوم قانون به منظور عهدی قلمداد کردن قرارداد پیش‌فروش وجهی ندارد و لزوم درج «زمان تنظیم سند رسمی انتقال قطعی واحد مسکونی» در قرارداد پیش‌فروش به این معنا نیست که انتقال مالکیت تا زمان تنظیم سند رسمی به تأخیر می‌افتد؛ بلکه تنظیم سند رسمی انتقال صرفاً به لحاظ جنبه اثباتی امر مطرح شده است. این سخن به ویژه با توجه به قوانین موضوعه[۱۴۸] و اعلام نظر شرعی شورای نگهبان[۱۴۹] و رویه قضایی نظریه غالب در نظام حقوقی ایران است؛ بنابراین قرارداد انتقال مالکیت به صرف ایجاب و قبول صحیح است و تنظیم سند رسمی رکن قرارداد به حساب نمی‌آید.

ماده ۱۳ قانون پیش‌فروش به دلالت منطوقی حکایت از تملیکی بودن قرارداد پیش‌فروش دارد؛ زیرا به موجب این ماده «پیش‌خریدار به نسبت اقساط پرداختی یا عوض قراردادی، مالک ملک پیش‌فروش شده می‌گردد …»

ماده ۱۰ قانون پیش‌فروش ساختمان مقرر می‌دارد:

درمواردی که بانکها به پیش‌خریداران بر اساس قرارداد پیش‌فروش، تسهیلات خرید می‌دهند، وجه تسهیلات از طرف پیش‌خریدار توسط بانک به حساب پیش‌فروشنده واریز و مالکیت عرصه به نسبت سهم واحد پیش‌خریداری شده و نیز حقوق پیش‌خریدار نسبت به آن واحد به عنوان تضمین أخذ می‌گردد.

©

هر چند منطوق ماده مذکور حکایت از تملیکی بودن قرارداد پیش‌فروش ندارد؛ اما مدلول التزامی آن دلالت بر این دارد که پیش‌خریدار حداقل مالک بخشی از عرصه باشد. این ماده در خصوص موضوع مورد بحث دو بخش دارد: در بخش اول به اخذ مالکیت عرصه ساختمان به نسبت سهم واحد پیش‌خریداری شده به عنوان تضمین اشاره می‌کند. مدلول التزامی کلام ایجاب می‌کند بدواً پیش‌خریدار مالک بخشی از عرصه باشد؛ وگرنه اخذ مالکیت آن در ازای ارائه تسهیلات بانکی بی معنا خواهد بود. در بخش دوم به حقوق پیش‌خریدار نسبت به واحد پیش‌فروش شده اشاره می‌کند. در همین فصل در مبحث زمان انتقال مالکیت با تفصیل بیشتری در این رابطه سخن خواهیم گفت؛ اما اجمالاً باید دانست که هرچند پیش‌خریدار تا قبل از تکمیل بنا نسبت به واحد پیش‌فروش شده حق عینی پیدا می‌کند؛ اما مالکیت وی بر واحد پیش‌فروش شده با تکمیل بنا و به نسبت اقساط پرداختی خواهد بود.

ماده ۱۵ قانون پیش‌فروش ساختمان نیز بنا به مدلول التزامی حکایت از تملیکی بودن عقد پیش‌فروش دارد. به موجب این ماده قبل از انتقال رسمی واحد پیش‌فروش شده، توقیف یا تأمین عرصه، اعیان، اقساط و وجوه وصول یا تعهد شده از سوی پیش‌فروشنده یا طلبکار او ممنوع است. علت اصلی عدم امکان توقیف و تأمین از ناحیه طلبکار شخصی پیش‌فروشنده، این است که عرصه و اعیان پیش‌فروش شده، متعلق حق عینی پیش‌خریدار واقع شده است.

حتی با وجود پذیرش اینکه قرارداد پیش‌فروش یک قرارداد عهدیِ صرف نیست، ممکن است این ایراد مطرح شود که عقد پیش‌فروش صرفاً یک عقد تملیکی است و تعهد به ساخت یا تکمیل واحد ساختمانی به منزله رفع مانعی است که در مسیر تملیک قرار دارد. به عبارت دیگر اثر اصلی قرارداد پیش‌فروش مانند سایر قراردادهای تملیکی از جمله بیع عین معین آینده، تملیک واحد ساختمانی است و تعهد به ساخت یا تکمیل واحد ساختمانی از باب مقدمه واجب و به منزله یک اثر فرعی است. ایراد مذکور از این حیث مرتفع خواهد شد که متعلَّق قصد مشترک طرفین در قرارداد پیشفروش بر خلاف بیع مال آینده، بدواً تعهد به ساخت یا تکمیل واحد ساختمانی در عرض تملیک آن است. این در حالی است که در بیع مال آینده اراده طرفین در اصل به تملیک و تملک عوضین تعلق می‌گیرد و فروشنده از باب رفع مانع، متعهد به ساخت و ایجاد مبیع است.

با توجه به ادله پیش‌گفته مسلماً قرارداد پیش‌فروش در کنار تعهد به ساخت مستقلاً مفید تملیک واحد ساختمانی به پیش‌خریدار خواهد بود و با این اوصاف تقریر پیش‌گفته در خصوص عهدی ـ تملیکی بودن قرارداد پیش‌فروش قابل دفاع است. با وجود این ممکن است ایراد دیگری نیز مطرح شود که وجود یک عقد با دو اثر اصلی در عرض هم قابل تصور نیست و هر عقد باید لزوماً در قالب عهدی یا تملیکی قرار بگیرد؛ اما در پاسخ به این ادعا باید گفت که در نظام حقوقی ما تقسیم‌بندی عقود به عهدی و تملیکی حصری نیست؛ بلکه قراردادها می‌توانند موجد آثار متعددی از جمله «اعطای اذن، ایجاد زوجیت، توثیق، اسقاط حق دینی و ایجاد شخصیت حقوقی» باشند؛ بنابراین الزامی وجود ندارد که عقد پیش‌فروش را حتماً در قالب عهدی یا تملیکی تبیین کنیم[۱۵۰] و می‌توان گفت که اساساً تفکیک عقود به عهدی و تملیکی با نظام فقهی ما بیگانه است.[۱۵۱] با این اوصاف عهدی ـ تملیکی دانستن قرارداد پیش‌فروش از این حیث با مانعی رو به رو نخواهد بود.

قانون‌گذار تنها زمانی می‌تواند به اهداف خود از تدوین قانون پیش‌فروش دست یابد که با انسداد مسیر تقلب نسبت به قانون فارغ از عنوان انتخابی طرفین برای قرارداد، تمام قراردادهایی که با هدف پیش‌فروش منعقد می‌شود را مشمول قانون پیش‌فروش قرار دهد. در شرایط فعلی اگر پیش‌فروشنده قصد داشته باشد با اتخاذ تدابیری از تکالیف این قانون بگریزد، به آسانی می‌تواند با اخلال در عنصر تملیک، قرارداد خود را از شمول قانون پیش‌فروش خارج کند؛ برای مثال پیش‌فروشنده در قرارداد شرط کند که پس از پرداخت تمامی اقساط، برای پیش‌خریدار صرفاً حق اولویتی در تملک واحد ساختمانی ایجاد شود و اعمال این حق منوط به پرداخت مبالغ دیگر یا شرایط خاصی باشد یا مانند آنچه در برخی کشور‌ها رایج است با ترکیب عقد اجاره به شرط تملیک و پیش‌فروش نهاد حقوقی جدیدی را اراده کند.[۱۵۲] چنین اقداماتی باعث می‌شود قرارداد مذکور منطبق با تعریف مندرج در ماده اول قانون پیش‌فروش نباشد و از این حیث هیچ‌کدام از الزامات مقرر در این قانون نسبت به آن اعمال نخواهد شد. در صورتی که پیش‌فروشنده با هدف جلوگیری از اعمال تکالیف مندرج در قانون پیش‌فروش دست به چنین اقداماتی زده باشد، به لحاظ تحلیل حقوقی، تقلب نسبت به قانون صدق می‌کند. علی‌رغم این‌که برخی نویسندگان تلاش دارند ثابت کنند در نظام حقوقی ایران برای تقلب نسبت به قانون ضمانت اجراهایی وجود دارد؛[۱۵۳] اما به نظر می‌رسد با توجه به قوانین و مقررات جاری کشور حداقل ضمانت اجرای عامی در خصوص تقلب نسبت به قانون وجود ندارد. در چنین شرایطی سکوت مقنن در خصوص ضمانت اجرای تقلب نسبت به قانون پیش‌فروش باعث می‌شود فلسفه وضع این قانون محل خدشه قرار بگیرد؛ زیرا قانون‌گذار قصد داشته است با وضع ضمانت اجرای کیفری طرفین را مجبور کند که در چارچوب مقررات این قانون عمل کنند تا از این طریق معاملات حوزه پیش‌فروش نظام‌مند شود. این در حالی است که مقنن با عدم پیش‌بینی ضمانت اجرای تقلب نسبت به قانون مذکور، زمینه محقق نشدن اهداف این قانون را فراهم کرده است. مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی در بخش اخیر متن پیشنهادی خود برای ماده اول تا حدودی به این مسئله توجه کرده بود که متأسفانه در کمیسیون قضایی و حقوقی پذیرفته نشد. طبق ماده پیشنهادی مذکور هر قراردادی که واجد سه عنصر اساسی پیش‌فروش بود «… اعم از اینکه در قالب بیع، صلح، هبه، وکالت، اجاره به شرط تملیک یا هر عنوان دیگر منعقد شود.» مشمول مقررات این قانون قرار می‌گرفت.

در جهت بر طرف ساختن ایراد فوق می‌توان دو پیشنهاد را مطرح ساخت:

مقنن در قالب یک ماده و به طور کلی مقرر دارد که در صورت احراز قصد طرفین برای تخلف از چارچوب قانون پیش‌فروش، قالب حقوقی انتخاب شده از سوی ایشان موجد اثر نیست و قرارداد ایشان تابع قانون پیش‌فروش ساختمان خواهد بود.

تعریف ماده یک به نحوی توسعه یابد که تمام قراردادهایی که پیش‌فروشنده با هدف تقلب نسبت به قانون و به عنوان جایگزین به پیش‌خریدار پیشنهاد می‌دهد را در بر گیرد؛ به عنوان مثال در شرایط فعلی، قراردادهایی که صرفاً برای پیش‌خریدار حق اولویت در تملک ایجاد می‌کنند، چون مستقیماً منجر به تملیک واحد ساختمانی به پیش‌خریدار نمی‌شوند، مشمول تعریف مذکور در ماده اول قانون پیش‌فروش قرار نمی‌گیرند؛ اما در صورتی که با توسعه ماده اول هر قرارداد تعهد به ساخت و سازی که غایت آن تملیک واحد ساختمانی باشد، نیز مشمول این قانون قرار بگیرد، اهداف قانون پیش‌فروش در خصوص تنظیم بازار پیش‌فروش و در عین حال جلوگیری از تقلب نسبت به قانون محقق خواهد شد.

مبحث دوم ـ زمان انتقال مالکیت و معامله معارض

قانون پیش‌فروش ساختمان در خصوص زمان انتقال مالکیت واحد پیش‌فروش‌شده دست به یک نوآوری زده است. طبق قواعد عمومی قراردادها به محض انعقاد یک عقد باید اثر اصلی آن حادث شود؛ زیرا در صورت تردید نسبت به اینکه برای جاری شدن اثر عقد وقوع امری غیر از انعقاد آن شرط است یا خیر، باید اصل را عدم شرطیت دانست. در همین راستا بند اول ماده ۳۶۲ قانون مدنی مقرر می‌دارد: «… به مجرد وقوع بیع، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می‌شود؛ …» قانون پیش‌فروش ساختمان با توجه به اقتضائات خاص قرارداد پیش‌فروش، بر خلاف قواعد عام، در ماده ۱۳ مقرر می‌دارد: «پیش‌خریدار به نسبت اقساط پرداختی یا عوض قراردادی، مالک ملک پیش‌فروش شده می‌گردد …» طبق ماده فوق قانون‌گذار یک فرآیند تدریجی برای انتقال مالکیت در نظر گرفته است. هر چند ماده مذکور در ظاهر ابهامی ندارد؛ اما اعمال کردن چنین قاعده‌ای در عمل با اجمال روبرو است که در ادامه به بررسی آن‌ها خواهیم پرداخت.

گفتار اول ـ متعلق انتقال مالکیت

در ماده ۱۳ معین نشده است که پیش‌خریدار به نسبت اقساط پرداختی مالک چه چیزی می‌گردد. برای رفع اجمال از ماده ۱۳ دو راهکار وجود دارد. اول اینکه مراد ماده مذکور را انتقال تدریجی مالکیت مشاعی عرصه به پیش‌خریدار بدانیم؛ یعنی پیش‌خریدار به نسبت اقساط پرداختی، به نحو مشاعی مالک عرصه زمینی که قرار است واحد پیش‌فروش شده در آن احداث شود، می‌گردد. دوم اینکه مراد ماده ۱۳ را این بدانیم که پیش‌خریدار به نسبت مبالغ پرداختی مالک همان واحد ساختمانی می‌شود که اقدام به پیش‌خرید آن کرده است. در ادامه نقاط ضعف و قوت هر کدام از نظریات پیش‌گفته را بررسی خواهیم کرد.

بند اول ـ عرصه به مثابه متعلَّق انتقال مالکیت

طبق دیدگاه اول باید به لحاظ معنایی منظور از عبارت «ملک پیش‌فروش شده» در ماده ۱۳ را ملکی دانست که قرار است واحد پیش‌فروش شده بر روی آن ساخته شود؛ یعنی به تناسب پرداخت اقساط از سوی پیش‌خریدار، مالکیت مشاع عرصه (زمینی که ساختمان بر روی آن بنا می‌شود) به پیش‌خریدار منتقل می‌گردد. برای توجیه این دیدگاه می‌توان چند دلیل عمده مطرح نمود:

اولاً نص ماده ۱۳ مفید اشاعه است؛ زیرا این ماده مقرر می‌دارد پیش‌خریدار به نسبت اقساط پرداختی مالک می‌شود؛ بنابراین مقنن مفروض دانسته است که مالکیت پیش‌خریدار صرف‌نظر از اینکه متعلَّق آن چه باشد، به نحو مشاع واقع می‌شود. در گام بعد باید متعلَّق حکم به انتقال مالکیت را بیابیم؛ یعنی مشخص کنیم که مراد ماده ۱۳، انتقال تدریجیِ مالکیتِ مشاعیِ عرصه یا انتقال تدریجیِ مالکیتِ مشاعیِ واحد ساختمانی بوده است.

اصولاً اشخاص می‌توانند مالکیت اموال خود را منوط به اینکه هویت مستقلی داشته باشند، به نحو مفروز یا مشاع به دیگران منتقل کنند؛ یعنی هیچ مالکی نمی‌تواند مالکیت مال خود را به نحو مفروز یا مشاع به دیگری منتقل کند؛ مگر اینکه مال موضوع انتقال، هویت مستقلی داشته باشد. برای مثال نمی‌توان مالکیت نیمی از یک توپ فوتبال را مستقلاً به نحو مفروز یا مشاع به فرد دیگری منتقل کرد؛ زیرا نصف یک توپ فوتبال به خودی خود هویت مستقلی ندارد. در چنین شرایطی فقط می‌توان مالکیت بخشی از کل توپ را به نحو مشاع یا مالکیت کل آن را به نحو مفروز منتقل کرد. همین رویه در مورد ساختمان تکمیل نشده نیز صادق است؛ یعنی واحد ساختمانی در حال تکمیل، هویتی مستقل از عرصه ندارد تا امکان تملیک و تملک آن به صورت مشاع یا مفروز وجود داشته باشد. عرفاً عرصه و واحد ساختمانی در حال تکمیل به منزله یک مال واحد در نظر گرفته می‌شود و نمی‌توان واحد ساختمانی را مستقل از عرصه چه به نحو مفروز و چه به نحو مشاع تملیک یا تملک کرد؛ بنابراین مراد ماده ۱۳ چیزی جز این نمی‌تواند باشد که مالکیت عرصه به نسبت اقساط پرداختی و به نحو مشاعی به پیش‌خریدار منتقل می‌شود.

ثانیاً برای تقویت این دیدگاه می‌توان به بخش آخر ماده ۱۴ توجه کرد که مقرر داشته در فرض تخلف پیش‌فروشنده، به نسبت قدرالسهم، سند مالکیت به نفع پیش‌خریدار صادر می‌گردد. همان‌طور که در مبحث دوم فصل دوم بررسی شد، صرف‌نظر از دیدگاهی که در مورد ماهیت قرارداد پیش‌فروش انتخاب کنیم، قطعاً مراد مقنن در این بخش از ماده ۱۴ انتقال مشاعی عرصه به پیش‌خریدار به نسبت قدر السهم است؛ زیرا اساساً با توجه به نظم حقوقی کنونی، در فرض تخلف پیش‌فروشنده به دلیل فقدان مدارک لازم، امکان صدور سند تفکیکی وجود ندارد. این حکم مقنن می‌تواند شاهد مثالی بر این ادعا باشد که اساساً عقد پیش‌فروش ساختمان برای پیش‌خریدار اولاً و بالذات مفید حق مالکیت مفروز یا مشاع نسبت به واحد ساختمانی نیست؛ بلکه پس از انجام تعهدات به طور کامل از ناحیه طرفین، ملکیت مشاع ایشان بر عرصه و مستحدثات بر اساس تراضی، افراز می‌گردد.

شایان ذکر است در صورتی که به استدلال فوق ملتزم نگردیم، ناگزیر باید بپذیریم که بین صدر ماده ۱۳ و مفاد ماده ۱۴ تعارض وجود دارد؛ زیرا در ماده ۱۳ مقنن قائل به حصول مالکیت مفروز برای پیش‌خریدار شده است؛ اما در ماده ۱۴ از تملیک و تملک عرصه به نسبت قدرالسهم صحبت می‌کند.

با وجود این، ایرادات مهمی به استدلال فوق وارد است. اولاً تفسیر فوق مغایر با مدلول قصد مشترک طرفین است؛ زیرا مراد طرفین از انعقاد قرارداد پیش‌فروش ساختمان، تملیک و تملک واحد پیش‌فروش شده است، نه اینکه پیش‌خریدار به نحو مشاعی مالک عرصه ملک پیش‌فروش شده گردد. ثانیاً تعیین تکلیف در خصوص اینکه جزئی از مال هویت مستقل دارد یا خیر، با عرف است و بنا به نظر عرف، واحد ساختمانی حداقل پس از سفت‌کاری هویتی مستقل از عرصه پیدا می‌کند؛ به نحوی که می‌توان آن را مستقلاً تملیک و تملک کرد. ثالثاً به لحاظ لفظی می‌توان از متن ماده ۱۳ استظهار کرد که مراد از ملک پیش‌فروش شده، خود آن واحد ساختمانی است که قرار است ساخته شود و اگر قرار بود که مقنن تملیک و تملک بخش مشاع از ساختمان را اراده کند، باید از عبارات دیگری استفاده می‌کرد. رابعاً حکم مندرج در ماده ۱۴ بر خلاف قواعد عام حقوقی و قصد مشترک طرفین است و باید توجه داشت که این حکم یک مقرره حمایتی و در راستای اختیارات حکومت اسلامی بوده است تا پیش‌خریدار به لحاظ اثباتی وسیله‌ای برای دفاع از خود در برابر معاملات معارض از ناحیه پیش‌فروشنده داشته باشد؛ بنابراین پذیرش دیدگاه نخست سبب تعارض بین صدر ماده ۱۳ و بخش اخیر ماده ۱۴ نخواهد بود.

بند دوم ـ واحد ساختمانی به مثابه متعلَّق انتقال مالکیت

طبق دیدگاه دوم پیش‌خریدار به همان نسبت مبالغ پرداختی مالک مشاع واحد ساختمانی پیش‌فروش شده می‌گردد. ظاهر عبارت ماده ۱۳ مفید همین معنا است و از سوی دیگر قصد مشترک طرفین بر تملیک و تملک واحد ساختمانی استوار گردیده است؛[۱۵۴] اما این دیدگاه نیز خالی از ایراد نخواهد بود:

اولاً اگر ماده ۱۳ را این گونه تفسیر کنیم که پیش‌خریدار به نسبت اقساط پرداختی مالک واحد ساختمانی پیش‌فروش شده خواهد شد، با این مشکل مواجه خواهیم شد که مقنن در ماده مذکور حصول ملکیت برای پیش‌خریدار را تنها منوط به پرداخت اقساط کرده و در خصوص مدخلیت داشتن وجودِ مورد معامله در انتقال مالکیت ساکت است. این در حالی است که می‌دانیم مالکیت نمی‌تواند قائم به معدوم باشد و مسلماً مسئله پیشرفت فیزیکی پروژه نیز در انتقال مالکیت دخیل است. برای پاسخ به این ایراد دو تحلیل قابل ارائه است؛ اول اینکه فرض اولیه را غلط بدانیم و قائل به این شویم که متعلَّق انتقال مالکیت، عرصه است تا از این طریق مشکل موجود نبودن واحد ساختمانی در تحلیل اخیر را مرتفع کنیم. دوم اینکه بحث مدخلیت پیشرفت فیزیکی (وجود) را در تقدیر بدانیم که به نظر می‌رسد تحلیل اخیر با توجه به اصول حقوقی و ادله پیش‌گفته صحیح است.

ثانیاً اگر فرض بگیریم مراد مقنن در ماده ۱۳ انتقال مالکیت واحد پیش‌فروش شده به پیش‌خریدار بوده است، این ایراد پدید می‌آید که حکم مندرج در ماده مذکور مغایر با قصد مشترک طرفین و اقتضای اطلاق عقود است؛ زیرا

اگر ماهیت قرارداد پیش‌فروش را بیع کلی بدانیم، تملیک واحد ساختمانی منوط به تعیین یا تعین مصداق است و اصولاً بر اساس خواست مشترک طرفین، تعیین یا تعین مصداق پس از احراز تمام خصوصیات واحد ساختمانی صورت می‌گیرد؛ بنابراین قاعدتاً تملیک نمی‌بایست طبق ماده ۱۳ به نسبت اقساط پرداختی واقع شود؛ بلکه باید پس از اتمام عملیات ساختمانی و احراز تمام خصوصیات مندرج در قرارداد صورت بگیرد. مهم‌ترین پاسخی که می‌توان برای رد کردن این ایراد مطرح شود، اشکال کردن به توصیفی خواهد بود که از تعیین یا تعین مصداق مطرح شده است؛ بدین توضیح که در قرارداد پیش‌فروش ساختمان با فرض توصیف ماهیت قرارداد در قالب بیع کلی، به دلیل ماهیت ویژه قرارداد به تناسب تکمیل واحدهای ساختمانی تعیّن مصداق صورت می‌گیرد. در بیع کلی علی‌الاصول خود عنوان کلی، متعلَّق قصد طرفین قرار گرفته‌اند و تعیین مصداق بر عهده بایع است؛ اما در قرارداد پیش‌فروش با تکمیل ساختمان، مصادیقی که امکان ایفای تعهد از آن وجود دارد به یک واحد تقلیل می‌یابد و از این حیث می‌توان گفت به نسبت تکمیل ساختمان، مالکیت واحد پیش‌فروش شده به خریدار منتقل می‌شود.[۱۵۵] فارغ از اینکه توصیف قرارداد پیش‌فروش در قالب بیع کلی صحیح نیست،[۱۵۶] به واسطه تحلیل فوق از همان ابتدای قرارداد پیش‌فروش می‌بایست تعیین مصداق صورت گرفته باشد؛ زیرا به واسطه شناسنامه فنی ساختمان که تهیه آن برای پیش‌فروش الزامی دانسته شده است، از همان ابتدا مبیع متعین در یک مصداق خاص است و اساساً نمی‌توان مصداق دیگری برای آن یافت.

فارغ از اینکه در نظام حقوقی ایران با توجه به ماده ۳۶۱ قانون مدنی، وضعیت حقوقی بیع عین معین آینده به لحاظ صحت یا بطلان چیست، برخی حقوق‌دانان که ماهیت قرارداد پیش‌فروش را بیع عین معین آینده دانسته‌اند، معتقدند که معامله پیش‌فروش ساختمان در واقع معامله معدوم ممکن الوجود به تبع موجود است.[۱۵۷] به عقیده ایشان در چنین معامله‌ای انتقال مالکیت به طور کلی در دو مرحله صورت می‌پذیرد. در وهله اول مالکیت قسمت موجود فوراً به خریدار منتقل می‌شود و در وهله دوم مالکیت قسمت معدوم منوط به تکمیل هر جزء از ساختمان است. بدین توضیح که خریدار بلافاصله با عقد به نسبت قدرالسهم، بر عرصه و به نسبت متراژ خریداری شده بر فضای محاذی که قرار است واحد مدنظر او در آن‌جا ساخته شود، سلطه و مالکیت پیدا می‌کند. در مورد قسمت معدوم نیز پس از به کار رفتن مصالح در ساختمان و ساخت هر جزء از واحد ساختمانی، خریدار مالک آن‌ها می‌گردد.[۱۵۸] در فرض پذیرش این استدلال نیز عدم تقیید ماده ۱۳ نسبت به تکمیل پروژه ساختمانی مشکل ساز خواهد بود؛ زیرا ظاهر ماده مذکور به نحوی است که گویی به صرف پرداخت اقساط از ناحیه پیش‌خریدار، وی به نسبت اقساط پرداختی، مالک واحد پیش‌فروش شده خواهد شد؛ این در حالی است که تحلیل قرارداد پیش‌فروش بر اساس بیع عین معین آینده مستلزم تملیک فوری عرصه و فضای محاذی و تملیک تدریجی بنا است.

در فرضی که قرارداد پیش‌فروش در قالب قرارداد خصوصی تحلیل شود، تمام احکام و شرایط مندرج در قانون پیش‌فروش نیز می‌بایست در حکم مقررات تکمیلی تفسیر شود که التزام به آن‌ها در گرو اراده صریح یا ضمنی طرفین است؛ البته باید توجه داشت که تکمیلی بودن مقررات قانون پیش‌فروش بر اساس این تحلیل مباینتی با این معنا نخواهد داشت که در برخی موارد برای تخلف از مقررات قانون ضمانت اجرای کیفری وضع شده باشد. در واقع بنا بر این تفسیر بین حوزه احکام وضعی و تکلیفی تفاوت گذاشته می‌شود. به لحاظ وضعی تخلف از مقررات قانون پیش‌فروش فاقد ضمانت اجرا است؛ یعنی تخلف از مقررات قانون پیش‌فروش سبب بطلان، عدم قابلیت استناد یا سایر ضمانت اجراهای وضعی نمی‌شود؛ اما ممکن است در برخی موارد تخلف از مقررات قانون پیش‌فروش به لحاظ تکلیفی واجد ضمانت اجراهای کیفری مندرج در مواد ۲۱ یا ۲۳ قانون پیش‌فروش باشد. با این اوصاف تحلیل پیش‌فروش در قالب قرارداد خصوصی این ثمره عملی را در پی خواهد داشت که در صورت احراز اراده مغایر از سوی طرفین به لحاظ احکام وضعی باید به مفاد قصد مشترک طرفین توجه کرد؛ علی الخصوص در مورد ماده ۱۳ که تخلف از آن حتی موجد ضمانت اجرای کیفری نیز نخواهد بود.

بر اساس تفسیر اخیر، مقنن در ماده ۱۳ اساساً قصد تحمیل چیزی بر طرفین قرارداد پیش‌فروش را نداشته است و اجرای مفاد ماده مذکور صرفاً منوط به احراز قصد مشترک طرفین به نحو صریح یا ضمنی است؛ البته از این حیث که همگی عالم به قانون فرض می‌شوند، می‌توان ظاهر حال را بر این اساس استوار دانست که در فرض سکوتِ طرفینِ قرارداد در خصوص زمان انتقال مالکیت، مفاد ماده ۱۳ به عنوان شرط ضمنی قانونی مورد توافق ایشان قرار گرفته است.

در فرضی که قرارداد پیش‌فروش ساختمان را یک عقد مستقل بدانیم، با توجه به مواد ۱۲ و ۱۳ قانون پیش‌فروش باید قائل به این شویم که در این دسته از قراردادها بر خلاف قواعد عام، زمان انتقال مالکیت تحت تأثیر دو عامل پیشرفت فیزیکی پروژه (وجود) و پرداخت اقساط است. در خصوص نحوه تأثیر گذاری این دو عامل بر فرآیند انتقال مالکیت به تفصیل در گفتار بعد صحبت خواهیم کرد.

با پذیرش نظریه واحد ساختمانی به مثابه متعلَّق انتقال مالکیت، باید ملتزم به این شویم که مقنن در ماده ۱۳ صرفاً به زمان انتقال مالکیتِ اعیان احداثی بر روی عرصه اشاره کرده و اساساً متعرض بحث انتقال مالکیت عرصه نشده است. این اقدام مقنن از چند جهت قابل توجیه است؛ زیرا

اولاً قصد مشترک طرفین از انعقاد قرارداد پیش‌فروش تملیک و تملک اعیانی یک واحد ساختمانی است و تملیک و تملک عرصه آن به صورت مشاعی مقصود بالاصاله نیست؛ بلکه مالکیت بر عرصه به تبع مالکیت اعیانی پدید می‌آید. مفاد ماده ۱۰ قانون تملک آپارتمان‌ها نیز حکایت از همین معنا دارد. در این ماده مقنن مقرر داشته است: «هر کس آپارتمانی را خریداری می‌نماید به نسبت مساحت قسمت اختصاصی خریداری خود، در زمینی که ساختمان روی آن بنا شده یا اختصاص به ساختمان دارد مشاعاً سهیم می‌گردد …» به عبارت دیگر تملیک عرصه به تبع تملیک واحد ساختمانی است نه بالعکس.

ثانیاً در برخی موارد اساساً زمین ساختمان بنا به دلایلی مانند وقف بودن، ملی بودن، خالصه بودن[۱۵۹] یا سایر علل قابل تملیک و تملک خصوصی نیست که در ماده ۱۰ قانون تملک آپارتمان‌ها و بند دوم ماده اول قانون پیش‌فروش ساختمان نیز بدان اشاره شده است. از این حیث در صورتی که مقنن می‌خواست به واسطه ماده ۱۳ در خصوص زمان انتقال مالکیت عرصه نیز صحبت کند، اطلاق کلامش مغایر با چنین مواردی می‌شد.

با این اوصاف در صورت تحلیل قرارداد پیش‌فروش در قالب عقد مستقل که به نظر صحیح‌ترین تفسیر است، باید بین زمان انتقال مالکیت عرصه و اعیانی تفاوت قائل شد. در خصوص تملیک و تملک عرصه:

الف) در برخی موارد به واسطه عدم قابلیت تملک خصوصی عرصه، اساساً تحت هیچ شرایطی مالکیت آن به پیش‌خریدار منتقل نمی‌شود.

ب) در سایر موارد طبق ماده ۱۰ قانون تملک آپارتمان‌ها و مفاد قصد مشترک طرفین از قرارداد پیش‌فروش ساختمان، پس از تملیک و تملک اعیانی، مالکیت عرصه تبعاً به نسبت مساحت اختصاصی حادث می‌شود.

همچنین در خصوص تملیک و تملک اعیانی همان طور که گفته شد، زمان انتقال مالکیت وابسته به پیشرفت مادی پروژه و مشروط به پرداخت اقساط خواهد بود.

گفتار دوم ـ نحوه انتقال مالکیت

همان طور که گفته شد در ماده ۱۳ زمان انتقال مالکیت با توجه به دو عامل پیشرفت فیزیکی پروژه و پرداخت اقساط معین می‌شود؛ اما قانون در خصوص ارتباط این دو عامل با یکدیگر و تأثیر آن‌ها بر زمان انتقال مالکیت مجمل است. در این گفتار مسئله مذکور را تحت عنوان نحوه انتقال مالکیت بررسی خواهیم کرد. به منظور تحلیل ساده‌تر، موضوع مسئله را به فروض چندگانه‌ای تقسیم می‌کنیم.

بند اول ـ پیش‌بینی کیفیت موازنه در قرارداد

فرض اول این است که طرفین قرارداد پیش‌فروش صراحتاً یا ضمناً در خصوص کیفیت موازنه پیشرفت فیزیکی و پرداخت اقساط، تعیین تکلیف کرده باشند؛ یعنی مشخص باشد که پیش‌خریدار در برابر چه میزان از پیشرفت فیزیکیِ پروژه، مکلف به پرداخت چه مقدار از اقساط است. در چنین فرضی دو احتمال متصور است:

اگر طبق مفاد قرارداد طرفین، بین پیشرفت پروژه و پرداخت اقساط تطابق وجود داشته باشد، مشکلی بروز نخواهد کرد؛ برای مثال در قرارداد توافق شده باشد که پس از ۴۰ درصد پیشرفت فیزیکی پروژه ساختمانی ۴۰ درصد اقساط و پس از ۸۰ درصد پیشرفت فیزیکی، باقی مانده اقساط تا ۸۰ درصد اقساط و در پایان عملیات ساختمانی و تنظیم سند رسمی باقی مانده اقساط تا قیمت کامل واحد ساختمانی پرداخت شود، بر اساس نص ماده ۱۳ هیچ مشکلی وجود نخواهد داشت و در صورت التزام طرفین به مفاد قرارداد به همین نسبت تملیک صورت می‌پذیرد.[۱۶۰]

در صورت عدم مطابقت پیشرفت فیزیکی و پرداخت اقساط، به لحاظ تحلیل حقوقی لازم است مشخص شود که تکلیف انتقال مالکیت به چه نحو خواهد بود. دو فرض در این خصوص متصور است: یکی عدم تطابق به نفع پیش‌فروشنده و دیگری عدم تطابق به نفع پیش‌خریدار که به ترتیب از آن‌ها سخن خواهیم گفت.

الف) در صورتی که عدم تطابق بین پیشرفت فیزیکی و اقساط به نفع پیش‌فروشنده باشد؛ برای مثال در قرارداد پیش‌فروش توافق شده باشد که پس ازحصول ۲۰ درصد پیشرفت فیزیکی در پروژه، پیش‌خریدار باید ۴۰ درصد از مجموع اقساط را پرداخته باشد و به همین ترتیب میزان اقساط پرداختی پیش‌خریدار بیشتر از پیشرفت فیزیکی باشد. در چنین فرضی با توجه به عدم پیش‌بینی مقرره آمره‌ای بر خلاف این معنا شرط مذکور صحیح است و پیش‌خریدار به تناسب پیشرفت فیزیکی پروژه و منوط به پرداخت اقساط تعیین شده، مالک بخش موجود ساختمان خواهد شد.

ب) در صورتی که عدم تطابق بین پیشرفت فیزیکی و اقساط به نفع پیش‌خریدار باشد؛ برای مثال در قرارداد پیش‌فروش توافق شده باشد که پس از حصول ۴۰ درصد پیشرفت فیزیکی در پروژه، پیش‌خریدار باید ۲۰ درصد از مجموع اقساط را پرداخته باشد و به همین ترتیب میزان اقساط پرداختی پیش‌خریدار کمتر از پیشرفت فیزیکی باشد. در چنین فرضی نیز پیش‌خریدار پس از حصول پیشرفت فیزیکی و مشروط به پرداخت اقساط، مالک بخش موجود واحد ساختمانی خواهد شد.

در هر دو فرض فوق ملاک در تملیک و تملک، پیشرفت فیزیکی پروژه است و مراد مقنن از انتقال مالکیت به نسبت اقساط پرداختی، قائل شدن به موازنه بین تعهد طرفین بوده است؛[۱۶۱] یعنی تملیک و تملک در چنین فرضی به نسبت پیشرفت فیزیکی و مشروط به پرداخت اقساط خواهد بود نه اینکه تملیک و تملک به نسبت اقساط پرداختی و مشروط به پیشرفت فیزیکی باشد؛ در غیر این صورت مالکیت معدوم پدید خواهد آمد که به لحاظ دکترین حقوقی پذیرفته شده نیست؛ بنابراین نباید به ظاهر ماده ۱۳ در خصوص تحقق تملیک و تملک به نسبت اقساط پرداختی اعتماد کرد. در واقع قانون‌گذار موازنه‌ای بین تعهد طرفین قائل شده است و تملیک و تملک بخش‌های موجود واحد ساختمانی را منوط به اجرای تعهدات طرفین کرده است.

بند دوم ـ عدم پیش‌بینی کیفیت موازنه در قرارداد:

فرض دوم این است که کیفیت موازنه بین پیشرفت فیزیکی و پرداخت اقساط صراحتاً یا ضمناً در قرارداد معین نشده باشد؛ یعنی فقط به طور کلی مشخص باشد که پیش‌فروشنده در موعد مشخصی مکلف به اتمام عملیات ساختمان و تحویل واحد به پیش‌خریدار است و از سوی دیگر پیش‌خریدار متعهد باشد که در مواعد مشخصی مبالغی را به پیش‌فروشنده بپردازد. هر چند در چنین فرضی نیز موازنه بین تعهدات پیش‌خریدار و پیش‌فروشنده وجود دارد؛ اما کیفیت موازنه به این معنا که چه میزان از پرداخت اقساط در برابر چه مقدار از پیشرفت فیزیکی پروژه باشد، به طور صریح یا ضمنی مشخص نشده است. همان طور که پیش‌تر گفتیم با توجه به تقدم رتبی بحث موجود شدن واحد ساختمانی نسبت به پرداخت اقساط، صرف پرداخت اقساط بدون پیشرفت فیزیکی برای پیش‌خریدار مفید مالکیت نخواهد بود؛ اما در صورتی که پیشرفت فیزیکی حادث شده باشد، در خصوص کیفیت مدخلیت یافتن پرداخت اقساط در فرآیند انتقال مالکیت دو دیدگاه متصور است:

دیدگاه اول این است که رفع مانع را منوط به تحقق کل واحد ساختمانی بدانیم؛ به عبارت دیگر صدر ماده ۱۳ در خصوص منوط بودن انتقال مالکیت به پرداخت اقساط، وجود یافتن واحد ساختمانی را در تقدیر دارد. بر اساس این دیدگاه هر چند پیش‌خریدار اقساط را بپردازد و عملیات ساختمانی پیشرفت داشته باشد، تا زمانی که عملیات ساختمانی به پایان نرسیده است، مالکیت واحد ساختمانی به پیش‌خریدار منتقل نمی‌شود؛ برای مثال در یک قرارداد پیش‌فروش توافق شده باشد که پیش‌فروشنده ظرف مدت یک سال پس از انعقاد قرارداد، واحد ساختمانی را به پیش‌خریدار تحویل دهد و پیش‌خریدار نیز تعهد کرده باشد که هر سه ماه یکبار ۲۰ درصد از بهای واحد ساختمانی را بپردازد و ۲۰ درصد از بهای واحد ساختمانی نیز منوط به تنظیم سند رسمی انتقال شده باشد. در چنین فرضی اگر طرفین قرارداد به تمام تعهدات خود عمل کرده باشند، بر اساس این دیدگاه برای پیش‌خریدار تا قبل از اتمام عملیات ساختمانی حق مالکیت ایجاد نمی‌شود، هر چند اقساط مورد توافق را پرداخت کرده باشد و پس از اتمام عملیات نیز به نسبت اقساطی که تا آن لحظه پرداخت کرده است، مالکیت واحد ساختمانی به او منتقل خواهد شد که در مثال مذکور مساوی ۸۰ درصد از مالکیت کل واحد ساختمانی است.

این دیدگاه به لحاظ تحلیلی بر این استدلال استوار است که در قراردادها انتقال مالکیت منوط به احراز قصد مشترک طرفین است و انتقال فوری مالکیت مقتضای ذات عقد پیش‌فروش نیست. در فرض عدم احراز قصد مشترک طرفین باید به دنبال کشف اراده مفروض طرفین بود. طرفین انتقال مالکیت اجزای واحد ساختمانی را اراده نکرده‌اند؛ بلکه متعلَّق اراده طرفین کل واحد ساختمانی است. همچنین به لحاظ تفسیر لفظی قرارداد نیز بر اجزای واحد ساختمانی عنوان واحد ساختمانی صدق نمی‌کند؛ بنابراین لاجرم باید به دیدگاه پیش‌گفته با تمام لوازم و توابع آن پای‌بند بود.

دیدگاه دوم اینکه معتقد باشیم با پدید آمدن هر جزء از واحد ساختمانی، مانع عدم وجود مرتفع می‌شود. بر اساس این دیدگاه با پیشرفت واحد ساختمانی و مشروط به پرداخت اقساط، انتقال مالکیت به پیش‌خریدار تحقق پیدا می‌کند؛ برای مثال در یک قرارداد پیش‌فروش توافق شده باشد که پیش‌فروشنده ظرف مدت یک سال پس از انعقاد قرارداد، واحد ساختمانی را به پیش‌خریدار تحویل دهد و پیش‌خریدار نیز تعهد کرده باشد که هر سه ماه یکبار ۲۰ درصد از بهای واحد ساختمانی را بپردازد و ۲۰ درصد از بهای واحد ساختمانی نیز منوط به تنظیم سند رسمی انتقال شده باشد. در چنین فرضی اگر ساختمان پیشرفت فیزیکی داشته باشد مشروط بر اینکه پیش‌خریدار به تعهدات خود عمل کند، پیش‌خریدار به نسبت اقساط پرداختی مالک همان بخش از واحد ساختمانی خواهد شد که ساخته شده است. در مثال فوق بر اساس دیدگاه اخیر با پرداخت اولین قسط، مالکیت ۲۰ درصد از بخش‌های موجود واحد ساختمانی به پیش‌خریدار منتقل خواهد شد.

در راستای توجیه دیدگاه اخیر می‌توان اذعان داشت که اولاً طرفین در لحظه انعقاد قرارداد، انتقال مالکیت واحد ساختمانی را فارغ از بحث کل یا جزء اراده می‌کنند و تنها مانعی که در مسیر انتقال مالکیت متصور است، فقدان مورد معامله است. با پیشرفت فیزیکی پروژه مانع رفع و مقتضی که همان قرارداد پیش‌فروش است، مؤثر واقع می‌شود؛ بنابراین با به وجود آمدن هر جز از واحد ساختمانی مانع انتقال مالکیت مرتفع می‌شود و تنها مانعی که باقی می‌ماند، مانع قانونی مندرج در صدر ماده ۱۳ یعنی پرداخت اقساط است. ثانیاً تفسیر مواد قانون پیش‌فروش می‌بایست با توجه به فلسفه وضع آن صورت بگیرد. دیدگاه اول مغایر با هدف اصلی قانون یعنی حمایت از پیش‌خریدار است؛ زیرا انتقال مالکیت تا اتمام عملیات ساختمانی به تأخیر می‌افتد و در صورت انعقاد معامله معارض از ناحیه پیش‌فروشنده، پیش‌خریدارِ مقدم تنها می‌تواند برای خسارات خود به پیش‌فروشنده مراجعه کند که با توجه به رویه فعلی بخش عمده‌ای از خسارات وی جبران نشده باقی می‌ماند. این در حالی است که دیدگاه اخیر با توجه به ماده ۱۳ نزدیک‌ترین زمان ممکن را برای انتقال مالکیت به پیش‌خریدار فراهم می‌کند؛ بنابراین با توجه ادله فوق باید بیان داشت که با ایجاد هر جزء از واحد ساختمانی مشروط به پرداخت اقساط مالکیت به همان نسبت به پیش‌خریدار منتقل می‌گردد.

با توجه به اینکه ماده ۱۳ به طور کلی در خصوص مدخلیت داشتن بحث پیشرفت فیزیکی پروژه (وجود) در فرآیند انتقال مالکیت و نحوه تأثیرگذاری هر دو عامل بر زمان انتقال مالکیت (نحوه انتقال مالکیت) ساکت است، پیشنهاد می‌شود مقنن به طور صریح در این خصوص تعیین تکلیف کند تا از این رهگذر اختلافات احتمالی مرتفع شود.

فصل پنجم

رضایی یا تشریفاتی بودن قرارداد پیش‌فروش و تشریفات آن

تشخیص رضایی یا تشریفاتی بودن قرارداد پیش‌فروش واجد اهمیت بسزایی است؛ زیرا عدم رعایت تشریفات در عقود تشریفاتی مانع از شکل‌گیری قرارداد می‌گردد. این در حالی است که در عقود رضایی صرف رعایت شرایط اساسی صحت معاملات برای تشکیل آن‌ها کافی است. در این فصل ابتدا قرارداد پیش‌فروش را از حیث رضایی یا تشریفاتی بودن مورد بررسی قرار می‌دهیم و پس از تدقیق در آثار رضایی یا تشریفاتی بودن، استلزاماتی را که قانون برای انعقاد قرارداد پیش‌فروش ضروری دانسته است، به تفصیل بررسی خواهیم کرد.

مبحث اول ـ رضایی یا تشریفاتی بودن قرارداد پیش‌فروش

در این مبحث ابتدا به طور موجز و مختصر به مفهوم عقد رضایی و تشریفاتی اشاره می‌کنیم و در ادامه به بررسی احکام و آثار مترتب بر هر یک از آن‌ها می‌پردازیم.

گفتار اول ـ مفهوم شناسی

عقود از حیث مطلق یا مشروط بودن تأثیر اراده به عقد رضایی و تشریفاتی تقسیم می‌شوند. عقد رضایی به عقدی گفته می‌شود که در صورت اجتماع شرایط اساسی و اختصاصی معاملات، صرفاً با قصد طرفین به شرط ابراز و بدون نیاز به امر دیگری تشکیل می‌شود.[۱۶۲] برخی دیگر از حقوق‌دانان معتقدند که عقد رضایی به عقدی گفته می‌شود که به صرف توافق دو قصد و بدون تشریفات به وجود آید.[۱۶۳] عقد تشریفاتی در مقابل عقد رضایی قرار دارد و عقدی است که علاوه بر اجتماع تمامی شرایط اساسی برای صحت معامله که در ماده ۱۹۰ قانون مدنی ذکر گردیده، تشریفات صوری مختلفی را لازم دارد تا بتواند دارای آثار قانونی شود.[۱۶۴] در نظام حقوقی ایران، اصل رضایی بودن عقود پذیرفته شده است[۱۶۵] و هرگاه در خصوص تشریفاتی بودن عقود، نصی وجود نداشته باشد، باید بر این نظر بود که عقد به صرف ایجاب و قبول شکل می‌گیرد. در مقابل قانون‌گذار بنا به مصالحی صراحتاً برای برخی عقود، تشریفاتی را لازم دانسته است که به منزله رکن عقد می‌باشند و برای این‌که عقد شکل بگیرد و واجد اثر گردد، باید در کنار ایجاب و قبول، آن تشریفات نیز محقق شوند.

پس از مشخص شدن معنا و مفهوم عقد رضایی و تشریفاتی، لازم است که در خصوص قرارداد پیش‌فروش نیز توضیحاتی ارائه کنیم تا مشخص شود که این قرارداد ذیل کدام دسته از عقود قرار می‌گیرد. برخی از حقوق‌دانان قرارداد پیش‌فروش را عقدی تشریفاتی و منوط به رعایت تشریفات مقرر در قوانین می‌دانند و درمقابل بر اساس نظر برخی از حقوق‌دانان قرارداد پیش‌فروش ساختمان، قراردادی رضایی است. ابتدا قرارداد پیش‌فروش را در چهارچوب عقد تشریفاتی بررسی کرده و آثار آن را بیان می‌کنیم و در ادامه به بررسی آن در قالب عقد رضایی و آثار آن می‌پردازیم. لازم به ذکر است که در رویه قضایی نیز در خصوص تشریفاتی یا رضایی بودن قرارداد پیش‌فروش اختلاف‌نظر وجود دارد که ذیل هر بخش به آن اشاره خواهیم نمود.

گفتار دوم ـ قرارداد پیش‌فروش به مثابه عقد رضایی و آثار آن

همان‌طور که بیان شد، قرارداد رضایی به این معنا است که برای انعقاد قرارداد صرفاً رعایت شرایط مقرر در ماده ۱۹۰ قانون مدنی کافی است و حتی در صورت پیش‌بینی شرایطی برای آن، چنین شرایطی رکن عقد نمی‌باشند و عدم رعایت آن‌ها منجر به ترتب اثر وضعی بطلان یا سایر ضمانت اجراها نخواهد بود. در چنین مواردی قرارداد همچنان تابع قانون مربوطه است و احکام امری در هر حالت و احکام تکمیلی در فرض عدم تراضی خلاف، بر قرارداد مترتب می‌شود. تشریفاتی بودن قراردادها مستلزم ارکان زائدی علاوه بر شرایط اساسی صحت معاملات است و در صورت تردید نسبت به رضایی یا تشریفاتی بودن یک قرارداد، با توجه به اصل عدم شرطیت باید آن را رضایی دانست؛ بنابراین برای تشریفاتی بودن یک عقد باید ادله متقنی وجود داشته باشد که صراحتاً انعقاد قرارداد را منوط به تحقق شرایطی بداند. در هیچ‌یک از مواد قانون پیش‌فروش به طور صریح وقوع قرارداد پیش‌فروش منوط به امور دیگری به جز شرایط اساسی صحت معاملات نشده است. از این حیث با توجه به اصل رضایی بودن می‌توان اذعان داشت که قرارداد پیش‌فروش یک عقد رضایی است.

در رویه قضایی نیز برخی از قضات دیدگاه رضایی بودن قرارداد پیش‌فروش را پذیرفته و معتقدند که موارد و شرایط تعیین شده در قانون پیش‌فروش، به منزله تشریفات نبوده و عدم رعایت آن‌ها منجر به تحمیل ضمانت اجرا و آثار حقوقی جدیدی بر قرارداد منعقد شده نخواهد شد؛ به عنوان شاهد مثال می‌توان به آرای شعب ۱۸۵، ۱۰۸، ۷ و ۲۲۰ دادگاه عمومی تهران (آرای شماره ۹، ۱۰، ۱۶ و ۱۸) و شعبه هفتم دادگاه تجدیدنظر استان قم (رأی شماره سه) اشاره نمود. با توجه به آرای مذکور می‌توان اذعان داشت که تنظیم سند رسمی رکن قرارداد پیش‌فروش نیست و قرارداد حتی بدون تنظیم سند رسمی محقق و واجد اثر می‌گردد؛ بنابراین لزومی به انعقاد قرارداد در قالب سند رسمی نمی‌باشد و قرارداد عادی نیز حقوق و تعهدات قانونی و عرفی را بر دوش طرفین قرارداد بار می‌کند و طرفین مکلف به رعایت آن می‌باشند.

گفتار سوم ـ قرارداد پیش‌فروش به مثابه عقد تشریفاتی به معنای خاص و آثار آن

با بررسی در قانون پیش‌فروش ساختمان مشخص می‌گردد قانون‌گذار شرایطی برای انعقاد قرارداد پیش‌فروش تعیین کرده است که قرارداد را از قلمرو اصل رضایی بودن خارج می‌کند. در این گفتار به بررسی قرارداد پیش‌فروش به مثابه عقد تشریفاتی در معنای خاص آن می‌پردازیم.

عقد تشریفاتی در معنای خاص، عقدی است که تشریفات از ارکان آن محسوب می‌شود و در صورت عدم رعایت آن، قرارداد با خلل رو به رو می‌گردد. در مواردی که قانون‌گذار تشریفاتی را برای یک قرارداد پیش‌بینی می‌کند، غالباً همین نوع از تشریفات مدنظر او است. در قانون پیش‌فروش برای انعقاد قرارداد شرایطی پیش‌بینی شده که در نگاه اول به نظر می‌رسد از نظر قانون‌گذار، قرارداد پیش‌فروش تشریفاتی است. پذیرش چنین امری به این معنا است که برای انعقاد آن صرف وجود شرایط مقرر در ماده ۱۹۰ قانون مدنی کافی نیست؛ بلکه لازم است شرایط دیگری که در برخی قوانین به ویژه قانون پیش‌فروش ساختمان مقرر شده است، رعایت گردد و عدم رعایت آن‌ها با ضمانت اجرای حقوقی و کیفری رو به رو خواهد بود. ابتدا ادله ناظر به تشریفاتی بودن قرارداد پیش‌فروش را بیان می‌کنیم و در ادامه آثار تشریفاتی بودن را بررسی می‌کنیم.

بند اول ـ ادله تشریفاتی بودن قرارداد پیش‌فروش

در قانون پیش‌فروش ساختمان و برخی قوانین دیگر، دلایلی وجود دارد که می‌توان با تمسک به آن‌ها، قرارداد پیش‌فروش را عقد تشریفاتی دانست. در ادامه به مهم‌ترین این دلایل اشاره می‌کنیم.

لزوم تنظیم سند رسمی

به موجب مواد ۴۶ تا ۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک مصوب ۱۳۱۰، قانون‌گذار معاملات راجع‌ به املاک را نیازمند تنظیم سند رسمی دانسته است. قانون پیش‌فروش نیز بر همین شیوه گام برداشته و در برخی مواد به لزوم تنظیم قرارداد در قالب سند رسمی اشاره کرده است. بنا به ماده سوم قانون «قرارداد پیش‌فروش و نیز قرارداد واگذاری حقوق و تعهدات ناشی از آن باید با رعایت ماده (۲) این قانون از طریق تنظیم سند رسمی نزد دفاتر اسناد رسمی و با درج در سند مالکیت و ارسال خلاصه آن به اداره ثبت محل صورت گیرد.» همچنین در ماده پنجم نیز آمده است که «تنظیم قرارداد پیش‌فروش و واگذاری حقوق و تعهدات ناشی از آن نزد دفاتر اسناد رسمی با پرداخت حق‌الثبت و بدون ارائه گواهی مالیاتی صرفاً در قبال پرداخت حق‌التحریر طبق تعرفه خاص قوه قضائیه صورت می‌گیرد.» لزوم تنظیم سند رسمی را همچنین می‌توان از مواد اول، دوم، سوم، پنجم و برخی دیگر از مواد آیین‌نامه اجرایی قانون پیش‌فروش استنباط نمود؛ بنابراین همان‌طور که از مواد مذکور بر می‌آید، به نظر می‌رسد که تنظیم سند رسمی، یکی از ارکان قرارداد پیش‌فروش است و بدون رعایت آن، قرارداد شکل نمی‌گیرد.

لزوم کتبی بودن

لزوم کتبی بودن قرارداد پیش‌فروش به صراحت در قانون پیش‌بینی نشده است. با این حال برخی از نویسندگان با این استدلال که عدم تنظیم قرارداد به صورت کتبی منجر به تعطیلی بسیاری از احکام آمره قانون پیش‌فروش می‌گردد، لزوم کتبی بودن قرارداد پیش‌فروش را غیرقابل تردید دانسته‌ و بیان داشته‌اند که در صورت شفاهی بودن قرارداد پیش‌فروش، الزامی بودن تنظیم سند نزد دفترخانه اسناد رسمی و انجام تعهدات موضوع ماده ۱۹ قانون منتفی می‌شود.[۱۶۶] برخی دیگر نیز با استناد به ماده دو قانون پیش‌فروش اظهار داشته‌اند: «… مطابق ماده ۲ این قانون در قرارداد پیش‌فروش باید مواردی خاص تصریح شود و لازمه تصریح شدن این موارد نیز وجود یک قرارداد کتبی است.»[۱۶۷]

لزوم ارائه مدارک

ماده چهارم قانون پیش‌فروش برای تنظیم قرارداد، مدارکی را لازم دانسته است. برخی از نویسندگان به استناد ماده مذکور معتقدند که بدون ارائه مدارک تعیین شده، قرارداد پیش‌فروش منعقد نمی‌شود.[۱۶۸] چنین برداشتی به این معنا خواهد بود که برای انعقاد قرارداد پیش‌فروش، علاوه بر ایجاب و قبول متعاقدین، تشریفات دیگری نیز لازم است و لاجرم باید قرارداد پیش‌فروش را تشریفاتی دانست.

در آرای برخی از دادگاه‌ها نیز مشاهده می‌گردد که برخی قضات قرارداد پیش‌فروش را تشریفاتی دانسته و بر عدم رعایت آن، ضمانت اجرای حقوقی و کیفری مترتب ساخته‌اند؛ به عنوان مثال می‌توان به آرای شعبه هشتم دادگاه عمومی حقوقی قم (رأی شماره ۲) و شعب ۱۹۰ و ۳۰ دادگاه عمومی حقوقی تهران (آرای شماره ۴ و ۶) اشاره کرد.

بند دوم ـ آثار تشریفاتی بودن قرارداد پیش‌فروش

پس از ذکر ادله و پذیرش تشریفاتی بودن قرارداد پیش‌فروش این بحث مطرح می‌شود که در صورت عدم رعایت تشریفات مذکور، قرارداد چه وضعی پیدا می‌کند و چه ضمانت اجرایی بر آن مترتب می‌شود. قانون پیش‌فروش در این خصوص صراحتاً تعیین تکلیف نکرده و صرفاً ضمانت اجرای کیفری پیش‌بینی کرده است. عدم تصریح قانون‌گذار به وضعیت قرارداد فاقد تشریفات منجر به ابهاماتی می‌گردد؛ بنابراین بررسی اینکه قرارداد فاقد تشریفات تعیین شده از سوی قانون‌گذار چه وضعی پیدا می‌کند، لازم و ضروری است. در پاسخ به اینکه ضمانت اجرای عدم رعایت تشریفات مذکور در قانون پیش‌فروش چه تأثیری بر قرارداد خواهد داشت، به لحاظ تحلیلی می‌توان دو احتمال را مطرح نمود:

تبدیل قرارداد پیش‌فروش به نوع دیگری از عقود

در مواردی که قانون‌گذار برای انعقاد یک عقد، تشریفاتی را لازم دانسته، ممکن است عدم رعایت آن تشریفات منجر به تبدیل شدن عقد به نوع دیگری از عقود گردد و احکام عقد دیگری بر توافق طرفین بار شود. در واقع در این حالت آنچه که واقع می‌شود، متفاوت از عقدی است که طرفین در ابتدای توافق بر آن نظر داشته‌اند؛ بنابراین باید احکام قالب دیگری را بر آن مترتب نمود. برخی حقوق‌دانان مسئله تبدیل شدن عقد را در مواردی مطرح ساخته‌اند. یکی از حقوق‌دانان در خصوص شرط مغایر با مقتضای ذات یک عقد بیان داشته‌اند اگر مقتضای ذات یک عقد رعایت نگردد و طرفین شرطی بر خلاف آن نمایند، نباید همواره قائل بر بطلان عقد شد؛ بلکه در مواردی باید شرط خلاف مقتضای ذات یک عقد را مبدِّل آن به عقد دیگری دانست.[۱۶۹] همین ملاک را می‌توان در خصوص عقود تشریفاتی و همچنین قرارداد پیش‌فروش در فرض عدم رعایت تشریفات مطرح نمود. در چنین مواردی می‌توان قرارداد را در قالب دیگری بررسی نمود و اگر نتوان آن را تحت عنوان یکی از عقود معین قرار داد؛ لاجرم باید قرارداد شکل‌گرفته را در قالب عقد موضوع ماده ۱۰ قانون مدنی بررسی کرد و احکام عقد غیر معین را بر آن مترتب ساخت. به عبارت دیگر در این تحلیل می‌توان بیان داشت که قرارداد فی‌مابین پیش‌فروشنده و پیش‌خریدار صحیح است؛ اما با توجه به عدم رعایت شرایط تعیین شده در قانون، نمی‌توان بر قراردادی که واقع شده است، عنوان قرارداد پیش‌فروش نهاد. اگر چه این دیدگاه از لحاظ نظری ممکن است مورد پذیرش واقع شود؛ اما متضمن این ایراد اساسی است که بر خلاف قصد و اراده صریح متعاقدین است و قرارداد را در قلمرو «ما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع» قرار می‌دهد؛ زیرا قصد طرفین در زمان انعقاد قرارداد بر این بوده است که قرارداد پیش‌فروش منعقد کنند؛ اما عدم رعایت تشریفات مانع از این امر شده است. اگر هم قائل بر تبدیل شدن قرارداد شویم، قراردادی که منعقد شده، هیچ‌گاه مقصود طرفین نبوده است؛ بنابراین نمی‌توان قصد طرفین را در جهت صحت قرارداد احراز نمود. همچنین باید توجه داشت که در صورت اعتقاد به تبدیل قرارداد پیش‌فروش فاقد تشریفات، لاجرم باید قالب جدید را خارج از شمول قانون پیش‌فروش بدانیم؛ زیرا همان‌طور که پیش‌تر گفته شد، قرارداد پیش‌فروش یک عقد تشریفاتی به معنای خاص است و قانون‌گذار ارکان خاصی را برای شکل‌گیری آن علاوه بر شرایط اساسی صحت معاملات پیش‌بینی کرده است که در صورت عدم رعایت آن‌ها، احکام قرارداد پیش‌فروش و توابع قانونی آن نسبت به قرارداد فاقد تشریفات جاری نمی‌شود. چنین تحلیلی با اهداف نهایی قانون پیش‌فروش مبنی بر تنظیم بازار پیش‌فروش و حمایت از پیش‌خریدار ناسازگار است. قانون‌گذار قصد داشته است قراردادهای پیش‌فروش را در چارچوب یک نظام مشخص و منسجم تحت نظارت قرار دهد تا اهداف اساسی قانون بر آورده شود؛ بنابراین اگر معتقد باشیم که با عدم رعایت تشریفات، قرارداد به نوع دیگری تبدیل می‌شود، این مهم هیچ‌گاه برآورده نخواهد شد و قانون پیش‌فروش از هدفی که به دنبال آن بوده است، تهی خواهد گردید؛ زیرا در چنین فرضی حمایت‌های قانون پیش‌فروش شامل حال پیش‌خریدار نمی‌شود.

بطلان قرارداد پیش‌فروش

با توجه به تعریفی که حقوق‌دانان از عقد تشریفاتی ارائه کرده‌اند، فقدان تشریفات منجر به بطلان قرارداد می‌شود؛ زیرا در چنین عقودی، تشریفات به منزله رکن عقد به حساب می‌آید و در صورتی که تشریفات رعایت نشود، اساساً عقدی شکل نمی‌گیرد. مطابق این دیدگاه تنظیم قرارداد پیش‌فروش در چارچوب ضوابطی غیر از آنچه که در قانون پیش‌فروش مقرر شده، ممنوع است و ضمانت اجرای تخلف از ضوابط تعیین شده در قانون، علاوه بر ضمانت اجرای کیفری که در ماده ۲۳ قانون پیش‌فروش مقرر شده، بی‌اعتباری قرارداد است؛ بنابراین بین پیش‌فروشنده و پیش‌خریدار رابطه قراردادی شکل نمی‌گیرد. این دیدگاه می‌تواند مبتنی بر این تحلیل باشد که جرم انگاری یک رفتار توسط قانون‌گذار، به نوعی به منزله ممنوعیت آن رفتار و در نتیجه ترتب حکم وضعی بطلان بر آن است؛[۱۷۰] بنابراین چون قانون‌گذار در ماده ۲۳ برای قرارداد پیش‌فروش بدون تنظیم سند رسمی، مجازات تعیین کرده است، در صورت عدم رعایت آن، قرارداد را باید باطل دانست و اثری بر آن مترتب ننمود.

در رویه قضایی نیز شعبه سی دادگاه عمومی حقوقی تهران (رأی شماره ۶) به صراحت قرارداد عادی پیش‌فروش را فاقد اعتبار دانسته است. شعبه هشتم دادگاه عمومی حقوقی قم نیز (رأی شماره ۳) قراردادهای پیش‌فروشی که فاقد تشریفات باشد را باطل و غیرالزام آور اعلام کرده است. هر چند شعبه مذکور چنین قراردادی را فاقد اعتبار دانسته و قرار عدم استماع صادر کرده است؛ اما علی‌القاعده می‌بایست با توجه به فقدان یکی از ارکان قرارداد، آن را باطل اعلام می‌کرد و در نتیجه حکم به حقی خواهان صادر می‌نمود.

هر چند با فرض تشریفاتی دانستن قرارداد پیش‌فروش، عدم رعایت تشریفات منجر به بطلان قرارداد می‌گردد؛ اما این مسئله در حوزه پیش‌فروش ساختمان با ایراداتی مواجه خواهد بود. اولاً حکم به بطلان قرارداد بر خلاف فلسفه نهایی قانون پیش‌فروش یعنی حمایت از پیش‌خریدار است؛ زیرا اگر حکم به بطلان قرارداد صادر شود، پیش‌خریدار صرفاً می‌توان ثمن پرداختی خود را مسترد سازد. این در حالی است غالباً قیمت املاک رو به فزونی است و حکم به استرداد ثمن پرداختی منجر به تضرر پیش‌خریدار می‌شود. پر واضح است که چنین اثری در تعارض آشکار با اهداف قانون‌گذار است و توجیهی برای آن وجود ندارد. ثانیاً با توجه به اینکه قانون‌گذار صرفاً به جرم‌انگاری چنین مواردی پرداخته و در خصوص ضمانت اجرای حقوقی آن مقرره‌ای تصویب نکرده است، همین امر نیز به نوعی تقویت کننده این است که از نظر قانون‌گذار، عدم رعایت موارد تعیین شده در قانون، تشریفات در معنای خاص خود نیست؛ بنابراین نباید عدم رعایت آن شرایط را به منزله بطلان قرارداد قلمداد کنیم؛ زیرا میان جرم‌انگاری رفتاری و حکم وضعی بطلان هیچ تلازم منطقی و عقلی وجود ندارد؛ بلکه چه بسا بتوان که جرم‌انگاری رفتار را به نوعی بیانگر صحت و واجد اثر بودن آن رفتار دانست.

گفتار چهارم ـ قرارداد پیش‌فروش به مثابه عقد تشریفاتی به معنای عام و آثار آن

تشریفات به معنای عام عنوان مجعولی است که نگارندگان رساله حاضر برای وضعیت حقوقی قرارداد موضوع قانون پیش‌فروش انتخاب کرده‌اند. به منظور تببین جایگاه عقد تشریفاتی به معنای عام در برابر عقود رضایی و عقود تشریفاتی در معنای مصطلح، لازم است مسائلی مورد توجه قرار بگیرد. همان‌طور که گفته شد، عقود رضایی به صرف ایجاب و قبول منعقد می‌شوند و احکام امری در هر حال و احکام تکمیلی ناظر بر آن عقد در فرض اطلاق، نسبت به عمل حقوقی مذکور جاری می‌شود. در مقابل، برای تشکیل عقد تشریفاتی علاوه بر ایجاب و قبول، وجود برخی شرایط تعیین شده توسط قانون‌گذار نیز لازم است. در این دسته از عقود تبعاً جاری شدن قواعد امری یا تکمیلی منوط به رعایت تشریفات است. قرارداد پیش‌فروش هر چند ذاتاً یک عقد رضایی است که به صرف ایجاب و قبول تشکیل می‌شود و برخی احکام امری و تکمیلی ناظر به پیش‌فروش نسبت به آن اعمال می‌شود؛ اما برخی احکام خاص مندرج در قانون پیش‌فروش تنها نسبت به آن دسته از قراردادها اعمال خواهد شد که تشریفات مذکور در قانون در خصوص آن‌ها رعایت شده باشد. این مسئله از آن‌جا نشئت می‌گیرد که شورای نگهبان با مداخله مستقیم در حوزه قراردادها مخالف است. در نتیجه آن دسته از مواد قانون پیش‌فروش را که مغایر با قواعد عمومی قراردادها تلقی کرده، مغایر با شرع اعلام نموده است و در راستای رفع این اشکال، لازم دانسته است که مفاد مواد مذکور وارد قلمرو اراده مشترک طرفین شود. این مهم از طریق الزامی کردن اشتراط مفاد برخی از مواد قانون پیش‌فروش در قرارداد تأمین شد. حاصل این فرایند سبب پیدایش نهادی در نظام حقوقی ایران شد که هر چند به لحاظ تشکیل وابسته به انجام تشریفات مذکور نبود؛ اما به لحاظ آثار تحت تأثیر این تشریفات قرار داشت.[۱۷۱] نگارندگان به منظور تبیین وضعیت قرارداد پیش‌فروش در نظام حقوقی کنونی، از اصطلاح عقد تشریفاتی به معنای عام استفاده کرده‌اند تا ارتباط این عقد رضایی با تشریفات مندرج در قانون پیش‌فروش مشخص شود. با این اوصاف می‌توان گفت که قرارداد پیش‌فروش یکی از اقسام عقود رضایی است که هر چند تشکیل آن وابسته به امور دیگری غیر شرایط اساسی صحت معاملات نیست؛ اما این‌که قرارداد واجد چه آثاری باشد، وابسته به رعایت یا عدم رعایت تشریفات است.

پذیرش این دیدگاه مستلزم پاسخ گفتن به ادله دیدگاهی است که قرارداد پیش‌فروش را عقدی تشریفاتی به معنای خاص می‌داند. در این راستا باید اذعان داشت که تصریح قانون‌گذار به لزوم تنظیم سند رسمی به منزله رکن بودن آن در قرارداد پیش‌فروش نیست؛ بلکه به نظر می‌رسد سند رسمی صرفاً جهت اثبات قرارداد است. همین دیدگاه راجع به جایگاه سند رسمی در معاملات ناظر به اموال غیرمنقول نیز مورد اقبال برخی از حقوق‌دانان قرار گرفته است.[۱۷۲] استناد به ماده ۲۳ قانون و اعتقاد به وجود ملازمه بین تعیین ضمانت اجرای کیفری و بطلان قرارداد نیز صحیح نیست. یکی از حقوق‌دانان نیز در همین راستا بیان داشته است:

قابل مجازات بودن یک عمل ملازمه‌ای با بطلان آن عمل حقوقی ندارد بلکه گاه قابلیت مجازات می‌تواند نشان دهنده صحت عمل مذکور باشد زیرا اگر عملی که برای آن مجازات تعیین شده عملی حقوقی است بهترین و قدرتمند ترین ابزار برای جلوگیری از وقوع آن در جامعه حکم به بطلان آن است در نتیجه عمل فوق اثری نخواهد داشت تا منجر به تاثیر گذاری بر نظم عمومی‌باشد و برای جلوگیری از وقوع آن نیازمند تعیین مجازات توسط قانون‌گذار باشیم زیرا در صورت حکم قانون‌گذار به بطلان اساسا اتفاقی رخ نداده است تا نظم عمومی را بر هم زند. پس اگر قانون‌گذار برای آن عمل حقوقی مجازاتی تعیین نمود، معنایش این است که آن عمل حقوقی را مؤثر تلقی نموده و چون عمل حقوقی مذکور اثر دارد یعنی صحیح است پس نظم اجتماعی را بر هم زده است. از طرفی قانون‌گذار نخواسته است تا با حکم بطلان آن از انجام آن جلوگیری کند زیرا در صحیح بودن آن عمل حقوقی مصلحتی مانند حفظ نظم معاملی و مانند آن وجود دارد در عین حال به مصلحتی (جلوگیری از معاملات معارض و وقوع کلاهبرداری های احتمالی مثلاً) نمی‌خواهد افراد جامعه از این ابزار برای تحقق خواسته‌هایشان استفاده کنند. بنابراین برای اقدام به چنین عمل حقوقی مجازات تعیین می‌نماید. پس تعیین مجازات در ماده ۲۳ قانون پیش‌فروش ساختمان نه تنها تلازمی منطقی با بطلان قراردادهای عادی پیش‌فروش ساختمان ندارد بلکه می‌تواند ظهور در صحت آنها داشته باشد و الّا صحیح و مؤثر بودن قراردادها به حکم قانون‌گذار است و منطقی نیست وقتی قانون‌گذار قراردادی را به دلیل وجود مفسده‌ای در آن نمی‌پسندد متعاقدین را بر وقوعش مجازات کند بلکه چون اثر آن در دست اوست منطقی آن است که خود از امضای آن به عنوان عملی مؤثر سرباز زند.[۱۷۳]

در خصوص لزوم کتبی بودن و ارائه مدارک موضوع ماده چهار قانون نیز باید گفت که این دو مورد در راستای تنظیم سند رسمی است و خود آن‌ها در تشکیل قرارداد موضوعیت ندارند؛ بنابراین به طور کلی با توجه به رکن نبودن تنظیم سند رسمی در تشکیل قرارداد پیش‌فروش، تبعاً کتبی بودن و ارائه مدارک نیز مثبِت تشریفاتی بودن قرارداد پیش‌فروش نیست.

در میان آرای قضایی نیز به نظر می‌رسد شعبه ۱۵ دادگاه تجدیدنظر استان تهران (رأی شماره ۵) دیدگاه تشریفاتی بودن قرارداد پیش‌فروش در معنای عام را پذیرفته باشد. در رأی مذکور شمول حکم موضوع ماده ۱۷ قانون نسبت به قرارداد پیش‌فروش منوط به رعایت تشریفات قانون پیش‌فروش گردیده است.

در خصوص حوزه شمول مقررات قانون پیش‌فروش نسبت به قراردادهایی که تشریفات در آن‌ها رعایت شده است، باید قائل به تفکیک شد. موادی که در بند ۱۱ ماده دو قانون پیش‌فروش طبق نظر شورای نگهبان مشروعیت آن‌ها منوط به اشتراط مفادشان در قرارداد شده است، مسلماً تنها نسبت به آن دسته از قراردادها جاری خواهد شد که طرفین مفاد آن‌ها را در قرارداد خود شرط کرده باشند. موادی که در بند ۱۱ ماده دو قانون به آن‌ها اشاره نشده است، به دو دسته قابل تقسیم هستند. دسته اول مانند مواد ۱۰، ۱۵، ۱۸، ۱۹ و غیره موادی هستند که بی تردید در هر صورت نسبت به قرارداد پیش‌فروش جاری خواهند شد. دسته دوم مواد ۱۳ و ۱۷ قانون پیش‌فروش هستند که در خصوص آن‌ها این ابهام وجود دارد که آیا نسبت به قراردادهای فاقد تشریفات نیز جاری می‌شوند یا خیر. در خصوص دسته اخیر هر چند ممکن است ابهاماتی وجود داشته باشد؛ اما با توجه به این‌که اولاً شورای نگهبان به هیچ وجه متعرض آن‌ها نشده است و ثانیاً در قانون پیش‌فروش اشتراط مفاد مواد مذکور در قرارداد الزامی نیست؛ به نظر می‌رسد همانند سایر مقررات قانونی در فرض سکوت و اطلاق قرارداد نسبت به قراردادهای پیش‌فروش فاقد تشریفات نیز اجرا می‌شود.

مبحث دوم ـ تشریفات تنظیم قرارداد پیش‌فروش

همان طور که در فصل‌های گذشته گفته شد، قانون پیش‌فروش ساختمان موجد یک عقد مستقل جدید در نظام حقوقی ایران است و قانون‌گذار مجموعه‌ای از تشریفات را به منظور تنظیم قرارداد پیش‌فروش الزامی دانسته است. در این مبحث تشریفات تنظیم قرارداد پیش‌فروش را بر اساس مبانی و فلسفه وضع آن‌ها دسته بندی کرده و برخی از آن‌ها را به واسطه ایرادات عملی به بوته نقد خواهیم کشید.

گفتار اول ـ تشریفات تبیین کننده

دسته‌ای از تشریفات پیش‌بینی شده در قانون پیش‌فروش ساختمان صرفاً در مقام تبیین متغیرهای دخیل در عقد هستند؛ برای مثال ماده دوم قانون پیش‌فروش ساختمان تصریح به اسم و مشخصات طرفین قرارداد، پلاک، مشخصات ثبتی، نشانی وقوع ملک و غیره را در قرارداد پیش‌فروش الزامی دانسته است. این دسته از تشریفات خود به دو زیر شاخه قابل تقسیم هستند.

بند اول ـ تشریفات ناظر به شرایط صحت معامله (تشریفات احتیاطی)

برخی از تشریفاتِ تبیین کننده، ریشه در شرایط اساسی صحت معاملات دارند؛ برای مثال علم طرفین به موضوع قرارداد پیش‌فروش ساختمان از شرایط اساسی صحت تمام معاملات به شمار می‌آید که علی القاعده بدون تصریح مقنن نیز رعایت آن در قرارداد پیش‌فروش الزامی بود. مقنن با پیش‌بینی مصادیق برخی از شرایط اساسی صحت معاملات در ماده دوم قانون پیش‌فروش، طرفین را مکلف به بیان کتبی این موارد در قرارداد نموده است و بر خلاف سایر قراردادهای رضایی، در این قسم خاص به قید مجازات طرفین را مکلف به تبیین بخشی از شرایط اساسی صحت معاملات در سند پیش‌فروش کرده است. فلسفه چنین اقدامی واضح است؛ قانون‌گذار به منظور جلوگیری از تنازعات احتمالی آینده بین پیش‌فروشنده و پیش‌خریدار صرف توافق شفاهی طرفین را کافی ندانسته و با استفاده از اختیارات حکومت اسلامی قالب جدیدی را ابداع نموده است و در آن عدم اعلام کتبی تلاقی اراده طرفین در مورد برخی از شرایط اساسی صحت معاملات را واجد ضمانت اجرای کیفری دانسته است. در ادامه به شرح و بررسی این دسته از تشریفات خواهیم پرداخت.

الف ـ پلاک، مشخصات ثبتی و نشانی وقوع ملک

عرصه ملکی که قرار است عملیات ساختمانی روی آن صورت بگیرد، نقش بسیار مهمی در قرارداد پیش‌فروش دارد و جهل به آن سبب حدوث جهل نسبت به عوضین خواهد شد. قانون‌گذار از یک سو با هدف اطمینان خاطر یافتن از اینکه طرفینِ قرارداد پیش‌فروش نسبت به این موضوع به طور شفاف توافق کرده‌اند و از سوی دیگر به منظور ممانعت از انجام معاملات معارض، در بند دوم ماده دوم قانون پیش‌فروش ساختمان ذکر پلاک، مشخصات ثبتی و نشانی وقوع ملک را الزامی دانسته است. در مورد نشانی وقوع ملک پیچیدگی خاصی وجود ندارد و دفاتر اسناد رسمی نشانی را مطابق آنچه که متعارف است، در سند پیش‌فروش ذکر خواهند کرد؛ اما در خصوص پلاک و مشخصات ثبتی مشکلات عملی بسیاری بر سر راه پیش‌فروشنده وجود خواهد داشت. هر چند می‌توان گفت که امروزه اکثر قریب به اتفاق زمین‌ها دارای پلاک ثبتی هستند؛ اما به صرف مشخص بودن پلاک ثبتی یک ملک، نمی‌توان قرارداد پیش‌فروش را در دفترخانه تنظیم کرد.

اولین مشکل عملی بر سر راه اجرای قانون پیش‌فروش ساختمان، مسئله املاک مجهول‌المالکِ ثبتی در کشور است. مراد از املاک مجهول‌المالکِ ثبتی، آن دسته از املاک است که هر چند عرفاً و شرعاً دارای مالک است؛ ولی به لحاظ عدم درخواست ثبت آن از سوی مالک، طبق مقررات حقوق ثبت، مجهول‌المالک به شمار می‌آید.[۱۷۴] با توجه به این‌که در قرارداد پیش‌فروش نیز ممکن است پیش‌فروشنده بخواهد بر روی یک ملک مجهول‌المالک ثبتی اقدام به پیش‌فروش کند، تببین وضعیت اموال مجهول‌المالک ثبتی در رابطه با حوزه پیش‌فروش ضروری است. در این خصوص به نظر می‌رسد ماده دوم قانون پیش‌فروش ساختمان باید در راستای حکم ماده ۱۲ قانون ثبت اسناد و املاک تفسیر شود. این ماده مقرر می‌دارد:

نسبت به املاکی که مجهول‌المالک اعلان شده اشخاصی که حق تقاضای ثبت دارند می‌توانند در ظرف مدت دو سال از تاریخ اجرای این‌ قانون تقاضای ثبت نمایند و پس از گذشتن مدت دو سال معاملات راجع به آن املاک قبل از تقاضای ثبت، در دفتر اسناد رسمی پذیرفته نمی‌شود …

در حال حاضر طبق مقررات قانون ثبت مشکلی برای درخواست ثبت چنین املاکی وجود ندارد[۱۷۵] و مالکین این املاک برای پیش‌فروش ملک خود چاره‌ای جز این نخواهند داشت که نسبت به ملک خود تقاضای ثبت کنند و فرآیند ثبت ملک را به پایان برسانند؛ وگرنه امکان ثبت قرارداد پیش‌فروش بر اساس ماده ۱۲ قانون ثبت و ماده دوم قانون پیش‌فروش وجود نخواهد داشت. با وجود این به مقتضای اصل تسلیط و مبانی مذکور در مبحث پیشین امکان تنظیم قرارداد پیش‌فروش در قالب سند عادی نسبت به چنین زمین‌هایی وجود دارد. البته شایان ذکر است که به دلیل عدم رعایت تشریفات مربوط به قرارداد پیش‌فروش تمام احکام قانون پیش‌فروش نسبت به قرارداد اعمال نمی‌شود و از سوی دیگر پیش‌فروشنده به دلیل تخلف از ماده ۲۳ قانون پیش‌فروش مجرم محسوب می‌شود.

پس از بررسی مسئله اموال مجهول‌المالکِ ثبتی، با مشکل املاک جاری مواجه می‌شویم. ملکی که اظهارنامه ثبتی برای آن تنظیم گردیده؛ اما تاکنون در دفتر املاک ثبت نشده است، ملک جاری نامیده می‌شود.[۱۷۶] مراد از اظهارنامه ثبتی، مدرک و مستند مخصوصی است که سازمان ثبت اسناد و املاک کشور آن را تهیه می‌کند و در اختیار ادارات ثبت قرار می‌دهد تا با رعایت دقیق و کامل قوانین و مقررات نسبت به قبول تقاضای ثبت املاک از اشخاص اقدام نمایند؛[۱۷۷] بنابراین باید گفت مسئله املاک جاری در مقام حدوث، متأخر از مسئله املاکِ مجهول‌المالک ثبتی است. اموال مجهول المالکِ ثبتی، املاک قبل از تنظیم اظهارنامه و املاک جاری، املاک بعد از تنظیم اظهارنامه ثبتی هستند که فرآیند ثبت آن‌ها به اتمام نرسیده است.

نحوه تقابل مسئله املاک جاری و بحث پیش‌فروش از دو بعد ارتباط مسئله املاک جاری با خود قرارداد پیش‌فروش و ارتباط مسئله املاک جاری با انتقال مالکیت عرصه‌ای که قرار است موضوع قرارداد پیش‌فروش باشد، قابل بررسی است. در خصوص بعد اول یعنی کیفیت ارتباط مسئله املاک جاری با خود قرارداد پیش‌فروش، باید اذعان داشت که اصولاً تا قبل از اتمام فرآیند ثبت و درج نام متقاضی در دفتر املاک، امکان ثبت معاملات نسبت به ملک مذکور وجود ندارد؛ زیرا «صرف درخواست ثبت [به] وسیله اظهارنامه موضوع ماده ۱۱ قانون ثبت اسناد و املاک کشور بدون انجام مراحل بعدی عملیات ثبتی (انتشار آگهی های نوبتی، تحدید حدود و …) و گواهی از اداره ثبت اسناد و املاک مبنی بر درج نام معترض در دفتر توزیع اظهارنامه و یا پذیرش ثبت بدون طی مراحل بعدی عملیات ثبتی [نزد اداره ثبت]، مثبِت مالکیت نیست.»[۱۷۸] از این حیث پیش‌فروشنده برای ثبت رسمی قرارداد پیش‌فروش باید نسبت به اتمام فرآیند ثبت ملک پیگیری‌های لازم را انجام دهد؛ البته به نظر می‌رسد تنظیم قرارداد پیش‌فروش در قالب قرارداد عادی راجع به چنین املاکی همانند املاک مجهول‌المالکِ ثبتی، واجد اثر باشد. در خصوص بعد دوم یعنی ارتباط مسئله املاک جاری با انتقال مالکیت عرصه‌ای که قرار است موضوع قرارداد پیش‌فروش باشد، باید بین دو فرض قائل به تفکیک شد:

همان شخصی که اظهارنامه ثبتی به نام او تنظیم شده و فرایند ثبتی را تا انتها دنبال نکرده است، قصد پیش‌فروش واحد ساختمانی را داشته باشد. در چنین فرضی لازم است متقاضی یا قائم‌مقام قانونی او به اداره ثبت اسناد و املاک مراجعه نماید و پس از صدور گواهی صحت چاپ و انتشار آگهی‌های نوبتی و عدم وصول اعتراض نسبت به اظهارنامه، در خصوص تهیه سند مالکیت اقدامات لازم صورت بگیرد. بدیهی است در غیر این صورت نسبت به ملک مزبور به طور رسمی امکان ثبت هیچ معامله‌ای من جمله پیش‌فروش وجود نخواهد داشت.

شخصی که اظهارنامه ثبتی را تسلیم اداره ثبت کرده است، ممکن است پیش از اتمام فرایند ثبتی، بخواهد ملک را به شخصی منتقل کند که قصد احداث واحد ساختمانی و پیش‌فروش آن را دارد. در چنین فرضی هر چند به لحاظ اثباتی، مالکیت متقاضی بر ملک هنوز احراز نشده است؛ اما اگر بنا به سایر طرقِ قانونی مالکیت متقاضیِ ثبت قابل احراز باشد، طبق قاعده تسلیط (ماده ۳۰ قانون مدنی) وی می‌تواند ملک خود را حتی قبل از اتمام فرآیند ثبتی انتقال دهد.[۱۷۹] ماده ۴۱ قانون ثبت در همین راستا مقرر می‌دارد: «در صورتیکه در اثناء مدت عملیات مقدماتی تقاضاکننده ثبت ملک مورد تقاضا را کلاً یا بعضاً به دیگری منتقل کندد انتقال ‌دهنده مکلف است‌ تا ده روز از تاریخ انتقال شخصاً یا به توسط وکیل ثابت‌الوکاله در اداره ثبت اسناد حاضر و معامله خود را کتباً اطلاع دهد.» مهم‌ترین مشکلی که ممکن است برای انتقال‌گیرنده‌ای که قصد پیش‌فروش دارد رخ بدهد، اجرا نکردن تکلیف موضوع ماده ۴۱ قانون ثبت از سوی انتقال دهنده است. «نظر به اینکه ملک مورد معامله قبل از ثبت آن در دفتر املاک به نام [انتقال‌دهنده] و صدور سند مالکیت به نام وی و تثبیت مالکیت وی فروخته شده، طرح دعوی الزام به تنظیم سند رسمی از ناحیه [منتقل‌الیه] با توجه به ماده ۲۲ قانون ثبت فاقد وجاهت قانونی است …»[۱۸۰] در چنین شرایطی به نظر می‌رسد تنها راهکاری که برای منتقل‌الیه باقی می‌ماند، طرح دعوا به خواسته الزام انتقال‌دهنده به انجام تکلیف مندرج در ماده ۴۱ قانون ثبت است تا از این طریق اداره ثبت قائم‌مقامی وی را در فرآیند ثبتی به رسمیت بشناسد.

مشکل عملی دیگر مسئله مالکین بدون سند رسمی است که بر اساس قوانین جاری کشور امکان اخذ سند مالکیت به نام خود را ندارند. این دسته از املاک فرآیند ثبت خود را به درستی به پایان رسانده‌اند؛ اما بنا به دلایلی که عمدتاً مربوط به نقل و انتقال املاک است، نتوانسته‌اند نام خود را در دفتر ثبت املاک به عنوان مالک ثبت کنند و در نتیجه قادر به اخذ سند مالکیت نیستند. این افراد هر چند ملک را بنا به یک منشاء قانونی در تصرف خود دارند؛ اما نامشان در دفتر املاک به عنوان مالک رسمی ملکِ تصرف شده، تعیین نشده است. این وضعیت در موارد زیر ممکن است اتفاق بیافتد:[۱۸۱]

پس از وقوع نقل و انتقال ملک، فردی که ملک به نام او ثبت شده بود، فوت کند یا بنا به حکم قطعی دادگاه میت فرض شود و حداقل یکی از ورثه او نیز فوت کند.

پس از وقوع نقل و انتقال، دسترسی به مالک بنا به دلیلی غیر از فوت ممکن نباشد.

یکی از مالکانِ مشاع، بنا به جهات قانونی حقوق مفروزی در ملک مشاعی پیدا کرده باشد؛ اما به جهت عدم دسترسی به سایر مالکانِ ملکِ مشاع، امکان ثبت این حقوق در دفتر املاک را نداشته باشد.

در مورد چنین املاکی پیش‌فروشنده علاوه بر مراجعه به دادگاه می‌تواند با رجوع به هیأت‌های حل اختلاف موضوع قانونِ تعیین تکلیف وضعیت ثبتی اراضی و ساختمان‌های فاقد سند رسمی مصوب ۱۳۹۰ و آیین‌نامه‌های اجرایی آن نسبت به اخذ سند مالکیت اقدام کند. در قانون مذکور هیأت حل اختلافی پیش‌بینی شده است که با بررسی مدارک و دلایل ارائه شده در صورت لزوم انجام تحقیقات لازم و جلب نظر کارشناس مبادرت به صدور رأی می‌کند. لازم به ذکر است طبق ماده سوم قانون مذکور آرای این هیأت قابل اعتراض در دادگاه محل وقوع ملک است. طبق نص صریح ماده مذکور اعتراض به رأی هیأت اثر تعلیقی دارد و مانع از اجرای رأی مبنی بر صدور سند مالکیت است. حتی عدم رعایت مهلت‌های مقرر در قانون نیز مانع استماع دعوا متضرر نخواهد بود؛ بلکه صرفاً باعث می‌شود متضرر نتواند مانع اجرای اقدامات ثبتی در راستای حکم هیأت شود.[۱۸۲]

ب ـ ارائه سند رسمی مالکیت یا اجاره با حق احداث بنا یا قرارداد مشارکت در ساخت

در قرارداد پیش‌فروش ساختمان مانند سایر عقود تملیکی معامله به مال غیر، جز به عنوان ولایت یا وصایت یا وکالت، نافذ نیست ولو این که صاحب مال باطناً راضی باشد. در وهله اول این مسئله چندان واجد اهمیت به نظر نمی‌رسد؛ اما با تدقیق در مسئله متوجه می‌شویم به واسطه طبع خاص قرارداد پیش‌فروش، بر خلاف عقد بیع، برخی اوقات طرف اول قرارداد ـ یعنی پیش‌فروشنده ـ مالک مورد معامله نیست؛ بلکه ممکن است مستأجری باشد که حق احداث بنا بر روی عین مستأجره را دارد یا سرمایه‌گذاری باشد که به موجب قرارداد مشارکت در ساخت قرار است مالک بخشی از زمین بشود.

مقنن در بند اول ماده چهارم قانون پیش‌فروش ساختمان، تنظیم قرارداد پیش‌فروش ساختمان را منوط به ارائه اسنادی کرده است: از جمله سند رسمی مالکیت یا سند رسمی اجاره که به موجب آن اجازه احداث بنا به مستأجر داده شده باشد یا قرارداد مشارکت در ساختی که به موجب آن قرار است سرمایه‌گذار در ملک شریک شود. الزامی دانستن ارائه این اسناد در واقع ملزم کردن طرفین به بیان یکی از مهم‌ترین شرایط معامله یعنی احراز ذی حق بودن پیش‌فروشنده در ملک است. قانون‌گذار با پیش‌بینی تشریفات مذکور در یک اقدام احتیاطی از وقوع معاملات غیرنافذ جلوگیری کرده است.

ج ـ اوصاف، امکانات و مشخصات فنی و معماری واحد ساختمانی

یکی دیگر از مندرجات الزامی قرارداد پیش‌فروش ساختمان، معلوم و معین بودن مورد معامله است. بند سوم ماده ۱۹۰ قانون مدنی مردد نبودن مورد معامله را یکی از شرایط اساسی صحت معامله برشمرده است و ماده ۲۱۶ قانون مدنی نیز با تقریرِ جامع‌تری معلوم بودن را به ارکان اساسی صحت معاملات افزوده است. این قاعده کلی در قرارداد پیش‌فروش ساختمان نیز جاری است و می‌بایست مورد معامله نزد طرفین مردد یا مجهول نباشد؛ بنابراین آگاهی طرفین از مفاد بند سوم، چهارم و پنجم ماده دوم قانون پیش‌فروش ساختمان منطبق با قواعد عمومی است. مقنن با هدف جلوگیری از تنازعات احتمالی، طرفین را ملزم کرده است که با حضور در دفترخانه نسبت به تعیین اوصاف و امکانات واحد ساختمانی، مشخصات فنی ساختمان و عوض قراردادی ـ به نحوی که رفع غرر حاصل شود ـ اقدام کنند.

در مورد اوصاف، امکانات و مشخصات فنی و معماری واحد ساختمانی مشکل چندانی وجود ندارد؛ اما در خصوص صدور شناسنامه فنی، با توجه به ابهاماتی که راجع به محتویات و مرجع صدور آن وجود دارد که به تفصیل در مبحث اول فصل دوم مورد بررسی قرار گرفت.

د ـ بها یا عوض، تعداد اقساط و نحوه پرداخت

معلوم بودن عوض در عقود مغابنه‌ای از شرایط اساسی صحت معاملات است و هر گونه شرطی که سبب جهل به عوضین گردد، باطل و مبطل قرارداد است. در همین راستا علم تفصیلی طرفین به بهای واحد ساختمانی یا عوضی که قرار است پیش‌خریدار در ازای آن اقدام به پیش‌خرید کند، ضروری است. با توجه به اینکه مقنن بین لفظ «بها» و «عوض» از لفظ «یا» استفاده کرده است، به نظر می‌رسد این اختیار به طرفین داده شده است که عوض واحد ساختمانی را وجه نقد یا هر چیزی که واجد ارزش مالی است قرار دهند؛ زیرا اولاً فرض حکمت قانون‌گذار ایجاب می‌کند الفاظی که با لفظ «یا» از هم تمیز داده شده‌اند، واجد مفاهیم یکسانی نباشند و ثانیاً بنا بر قاعده کلی جز در موارد خاص امکان مبادله و معاوضه هر مالی با اموال دیگر وجود دارد.

قانون‌گذار در بند پنجم ماده دو علاوه بر الزامی بودن درج بها یا عوض قراردادی، تصریح به تعداد اقساط و نحوه پرداخت را نیز الزامی دانسته است. از منظر قواعد عمومی نیز علم تفصیلی طرفین به تعداد و نحوه پرداخت اقساط شرط است؛ زیرا در صورت معین نبودن این موضوع نزد طرفین قرارداد، به دلیل سرایت جهل به ارزش عوض عقد باطل خواهد بود. قانون‌گذار با رویکرد احتیاطی که در تدوین قانون پیش‌فروش داشته است، تصریح به این موارد در قرارداد را الزامی کرده است تا به این وسیله از تنازعات احتمالی جلوگیری کرده باشد.

هـ ـ زمان تحویل واحد ساختمانی و تنظیم سند انتقال

قاعده نفی غرر ایجاب می‌کند که پیش‌خریدار نسبت به زمان تحویل واحد ساختمانی و تنظیم سندِ انتقال علم تفصیلی داشته باشد؛[۱۸۳] زیرا هر دو مسئله نقش اساسی در تعیین ارزش واحد ساختمانی ایفا می‌کنند و جهل به هر یک از آن‌ها منجر به ناتوانی در ارزیابی قیمت عرفی واحد ساختمانی خواهد شد. از یک سو زمان تحویل واحد ساختمانی از آن‌جا که به منزله اجل ایفای تعهد از سوی پیش‌فروشنده است، در ارزش واحد ساختمانی مؤثر است و عدم تعیین دقیق آن به واسطه ایجاد غرر، منجر به بطلان عقد می‌شود.[۱۸۴] از سوی دیگر امروزه به لحاظ عرفی املاک دارای سند رسمی ارزشمندتر از املاک واجد سند عادی هستند؛[۱۸۵] بنابراین زمان تنظیم سند رسمی نیز مؤثر در ارزش واحد ساختمانی است.

و ـ تأییدیه مهندس ناظر مبنی بر پایان عملیات پی ساختمان

بند «چ» ماده اول آیین‌نامه اجرایی قانون پیش‌فروش ساختمان، در تعریف عملیات پی ساختمان چنین بیان می‌دارد:

عملیاتی که پس از خاکبرداری و در اجرای پی ریزی (فونداسیون) جهت استقرار ستون‌های ساختمان یا دیوارهای باربر بر روی پی انجام می گیرد و با پایان آن، اجرای اسکلت ساختمان شروع می شود.

طبق بند چهارم ماده چهارم قانون پیش‌فروش ساختمان، تأییدیه مهندس ناظر ساختمان مبنی بر پایان عملیات پی ساختمان برای تنظیم قرارداد پیش‌فروش الزامی است. در مورد علت پیش‌بینی چنین تشریفاتی از سوی مقنن باید به سابقه تقنینی این قانون توجه کرد. یکی از معضلات بزرگ حوزه پیش‌فروش ساختمان، عدم وجود اراده جدی از سوی برخی کلاهبرداران برای پیش‌فروش بوده است. این افراد با وعده پیش‌فروش مردم را فریب داده و پس از اخذ مبالغی، ناپدید می‌شدند. با توجه به اینکه در مقدمه توجیهی لایحه خود گسترش روزافزون تخلفات و جرائم در حوزه پیش‌فروش ساختمان و ضرورت جلوگیری از تضییع حقوق پیش‌خریداران و کاهش کلاهبرداری در این حوزه به عنوان علت تقدیم لایحه بیان شده است و الزامی بودن ارائه تأییدیه مهندس ناظر نیز در همین لایحه پیش‌بینی شده بود، به نظر می‌رسد علت اصلی پیش‌بینی چنین تشریفاتی از سوی مقنن تضمین وجود اراده جدی از سوی پیش‌فروشنده مبنی بر پیش‌فروش ملک است.

وجود قصد به عنوان یکی از شرایط اساسی صحت معاملات در قرارداد پیش‌فروش نیز الزامی است و از این حیث می‌توان الزامی بودن تأییدیه مذکور را نیز جزو تشریفات تبیینی ناظر به شرایط اساسی صحت معاملات دانست که مقنن با سیاست احتیاطی و در جهت پرهیز از وقوع مشکلات احتمالی آن را پیش‌بینی کرده است. با توجه به عدم تصریح مقنن، تأییدیه مذکور در بند چهارم ماده چهار، در قالب سند عادی تنظیم می‌شود و طبق ماده ۱۷ آیین‌نامه اجرایی قانون پیش‌فروش ساختمان، تنها امضای مهندس ناظر ذیل آن توسط دفترخانه گواهی خواهد شد.

بند دوم ـ تشریفات ناظر به مسائل اثباتی

برخی از تشریفات تبیین کننده که ذکر آن‌ها در قانون پیش‌فروش ساختمان الزامی دانسته شده است، صرفاً ناظر به مسائل اثباتی هستند؛ بدین معنا که هدف مقنن از پیش‌بینی این دسته از تشریفات ساده کردن احراز برخی مسائل ماهوی است. قانون پیش‌فروش ساختمان علاوه بر تنظیم قواعد حوزه پیش‌فروش به منظور جلوگیری از کلاهبرداری و سوء استفاده‌های احتمالی، قصد داشته بار دادگاه‌های دادگستری در خصوص پرونده‌های ناشی از تخلفات این حوزه را نیز کاهش دهد. مواد ۱۳ و ۱۴ قانون پیش‌فروش ساختمان را می‌توان در این چارچوب مورد بررسی قرار داد. به منظور تحقق چنین احکامی مقنن ناچار بوده است با اتخاذ یک سری تدابیر قانونی، مسئله احراز تخلف را ساده کند. در این راستا تشریفاتی ناظر به مسائل اثباتی پیش‌بینی شده است که در این بخش به آن‌ها خواهیم پرداخت.

الف ـ شماره قبوض اقساطی

ماده دوم قانون پیش‌فروش علاوه بر لزوم معین و معلوم بودن نحوه پرداخت عوض قراردادی، مقرر داشته است که شماره قبوض اقساطی نیز در قرارداد پیش‌فروش درج گردد. هیچ‌یک از مواد قانون پیش‌فروش ساختمان و آیین نامه اجرایی آن به شرح و توضیح مفهوم قبوض اقساطی نپرداخته است. ریشه این بحث به ماده ۱۴ لایحه پیش‌فروش باز می‌گردد که قصد داشت بانک را به عنوان واسطه بین پیش‌خریدار و پیش‌فروشنده قرار دهد.[۱۸۶] مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی، از یک سو به دلیل تسهیل فرآیند اجرایی قانون و از سوی دیگر به علت وجود زیرساخت حقوقی لازم، اقدام به حذف ماده ۱۴ لایحه پیش‌فروش کرد. مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی، حذف ماده مذکور را به بدین شکل مُعلَّل کرده است: «با توجه به تنظیم سند پیش‌فروش در دفترخانه اسناد رسمی و صدور قبوض اقساطی، پیشنهاد می‌شود ماده (۱۴) حذف گردد.»[۱۸۷] هدف مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی از این عمل، تنظیم قواعد قانون پیش‌فروش در راستای قواعد تثبیت شده حوزه معاملات اقساطی است. قبوض اقساطی «قبوضی است که در معاملات اقساطی و اسناد اجاره به تعداد اقساط مورد تعهد صادر می‌شود.»[۱۸۸] به موجب ماده ۲۸ نظامنامه دفاتر اسناد رسمی مصوب ۱۴/۰۲/۱۳۱۷، «در مورد کلیه معاملات اقساطی و اسناد و اجاره‌نامه باید قبوض اقساطی چاپی صادر شود.» ماده ۳۰ نظامنامه اخیرالذکر فرآیند صدور قبوض اقساطی را بدین شکل تبیین کرده است: «در مورد معاملات اقساطی باید قبوض رسمی به عده اقساط صادر و شماره سند معامله و تاریخ تادیه در آن قید شده به امضاء متعهد برسد قبوض مزبور به دائن تسلیم و تعداد شماره قبوض آن در ستون ملاحظات دفتر ذکر شده به امضاء متعهدلۀ خواهد رسید و در صورتی‌که ضامن داشته باشد اسم ضامن در قبوض اقساطی قید گردیده به امضاء ضامن برسد …» پس از صدور قبوض اقساطی توسط دفترخانه، شماره این قبوض می‌بایست در قرارداد پیش‌فروش ذکر شود.

©

برخی حقوق‌دانان معتقدند بر اساس ملاک بند ۴۴ مجموعه بخشنامه‌های ثبتی در تمام معاملات اقساطی، بدهکار می‌تواند بر خلاف حکم ماده ۲۸ نظامنامه با بستانکار توافق کرده و اقساط معامله را به حساب جاری وی واریز کند.[۱۸۹] مطابق بخشنامه مذکور حتی در صورتی که بستانکار از معرفی شماره حساب جاری خود امتناع کند، بدهکاران می‌توانند با‌ مراجعه‌ به‌ نزدیک‌ترین شعبه بانک ملی ایران‌ به‌ محل وقـوع‌ مـلک‌ و با ارائه‌ فتوکپی‌ یا رونوشت مصدق سند و مدرک خود از بانک مذکور تقاضا نمایند که مـبلغ بـدهی‌ آنها‌ را‌ دریافت و به حساب مخصوصی که شعب‌ بانک‌ ملی‌ افتتاح‌ خواهند‌ نـمود واریز نـمایند‌ و قـبض‌ پرداخت را به دفترخانه تنظیم‌کننده سند، تـسلیم‌ و رسـید دریافت دارند. با توجه به بند ششم ماده دوم قانون پیش‌فروش ساختمان و ماده ۲۸ نظامنامه دفاتر اسناد رسمی، در مقام تنظیم قرارداد پیش‌فروش الزامی است که قبوض اقساطی طبق ماده ۳۰ نظامنامه اخیر الذکر صادر شود و مقنن بدواً توافق طرفین مبنی بر پیش‌بینی روش دیگری به عنوان جایگزین قبوض اقساطی را تجویز نکرده است؛ البته شایان ذکر است که طبق ماده ۱۵ آئین‌نامه اجرایی قانون پیش‌فروش ساختمان، ایفای تعهدات پیش‌خریدار از طریق تودیع اقساط در صندوق ثبت یا صندوق دادگستری نیز ممکن است.

ب ـ تعهدات پیش‌فروشنده در برابر مراجع قانونی

طبق بند نهم ماده دوم قانون پیش‌فروش ساختمان، یکی دیگر از مواردی که باید در قرارداد پیش‌فروش به آن تصریح شود، بحث تعهدات پیش‌فروشنده در برابر مرجع صادرکننده پروانه و سایر مراجع قانونی است. طبق قوانین و مقررات جاری کشور، برخی سازندگان ساختمان‌های مسکونی مکلف به انجام پاره‌ای از اقدمات به منظور ایجاد شرایط رفاهی لازم برای ساکنان آینده این مجموعه‌ها هستند. برای مثال طبق ماده ۱۸ ‌قانون تشکیل شوراهای آموزش و پرورش در استانها، شهرستانها و مناطق کشور مصوب ۲۶/۱۰/۱۳۷۲ و تبصره‌های الحاقی آن، در کلیه مجموعه ‌های مسکونی با حداقل دویست واحد مسکونی صرف نظر از اینکه مجموعه مذکور تحت چه عنوانی باشد،[۱۹۰] سازندگان[۱۹۱] مکلف هستند که همزمان با تهیه و آماده‌سازی زمین یا ساخت واحدهای مسکونی و صنعتی ‌به تناسب تعداد و سطح زیربنای اینگونه واحدها نسبت به احداث و تأمین فضای آموزشی و پرورشی مورد نیاز در مقاطع مختلف بر اساس‌ استانداردهای مصوب، به‌طور مستقیم یا با پرداخت هزینه مربوط به سازمان نوسازی و توسعه و تجهیز مدارس، بر طبق نظر شورای شهرستان یا منطقه ‌اقدام نمایند.

با بررسی لایحه پیشنهادی دولت و اصلاحات پیشنهادی مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی مشخص می‌گردد که در هیچ‌کدام از متن‌های مذکور از الزامی بودن ذکر تعهدات پیش‌فروشنده در برابر مراجع قانونی ذیل قرارداد پیشفروش، صحبتی به میان نیامده است. شاید تصور دولت و مرکز پژوهش‌ها این بوده است که چون در قوانین و مقررات جاری کشور برای این دسته از تکالیف قانونیِ سازندگان، ضمانت اجرای خاصی پیش‌‌بینی شده است،[۱۹۲] وضع مقرره خاصی در این مورد الزامی نیست؛ اما با وصول لایحه به کمیسیون قضائی و حقوقی مجلس شورای اسلامی، این کمیسیون تصمیم گرفت تصریح به تعهدات پیش‌فروشنده در برابر مرجع صادرکننده پروانه و سایر مراجع قانونی را ذیل قرارداد پیش‌فروش الزامی‌کند. می‌توان چند دلیل برای این اقدام کمیسیون مطرح کرد:

دلیل اول اینکه کمیسیون قصد داشته برای عدم انجام این تعهدات به صورت روزانه خسارت تأخیر تعیین کند و از آن‌جا که در نظام حقوقی ما دخالت مستقیم دولت در قراردادهای خصوصی مردم محل نزاع است، کمیسیون قصد داشته با وارد کردن تعهدات سازنده به متن قرارداد، پیش‌بینی خسارت تأخیر در بند سوم ماده ششم را توجیه کند.

دلیل دوم را شاید بتوان در پیش‌بینی نهاد داوری اجباری از سوی کمیسیون دانست. در لایحه پیش‌فروش و اصلاحات مرکز پژوهش‌ها به داوری اجباری اشاره‌ای نشده بود؛ اما کمیسیون قضایی و حقوقی برای کاهش بار دادگاه‌های دادگستری ترجیح داد که نهاد داوری اجباری را در قانون لحاظ کند. شاید یکی از دلایل تصریح به تعهدات قانونی پیش‌فروشنده در برابر مراجع قانونی ذیل قرارداد پیش‌فروش، بحث داوری بوده است. در صورتی که تعهدات پیش‌فروشنده به طور صریح در قرارداد ذکر نشود، احراز حیطه تعهدات برای داوران که عموماً فاقد دانش حقوقی هستند، کار دشواری است و کمیسیون با این اقدام قصد داشته فرآیند حل اختلافات احتمالی را تسهیل کند.

دلیل سوم اینکه ممکن است برخی تعهدات پیش‌فروشنده در برابر مراجع قانونی مسبوق به مقرره صریح قانونی نباشد؛ بلکه بنا به مقرراتی که به صورت عام، اختیارات وسیعی را در اختیار مرجع صدور پروانه قرار داده است، انبوه‌سازان ملزم به تقبل تعهداتی گردند؛ برای مثال شورای اسلامی شهر تهران با توجه به سند بین‌المللی «شهر دوستدار کودک»[۱۹۳] و ماده ۷۱ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب ۱/۳/۱۳۷۵ و الحاقات قانونی بعدی آن در زمینه توسعه فضاهای فرهنگی، فراغتی و اجتماعی و تمهید امکانات لازم جهت رفاه و آسایش شهروندان، اقدام به تصویب مصوبه‌ای با عنوان «شهر دوستدار کودک» و آیین‌نامه اجرایی آن کرده است که در هر دو مقرره مذکور به لزوم تأمین فضای مناسب بازی کودکان در مجتمع‌های مسکونی احداث شده توسط انبوه‌سازان و سازندگان مسکن اشاره شده است. در همین راستا ممکن است در برخی موارد با استناد به این مقررات عام الشمول، حین صدور پروانه اقدام به اخذ تعهداتی کنند که نه تنها مردم عادی بلکه عامه حقوقدانان نیز از آن بی خبر باشند. در همین راستا ذکر تعهدات پیش‌فروشنده سبب می‌شود، اولاً پیش‌خریدار از وجود چنین حقی مطلع شود و در مقام استیفای آن برآید و ثانیاً ذی‌حق بتواند فارغ از دشواری‌های اثبات کردن وجود چنین تعهداتی، در برابر مرجع رسیدگی به اختلاف حق خود را مطالبه کند.

البته در خصوص تعهدات پیش‌فروشنده همچنان محل سؤال است که سردفتر چگونه باید تمام تعهدات پیش‌فروشنده را احراز کند و آن‌ها را ذیل قرارداد پیش‌فروش ذکر کند. به نظر می‌رسد صرف اعلام پیش‌فروشنده نیز نباید کافی باشد؛ بنابراین می‌بایست حداقل در آیین نامه اجرایی این قانون ساز و کاری تعریف می‌شد که به موجب آن، دفاتر اسناد رسمی بتوانند مستقیماً و به صورت برخط (Online) تعهدات پیش‌فروشنده در برابر مراجع قانونی ذی‌ربط را ذیل سند پیش‌فروش درج کنند. متأسفانه آیین‌نامه اجرایی قانون فاقد ساز و کار مناسبی در این خصوص است.

نکته‌ای دیگری که در خصوص تعهدات پیش‌فروشنده در برابر مراجع ذی‌ربط شایان ذکر است، بحث اشتراط انجام بخشی از تعهدات برای صدور مجوز پیش‌فروش است. طبق تبصره ماده چهارم قانون پیش‌فروش که توسط کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس به قانون افزوده شد، «در مجموعه های احداثی که پیش‌فروشنده تعهداتی در برابر مرجع صادرکننده پروانه از قبیل آماده سازی و انجام فضاهای عمومی و خدماتی با پرداخت حقوق دولتی و عمومی و نظارت آن دارد، اجازه پیش‌فروش واحدهای مذکور منوط به حداقل سی درصد (۳۰%) پیشرفت در انجام سرجمع تعهدات مربوط و تأیید آن توسط مرجع صادرکننده پروانه می‌باشد.» مقنن به واسطه این تبصره یک مقرره عام‌الشمول در خصوص تعهدات پیش‌فروشنده پیش‌بینی کرده است که به موجب آن انجام حداقل ۳۰ درصد از تعهدات وی در برابر مراجع قانونی را الزامی دانسته است، این اقدام مقنن از یک سو باعث خواهد شد که رغبت سازندگان نسبت به پیش‌فروش ملک کاهش یابد و دقیقاً مشخص نیست چه توجیهی برای پیش‌بینی این مقرره متصور است؛[۱۹۴] زیرا در ماده ششم ضمانت اجرای تخلف پیش‌فروشنده مشخص شده بود و دلیلی نداشت که با پیش‌بینی این مقرره مانع دیگری بر سر راه پیش‌فروش ایجاد شود. شاید بهتر بود که مقنن به صرف پیش‌بینی چنین فضاهایی در نقشه‌های عمرانی مجوز را صادر می‌کرد و با استفاده از اهرم‌های نظارتی شهرداری و پیش‌بینی یک ضمانت اجرای مؤثر تحقق چنین برنامه‌هایی را دنبال می‌کرد.

گفتار دوم ـ تشریفات تأسیسی

دسته‌ای از تشریفات مندرج در قانون پیش‌فروش ساختمان، به تبیین متغیرهای مندرج در قرارداد نمی‌پردازد؛ بلکه تأسیس یک سری احکام جدید در حوزه پیش‌فروش ساختمان را همت گماشته است. این دسته از تشریفات فی نفسه ریشه در تراضی طرفین ندارد؛ بلکه قانون‌گذار به مدد ضمانت اجرای کیفری مندرج در قانون تشریفات مذکور را به طرفین الزام می‌کند. در رأس این تشریفات تکلیف به تنظیم سند رسمی قرار دارد که طبق قانون، طرفین مکلف به تنظیم آن هستند. تنظیم سند رسمی نیز مستلزم رعایت تشریفات دیگری است که می‌توانند ذیل تشریفات تأسیسی یا تبیینی بگنجند. تشریفات تبیینی در گفتار پیشین مورد بررسی و تدقیق قرار گرفت و در این بخش به بررسی تشریفات تأسیسی خواهیم پرداخت.

تشریفات تأسیسی به لحاظ غایت و هدفی که دنبال می‌کنند، به دو دسته کلی قابل تقسیم هستند. برخی از تشریفات تأسیسی جنبه تکمیلی و تفسیری دارند، به این معنا که علی‌رغم وجود مقررات قانونی خاصی در مورد آن‌ها مقنن لازم دانسته است از باب احتیاط، طرفین را به پیش‌بینی جزئیات ترغیب کند و در برخی موارد افزودن جزئیات خاصی را الزامی‌کند؛ برای مثال قواعد عمومی جبران خسارات ناشی از تخلف قراردادی پذیرفته شده است؛ اما در خصوص نحوه تعیین خسارت قاعده عام‌الشمولی وجود ندارد؛ از این رو قانون پیش‌فروش در بند هشتم ماده دوم طرفین را به تعیین تکلیف در خصوص خسارات ترغیب کرده است و حتی در ماده ششم، خود رأساً به تعیین بعضی از این جزئیات اقدام کرده است. برخی دیگر از تشریفات تأسیسی به لحاظ غایت و هدف در صدد وضع نهادهایی هستند که اساساً بر خلاف قواعد عمومی هستند؛ برای مثال اصولاً انعقاد موافقت‌نامه داوری و ارجاع اختلافات به داور منوط به رضایت طرفین است و داوری اجباری امری خلاف قاعده است. در قانون پیش‌فروش ساختمان نهاد داوری اجباری در قرارداد پیش‌فروش به طرفین تحمیل شده است. به نظر می‌رسد عدم رعایت تشریفات تأسیسی علاوه بر تعقیب کیفری پیش‌فروشنده باعث خواهد شد این دسته از مقررات نسبت به قرارداد اعمال نشود. این موضوع علی الخصوص با توجه به ماده ۲۲ پیشنهادی مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی[۱۹۵] و رویکرد شورای نگهبان قانون اساسی نسبت به قانون پیش‌فروش ساختمان،[۱۹۶] قابل استنباط است.

بند اول ـ تشریفات تأسیسی ناظر به تکمیل قواعد عمومی

همان طور که پیش‌تر گفتیم، برخی تشریفات تأسیسی ناظر به تکمیل مقرراتی هستند که به موجب قانون حکم کلی آن‌ها مشخص است؛ اما اصولاً تعیین جزئیاتشان به عهده طرفین قرارداد یا دادگاه است. مقنن در خصوص این دسته از مقررات به طرفین تکلیف کرده است که مطابق قانون پیش‌فروش ساختمان در قرارداد خود جزئیاتی را پیش‌بینی کنند.

الف ـ مقررات تکمیلی مربوط به خسارات

طبق قواعد عام مسئولیت مدنی پیش‌فروشنده و پیش‌خریدار اصولاً ضامن تمام خساراتی هستند که به واسطه تقصیر ایشان به دیگری وارد می‌شود. هر چند قواعد عمومی به طور کلی این موضوع را مورد پذیرش قرار داده‌اند؛ اما دشواری‌های خاصی که در رابطه با دامنه خسارات قابل مطالبه، اثبات وقوع خسارات و رابطه سببیت وجود دارد، باعث شده است که مقنن در بند هشتم ماده دوم طرفین را ترغیب کند که در خصوص خسارات تعیین تکلیف کنند. با توجه به اینکه مقنن در خصوص این موضوع توضیحات خاصی نداده است، لزومی ندارد که طرفین قرارداد پیش‌فروش جزئیات خاصی را در مورد خسارات بیان کنند و به نظر می‌رسد حتی ذکر این نکته که متخلف از قرارداد ضامن خسارات ناشی از تخلف خود خواهد بود نیز کافی باشد.

در خصوص خسارات ناشی از تأخیر در اجرای تعهدات مقنن رویکرد دیگری را اتخاذ کرده است و تنها به ترغیب طرفین اکتفا نکرده است. در ماده ششم قانون پیش‌فروش ساختمان، مقررات دقیقی در خصوص کیفیت ارزیابی خسارات ناشی از تأخیر در اجرای تعهدات پیش‌بینی شده است. طرفین قرارداد پیش‌فروش می‌بایست طبق بند ۱۱ ماده دوم قانون پیش‌فروش مفاد این ماده را به عنوان شرط ضمن عقد در قرارداد پیش‌فروش بپذیرند و در صورتی که پیش‌فروشنده حاضر به پذیرش چنین تعهداتی نباشد، نمی‌تواند قرارداد پیش‌فروش را به صورت رسمی منعقد کند؛ البته پیش‌فروشنده می‌تواند مبالغ بیشتری به نفع پیش‌خریدار تعهد کند و این موضوع مانع از تنظیم سند رسمی پیش‌فروش نیست.[۱۹۷]

ب ـ مقررات تکمیلی مربوط به اختلاف مساحت

پیش‌تر در مبحث اول فصل دوم در خصوص رویه قانون پیش‌فروش ساختمان در خصوص اختلاف مساحت در واحدهای مسکونی به بحث و بررسی پرداختیم. حکم مقنن در خصوص اختلاف مساحت یک حکم تأسیسی تکمیلی است؛ از این جهت تأسیسی است که در مقام بیان چیزی که از قبل وجود داشته نیست و از این حیث که قواعد عمومی مربوط به اختلاف مساحت را بنا به مقتضیات خاص قرارداد پیش‌فروش و حمایت از طرف ضعیف تکمیل کرده، جزو تشریفات تکمیلی محسوب می‌شود. در فرضی که طرفین قرارداد پیش‌فروش مفاد ماده هفت را به طور تلویحی یا صریح در قرارداد خود ذکر نکرده باشند لاجرم باید به قواعد عمومی رجوع کرد. از منظر قواعد عمومی در فرض اختلاف مساحت می‌بایست مواد ۳۵۵ و ۳۸۴ قانون مدنی و ماده ۱۴۹ قانون ثبت اجرا شود که اصولاً به ضرر پیش‌خریدار خواهد بود. همچنین شایان ذکر است که مفاد ماده هشتم قانون پیش‌فروش ساختمان نیز اصولاً بنا به تعبیر شورای نگهبان امری خلاف قواعد عمومی فسخ است؛ زیرا اولاً صدر این ماده هم حق اعمال خیار و هم حق دریافت ارش و خسارت را برای پیش‌خریدار به رسمیت شناخته است؛ «… حال آنکه بر اساس موازین شرعی، پیش خریدار حق اعمال یکی از این دو حق را خواهد داشت.» ثانیاً «حکم مذکور در تبصره این ماده که مقرر کرده است پیش فروشنده باید تمام مبالغ پرداختی را بر اساس قیمت روز بنا، طبق نظر کارشناس به پیش خریدار مسترد نماید، مغایر با حق فسخ و مفاد ناظر بر آن است؛ زیرا فسخ یعنی ردّ نفس ثمن پرداخت شده، بنابراین خریدار نمی‌تواند با اعمال حق فسخ خود، چیزی مازاد بر مبلغی که به پیش‌خریدار پرداخت کرده، دریافت کند. … بنابراین، [مفاد ماده هشت] تنها در صورتی از لحاظ شرعی، صحیح و قابل پذیرش است که به صورت شرط ضمن عقد در قرارداد میان طرفین تصریح شود.»[۱۹۸] با توجه به موضع‌گیری صریح شورای نگهبان و ماده ۲۲ پیشنهادی مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی که علی‌رغم حذف شدن در اصلاحات کمیسیون قضایی و حقوقی، مضمون آن از روح و منطق حاکم بر قانون قابل استنباط است، در صورت عدم اشتراط مفاد ماده هشتم در قرارداد، صدور حکم به صرف استناد به منطوق این ماده صحیح نمی‌باشد.[۱۹۹]

ج ـ حق حبسِ مختص به قرارداد پیش‌فروش

حق حبس به معنی جایز بودن عدم ایفای تعهد قراردادی است و به واسطه عدم ایفای تعهد متقابل در قرارداد برای طرف یا اطراف عقد ایجاد می‌شود. بیع به عنوان مصداق بارز یک عقد تملیکی معوض بر این مبنا استوار است که قبض و اقباض مبیع و ثمن همزمان صورت بگیرد و به طور ضمنی هر کدام از طرفین عقد را ملزم می‌کند که موردِ تعهد خود را همزمان با تسلیم موردِ تعهد طرف مقابل تسلیم کند؛ بنابراین در فرض اطلاق عقد هر کدام از طرفین می‌تواند در صورت امتناع طرف مقابل از تسلیم، مقابله به مثل کند.[۲۰۰] بر اساس این تحلیل، حق حبس امری موافق قاعده و نشئت گرفته از اراده طرفین است و در تمام عقودی که ناقل مالکیتِ عین، منفعت یا حق مربوط به عین است، جاری می‌شود؛ همچنین باید اذعان داشت که به لحاظ تحلیلی در قراردادهایی که طرفین دو تعهد متقابل دارند، تقابل میان دو تعهد نیز جزو مفاد قرارداد و تعهد ضمنی طرفین است و از این حیث قول به جریان حق حبس در چنین قراردادهایی نیز قوی است.[۲۰۱]

حق حبس بنا بر تحلیل فوق مبتنی بر متقابل بودن تعهد طرفین قرارداد و اراده ضمنی ایشان بر ایفای همزمان تعهدات متقابل است. پذیرش اجل در قرارداد به این معنا است که یک طرف از مطالبه همزمان اجرای تعهدی که به نفعش صورت گرفته با تعهدی که به عهده دارد، صرف نظر کرده باشد؛ به بیان ساده‌تر طرفی که تعهد وی در قرارداد حال است از حق حبس صرف نظر کرده است. با وجود این باید توجه داشت که صرف وجود اجل در قرارداد مانع از جریان حق حبس در آن قرارداد نیست و طرف دیگر قرارداد که تعهدش مؤجل شده است می‌تواند قبل از اجرای تعهدی که بر دوش دارد، اجرای تعهد طرف مقابل را مطالبه کند؛ زیرا همان طور که پیش‌تر دانستیم حق حبس امری استثنایی نیست که مستلزم تفسیر مضیق باشد و ارتکاز عقلا وجود حق حبس در چنین مواردی را موجه می‌داند.[۲۰۲]

قرارداد پیش‌فروش ساختمان یک قرارداد معوض و مؤجل به حساب می‌آید. از یک سو تعهد اصلی پیش‌فروشنده به ساخت و تکمیل بنا در یک بازه زمانی صورت می‌گیرد و از سوی دیگر پرداخت بهای ساختمان از سوی پیش‌خریدار نیز به صورت اقساطی و مؤجل انجام می‌پذیرد. در قرارداد پیش‌فروش ساختمان، طبق بند پنجم ماده دوم نحوه پرداخت بهای واحد ساختمانی باید به صراحت در قرارداد ذکر شود. عرف حاکم بر مسئله ایجاب می‌کند که ایفای تعهد از سوی پیش‌فروشنده همواره مقدم بر پیش‌خریدار باشد؛ به این معنا که پرداخت اقساط از سوی پیش‌خریدار منوط به پیشرفت بخشی از پروژه می‌شود. در واقع پیش‌فروشنده پذیرفته است که اجرای تعهد پیش‌خریدار مبنی بر پرداخت اقساط همواره مؤخر از اجرای تعهد او مبنی بر تکمیل عملیات ساختمانی باشد و بدین وسیله حق حبس خود را ساقط کرده است؛ اما پیش‌خریدار به مقتضای تقابلی که میان تعهدات وجود دارد، حق امتناع از پرداخت اقساط تا زمانی که پیش‌فروشنده حاضر به اجرای تعهد خود شود را خواهد داشت.[۲۰۳] ماده ۱۲ قانون پیش‌فروش ساختمان نیز در حکمی مشابه همین رویکرد را اتخاذ کرده است:

درصورتی که عملیات ساختمانی متناسب با مفاد قرارداد پیشرفت نداشته باشد، پیش‌خریدار می‌تواند پرداخت اقساط را منوط به ارائه تأییدیه مهندس ناظر مبنی بر تحقق پیشرفت از سوی پیش‌فروشنده نماید و مهندس ناظر مکلف است به تقاضای هریک از طرفین ظرف یک ماه گزارش پیشرفت کار را ارائه نماید.

هر چند ماده ۱۲ به لحاظ ماهوی منطبق با قواعد عمومی است؛ اما از چند جهت مقنن و شورای نگهبان صلاح دانسته‌اند که اشتراط مفاد این ماده به عنوان یکی از تشریفات عقد پیش‌فروش لحاظ شود و با صراحت بیشتری اراده طرفین در خصوص حق حبس اعلام شود. اولاً برخی حقوق‌دانان مفاد حق حبس را خلاف قاعده می‌دانند؛ بنابراین در موارد مشابه با ماده ۱۲ قائل به حصول حق حبس در معنای مصطلح نیستند.[۲۰۴] ثانیاً ماده ۱۲ نظر مهندس ناظر را قاطع اختلاف طرفین در خصوص ایفای تعهدات پیش‌فروشنده دانسته که با عمومات قضاء مغایرت دارد؛ زیرا مقنن قصد داشته که نظر شخص ثالثی را بدون رضایت طرفین به منزله دلیل اثبات دعوا قرار دهد. از این جهت در صورت عدم اشتراط صریح مفاد این ماده باید در خصوص مورد اخیر به عمومات رجوع کرد؛ بنابراین در فرض سکوت قرارداد احراز حق حبس بر عهده دادگاه خواهد بود.

د ـ مسئولیت مدنی پیش‌فروشنده

ماده نهم قانون پیش‌فروش ساختمان مقرر داشته است:

پیش‌فروشنده در قبال خسارات ناشی از عیب بنا و تجهیزات آن و نیز خسارات ناشی از عدم رعایت ضوابط قانونی، در برابر پیش‌خریدار و اشخاص ثالث مسئول است …

در تفسیر ماده فوق باید توجه داشت که مقنن صرفاً درصدد تأکید کردن بر قواعد عام مسئولیت مدنی نبوده است؛ بلکه به نظر می‌رسد مقنن به واسطه ماده فوق به طور مطلق برای پیش‌فروشنده مسئولیت قائل شده و فرض تقصیر کرده است؛ بدین توضیح که گویا این ماده حتی در فرضی که مهندس ناظر یا مدیر پروژه از نظر قواعد عام مسئول باشد، مسئولیت را بر دوش پیش‌فروشنده قرار داده است. شاید بتوان پس از حکیم دانستن مقنن، الزامی بودن اخذ بیمه مسئولیت مدنی برای پیش‌فروشنده را نیز قرینه‌ای مبنی بر فرض تقصیر در این خصوص دانست.[۲۰۵] از همین حیث قانون پیش‌فروش ساختمان در بند ۱۱ ماده دو اشتراط مفاد این ماده را در قرارداد پیش‌فروش الزامی دانسته است و در فرض عدم اشتراط مفاد این ماده قواعد عام مسئولیت مدنی جاری خواهد بود.

بند دوم ـ تشریفات تأسیسی بدوی

در کنار تشریفات تأسیسی تکمیلی که مقنن با الزامی کردن رعایت آن‌ها قصد داشته به تکمیل قواعد عمومی بپردازد، تشریفات تأسیسی بدوی وجود دارد که متناقض با قواعد عمومی هستند و در صورت عدم اشتراط در قرارداد تحت هیچ شرایطی قابل الزام به طرفین قرارداد پیش‌فروش نیستند. به بیان دیگر عدم اشتراط تشریفات تأسیسی تکمیلی صرفاً سبب ابهام در برخی جزئیات خواهد شد؛ اما عدم ذکر تشریفات تأسیسی بدوی، بنیان‌های برخی احکام مندرج در قانون را در هم می‌ریزد.

الف ـ داوری اجباری

قانون پیش‌فروش ساختمان طبق بند ۱۱ ماده دوم قانون پیش‌فروش، اشتراط مفاد ماده ۲۰ را ذیل قراردادهای رسمی پیش‌فروش ساختمان الزامی دانسته است. ماده ۲۰ قانون پیش‌فروش حاوی یک شرط داوری است که کلیه اختلافات ناشی از تعبیر، تفسیر و اجراء مفاد قرارداد پیش‌فروش را به هیأتی از داوران منتخب طرفین واگذار می‌کند. در مبحث دوم فصل سوم شرط داوری اجباری در قرارداد پیش‌فروش ساختمان مستقلاً مورد بحث و بررسی قرار گرفت.

ب ـ سهیم شدن در عرصه

یکی دیگر از احکام مغایر با قواعد و اصول حقوقی در قانون پیش‌فروش ساختمان، پیش‌بینی سهیم شدن پیش‌خریدار در عرصه با مالک زمین است. چنین مقرره‌ای بر خلاف خواست مشترک طرفین و مفاد قرارداد پیش‌فروش ساختمان است، چه اینکه به موجب قرارداد پیش‌فروش بنا بوده است مالکیت مفروز یک واحد از ساختمان به پیش‌خریدار انتقال پیدا کند؛ اما قانون‌گذار در ماده ۱۴ بنا به مصالحی ترجیح داده است که برای پیش‌خریدار حکم به حصول مالکیت مشاع در عرصه کند. قانون‌گذار در ماده مذکور مقرر داشته در صورتی که پیش‌خریدار به تمام تعهدات خود در خصوص قرارداد پیش‌فروش عمل کند؛ اما پیش‌فروشنده موفق به تکمیل ساختمان نشود، پیش‌خریدار با قبول تکمیل باقی قرارداد می‌تواند به دفتر اسناد رسمی مراجعه کند و تنظیم سند رسمی به نسبت قدرالسهم خود را درخواست کند. همان طور که پیش‌تر در گفتار اول مبحث سوم فصل دوم بیان شد، با توجه به قوانین جاری مملکت در چنین وضعیتی امکان صدور سند تفکیکی مربوط به واحد پیش‌فروش‌شده به نام پیش‌خریدار وجود ندارد و از این حیث مقنن پیش‌بینی کرده است که به نسبت قدرالسهم پیش‌خریدار، بخشی از ملک اصلی به نام پیش‌خریدار شود. با توجه به اینکه حکم مذکور در این ماده بر خلاف قواعد عمومی و اصول حقوقی بوده است، شورای نگهبان مشروعیت آن را منوط به اشتراط ذیل عقد دانسته است؛[۲۰۶] بنابراین در صورت عدم اجرای تشریفات مذکور در قانون پیش‌فروش، نمی‌توان حکم مندرج در ماده ۱۴ را جاری دانست. البته شایان ذکر است که حتی در صورت رعایت تشریفات قانونی مندرج در قانون پیش‌فروش ساختمان، برخی اوقات امکان اجرای حکم ماده ۱۴ وجود ندارد؛ برای مثال در صورتی که عرصه ساختمان جزو زمین‌های خالصه یا موقوفه باشد، اساساً نمی‌توان قائل به سهیم شدن پیش‌خریدار در عرصه شد.

ج ـ الزامی بودن پرداخت بخشی از اقساط

در نظام حقوقی ایران به موجب ماده ۱۰ قانون مدنی، آزادی اراده در انعقاد قراردادها به عنوان اصل پذیرفته شده است و اصولاً تراضی اشخاص حاکم بر سرنوشت قرارداد است؛[۲۰۷] البته مقنن می‌تواند در برخی موارد با عدول از این قاعده کلی و به جهت حفظ نظم عمومی یا تبعیت از احکام شرعی، تراضی اشخاص را مقیَّد به مواردی کند. در همین راستا به موجب ماده ۱۶ لایحه پیش‌فروش[۲۰۸] اصل آزادی اراده با استثناء مواجه شده بود. علی‌رغم اینکه مفاد ماده مذکور، مورد تأیید مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی، کمیسیون قضائی و حقوقی مجلس و نهایتاً نمایندگان حاضر در صحن علنی مجلس واقع شد؛ اما شورای نگهبان چنین محدودیتی را به دلیل مغایرت با اصل آزادی قراردادی و تحمیل بر طرفین، خلاف موازین شرع تشخیص داد.[۲۰۹] پس از وصول ایرادات شورای نگهبان به مجلس شورای اسلامی، در جلسه مورخه ۱۱/۷/۱۳۸۹ کمیسیون قضائی و حقوقی مقرر گردید که اشتراط حکم مذکور در ماده ۱۱ در قراردادهای پیش‌فروش الزامی‌شود تا از رهگذرِ شرط ضمنِ عقد بودن حکمِ مذکور، ایراد شورای نگهبان مرتفع گردد. با توجه به اینکه مجلس شورای اسلامی برای جلب نظر شورای نگهبان از تحدید آزادی طرفین در این زمینه عدول کرد، بهتر بود که بخش اخیر این ماده را نیز که مقرر می‌دارد «…طرفین نمی‌توانند برخلاف آن توافق کنند» حذف می‌کرد. در شرایط فعلی وضعیت عجیبی در خصوص این ماده حاکم است؛ از یک سو به نظر می‌رسد مجلس شورای اسلامی با الزامی کردن اشتراط مفاد ماده ۱۱ در قراردادها، برای تأمین نظر شورای نگهبان از موضع خود عدول کرده است و در نتیجه اگر طرفین مفاد ماده ۱۱ را شرط نکنند، حکم این ماده در خصوص آن‌ها جاری نمی‌شود؛ اما بخش اخیر ماده ۱۱ این توهم را ایجاد می‌کند که حتی در صورت عدم اشتراط مفاد ماده ۱۱ در قرارداد نیز حکم آن نسبت به قرارداد جاری می‌شود. نکته‌ای که بسیار جالب توجه است اینکه در جلسه کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس که با حضور نماینده شورای نگهبان برگزار شده بود بدون توجه به این ایراد ماهوی صرفاً به رفع ایرادات نگارشی ماده مذکور پرداخته و به افزودن حرف «ی» به انتهای کلمه «بها» و افزودن یک ویرگول (،) بعد از عبارت «مورد قرارداد» اکتفا کرده‌اند.[۲۱۰]

با توجه به سابقه تقنینی[۲۱۱] و منطق حاکم بر قانون، به نظر می‌رسد در شرایط حقوقی کنونی باید این توهم که ماده ۱۱ بدون توافق طرفین نیز بر ایشان تحمیل می‌شود از ذهن زدود؛ بنابراین در صورتی که طرفین قرارداد پیش‌فروش از انعقاد قرارداد رسمی خودداری کرده و متن ماده ۱۱ را صراحتاً یا تلویحاً به عنوان شرط در قرارداد ذکر نکنند، مفاد آن در خصوص ایشان قابلیت اجرایی ندارد. در این صورت پیش‌فروشنده به دلیل پیش‌فروش کردن بدون تنظیم سند رسمی به مجازات ماده ۲۳ قانون پیش‌فروش محکوم می‌شود و پیش‌خریدار یا پیش‌خریداران از مزایای مندرج در این قانون که بهره‌مندی از آن‌ها مستلزم اشتراط مفاد احکام خاصی از این قانون است محروم می‌شوند.

د ـ تحدید حق فسخ پیش‌فروشنده

مراد از اصل لزوم این است که «… هرگاه در لزوم و جواز قراردادی تردید شود، باید آن را لازم دانست، مگر اینکه به دلایلی جایز بودن عقد احراز شود. …»[۲۱۲] قرارداد پیش‌فروش ساختمان نیز به عنوان یک عقد مستقل در نظام حقوقی ایران مشمول این اصل خواهد بود و طبق قواعد عمومی بدواً برای متعهدله امکان فسخ قرارداد در اثر تخلف از تعهدات وجود ندارد؛ بنابراین در صورت عدم اجرا تعهدات از سوی هر یک از طرفین، متعهدله می‌بایست با مراجعه به دادگستری و طرح دعوا، خواستار الزام متعهد به ایفای تعهد شود؛ اما در فرضی که طرفین قرارداد صراحتاً یا ضمناً موعدی را برای ایفای تعهد شرط کرده باشند، با تخلف متعهد از موعد مذکور برای متعهد له حق فسخ ایجاد می‌شود. در خصوص تکلیف پیش‌خریدار به پرداخت اقساط نیز همین قاعده جاری است و در صورت تخلف وی از پرداخت اقساط در موعد مقرر، پیش‌فروشنده می‌تواند به خاطر ممتنع شدن الزام پیش‌خریدار به اجرای تعهد، از باب خیار تخلف از شرط، قرارداد را فسخ کند. با این حال التزام به چنین قاعده‌ای در حوزه پیش‌فروش ساختمان آثار نامطلوبی بر جای خواهد گذاشت؛ زیرا بر اساس قواعد عمومی حتی با تخلف یک روزه پیش‌خریدار از موعد مقرر در قرارداد، پیش‌فروشنده حق فسخ قرارداد را به دست خواهد آورد و با توجه به اینکه اعمال خیار تخلف از شرط فوری نیست، خیار مذکور حربه‌ای در دست پیش‌فروشنده خواهد بود که در صورت افزایش نرخ مسکن ممکن است آن را اعمال کند. در ماده ۱۶ قانون پیش‌فروش با هدف تحدید اعمال حق فسخ از سوی پیش‌فروشنده، مراجعه وی به دفترخانه و گذشتن یک‌ماه از تاریخ ابلاغ درخواست پرداخت به پیش‌خریدار را شرط دانسته است. علی‌رغم اینکه پیش‌بینی چنین مقرره‌ای به لحاظ فلسفه حمایتی قانون پیش‌فروش قابل توجیه است؛ اما شورای نگهبان تحدید حق پیش‌فروشنده را خلاف قاعده دانست. با این اوصاف در شرایط فعلی عدم اشتراط مفاد ماده ۱۶ در قرارداد سبب خواهد شد، به صرف تخلف پیش‌خریدار از پرداخت اقساط در موعد برای پیش‌فروشنده خیار تخلف از شرط پدید آید.[۲۱۳]

فصل ششم

طرفین قرارداد پیش‌فروش و انتقال تعهدات

قرارداد پیش‌فروش ساختمان حاصل گره خوردن اراده پیش‌فروشنده و پیش‌خریدار است و بنا به اصل نسبی بودن حقوق و تعهدات ناشی از قرارداد تنها ناظر به ایشان خواهد بود. در مبحث اول به پیش‌شرط‌های لازم برای گره خوردن اراده طرفین و در مبحث دوم نیز دخیل شدن اشخاص ثالث در قرارداد پیش‌فروش را ذیل بحث از انتقال حقوق و تعهدات پیش‌خریدار و پیش‌فروشنده بحث خواهیم کرد.[۲۱۴]

مبحث اول ـ طرفین قرارداد پیش‌فروش ساختمان

یکی از مشکلاتی که سبب بروز اختلافات در حوزه قراردادهای پیش‌فروش ساختمان می‌گردد، انعقاد چنین قراردادی توسط افرادی است که صلاحیت لازم جهت انعقاد قرارداد پیش‌فروش ساختمان به عنوان پیش‌فروشنده را ندارند و با انتشار آگهی اقدام به جذب سرمایه می‌کنند؛ ولی از اجرای تعهدات خود سر باز می‌زنند؛ بنابراین با تعیین اشخاصی که تحت عنوان پیش‌فروشنده، صلاحیت انعقاد قرارداد پیش‌فروش را دارند، واجد اهمیت است. قانون پیش‌فروش ساختمان در ماده اول فقط به اشخاص خاصی اجازه پیش‌فروش ساختمان را داده است و دایره افرادی که می‌توانند در قرارداد پیش‌فروش به عنوان پیش‌فروشنده وارد شوند، محدود کرده است. با این حال در خصوص پیش‌خریدار هیچ‌گونه محدودیتی در این قانون پیش بینی نشده است؛ بنابراین تمامی اشخاص اعم از حقیقی و حقوقی می‌توانند اقدام به پیش‌خرید ساختمان نمایند. همچنین باید توجه داشت که با توجه به اهمیت قرارداد پیش‌فروش ساختمان، اشخاص مذکور در ماده یک قانون نیز تنها با طی اقدامات مقدماتی و دریافت مجوز می‌توانند اقدام به انتشار آگهی و جذب سرمایه نمایند تا مجال سوءاستفاده‌های احتمالی در این عرصه از بین برود و از حقوق طرفین قرارداد به ویژه پیش‌خریدار و همچنین اهداف قانون‌گذار صیانت شود.

گفتار اول ـ صلاحیت انعقاد قرارداد پیش‌فروش ساختمان

ماده یک قانون پیش‌فروش از اشخاصی نام می‌برد که صلاحیت انعقاد قرارداد پیش‌فروش ساختمان را دارند. به موجب ماده مذکور سه دسته از اشخاص حق پیش‌فروش واحدهای ساختمانی را خواهند داشت:

مالک رسمی زمین

سرمایه‌گذارانی که در ازای سرمایه‌گذاری از طریق احداث بنا بر روی زمین متعلق به دیگری، واحدهای ساختمانی مشخصی از بنا احداثی بر روی آن زمین، ضمن عقد و به‌ موجب سند رسمی به آنان اختصاص می‌یابد.

مستأجرین اراضی اعم از ملکی، دولتی، موقوفه که به‌ موجب سند رسمی حق احداث بنا بر روی عین مستأجره را دارند.

در فصل پیشین در خصوص زمین‌های فاقد سند رسمی مطالبی ارائه شد؛ لذا از بیان مجدد آن اجتناب می‌گردد. فارغ از بحث زمین‌های فاقد سند رسمی، قانون‌گذار در ماده یک قانون با بیان این سه دسته تلاش کرده است تمامی حالات مفروض را در نظر گیرد و امکان پیش‌فروش ساختمان را در تمامی حالات لحاظ نماید. حالت اول این است که مالک زمین شخصاً قصد احداث یا تکمیل یک ساختمان و پیش‌فروش واحدهای آن را داشته باشد. حالت دوم فرضی است که مستأجر زمین ـ اعم از اینکه زمین موقوفه، خالصه یا جزو اموال خصوصی مردم باشد ـ قصد احداث یا تکمیل ساختمان و سپس پیش‌فروش آن را داشته باشد. قانون‌گذار در چنین فرضی رسمی بودن اجاره‌نامه و تصریح به اجازه احداث بنا بر روی زمین را به منظور انعقاد قرارداد پیش‌فروش لازم دانسته است. حالت سوم نیز زمانی است که مالک زمین به جهت فقدان تخصص یا سرمایه کافی، امکان احداث ساختمان بر روی زمین خود را ندارد و با انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت، احداث عملیات ساختمانی را بر عهده شخص یا اشخاص دیگری قرار می‌دهد. در قرارداد مشارکت در ساخت، واحدهای ساختمانی با توجه به موقعیت مکانی و ارزش زمین، میان مالک و سرمایه‌گذار تقسیم می‌شود. در عرف ساختمانی، قرارداد مشارکت در قالب سند عادی تنظیم می‌شود و هر چند به لحاظ قانونی رسمی بودن این قراردادها الزامی است؛[۲۱۵] اما ضمانت اجرای عامی برای تخلف از آن وجود ندارد. در این قراردادها سرمایه‌گذار با وکالت کاری که از مالک دریافت می‌کند اقدامات لازم را انجام می‌دهد و غالباً طبق توافق طرفین فرآیند انتقال مالکیت به صورت تدریجی اتفاق می‌افتد. بعضی اوقات سازنده قرارداد مشارکت در ساخت بنا به دلایلی ترجیح می‌دهد بخشی از واحدهای ساختمانی که قرار است ساخته شود، را پیش‌فروش کنند. در این صورت طبق تبصره یک ماده اول قانون پیش‌فروش قرارداد مشارکت باید به صورت رسمی تنظیم گردد و به موجب آن دقیقاً مشخص باشد که هر کدام از واحدهای ساختمانی متعلق به چه کسی هست.

قانون پیش‌فروش در خصوص رابطه بین قرارداد مشارکت در ساخت و پیش‌فروش دقت‌ کافی نداشته است. اولاً در ماده یک قانون مذکور علی‌الاطلاق به مالک رسمی زمین اجازه داده شده است که نسبت به آن قرارداد پیش‌فروش منعقد کند و حتی علی‌رغم این‌که در بند یک تبصره ماده یک سازندگان موضوع قراردادهای مشارکت در ساخت را مورد توجه قرار داده است، به زوال حق مالک رسمی زمین نسبت به واحدهای اختصاص یافته به سازنده توجه نداشته است. توضیح بیشتر آنکه طبق قاعده «معطی الشی لایکون فاقد الشی» و ادله قانونی و شرعی مربوط به بلااثر بودن تصرف در مال غیر از آن‌جا که قرارداد پیش‌فروش طبق قانون مفید انتقال مالکیت است، پیش‌فروشنده نیز باید بدواً مالک موضوع قرارداد باشد؛ از این حیث در فرضی که قرار است سازنده قرارداد مشارکت در ساخت، واحدهای متعلق به خود را بفروشد، باید به موجب قرارداد مشارکت در ساخت نسبت به عرصه و اعیانِ آتی حق عینی به دست آورده باشد و کسب حق عینی در قرارداد مشارکت برای سازنده ملازمه با ممنوع‌التصرف شدن مالک در بخش‌های متعلق به سازنده دارد. هر چند مقنن در تبصره یک ماده اول قانون به صراحت حق اختصاصی سازنده نسبت به واحدهای ساختمانی را شرط کرده است و از این حیث پای‌بندی خود به قواعد شرعی و عقلی را نشان داده است؛ اما به مدلول التزامی حرف خود یعنی قطع رابطه مالک با آن واحدها توجه نکرده است و هیچ ساز و کاری برای جلوگیری از معاملات معارضِ مالک پیش‌بینی نکرده است. ثانیاً به دلیل مشکلات موجود در نظام ثبتی راجع به تعیین متعلق حق سازنده و مالک در قراردادهای مشارکت در ساخت، حتی با فرض تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت به صورت سند رسمی، مالک رسمی زمین همچنان می‌تواند به طور رسمی واحدهای ساختمانی مربوط به سازنده را نیز پیش‌فروش کند و با توجه به مقدم بودن حق سازنده نسبت به واحد ساختمانی، معامله معارض در برابر او غیر نافذ خواهد بود؛[۲۱۶] بنابراین در چنین حالتی واحد ساختمانی متعلق حق عینی سازنده قرار می‌گیرد و پیش‌خریدار صرفاً می‌تواند خساراتی را که متحمل شده است، مطالبه کند. همین اشکال به طریق اولی در خصوص قراردادهای مشارکت در ساخت که به طور عادی منعقد می‌شوند نیز وجود دارد. چنین رویه‌ای سبب بی اعتماد شدن مردم نسبت به مفاد اسناد رسمی کشور و اختلال در روابط معاملی مردم خواهد شد. ثالثاً در بسیاری از قراردادهای مشارکت در ساخت، سازنده حق خود مبنی بر پیش‌فروش واحدهای ساختمانی را از خود سلب می‌کند. در چنین فرضی حتی در صورت تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت به صورت عادی، مالک رسمی زمین می‌تواند اعلام بطلان قرارداد پیش‌فروش را از دادگاه تقاضا نماید و با توجه به این‌که بنا به قرارداد مشارکت در ساخت، سازنده حق پیش‌فروش را نداشته است، دادگاه باید بطلان قرارداد پیش‌فروش را اعلام کند. این موضوع منجر به تضرر پیش‌خریدار خواهد شد؛ زیرا پس از اعلام بطلان صرفاً مستحق ثمن پرداختی به انضمام غرامات بر اساس نرخ رسمی بانک مرکزی خواهد بود.[۲۱۷]

به منظور حل مشکلات مربوط به قراردادهای مشارکت در ساخت شایسته است که مقنن در اصلاحات مربوط به قانون پیش‌فروش اولاً در ماده یک تصریح شود که مالک رسمی زمین اختیار انجام پیش‌فروش نسبت به واحدهای متعلق به سازنده را ندارد. ثانیاً ساز و کار اجرایی مربوط به تعیین کردن متعلق حق سازنده و مالک در قراردادهای مشارکت در ساخت رسمی را مشخص کند تا دفاتر اسناد رسمی بدانند که چگونه واحدهایی که قرار است بر روی یک یا چند پلاک ثبتی ساخته شود و هنوز برای آن‌ها سند تفکیکی صادر نشده است، متعلق حق سازنده یا مالک قرار می‌گیرد.

هر چند قانون پیش‌فروش در خصوص اینکه چه کسانی می‌توانند به عنوان پیش‌فروشنده قرارداد منعقد کنند، تعیین تکلیف کرده است؛ اما در خصوص پیش‌خریدار چنین مقرره‌ای وجود ندارد؛ بنابراین هر شخصی اصولاً می‌تواند پیش‌خریدار واقع شود. در قانون پیش‌فروش راجع به تجویز تعدد پیش‌فروشنده در یک قرارداد پیش‌فروش مقرره‌ای وجود ندارد؛ با وجود این به نظر می‌رسد از نظر اصول حقوقی مشکلی در این خصوص وجود نداشته باشد. با وجود این در مورد پیش‌خریدار چنین تردیدی وجود ندارد؛ زیرا ماده هشت آیین‌نامه اجرایی این قانون تعدد پیش‌خریدار را مجاز شمرده است. ماده مذکور مقرر می‌دارد: «درمواردی که واحدی توسط چند نفر پیش خرید می شود باید میزان سهم هریک از پیش‌خریداران توسط دفتر اسناد رسمی در سند مشخص و به هریک از پیش خریداران یک نسخه از سند تحویل شود.»

گفتار دوم ـ لزوم اخذ مجوز برای انتشار آگهی پیش‌فروش

از نظر قانون پیش‌فروش ساختمان، صرف مالکیت زمین یا داشتن حق پیش‌فروش ساختمان به موجب سند رسمی برای اینکه شخص اجازه انتشار آگهی و جذب سرمایه را داشته باشد، کفایت نمی‌کند؛ بلکه اشخاصی که قصد انتشار آگهی برای پیش‌فروش ساختمان را داشته باشند، باید ابتدا مجوز این امر را از مراجع ذی صلاح دریافت نمایند. در همین راستا صدر ماده ۲۱ قانون پیش‌فروش ساختمان مقرر می‌دارد:

پیش‌فروشنده باید قبل از هرگونه اقدام جهت تبلیغ و آگهی پیش‌فروش به هر طریق از جمله درج در مطبوعات و پایگاه های اطلاع‌رسانی و سایر رسانه‌های گروهی و نصب در اماکن و غیره، مجوز انتشار آگهی را از مراجع ذی‌صلاح که در آیین‌نامه اجرائی این قانون مشخص می‌شود اخذ و ضمیمه درخواست آگهی به مطبوعات و رسانه‌های یادشده ارائه نماید. شماره و تاریخ این مجوز باید در آگهی درج و به اطلاع عموم رسانده شود. …

آیین‌نامه اجرایی قانون پیش‌فروش ساختمان در ماده ۱۹، وزارت راه و شهرسازی را متولی صدور مجوز انتشار آگهی دانسته است و این نهاد را مکلف نموده است ظرف یک ماه دستورالعملی در خصوص نحوه صدور مجوز انتشار آگهی پیش‌فروش ساختمان صادر نمایند. دستورالعمل مذکور در چهار ماده و دو پیوست توسط وزارت راه و شهرسازی صادر گردیده که ترتیبات و الزامات صدور مجوز انتشار آگهی پیش‌فروش را معین نموده است.

بند الف ماده یک این دستورالعمل، آگهی پیش‌فروش را بدین صورت تعریف می‌نماید:

هرگونه تبلیغ و اطلاع‌رسانی به منظور جذب سرمایه‌گذار و انعقاد قرارداد پیش‌فروش برای یک یا چند پروژه ساختمانی معین، از طریق بروشور، تراکت نصب پلاکارد، توزیع کارت و امثال آن، صفحات جراید، صدا و سیما و کلیه محتواها و رسانه‌های دیجیتال موضوع آیین‌نامه ساماندهی و توسعه رسانه‌ها و فعالیت‌های فرهنگی دیجیتال، مصوب ۲۴ /۵ /۱۳۸۹ هیأت وزیران.

با توجه به اینکه در عبارت ماده ۲۱ قانون پیش‌فروش ساختمان که عنصر قانونی جرم انتشار آگهی پیش‌فروش ساختمان بدون کسب مجوز قانونی را تشکیل می دهد، از لفظ «به هر طریق» استفاده شده است، تعریف بند یک تلاش دارد تا حد ممکن تمامی مصادیقی را که نشر آگهی از طریق آن‌ها امکان‌پذیر است، پیش بینی نموده و انتشار آگهی بدون کسب مجوز از طریق آن ها را مشمول عنوان مجرمانه ماده ۲۱ بداند.

به موجب بند شش ماده سه دستورالعمل، برای صدور مجوز انتشار آگهی پیش‌فروش ساختمان، وجود مدارکی از جمله تصویر برابر اصل گواهی افتتاح حساب امانی در بانک عامل لازم می‌باشد و همچنین در فرم پیوست‌های این دستورالعمل، باید مشخصات حساب امانی درج شود. در قانون پیش‌فروش و آیین‌نامه اجرایی آن سخنی از حساب امانی به میان نیامده و هیچ محدودیتی برای پیش‌فروشنده در جهت برداشت از این حساب و یا معرفی حساب دیگری برای واریز وجوه توسط پیش‌خریداران مقرر نشده است. با این حال بند ج و د ماده یک دستورالعمل به تعریف حساب امانی و بانک عامل پرداخته است. به منظور آشنایی بیشتر با حساب امانی لازم است به بررسی آن بپردازیم تا کارآیی آن به طور دقیق مشخص شود.

بند ج ماده یک دستورالعمل صدور مجوز انتشار آگهی پیش‌فروش ساختمان مقرر می‌دارد؛

حساب امانی: حساب ویژه پیش‌فروش واحدهای ساختمانی موضوع درخواست صدور مجوز انتشار آگهی، به موجب دستورالعملی است که توسط وزارت راه و شهرسازی و بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تهیه و ابلاغ خواهد شد، افتتاح می‌شود.

از این متن بر می‌آید که نویسندگان آن در نظر داشته‌اند پیش‌فروشنده مجبور گردد مبالغ دریافتی از پیش‌خریداران را در حسابی که در آگهی به عنوان حساب امانی درج می‌شود، ذخیره نموده و در زمان دیگری اجازه برداشت از آن را داشته باشد و وزارت راه و شهرسازی و بانک مرکزی با همکاری یکدیگر باید به موجب دستورالعملی چگونگی افتتاح و احتمالاً برداشت از آن را معین نمایند.

بعد از تصویب دستورالعمل صدور مجوز انتشار آگهی، اخباری حاکی از تلاش بانک مسکن برای تدوین چنین شیوه‌نامه‌ای واصل شده است. مدیر کل دفتر برنامه ریزی و اقتصاد مسکن وزارت راه و شهرسازی در مصاحبه با پایگاه خبری این وزارتخانه، از تدوین دستورالعمل ایجاد حساب امانی توسط بانک مسکن خبر داد.[۲۱۸] چندی بعد معاون مسکن و ساختمان وزارت راه و شهرسازی در مصاحبه‌ای با پایگاه خبری این وزارتخانه، بانک مرکزی را مسئول نگارش آیین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌های حساب امانی دانست.[۲۱۹] در حالی که به موجب دستورالعمل صادره از وزیر راه و شهرسازی که پیشتر بدان اشاره شد، آیین‌نامه‌های مربوط به حساب امانی باید با همکاری وزارت راه و شهرسازی و بانک مرکزی نگارش می‌یافت. چند روز بعد ایشان در مصاحبه دیگری از صدور مجوز افتتاح حساب امانی در تمامی بانک‌ها توسط بانک مرکزی سخن گفتند.[۲۲۰]

در مواردی که تبلیغ پیش‌فروش از طریق آگهی صورت می‌گیرد، افتتاح حساب امانی به موجب دستورالعمل صدور مجوز آگهی پیش‌فروش ساختمان، الزامی است و باعث می‌گردد بانک در قرارداد فی‌مابین پیش‌فروشنده و پیش‌خریدار مداخله و به نوعی نظارت نماید. چگونگی افتتاح این حساب و مداخله بانک تابع آیین‌نامه‌ها و دستورالعمل پراکنده بانک‌ها و بانک مرکزی است؛ در حالی که شایسته بود در این خصوص مقررات نظام‌مندی از سوی وزارت راه و شهرسازی یا بانک مرکزی تدوین گردد. در خصوص وضعیت حساب امانی در رویه عملی و جزئیات آن اطلاعات دقیقی در دسترس نیست. چندی پیش روزنامه دنیای اقتصاد از امکان افتتاح حساب امانی نزد بانک مسکن خبر داد. [۲۲۱] این گزارش حساب امانی را یک حساب کوتاه مدت عادی می‌کند که به موجب آن پیش‌فروشنده‌ای باید برای هر پروژه ساختمانی یک حساب امانی افتتاح نماید و هریک از پیش‌خریداران نیز حساب جداگانه‌ای از همین نوع افتتاح می‌نمایند.[۲۲۲] بانک با توجه به قرار داد سه جانبه میان پیش‌فروشنده و پیش‌خریدار و بانک، اجازه دارد اقساط بهای معامله را در طول فرایند ساخت، از حساب پیش‌خریداران برداشت و به حساب پیش‌فروشنده واریز کند و هر نوع مبادله پولی خارج از حساب امانی ممنوع است.[۲۲۳] براساس این گزارش در طول مدت قرارداد حساب امانی، پیش‌فروشنده می‌تواند از بانک درخواست پرداخت وجه کند. در این صورت پیش‌فروشنده باید گزارش پیشرفت پروژه را با ذکر مراحل اجرایی انجام شده، تهیه و به بانک ارسال کند. همچنین باید گزارش مهندس ناظر خطاب به مرجع صدور پروانه، اتمام مراحل مزبور را گواهی کند. ملاک عمل بانک در محاسبه مبلغ قابل پرداخت به پیش‌فروشنده، وضعیت اقدامات انجام شده برای همان واحد موضوع قرارداد است. [۲۲۴] لیکن امکان اجرایی و ضمانت اجرای این فرایند، با تردیدهایی جدی مواجه است.

ساز و کار حساب امانی[۲۲۵] یکی از انواع فرایندهای تأمین مالی مسکن و فعالیت‌های مرتبط با آن است که به موجب آن با ورود بانک به عنوان کارگزار و معتمد طرفین در قرارداد پیش‌فروش ساختمان، کنترل انتقال وجوه پرداختی صورت می‌گیرد. همان‌طور که در فصول گذشته دیدیم، در پیش‌نویس‌های قبلی قانون پیش‌فروش ساختمان و لایحه اولیه پیش‌فروش، جایگاه ویژه‌ای برای بانک در نظر گرفته شده بود که با بررسی‌های صورت گرفته در مجلس به علت کاستن از روند پیچیده انعقاد قرارداد پیش‌فروش، حذف گردید. با این حال به نظر می‌رسد در دستورالعمل صدور مجوز آگهی دولت قصد داشته تا دوباره ساز و کار حساب امانی را به نظام پیش‌فروش بازگرداند. در نظر گرفتن چنین جایگاهی به موجب دستورالعمل، آن هم بدون پیش‌بینی یک نظام جامع و مشخص از سوی بانک مرکزی و صرفاً از طریق دستورالعمل‌های داخلی بانک‌ها قابل انتقاد است. در عمل نیز پیش‌فروشندگان تنها برای انتشار آگهی پیش‌فروش نیازمند افتتاح حساب امانی خواهند بود که به نظر می‌رسد با توجه به اینکه در بسیاری از موارد لزومی به درج آگهی به صورت عمومی نیست، ساز و کار حساب امانی مورد استفاده قرار نگیرد. حتی اگر پیش‌فروشنده تمایل به اخذ مجوز آگهی و انتشار آن داشته باشد، می‌تواند در فرایند تنظیم قرارداد و پس از پیدا کردن مشتری برای واحدهای خود، حساب اولیه را به کلی متروک گذاشته و از طریق حسابی دیگر اقدام به انجام عملیات مالی خود نماید؛ زیرا پر واضح است که اگر مقامات عمومی در تلاش برای ساماندهی مناسبات مالی میان پیش‌فروشنده و پیش‌خریدار از طریق یک حساب به خصوص هستند، باید این حساب و ساز و کار پرداختی در قرارداد طرفین ذکر گردد؛ در حالی‌ که در قانون پیش‌فروش ساختمان و آیین نامه اجرایی آن هیچ اشاره‌ای به لزوم درج این حساب در قرارداد نشده است؛ بنابراین می‌توان اذعان داشت که با توجه فقدان ضمانت اجرایی خاصی برای عدم استفاده از حساب امانی، کارکرد حساب مذکور در عمل محدود به فرضی شده است که پیش‌فروشنده به میل و رغبت از آن استفاده کند.

به موجب بند یک ماده سه دستورالعمل صدور مجوز انتشار آگهی پیش‌فروش ساختمان و بند چهارم ماده چهار قانون پیش‌فروش ساختمان، تأییدیه مهندس ناظر ساختمان مبنی بر پایان عملیات پی ساختمان از جمله مدارک ضروری برای صدور مجوز انتشار آگهی و تنظیم قرارداد پیش‌فروش ساختمان در دفاتر اسناد رسمی است. هر چند اقدام مقنن در خصوص اناطه تنظیم قرارداد پیش‌فروش به انجام عملیات پی ساختمان به منظور احراز قصد واقعی پیش‌فروشنده مبنی بر تکمیل ساختمان و کاهش تخلفات آتی توجیه‌پذیر است؛ اما الزامی کردن انجام عملیات پی پیش از اخذ مجوز انتشار آگهی به موجب بند یک ماده سه دستورالعمل صدور مجوز انتشار آگهی قابل انتقاد به نظر می‌رسد؛ بدین توضیح که غالباً پیش‌فروشندگانی که قصد احداث تعداد زیادی واحد ساختمانی را دارند، برای اخذ مجوز جهت انتشار آگهی پیش‌فروش از طریق رسانه‌های جمعی اقدام خواهند کرد. از نظر این دسته از پیش‌فروشندگان، قرارداد پیش‌فروش یک روش تأمین مالی و جلوگیری از خواب سرمایه محسوب می‌شود. قانون پیش‌فروش فی نفسه هزینه‌های زیادی قبل از آغاز فرایند پیش‌فروش به پیش‌فروشنده تحمیل کرده است. طبق قانون، پیش‌فروشنده ابتدا باید زمین مورد نظر خود را با تنظیم سند رسمی خریداری کرده یا در زمین متعلق به دیگری به طور رسمی شریک شود.[۲۲۶] این اقدامات مستلزم پرداخت هزینههای بسیاری از جمله بهای زمین، عوارض شهرداری، مالیات بر ملک و غیره است. دستورالعمل به پیش‌فروشنده تکلیف کرده است که حتی پیش از پیدا کردن پیش‌خریدار نیز تمام این هزینه‌ها را متقبل شود و برای مدت نامعلومی از دسترسی به بخش عمده‌ای از سرمایه خود محروم بماند. اطلاع رسانی و یافتن پیش‌خریداران مناسب نیز احتمالاً چند ماهی به طول می انجامد. با این توضیحات به نظر می‌رسد پیش‌فروشنده زمانی موفق به انعقاد قرارداد و وصول مبالغی از پیش‌خریداران خواهد شد که تقریباً شصت تا هفتاد درصد هزینه‌های مربوط به کل هزینه‌های لازم را پرداخته و سی تا چهل درصد کل زمان مربوط به تکمیل پروژه سپری شده باشد که این امر توجیه اقتصادی استفاده از پیش‌فروش ساختمان به عنوان یک روش جذب سرمایه یا به طور کلی پای‌بندی به قانون را تهدید می نماید.

مسئله مهم دیگر تعیین مرجع صدور مجوز انتشار آگهی پیش‌فروش ساختمان است. در قانون پیش‌فروش ساختمان نهادی برای صدور مجوز مذکور پیش‌بینی نشده و تعیین تکلیف در این خصوص به آیین‌نامه اجرایی قانون واگذار شده است. آیین‌نامه مذکور در ماده ۱۹، وزارت راه و شهرسازی را مرجع صالح جهت صدور مجوز انتشار آگهی پیش‌فروش معرفی کرده است و وزارت راه و شهرسازی نیز به ترتیبی که پیش‌تر اشاره شد، به نوعی بانک مرکزی و بانک های عامل را در این مسئله دخیل کرده است. انتقاد اساسی قابل ایراد به مداخله دو نهاد در فرایند صدور مجوز انتشار آگهی پیش‌فروش ساختمان این است که دخالت دادن ارگان‌های متعدد در این فرایند باعث پیچیده‌تر شدن آن می‌گردد و و با توجه به تجارب موجود در کشور در عرصه همکاری‌های مشترک فی‌مابین نهادهای متعدد، هماهنگی و همکاری مؤثر این دو نهاد، دشوار به نظر می‌رسد؛ بنابراین می‌توان از این نکته نیز به عنوان یکی از موانع اجرایی قانون پیش‌فروش ساختمان نام برد.

مبحث دوم ـ انتقال حقوق و تعهدات قراردادی

به موجب ماده ۲۱۹ و ۲۳۱ قانون مدنی، عقود نسبت به طرفین و قائم‌مقام آن‌ها لازم‌الاتباع است. قائم‌مقامی از یک بعد به قائم‌مقامی قانونی و قراردادی و از بعد دیگر به قائم‌مقامی عام و خاص تقسیم می‌شود. منظور از قائم‌مقامی عام این است که یک شخص در خصوص تمام حقوق و تکالیف، جانشین شخص دیگری شود و منظور از قائم‌مقامی خاص این است که جانشینی تنها در خصوص برخی حقوق و تکالیف صورت بگیرد. قائم‌مقامی عام غالباً به صورت قهری واقع می‌شود؛ این در حالی است که قائم‌مقامی خاص غالباً توسط قرارداد قابل تصور است. «انتقال عقد بدین معناست که یکی از‌ طرفین‌، موقعیتی‌ را که در اثر انعقاد عقد با دیگری به‌ دست‌ آورده اسـت، بـه شـخص ثالث واگذار کند، به نـحوی کـه نـاقل کاملاً از عقد خارج شود و ثالث محسوب گردد و منتقل‌ الیه‌ جانشین‌ او شود و از لحظه انتقال عقد طرف عقد به حساب آید‌. در این واگذاری، کـلیۀ حـقوق، تـعهدات، تضمینات و دفاعیات منتقل می‌شود و قائم‌مقامی به مفهوم دقـیق کـلمه تحقق می‌یابد.»[۲۲۷] هر چند قانون مدنی راجع به امکان و شرایط انتقال حقوق و تعهدات قراردادی حکمی ندارد؛[۲۲۸] اما می‌توان ادعا کرد که در خصوص انتقال حقوق و تعهدات اصل بر انتقال‌پذیری است؛ زیرا قابل انتقال بودن حقوق خصوصی افراد مطابق ظواهر است.[۲۲۹] در نظام حقوقی ایران و مستندات فقهی قاعده عامی به عنوان انتقال موقعیت قراردادی از سوی مقنن مورد تصریح قرار نگرفته است. البته در مباحث فقهی مسئله انتقال قرارداد به صورت موردی همانند انتقال عقد مضاربه و مزارعه مورد توجه قرار گرفته است.[۲۳۰]

مسئله انتقال حقوق یا تعهدات و انتقال موقعیت قراردادی در خصوص قرارداد پیش‌فروش نیز قابل طرح است. با توجه به این‌که در مدت زمان اجرای قرارداد پیش‌فروش ساختمان ممکن است هر یک از طرفین فوت کنند، در این صورت موقعیت قراردادی ایشان مطابق قواعد قانون مدنی به وراث وی منتقل می‌گردد. قانون پیش‌فروش ساختمان در خصوص انتقال قهری تعهدات قراردادی حکم صریح و خاصی مقرر نکرده است؛ لذا باید این موضوع را تابع قواعد عمومی قراردادها دانست. با این حال قانون پیش‌فروش ساختمان، وضعیت انتقال حقوق و تعهدات قراردادی هر یک از طرفین را به صورت خاص در دو ماده ۱۷ و ۱۸ تعیین نموده است. در ادامه مسئله انتقال حقوق و تعهدات قراردادی را به طور مجزا در ارتباط با پیش‌خریدار و پیش‌فروشنده مورد بررسی قرار می‌دهیم.

گفتار اول ـ انتقال حقوق و تعهدات قراردادی توسط پیش‌فروشنده

قرارداد پیش‌فروش ساختمان متضمن حقوق و تعهداتی برای پیش‌فروشنده در برابر پیش‌خریدار یا پیش‌خریداران است. در خصوص انتقال حقوق و تعهدات قراردادی سه فرض متصور است:

فرض اول این است که پیش‌فروشنده قصد داشته باشد تمام یا بخشی از حقوق مربوط به قرارداد پیش‌فروش را به شخص ثالثی انتقال دهد. حقوقی که پیش‌فروشنده در خصوص ساختمان دارد به دو دسته کلی، حقوق عینی و دینی تقسیم می‌شود. مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی در ماده ۱۵ پیشنهادی خود به درستی مقرر داشته بود که پیش‌فروشنده می‌تواند حقوق ناشی از قرارداد را اعم از عینی و دینی منوط به این‌که جنبه شخصی نداشته باشد، به دیگران انتقال دهد.[۲۳۱] با توجه به اینکه حقوق دینی مال به حساب می‌آید، طبق اصل تسلیط و آزادی قراردادی، افراد می‌توانند آن را در قالب‌های حقوقی مختلف به دیگران منتقل کنند. هم‌چنین اجتماع حقوق عینی متعدد در شیء واحد فی نفسه مانع انتقال حقوق عینی نیست؛[۲۳۲] بنابراین جواز انتقال حقوق عینی و دینی بدون رضایت مدیون موافق قاعده است و ماده ۱۵ پیشنهادی مرکز پژوهش‌ها منطبق با اصول حقوقی بود. با وجود این کمیسیون قضایی و حقوقی پیشنهاد ماده مذکور از سوی مرکز پژوهش‌ها را نپذیرفت و ماده ۱۷ قانون پیش‌فروش در خصوص این فرض ساکت است. در شرایط فعلی علی‌رغم اینکه متن صریحی در خصوص انتقال حقوق دینی یا عینی وجود ندارد؛ اما با توجه به این‌که در چنین فرضی صرفاً حقوق پیش‌فروشنده مورد نقل و انتقال واقع می‌شود و در دارایی پیش‌خریدار دخل و تصرفی صورت نمی‌گیرد، رضایت یا عدم رضای وی در انتقال حقوق پیش‌فروشنده به ثالث تأثیری ندارد.[۲۳۳]

فرض دوم این است پیش‌فروشنده قصد داشته باشد تمام یا بخشی از تعهدات مربوط به قرارداد پیش‌فروش را به شخص ثالثی انتقال دهد. مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی در این خصوص ذیل ماده ۱۶ پیشنهادی بیان داشته بود انتقال تعهدات ناشی از قرارداد پیش‌فروش توسط پیش‌فروشنده به شخص ثالث جایز است؛ اما انتقال‌دهنده و انتقال‌گیرنده نسبت به تعهدات ناشی از قرارداد پیش‌فروش در برابر پیش‌خریدار دارای مسئولیت تضامنی خواهند بود؛ مگر این‌که پیش‌خریدار به عدم مسئولیت تضامنی انتقال‌دهنده یعنی پیش‌فروشنده رضایت دهد.[۲۳۴] هر چند پیش‌بینی مسئولیت تضامنی برای پیش‌فروشنده و منتقل‌الیه به نحو مطلوب‌تری حقوق پیش‌خریدار را تأمین می‌کرد؛ اما کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس با چنین مقرره‌ای مخالفت کرد و در ماده ۱۷ چنین فرضی را مسکوت گذاشت. قواعد عمومی قراردادها ایجاب می‌کند که رضایت داین در نفوذ انتقال دین ضروری باشد؛[۲۳۵] زیرا انتقال دین توسط مدیون به شخص ثالث به منزله دخل و تصرف در دارایی داین است و این امر بدون رضایت داین نافذ نخواهد بود. هر چند منطوق ماده ۱۷ فرضی را که صرفاً تعهدات ناشی از قرارداد پیش‌فروش منتقل می‌شود، مورد توجه قرار نداده است؛ اما به نظر می‌رسد مبنای دخیل دانستن رضایت پیش‌خریداران در ماده مذکور انتقال تعهدات باشد، وگرنه صرف انتقال حقوق همان طور که پیش‌تر گفتیم، نیازمند رضایت مدیون نیست؛ بنابراین ملاک ماده ۱۷ نیز می‌تواند مستند قانونی برای فرض اخیر باشد.[۲۳۶]

فرض سوم این است که پیش‌فروشنده قصد داشته باشد تمام یا بخشی از حقوق و تعهدات خود را به شخص ثالث انتقال دهد. لایحه پیش‌فروش از ابتدا به این فرض توجه داشته است. ماده ۲۱ لایحه پیش‌فروش در خصوص چنین فرضی مقرر می‌داشت که صحت و اعتبار انتقال حقوق و تعهدات منوط به رضایت پیش‌خریداران خواهد بود. مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی با همان ملاکی که در خصوص انتقال تعهدات اتخاذ کرده بود در خصوص واگذاری مجموعه حقوق و تعهدات نیز طی ماده ۱۷ پیشنهادی خود، معتقد بود که لازم نیست انتقال مجموعه حقوق و تعهدات نیز منوط به اراده پیش‌خریدار یا پیش‌خریداران شود و صرف مسئولیت تضامنی پیش‌فروشنده و منتقل‌الیه کافی خواهد بود.[۲۳۷] کمیسیون قضایی و حقوقی با عدول از متن لایحه و پیشنهاد مرکز پژوهش‌ها متن جدیدی را تصویب کرد و در ماده ۱۷ مقرر داشت: «واگذاری تمام یا بخشی از حقوق و تعهدات پیش‌فروشنده نسبت به واحد پیش‌فروش شده و عرصه آن پس از اخذ رضایت همه پیش‌خریداران یا قائم‌مقام قانونی آنها بلامانع است.»[۲۳۸] متن مذکور عیناً در صحن علنی و شورای نگهبان به تأیید رسید. در خصوص فرآیند اجرایی اخذ رضایت نیز باید گفت طبق ماده ۱۴ آیین‌نامه اجرایی قانون اخذ رضایت از پیش‌خریداران در سند عادی و به صرف گواهی امضا در دفترخانه اسناد رسمی کافی است. شایان ذکر است که خود قرارداد مربوط به انتقال حقوق و تعهدات طبق ماده سه قانون و مواد دو و ۱۶ آیین‌نامه باید به موجب سند رسمی و با درج در سند مالکیت و ارسال خلاصه آن به اداره ثبت محل صورت گیرد؛ لیکن تخلف از این الزام قانونی هیچ ضمانت اجرایی ندارد.

مسئله مهم در خصوص ممنوعیت انتقال مجموعه حقوق و تعهدات توسط پیش‌فروشنده بدون اخذ رضایت پیش‌خریدار یا پیش‌خریداران، ضمانت اجرای آن است. در فرض عدم رضایت پیش‌خریداران قرارداد به دو بخش تقسیم خواهد شد. در خصوص انتقال حقوق ناشی از قرارداد پیش‌فروش مانعی وجود ندارد؛ اما در خصوص تعهدات این پرسش پدید می‌آید که ضمانت اجرای عدم اخذ رضایت پیش‌خریدار چه خواهد بود. در ماده ۱۷ صرفاً به بیان عبارت «واگذاری … حقوق و تعهدات پیش‌فروشنده … پس از اخذ رضایت همه پیش‌خریداران … بلامانع است»، اکتفا شده است. از مفهوم مخالف این ماده بر می‌آید که اگر پیش‌فروشنده بدون رضایت پیش‌خریداران یا قائم‌مقام قانونی آن‌ها اقدام به انتقال تعهدات قراردادی خود بنماید، چنین انتقالی با مانع رو به رو است. در خصوص کیفیت این مانع سه ضمانت اجرا قابل تصور است:

۱) نظریه بطلان

اولین ضمانت اجرایی که می‌توان برای تخلف از مفاد ماده فوق در نظر گرفت، باطل دانستن قرارداد انتقال حقوق و تعهدات است. برای توجیه این نظریه می‌توان از دو طریق استدلال کرد؛ اولاً بنا بر نظر اصولیون نهی ارشادی دلالت بر فساد می‌کند؛ زیرا در چنین فرضی نهی «… بر نبودن شرط یا جزء و یا وجود مانع در عبادت یا معامله دلالت دارد»[۲۳۹] مفهوم مخالف ماده ۱۷ قانون نیز حاکی از مانعیت عدم اخذ رضایت پیش‌خریدار یا پیش‌خریداران در انتقال حقوق و تعهدات است؛ بنابراین مقنن انتقال حقوق و تعهدات توسط پیش‌فروشنده بدون اخذ رضایت پیش‌خریداران را به نحو ارشادی نهی کرده است و از این حیث مخالفت با حکم ماده ۱۷ نتیجه‌ای جز بطلان در پی نخواهد داشت. ثانیاً حتی با فرض اینکه مفهوم مخالف ماده ۱۷ در قالب نهی مولوی[۲۴۰] تفسیر شود، با توجه به اینکه مطابق نظر صحیح‌تر در صورتی که نهی مولوی به مسبب یعنی اثر معامله تعلق بگیرد، نهی دلالت بر فساد می‌کند،[۲۴۱] در مورد ماده ۱۷ نیز نهی دلالت بر فساد واگذاری حقوق و تعهدات خواهد کرد؛ زیرا ممنوعیت به انتقالِ حقوق و تعهدات که اثر عقد می‌باشد، تعلق گرفته است.

۲) نظریه عدم قابلیت استناد

نظریه دیگری که می‌توان در خصوص تفسیر مفهوم مخالف ماده ۱۷ بیان داشت، قائل شدن به نظریه عدم قابلیت استناد است. منظور از عدم قابلیت استناد این است که انتقال حقوق و تعهدات فی‌مابین پیش‌فروشنده و منتقل‌الیه معتبر و واجد اثر است و هر یک از آن‌ها در مقابل یکدیگر مکلف به انجام تعهدات خود می‌باشند و نمی‌توانند به بهانه عدم وجود رضایت پیش‌خریداران، از انجام تعهدات خود امتناع کنند؛ اما چنین انتقالی در برابر پیش‌خریداران فاقد اثر است و پیش‌فروشنده و منتقل‌الیه نمی‌توانند در مقابل پیش‌خریداران و قائم‌مقام آن‌ها به این انتقال استناد نمایند. در واقع چنین انتقالی در برابر پیش‌خریداران کأن لم یکن محسوب می‌شود و پیش‌فروشنده همچنان در برابر پیش‌خریداران مکلف به انجام تعهدات قراردادی خود است. این نظریه در برخی از آرای دادگاه‌ها مورد پذیرش قرار گرفته است. به عنوان مثال شعبه ۳۵ دادگاه عمومی حقوقی مشهد (رأی شماره ۱۹) ماده ۱۷ قانون پیش‌فروش را نمونه‌ای از حکم به غیرقابل استناد بودن در نظام حقوقی ایران دانسته است.

۳) نظریه عدم نفوذ

اصل لزوم ایجاب می‌کند که طرفین قرارداد به مفاد آن پای‌بند بمانند و تغییر طرفین و واگذاری حقوق و تعهدات عقد پیشین مستلزم عمل حقوقی جدیدی است که می‌بایست واجد تمام شرایط اساسی صحت معاملات از جمله قصد و رضای طرفین باشد. هر چند در ادبیات حقوقی ما راجع به طرفین قرارداد انتقال عقد به صراحت صحبت نشده است؛[۲۴۲] اما با توجه به مضمون سخن برخی حقوقدانان[۲۴۳] می‌توان به درستی اذعان داشت که قرارداد انتقال عقد حداقل میان سه طرف یعنی طرف اصلی، ناقل و منتقل‌الیه منعقد می‌شود؛ بنابراین علاوه بر قصد و رضای ناقل و منتقل‌الیه، طرف اصلی عقد پیشین نیز باید قرارداد انتقال عقد را اراده کرده و به آن راضی باشد. در صورتی که ناقل بدون رضایت طرف اصلی قرارداد پیشین، حقوق و تعهدات خود را به شخص ثالثی منتقل نماید، قرارداد انتقال عقد غیر نافذ خواهد بود.[۲۴۴] همان طور که پیش‌تر در خصوص انتقال تعهدات ذکر کردیم، توافق مدیون با شخص ثالث مبنی بر انتقال دین مستلزم دخل و تصرف در اموال داین است که این امر بدون دخالت وی در عمل حقوقی مذکور ممکن نیست. همین استدلال در خصوص انتقال حقوق و تعهدات از سوی پیش‌فروشنده نیز قابل استناد است؛ بدین توضیح که قرارداد انتقال حقوق و تعهدات ناشی از پیش‌فروش نیز حداقل سه طرف خواهد داشت که قصد و رضای همگی آن‌ها برای تحقق قرارداد شرط است. با توجه به اینکه قصد جنبه نوعی دارد و از جانب هر که باشد آثار حقوقی خود را به همراه خواهد داشت،[۲۴۵] قصد انشای قرارداد از سوی پیش‌فروشنده و منتقل‌الیه کافی است؛ اما نفوذ قرارداد انتقال حقوق و تعهدات منوط به رضایت پیش‌خریدار یا پیش‌خریداران است. در ماده ۲۱ لایحه پیش‌فروش که متناظر با ماده ۱۷ قانون فعلی بود، صحت و اعتبار قراداد انتقال حقوق و تعهدات مربوط به پیش‌فروش منوط به اخذ پیش‌خریداران شده بود. ماده مذکور به لحاظ لفظی محمل مناسبی برای تفسیر اخیر فراهم می‌کرد؛ اما در اصلاحات کمیسیون قضایی و حقوقی حذف و به شکل ماده ۱۷ امروزی در آمد.

با توجه به مطالب پیش‌گفته به نظر می‌رسد که اعتقاد به عدم نفوذ به عنوان ضمانت اجرای عدم اخذ رضایت پیش‌خریداران در انتقال تعهدات از سوی پیش‌فروشنده صحیح‌ترین دیدگاه باشد. همان‌طور که پیش‌تر گفته شد، از یک سو ضمانت اجرای بطلان با مناقشات بسیاری مواجه است. بدین توضیح که مفهوم مخالف ماده مذکور اساساً دلالت بر نهی ندارد تا بنا به هر تفسیری بتوان آن را دال بر فساد قرارداد انتقال عقد دانست. مفهوم مخالف ماده مذکور صرفاً به وجود مانعی در مسیر انتقال تعهدات اشاره دارد و وجود هر مانعی حاکی از بطلان نیست. از سوی دیگر ضمانت عدم قابلیت استناد نیز خاص و موردی است و تنها در مواردی می‌توان به آن قائل شد که مقنن به صراحت آن را پذیرفته باشد؛ اما در خصوص ضمانت اجرای عدم نفوذ باید اذعان داشت که این ضمانت اجرا منطبق با اصول حقوقی پذیرفته شده در مورد اصل نسبی بودن و مقررات خاص عقود فضولی است.

به عنوان جمع بندی نهایی در خصوص ضمانت اجرای عدم اخذ رضایت پیش‌خریدار یا پیش‌خریداران نسبت به قرارداد انتقال حقوق و تعهداتی که پیش‌فروشنده با ثالث منعقد می‌کند، باید قائل به تبعض صفقه شد؛ به عبارت دیگر در صورت عدم رضایت پیش‌خریدار طبق قاعده انحلال، عقد انتقال حقوق و تعهدات به یک عقد صحیح و لازم و یک عقد فاسد و باطل تجزیه می‌شود.[۲۴۶] ضابطه کلی برای صحت انحلال این است که بتوان نسبت به هر کدام از اجزای مورد معامله در صورت انفراد، عقد مستقلی واقع کرد.[۲۴۷] در خصوص انتقال حقوق و تعهدات ناشی از قرارداد پیش‌فروش نیز هر کدام از اجزای مورد معامله؛ یعنی حقوق و تعهدات به صورت انفرادی قابل معامله هستند؛ بنابراین در خصوص قرارداد انتقال حقوق و تعهدات نیز قاعده انحلال می‌تواند جاری شود. با این توضیحات در صورت عدم رضایت پیش‌خریدار، قرارداد انتقال حقوق و تعهدات در خصوص انتقال حقوق با مانعی مواجه نخواهد بود و این بخش از قرارداد صحیح است؛ اما آن بخش از قراردادِ انتقال که مفید انتقال تعهدات پیش‌فروشنده به ثالث است، به دلیل عدم رضایت پیش‌خریداران باطل و بلااثر بوده، نتیجتاً پیش‌فروشنده نسبت به تعهدات خود در قرارداد پیش‌فروش همچنان مسئول خواهد بود. بر اساس این تحلیل، قرارداد انتقال دچار تبعض صفقه می‌شود؛ از یک سو حقوق مد نظر طرفین به ثالث انتقال پیدا می‌کند و از سوی دیگر ثالث ملزم است عوض مورد توافق در قرارداد انتقال را به پیش‌فروشنده پرداخت کند؛ اما تعهدات ناشی از قرارداد پیش‌فروش از عهده پیش‌فروشنده ساقط نخواهد شد. ممکن است این ایراد مطرح شود که هر چند حقوق و تعهدات به طور مستقل نیز قابل انتقال هستند؛ اما در مسئله متنازع‌فیه تراضی طرفین به مجموع حقوق و تعهدات تعلق گرفته است و تجزیه اراده طرفین در خصوص حقوق و تعهدات مغایر با قصد مشترک طرفین است.[۲۴۸] در صورتی که احراز شود قصد طرفین به انتقال مجموع حقوق و تعهدات با قید ارتباط تعلق گرفته است، ایراد پیش‌گفته وارد خواهد بود و در چنین فرضی به واسطه مخالفت پیش‌خریدار یا پیش‌خریداران باید قائل به بطلان کل قرارداد شد؛ اما مسئله اساسی این است که در غالب موارد امکان احراز قصد مشترک طرفین وجود ندارد و می‌بایست قصد مفروض طرفین را مد نظر قرار داد. به نظر می‌رسد قصد مفروض طرفین، اراده کردن هر یک از اجزا به صورت مستقل است و «… این ادعا که عقد به مجموع صرف‌نظر از اجزا تعلق گرفته است، احتیاج به اثبات دارد زیرا در این ادعا شرط زائدی گفته می‌شود که آن، ارتباط جنبی اجزا به یکدیگر می‌باشد؛ … پر واضح است که اثبات چنین شرطی بسیار مشکل است. در صورت شک، مرجع اصل عدم ارتباط است.»؛[۲۴۹] بنابراین در صورتی که قصد واقعی طرفین قرارداد انتقال حقوق و تعهدات مشخص نباشد، بنا به اصول حقوقی در فرض عدم رضایت پیش‌خریدار یا پیش‌خریداران باید قائل به انحلال عقد بود.

گفتار دوم ـ انتقال حقوق و تعهدات قراردادی توسط پیش‌خریدار

قرارداد پیش‌فروش ساختمان برای پیش‌خریدار نیز مفید حقوق و تعهداتی است. در مورد انتقال حقوق و تعهدات از سوی پیش‌خریدار نیز فروضی که در خصوص انتقال حقوق و تعهدات توسط پیش‌فروشنده بیان کردیم، قابل طرح است. انتقال حقوق و تعهدات از سوی پیش‌خریدار به سه طریق متصور است:

فرض اول اینکه پیش‌خریدار قصد داشته باشد صرفاً حقوق ناشی از قرارداد پیش‌فروش را به شخص ثالثی انتقال دهد. با توجه به اینکه حقوق عینی و دینی پیش‌خریدار نسبت به واحد ساختمانی جزو اموال وی محسوب می‌شوند، بنا به اصل تسلیط و آزادی قراردادی پیش‌خریدار مجاز است که آن‌ها را به شخص ثالثی انتقال دهد. مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی در ماده ۱۵ پیشنهادی خود به طور عام به پیش‌خریدار نیز اجازه انتقال حقوق و تعهدات خود را داده بود؛ اما کمیسیون قضایی و حقوقی ماده پیشنهادی را نپذیرفت. با توجه به سکوت مقنن در قانون پیش‌فروش و اینکه انتقال حقوق، تصرف در دارایی پیش‌فروشنده به حساب نمی‌آید، پیش‌خریدار حتی بدون اجازه پیش‌فروشنده نیز می‌تواند حقوق خود را به دیگران انتقال دهد؛ بنابراین قرارداد انتقال حقوق پیش‌خریدار صحیح خواهد بود و مانعی در مسیر آن وجود ندارد.

فرض دوم اینکه پیش‌خریدار قصد داشته باشد صرفاً تعهدات ناشی از قرارداد پیش‌فروش را به شخص ثالثی انتقال دهد. لایحه پیش‌فروش در ماده ۲۲ صرفاً به موضوع انتقال موقعیت قراردادی پرداخته بود و در خصوص این فرض ساکت بود. مرکز پژوهش‌های مجلس با کلی‌گویی ماده مذکور مخالفت کرد و در ماده ۱۶ پیشنهادی خود مقرر داشت که در صورت انتقال تعهدات ناشی از قرارداد پیشفروش توسط پیش‌خریدار بدون اخذ رضایت پیش‌فروشنده، پیش‌خریدار و منتقل‌الیه به طور تضامنی مسئول خواهند بود. در واقع مرکز پژوهش‌ها با این پیشنهاد قصد داشت منافع پیش‌فروشنده را به بهترین وجه تأمین کند. ماده مذکور با مخالفت کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس شورای اسلامی رو به رو شد و النهایه در قانون پیش‌فروش، فرض انتقال تعهدات به صورت مستقل پیش‌بینی نشد و این فرض در قانون مسکوت ماند. در شرایط فعلی با توجه به این‌که انتقال تعهدات از سوی پیش‌خریدار دخل و تصرف در دارایی پیش‌فروشنده به حساب می‌آید، هر گونه قراردادی که متضمن اسقاط تعهد پیش‌خریدار باشد، مسلتزم قصد و رضای پیش‌فروشنده است. هر چند قصد نوعی است و انشای قرارداد انتقال تعهدات از سوی پیش‌خریدار کافی است؛ اما رضای پیش‌فروشنده شرط نفوذ این قرارداد است.

فرض سوم این است که پیش‌خریدار قصد داشته باشد تمام یا بخشی از حقوق و تعهدات خود را به شخص ثالث انتقال دهد. لایحه پیش‌فروش صرفاً این فرض را مد نظر قرار داده بود. ماده ۲۱ لایحه در خصوص چنین فرضی مقرر می‌داشت که صحت و اعتبار انتقال حقوق و تعهدات منوط به رضایت پیش‌خریداران خواهد بود. همان‌طور که پیش‌تر بیان شد، مرکز پژوهش‌ها در خصوص این ماده بیان داشت که انتقال‌دهنده که در این فرض همان پیش‌خریدار است، با منتقل‌الیه نسبت به تعهدات در برابر پیش‌فروشنده مسئولیت تضامنی خواهد داشت مگر این‌که پیش‌فروشنده به عدم مسئولیت تضامنی انتقال‌دهنده رضایت دهد. کمیسیون قضایی و حقوقی با عدول از پیشنهاد مرکز پژوهش‌ها، همان متن اولیه لایحه را با تغییرات جزئی تأیید کرد. شورای نگهبان با ماده مذکور به این دلیل که ایجاد ضمان برای منتقل‌الیه خلاف موازین شرع است، مخالفت کرد[۲۵۰] و در نهایت کمیسیون مفاد ماده مذکور را به شرحی که در ماده ۱۸ قانون پیش‌فروش درج شده است، اصلاح نمود. در ماده مذکور مقرر شده است: «در صورت انتقال حقوق و تعهدات پیش‌خریدار نسبت به واحد پیش‌فروش‌شده بدون رضایت پیش‌فروشنده، پیش‌خریدار عهده‌دار پرداخت بها یا عوض قرارداد خواهد بود.» با توجه به این‌که ماده ۱۸ قانون در صورت تخلف از مفاد آن، صرفاً تعهد به پرداخت بها یا عوض قراردادی را همچنان بر عهده پیش‌خریدار گذاشته است، این ابهام پیش‌می‌آید که اساساً در صورت عدم اخذ رضایت پیش‌فروشنده بر قرارداد انتقال حقوق و تعهدات پیش‌خریدار، چه ضمانت اجرایی مترتب خواهد شد. مداقه در ماده ۱۷ و ۱۸ حاکی از تفاوت کلام قانون‌گذار در خصوص پیش‌فروشنده و پیش‌خریدار است؛ زیرا بنا به مفهوم مخالف در ماده ۱۷، انتقال حقوق و تعهدات توسط پیش‌فروشنده بدون اخذ رضایت پیش‌خریداران با مانع رو به رو است؛ اما به موجب ماده ۱۸، در صورتی که پیش‌خریدار برای انتقال حقوق و تعهدات خود، رضایت پیش‌فروشنده را اخذ نکند، همچنان خود او نسبت به بها و عوض قراردادی در برابر پیش‌فروشنده ضامن است. با این حال با توجه به استدلالاتی که در گفتار پیشین راجع به انتقال حقوق و تعهدات از سوی پیش‌فروشنده بدون اخذ رضایت پیش‌خریداران مطرح شد، در خصوص فرض اخیر نیز باید همان ضمانت اجرایی که در خصوص پیش‌فروشنده مطرح شد؛ یعنی عدم نفوذ را پذیرفت؛ زیرا همان‌طور که گفته شد، بطلان قرارداد انتقال وجهی ندارد و ضمانت اجرای قابلیت استناد نیز با توجه به خاص بودن آن، نیازمند تصریح قانون‌گذار است و در موارد تردید نمی‌توان به این ضمانت اجرا تمسک جست. مانند فرض انتقال حقوق و تعهدات بدون اخذ رضایت پیش‌خریدار، در فرض اخیر نیز به واسطه عدم رضایت پیش‌فروشنده، قرارداد انتقال حقوق و تعهدات به یک عقد صحیح و یک عقد باطل منحل می‌شود. در خصوص انتقال حقوق، قرارداد انتقال صحیح است؛ اما آن بخش از قرارداد که ناظر به انتقال تعهدات پیش‌خریدار به ثالث است، باطل می‌باشد.

فصل هفتم

ضمانت اجراهای کیفری قانون پیش‌فروش ساختمان

قانون پیش‌فروش ساختمان با هدف سامان دادن به بخشی از روابط قراردادی مردم تصویب شده است. سیاست تقنینی شایسته در این حوزه باید مبتنی بر ضمانت اجراها و ساز و کارها غیرکیفری استوار گردد؛ اما مقنن به جای دقت نظر و تلاش بیشتر در جهت یافتن راه حلی متناسب با نظام حقوقی کشور، راه گریز را وضع ضمانت اجراهای کیفری دانسته است. این موضوع مخصوصاً در بلند مدت ناکارآمدی خود را نشان خواهد داد و لزوم قانون‌گذاری جدید در تنظیم روابط پیش‌فروش احساس خواهد شد؛ زیرا وضع ضمانت اجراهای کیفری در حوزه حقوق خصوصی برای ایجاد یک نظم قراردادی چندان راهگشا نیست. با این حال قانون پیش‌فروش ساختمان در برخی موارد به ضمانت اجرای کیفری متوسل شده است که در این فصل بدان می‌پردازیم.

مبحث اول ـ پیش‌فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی

مقنن به منظور جلوگیری از معاملات معارض و تمشیت قواعد حوزه پیش‌فروش، تنظیم سند رسمی و واگذاری حقوق و تعهدات ناشی از قرارداد پیش‌فروش را الزامی دانسته و در ماده ۲۳ قانون پیش‌فروش ساختمان برای پیش‌فروش بدون تنظیم سند رسمی ضمانت اجرای کیفری قائل شده است:

اشخاصی که بدون تنظیم سند رسمی اقدام به پیش ‌فروش ساختمان … نمایند، به حبس از نود و یک روز تا یک‌ سال یا جزاء نقدی به میزان دو تا چهار برابر وجوه و اموال دریافتی محکوم می ‌شوند.

اصل تفسیر مضیق در قوانین کیفری ایجاب می‌کند که در صورت وجود ابهام، اجمال یا سکوت قانون، تفسیر محدود به متن قانون باشد.[۲۵۱] علی‌رغم این‌که ماده سوم قانون پیش‌فروش ساختمان ظهور در مکلف بودن هر دو طرف قرارداد پیش‌فروش نسبت به تنظیم آن به صورت رسمی‌دارد؛ اما با توجه به این‌که در ماده ۲۳ قانون صرفاً تخلف پیش‌فروشنده از این تکلیف جرم انگاری شده است، بنا به اصل تفسیر مضیقِ قوانین کیفری و اصل برائت، باید قائل به این شد که تخلف پیش‌خریدار از تکلیف مندرج در ماده سوم قانون پیش‌فروش اصولاً واجد عنصر مجرمانه نیست. در ادامه به بررسی عناصر متشکله جرم مذکور می‌پردازیم.

گفتار اول ـ عنصر مادی جرم

طبق اصل ۲۳ قانون اساسی «تفتیش عقاید ممنوع‌ است و هیچ کس را نـمی‌توان به صرف داشتن عقیده‌ای مورد تعرض و مؤاخذه قرار‌ داد.» این اصل قانون اساسی حاکی از لزوم وجود عنصر مادی برای هر جرمی است.[۲۵۲] قانون‌گذار عنصر مادی جرم موضوع ماده ۲۳ قانون‌پیش‌فروش را عدم تنظیم سند رسمی به هنگام پیش‌فروش کردن ملک دانسته است و به همین اعتبار جرم مذکور از مصادیق «جرم ترک فعل» به شمار می‌آید.[۲۵۳] همچنین باید دانست که جرم مذکور از مصادیق «جرم ترک فعل محض»[۲۵۴] یا «جرم ترک فعل واقعی»[۲۵۵] است؛ به عبارت دیگر «رکن مادی این جرم را‌ امتناع‌ صرف‌ از اجرای دستور قانون‌گذار و انجام تکلیف قانونی، تشکیل می‌دهد و نیاز به نتیجه‌ ندارد‌…»[۲۵۶]

برای تحقق عنصر مادی این جرم وقوع دو رفتار الزامی است؛ اولاً طبق تعریفی که در ماده اول قانون پیش‌فروش ساختمان بیان شده است، پیش‌فروش باید محقق شده باشد؛ یعنی مالک، مستأجر یا سرمایه‌گذار متعهد به ساخت یا تکمیل واحد ساختمانی گردد و مقرر شود که یک یا چند واحد ساختمانی از ابتدا یا در حین احداث و تکمیل یا پس از اتمام عملیات ساختمانی به طرف دیگر قرارداد تملیک گردد. در همین راستا چند نکته شایان ذکر است:

بر اساس صدر ماده اول قانون پیش‌فروش مشخص می‌شود که عنوان قرارداد، نقشی در تحقق یا عدم تحقق عنصر مادی این جرم ندارد؛ بنابراین مقنن تا حدودی راه تقلب نسبت به قانون را بسته است و پیش‌فروشنده نمی‌تواند با انتخاب عنوان صلح یا بیع برای قرارداد خود از ضمانت اجرای کیفری ماده ۲۳ فرار کند.

هر چند دولت در مقدمه توجیهی لایحه پیش‌فروش ساختمان صرفاً به پیش‌فروش واحدهای مسکونی توجه نشان داده بود؛ اما مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی چنین محدودیتی را غیرموجه دانست و پیشنهاد کرد حمایت‌های این قانون پیش‌خریداران واحدهای غیرمسکونی را نیز در بر بگیرد.[۲۵۷] در همین راستا کمیسیون قضائی و حقوقی مجلس در ماده اول قانون، به طور عام تمام ساختمان‌ها با هر نوع کاربری را مشمول قواعد مندرج در این قانون دانست؛[۲۵۸] بنابراین پیش‌فروشندگان واحدهای تجاری و خدماتی نیز مشمول تکلیف مندرج در ماده سوم و ضمانت اجرای کیفری آن در ماده ۲۳ هستند.

برای تحقق عنصر مادی این جرم خاص باید عمل حقوقی پیش‌فروش طبق ماده اول صورت بگیرد. با توجه به این‌که واگذاری حقوق و تعهدات ناشی از پیش‌فروش، چه از سوی پیش‌فروشنده و چه از سوی پیش‌خریدار منطبق با تعریف پیش‌فروش در ماده اول نیست، ضمانت اجرای ماده ۲۳ در خصوص آن جاری نمی‌شود. همچنین باید توجه داشت که تعهد نسبت به انعقاد قرارداد پیش‌فروش ساختمان (قولنامه پیش‌فروش) نیز خارج از شمول ماده سه و ۲۳ قانون پیش‌فروش است.[۲۵۹] از آن‌جا که در تفسیر قوانین کیفری اصل بر تفسیر مضیق است، بنا بر اصل برائت باید قائل به این شد که واگذاری حقوق و تعهدات و همچنین تعهد به پیش‌فروش بدون تنظیم سند رسمی جرم نیست.

در مسئولیت کیفری اصل بر مسئولیت شخص حقیقی است و شخص حقوقی در صورتی دارای مسئولیت کیفری است که نماینده قانونی شخص حقوقی به نام یا در راستای منافع آن مرتکب جرمی‌شود.[۲۶۰] در مورد پیش‌فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی، باید توجه داشت امکان ارتکاب این جرم از سوی اشخاص حقوقی اعم از این‌که دولتی، عمومیِ غیردولتی یا خصوصی باشند، وجود دارد؛ البته مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی مانع مسئولیت اشخاص حقیقی مرتکب جرم نیست.

ثانیاً پیش‌فروش ساختمان باید همراه با ترک تکلیف مندرج در ماده سوم قانون پیش‌فروش باشد تا عنصر مادی جرم مذکور محقق شود. قانون پیش‌فروش ساختمان تشریفات متعددی را برای تنظیم سند رسمی الزامی کرده است؛ به نحوی که می‌توان همین تشریفات را عامل عدم اجرای قانون در اکثر نقاط کشور دانست. با توجه به عدم امکان اجرای قانون این سؤال به ذهن خطور می‌کند که آیا مجازات افرادی که بدون تنظیم سند رسمی اقدام به پیش‌فروش می‌کنند در شرایط فعلی موجه است؟

برخی دادگاه‌ها مانند شعبه ۱۰۱ دادگاه عمومی کیفری فیروزکوه (رأی شماره ۱)، شعبه ۱۰۲ عمومی کیفری اسلامشهر (رأی شماره ۲۱)، شعبه ۱۰۵ عمومی کیفری شهرستان تبریز، شعبه ششم دادگاه تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی (رأی شماره ۲۲)، شعبه ۱۲۹ دادگاه کیفری مشهد (رأی شماره ۲۳)، شعبه ۱۰۴ دادگاه عمومی جزائی شهرستان همدان، شعبه نهم دادگاه تجدیدنظر استان همدان (رأی شماره ۲۴)، شعبه ۱۱۷۷ دادگاه عمومی کیفری تهران (رأی شماره ۲۶) شعبه ۶۱ دادگاه تجدیدنظر استان تهران (رأی شماره ۲۵)، شعبه ۱۰۱ دادگاه عمومی کیفری شهرستان بانه و شعبه ۱۵ دیوان عالی کشور (رأی شماره ۲۸) اعتقاد دارند حتی در شرایط حقوقی کنونی که امکان ثبت قرارداد پیش‌فروش ساختمان در اکثر مناطق کشور وجود ندارد، در صورتی که اشخاصی نسبت به پیش‌فروش واحدهای ساختمانی اقدام کنند، به مجازات مندرج در ماده ۲۳ محکوم خواهند شد. به عنوان نمونه شعبه ۱۰۱ دادگاه عمومی کیفری فیروزکوه در خصوص دفاع متهم مبنی بر غیر ممکن بودن تنظیم سند رسمی چنین استدلال نموده است:

… هر چند زیر ساخت‌های پیش فروش رسمی در دفاتر اسناد رسمی ایجاد نشده است اما نظر به ممنوعیت پیش‌فروش غیر رسمی به موجب ماده ۲۳ از قانون پیش‌فروش ساختمان و اینکه معترض دلایل موجه و مستدلی که موجبات نقض دادنامه موصوف را ایجاب نماید ارائه ننموده است اعتراض وی را وارد [نمی‌داند] …

هر چند دادگاه‌های مذکور استدلال‌های خود برای تقویت چنین دیدگاهی را ذکر نکرده‌اند؛ اما می‌توان به شرح زیر دلایلی را در راستای این دیدگاه برشمرد:

قانون پیش‌فروش ساختمان در نظر داشته به منظور جلوگیری از انجام معاملات معارض تشریفات خاصی برای پیش‌فروش ساختمان را الزامی‌کند. با توجه به فلسفه وضع قانون، در شرایط حقوقی کنونی نیز هر چند امکان ثبت قرارداد پیش‌فروش وجود ندارد، تعقیب کیفری پیش‌فروشندگان در قالب این جرم ممکن است.

متن ماده ۲۳ قانون پیش‌فروش ساختمان به طور مطلق هر گونه پیش‌فروش در قالب سند عادی را جرم‌انگاری کرده است و مجازات مذکور در این ماده مقیَّد به هیچ قیدی از جمله امکان تنظیم سند رسمی نشده است.

علی‌رغم استدلال‌های فوق به نظر می‌رسد به لحاظ کامل نبودن عنصر مادی این جرم، تعقیب کیفری افرادی که بدون تنظیم سند رسمی اقدام به پیش‌فروش می‌کنند، صحیح نیست؛ زیرا اولاً با توجه به ملاک مواد ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی[۲۶۱] و ۵۳ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱[۲۶۲] در «جرایم ترک فعل» توانایی افراد نسبت به انجام فعلی که مورد نظر قانون‌گذار می‌باشد، شرط تحقق عنصر مادی جرم است. محققین نیز جرایم ترک فعل را این گونه تعریف کرده‌اند: «امتناع ارادی شخص از انجام فعل ایجابی‌ معین‌ که‌ قانون‌گذار در شرایط خاص مکلف را در صورت توانایی ملزم به انجام آن نموده است‌.»[۲۶۳] با توجه به این‌که در شرایط حقوقی کنونی در اکثر نقاط کشور هنوز امکان اجرای قانون پیش‌فروش به وجود نیامده است، اساساً افراد توانایی انجام فعل مد نظر قانون‌گذار را ندارند؛ بنابراین پیش‌فروش ساختمان‌ها در این مناطق به دلیل فقدان عنصر مادی اساساً جرم نیست. هم‌چنین باید اذعان داشت که تحمیل چنین امری بر پیش‌فروشندگان به منزله تکلیف به ما لایطاق است؛ زیرا از یک سو پیش‌فروش به عنوان یکی از مهم‌ترین منابع تأمین مالی سازندگان، جزو لاینفک حوزه ساختمان سازی است و از سوی دیگر به دلیل فراهم نبودن سازوکارهای قانونی، عملاً در اکثر مناطق کشور امکان ثبت رسمی قراردادهای پیش‌فروش وجود ندارد. ثانیاً با توجه به فلسفه وضع این قانون که مبارزه با معاملات معارض و حمایت از پیش‌خریدران بوده است، اطلاق ظاهری ماده ۲۳ را باید منصرف به فرضی دانست که امکان ثبت قرارداد پیش‌فروش به صورت رسمی وجود داشته باشد. چه بسا بسیاری از پیش‌فروش‌هایی که هم اکنون با سند عادی صورت می‌گیرد، عاری از انگیزه‌های مجرمانه و به نفع پیش‌خریدار باشد. دور از نظر نیست که اعمال ماده ۲۳ در شرایط موجود باعث شده است که پیش‌خریداران جرم موضوع این ماده را حربه‌ای برای مبارزه با تخلفاتِ قراردادی پیش‌فروشنده قرار دهند؛ این در حالی است که چنین امری بر خلاف فلسفه نظام عدالت کیفری و سیاست کیفری مقنن است.

برخی دادگاه‌ها نیز مانند شعبه ۱۰۳ دادگاه عمومی کیفری شهریار (رأی شماره ۲۷)، شعبه سی و هشتم دیوان عالی کشور (رأی شماره ۲۴) در شرایط فعلی نسبت به اجرای ماده ۲۳ تردید دارند. با توجه به این‌که بین دادگاه‌های تالی و عالی در خصوص این موضوع اختلاف‌نظر وجود دارد، بهتر است طبق ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲، رئیس دیوان عالی کشور یا دادستان کل کشور، نظر هیأت عمومی دیوان عالی کشور را به منظور ایجاد وحدت رویه درخواست کنند.

گفتار دوم ـ عنصر معنوی جرم

در نظام حقوقی ایران برای اولین بار ماده ۱۴۴ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ صراحتاً به عنصر روانی جرایم عمدی پرداخت. طبق ماده مذکور «در تحقق جرائم عمدی علاوه بر علم مرتکب به موضوع جرم، باید قصد او در ارتکاب رفتار مجرمانه احراز گردد. در جرائمی که وقوع آنها بر اساس قانون منوط به تحقق نتیجه است، قصد نتیجه یا علم به وقوع آن نیز باید محرز شود.» در ماده مذکور سوء نیت نسبت به رفتار، موضوع و نتیجه شرط دانسته شده است. عامدانه بودن در وهله اول به رفتار مجرمانه تعلق می‌گیرد و اگر فرد نسبت به رفتار مجرمانه عمد نداشته باشد، دیگر نوبت به قصدِ موضوع نخواهد رسید؛ زیرا قصد مجرمانه در خصوص موضوع یا نتیجه بدون قصد مجرمانه نسبت به رفتار قابل تصور نیست. در صورتی که ارتکاب جرم منوط به شروطی باشد، تحقق عنصر معنوی منوط به قرار گرفتن قصد مجرم نسبت به آن شروط نیز خواهد بود.[۲۶۴] در جرم موضوع ماده ۲۳ رفتار مجرمانه متشکل از دو رفتار که یکی سلبی و دیگری ایجابی است، می‌باشد. شاید بتوان گفت که در این جرم رفتار مجرمانه عبارت است از ترک تکلیف نسبت به تنظیم سند رسمی و شرایط و اوضاع احوال همان رابطه قراردادی ناشی از پیش‌فروش است.

طبق قاعده کلی مندرج در ماده ۱۴۴ قانون مجازات اسلامی، مرتکب جرم موضوع ماده ۲۳ باید ابتدا به ساکن نسبت به رفتار مجرمانه یعنی ترک تکلیف تنظیم سند رسمی عالم باشد. در جرایم ترک فعل مانند ماده ۲۳، «… همان‌طور که علم مرتکب به امتناع خود، شرط تحقق قصد مجرمانه است، اشتباه او نسبت به این مطلب نیز نیت مجرمانه او را زایل می‌کند. …»؛[۲۶۵] برای مثال در فرضی که پیش‌فروشنده در شرایط فعلی گمان کند به واسطه غیر ممکن بودن تنظیم سند رسمی، عدم تنظیم سند رسمی فاقد وصف مجرمانه است، به علت فقدان علم نسبت به مجرمانه بودن رفتارِ موضوع ماده ۲۳، جرم محقق نخواهد شد.

مبحث دوم ـ درج و انتشار آگهی پیش‌فروش ساختمان بدون مجوز

قانون پیش‌فروش ساختمان در خصوص تبلیغ کردن جهت پیش‌فروش ساختمان، تکالیفی برای پیش‌فروشندگان و رسانه‌ها در نظر گرفته است. تخلف از این تکالیف توسط قانون‌گذار جرم‌انگاری شده است که طی دو گفتار به آن خواهیم پرداخت.

گفتار اول ـ تکلیف قانونی رسانه‌ها

تجربه نشان داده است که کلاهبرداران و افراد سودجو رسانه‌ها را وسیله‌ای برای دستیابی به اهداف شوم خود قرار می‌دهند. در پرونده شرکت انبوه‌سازان شفق و نگین غرب قریب به یازده هزار نفر از شهروندان تهرانی غالباً از طریق تبلیغات اغوا کننده‌ای که در جراید و رسانه‌ها منتشر شده بود، در دام پیش‌فروشندگانِ قلابی افتادند.[۲۶۶] مقنن به هنگام تدوین قانون پیش‌فروش ساختمان با امعان نظر به این امر، در ماده ۲۱ مقرر داشته است:

…مطبوعات و رسانه ها قبل از دریافت مجوز یادشده حق درج و انتشار آگهی پیش‌فروش را ندارند. در غیر این صورت به توقیف به مدت حداکثر دو ماه و جزاء نقدی از ده میلیون (۰۰۰/۰۰۰/۱۰) ریال تا یک‌صد میلیون (۰۰۰/۰۰۰/۱۰۰) ریال و در صورت تکرار به حداکثر مجازات محکوم خواهند شد.

طبق ماده مذکور درج و انتشار آگهی در مطبوعات یا سایر رسانه‌ها رفتار مجرمانه محسوب می‌شود؛ اما به دلیل اجمالِ مفاد این ماده، در خصوص این‌که چه شرایط و اوضاع و احوالی از سوی مقنن برای تحقق جرم مذکور شرط است، تردید وجود دارد. مسلماً برای کامل شدن بخش دوم ماده ۲۱ باید عبارتی را در تقدیر گرفت و در این خصوص چهار تفسیر قابل بررسی است؛ اول این‌که مراد مقنن از عبارت «قبل از دریافت مجوز یادشده»، قبل از دریافت مجوز یاد شده از سوی پیش‌فروشنده است؛ بنابراین شرایط و اوضاع و احوال این جرم صرفاً محدود به عدم دریافت مجوز از سوی پیش‌فروشنده است. به عبارت دیگر تنها در صورتی جرم موضوع ماده ۲۱ تحقق پیدا می‌کند که پیش‌فروشنده برای انتشار آگهی، مجوز اخذ نکرده باشد و رؤیت یا عدم رؤیت مسئولان رسانه‌ها موضوعیت ندارد. این دیدگاه علی‌الخصوص با توجه به این‌که در بخش نخست ماده ۲۱ مراد از تکلیف اخذ مجوز متوجه پیش‌فروشنده بوده است، تقویت می‌شود؛ زیرا می‌توان ادعا کرد که مقنن به قرینه معنوی و با توجه به قراین موجود در بخش نخست ماده، عبارت از سوی پیش‌فروشنده را در صدر بخش دوم ماده ۲۱ حذف کرده است. دوم این‌که مراد مقنن از عبارت مذکور، قبل از رؤیت مجوز یاد شده از سوی رسانه‌ها است. به بیان دیگر باید عبارت «از سوی رسانه‌ها» را پس از عبارتِ «قبل از دریافت مجوز یادشده» در تقدیر گرفت؛ بنابراین شرایط و اوضاع و احوال این جرم صرفاً محدود به عدم رؤیت مجوز از سوی رسانه‌ها است؛ زیرا فلسفه وضع قانون، مجازات کردن رسانه‌هایی است که از حکم ماده ۲۱ تخلف می‌کنند و اهمیتی ندارد که در عالم واقع پیش‌فروشنده موفق به اخذ مجوز شده است یا خیر. این دیدگاه علی‌الخصوص با توجه به جرم انگاریِ مستقلِ عدم دریافت مجوز از سوی پیش‌فروش در ماده ۲۳ تقویت می‌شود. به عبارت دیگر یک بار مقنن در ماده ۲۳، پیش‌فروش بدون دریافت مجوز را جرم انگاری کرده و در ماده ۲۱ صرفاً به دنبال مجازات کردن رسانه‌هایی است که بدون رؤیتِ مجوزِ پیش‌فروشنده اقدام به انتشار آگهی می‌کنند. سوم این‌که مراد مقنن از عبارت مذکور را هر دو موردِ پیشین به صورت توأمان بدانیم؛ یعنی شرایط و اوضاع و احوال این جرم عدم دریافت مجوز از سوی پیش‌فروشنده و عدم رؤیت مجوز از سوی رسانه‌ها به صورت توأمان است؛ به عبارت دیگر برای تحقق عنصر مادی این جرم نه تنها عدم دریافت مجوز از سوی پیش‌فروشنده، بلکه عدم رؤیت مجوز توسط رسانه‌ها نیز شرط است. چهارم این‌که مراد مقنن از عبارت مذکور را هر دو مورد به صورت جداگانه بدانیم؛ یعنی شرایط و اوضاع و احوال این جرم عدم دریافت مجوز از سوی پیش‌فروشنده یا عدم رؤیت مجوز از سوی رسانه‌ها است.

در میان تفسیر‌های فوق، تفسیر سوم بیش‌تر از همه به نفع متهم است؛ اما این تفسیر مقرون به صواب نیست؛ زیرا اولاً تفسیر مذکور بر خلاف استنباط عرفی از الفاظ این ماده است و ثانیاً نسبت به سایر تفاسیر (جز تفسیر چهارم) مستلزم در تقدیر گرفتن الفاظ بیشتری است؛ در حالی که اصل بر عدم تقدیر است.

به نظر می‌رسد با توجه به این‌که اولاً عبارت «دریافت مجوز» در صدر بخش اخیر ماده ۲۱ ظهور در این دارد که صرفاً عدم دریافت مجوز از سوی پیش‌فروشنده جزو شرایط و اوضاع و احوال لازم برای تحقق عنصر مادی این جرم است؛ زیرا توجه مقنن در بخش نخست ماده ۲۱ به دریافت مجوز از سوی پیش‌فروشنده، حاکی از آن است که در بخش دوم این ماده نیز مراد از دریافت مجوز، رؤیت مجوز از سوی رسانه‌ها نیست؛ بلکه دریافت مجوز از سوی پیش‌فروشنده موضوعیت دارد. ثانیاً فلسفه تقنین این ماده جلوگیری از سوء استفاده افراد متقلب بوده است. اخذ مجوز از سوی پیش‌فروشنده این مقصود را حاصل می‌کند و رؤیت مجوز توسط رسانه‌ها طریقیت دارد؛ بنابراین به صرف این‌که ثابت شود پیش‌فروشنده مجوز انتشار آگهی داشته است، رسانه‌ها نیازی به اثبات رؤیت مجوز توسط خود ندارند. با وجود این به نظر می‌رسد وزارتخانه های دادگستری و راه و شهرسازی و سازمان ثبت اسناد و املاک کشور متمایل به تفسیر چهارم بوده‌اند؛ زیرا در ماده ۲۰ آیین‌نامه اجرایی قانون پیش‌فروش ساختمان، مقرر گردیده است:

رسانه‌های جمعی جهت انتشار آگهی پیش فروش ساختمان مکلف‌اند مجوز انتشار مربوط را از درخواست کننده آگهی مطالبه کنند و شماره، مشخصات و اطلاعات مندرج در مجوز و مرجع صادر کننده مجوز را در متن آگهی قید نمایند و الا طبق ماده (۲۱) قانون اقدام خواهد شد.

قید «و الا» در بخش اخیر ماده ۲۰ آیین‌نامه حکایت از این دارد که عدم مطالبه (رؤیت) یا عدم درج مشخصاتِ مجوز در متن آگهی به نحو بدلی سبب اعمال شدن مجازات مندرج در ماده ۲۱ قانون خواهد شد؛ این در حالی است که به نظر می‌رسد اولاً ظاهر ماده ۲۱ منطبق با تفسیر اول است. در متن قانون تنها انتشار آگهی بدون دریافت مجوز از سوی پیش‌فروشنده جرم‌انگاری شده است و صرف عدم رؤیتِ مجوز یا عدم درج مشخصات، جرم انگاری نشده است. ثانیاً در صورت تردید باید اصل تفسیر به نفع متهم را جاری دانست و از آن‌جا که تفسیر اول نسبت به تفسیر چهارم بیشتر به نفع متهم است؛ بنابراین باید اراده مقنن را معطوف به آن تعبیر کرد. در صورت پذیرش این دیدگاه قضات دادگاه‌ها می‌بایست بر اساس قاعده تفسیرِ مضیقِ قوانین کیفری، اصل قانونی بودن جرم و مجازات[۲۶۷] و با عنایت به اصل ۱۷۰ قانون اساسی[۲۶۸] از اجرای ماده ۲۰ آیین‌نامه که به موجب آن اقدام به جرم‌انگاری دو رفتار جدید (عدم رؤیت مجوز انتشار آگهی توسط رسانه ها و عدم درج مشخصات مجوز در آگهی منتشر شده) شده است، خودداری کنند.

گفتار دوم ـ تکلیف پیش‌فروشندگان

قانون‌گذار به منظور جلوگیری از کلاهبرداری و سوء استفاده افرادِ متقلب، در ماده ۲۱، پیش‌فروشنده را مکلف به اخذ مجوز و ارائه آن به رسانه‌ها کرده است. در ماده ۲۳ قانون، درج و انتشار آگهی بدون اخذ مجوز جرم‌انگاری شده است و میزان مجازات آن مساوی با جرم پیش‌فروش بدون تنظیم سند رسمی است.

قانون‌گذار در ماده ۲۳ قانون پیش‌فروش ساختمان به واسطه عبارت «درج یا انتشار آگهی» به صورت بدلی اقدام به جرم‌انگاری درج و انتشار آگهی کرده است؛ بنابراین علی‌القاعده می‌بایست از نظر قانون‌گذار بین درج و انتشار تفاوت وجود داشته باشد. با توجه به سابقه تقنینی این ماده مشخص می‌شود که در ماده ۲۶ لایحه پیش‌فروش، ماده ۲۰ پیشنهادی مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی و ماده ۱۸ مصوبه کمیسیون عمران مجلس شورای اسلامی، تنها درج آگهی بدون دریافت مجوز جرم‌انگاری شده بود؛ اما کمیسیون قضائی و حقوقی مجلس عقیده داشت که باید انتشار آگهی بدون مجوز نیز جرم‌انگاری شود. شایان ذکر است که در خصوص ماده ۲۱ قانون پیش‌فروش ساختمان تمام مراجع پیش‌گفته متفق القول بودند که درج و انتشار آگهی توسط رسانه‌ها جرم است و هیچ مرجعی پیشنهاد نداده بود که مجازات رسانه‌ها محدود به فرض درج آگهی گردد.

به قرینه صدر ماده ۲۱ قانون پیش‌فروش ساختمان، مراد از «درج آگهی» در ماده ۲۳، تبلیغ کردن پیش‌فروش در رسانه‌هایی است که به طور متداوم انتشار می‌یابند و صرف درج در آن‌ها به منزله انتشار آگهی نیز محسوب می‌شود. احتمالاً هدف کمیسیون قضائی از تصریح به انتشار در ماده ۲۳ گسترش حوزه شمول قانون به مواردی بوده است که در آن پیش‌فروشنده با اقداماتی همچون توزیع تراکت بدون تمسک به رسانه‌های متداول رأساً نسبت به انتشار آگهی اقدام می‌کنند.

مبحث سوم ـ تنظیم قرارداد پیش‌فروش توسط مشاورین املاک

یکی از مهم‌ترین اهداف قانون‌گذار که در فرایند تدوین قانون پیش‌فروش به آن توجه داشته، جلوگیری از سوء استفاده در حوزه پیش‌فروش بوده است و شاید مهم‌ترینِ این سوء استفاده‌ها، پیش‌فروش یک واحد ساختمانی به چند پیش‌خریدار می‌باشد. قانون پیش‌فروش ساختمان به منظور جلوگیری از معاملات معارض در حوزه پیش‌فروش ساختمان مقرر داشته که کلیه قراردادهای پیش‌فروش در دفاتر اسناد رسمی تنظیم گردد تا از این طریق امکان معامله متعدد نسبت به یک واحد ساختمانی سلب گردد.

در مباحث گذشته دیدیم که قانون پیش‌فروش ساختمان، تنظیم قرارداد پیش‌فروش بدون تنظیم سند رسمی را جرم انگاری کرده است. با توجه به این‌که قرارداد پیش‌فروش معمولاً در دفاتر مشاور املاک به صورت عادی تنظیم می‌گردد، قانون صرفاً به جرم انگاری اقدام پیش‌فروشنده اکتفاء ننموده؛ بلکه اقدام مشاورین املاک در تنظیم قرارداد پیش‌فروش ساختمان را نیز موجب محکومیت انضباطی ایشان دانسته است.

ماده ۲۴ قانون پیش‌فروش ساختمان مقرر می‌دارد: «مشاوران املاک باید پس از انجام مذاکرات مقدماتی، طرفین را جهت تنظیم سند رسمی قرارداد پیش‌فروش به یکی از دفاتر اسناد رسمی دلالت نمایند و نمی‌توانند رأساً مبادرت به تنظیم قرارداد پیش‌فروش نمایند. در غیر این صورت برای بار اول تا یک‌سال و برای بار دوم تا دو سال تعلیق پروانه کسب و برای بار سوم به ابطال پروانه کسب محکوم می‌شوند.» این ماده سه موضوع را بیان داشته است:

تنظیم قرارداد پیش‌فروش ساختمان توسط مشاورین املاک ممنوع است و تخلف محسوب می‌گردد. قانون پیش‌فروش ساختمان به نوعی مشاورین املاک و دفاتر اسناد رسمی را در عرض یکدیگر دانسته و تنظیم قرارداد پیش‌فروش ساختمان را تنها در صلاحیت دفاتر اسناد رسمی قرار داده است.[۲۶۹]

مجازات تخلف مشاوران املاک از تکلیف مندرج در ماده ۲۴ قانون پیش‌فروش، برای بار اول یک سال تعلیق پروانه کسب مشاور املاک و بار دوم دو سال و در مرتبه سوم، ابطال پروانه کسب خواهد بود. ماده مذکور در خصوص چگونگی و مرجع صالح برای رسیدگی به تخلف مشاوران تعیین تکلیف نکرده است. آیین‌نامه اجرایی این قانون نیز در این خصوص کاملاً ساکت است. با توجه به مجازات تعیین شده، به نظر می‌رسد این ماده بیانگر یک تخلف صنفی از جانب مشاورین املاک است که طبق ماده ۳۰ قانون نظام صنفی مصوب ۱۲/۰۶/۱۳۹۲ می‌بایست توسط اتحادیه‌های مشاورین املاک رسیدگی شود؛ اما با توجه به اینکه در حوزه حقوق عمومی اصل بر عدم صلاحیت نهادها و مقامات است،[۲۷۰] وظایف و اختیارات اتحادیه‌ها در قانون نظام صنفی می‌بایست به صورت حصری تفسیر شود و از آن‌جا که هیچ مقرره عامی به اتحادیه اجازه نداده است که نسبت به تخلفات خارج از این قانون تصمیم‌گیری کنند، اجرای ماده ۲۴ قانون پیش‌فروش از سوی نهاد مذکور با اشکال مواجه است. شایان ذکر است که در عمل نیز اتحادیه‌های مشاورین املاک از اجرای ماده مذکور امتناع می‌ورزند. در شرایط فعلی به نظر می‌رسد با توجه به اینکه در صورت تردید در تعیین مراجع صلاحیت‌دار، اصل بر صلاحیت عام دادگاه‌های دادگستری است،[۲۷۱] ماده ۲۴ تنها از طریق دادگاه قابل اجرا باشد.

مشاورین املاک می‌توانند مذاکرات مقدماتی میان طرفین قرارداد را سامان دهند. یافتن طرف مقابل در قرارداد، ارائه اطلاعات و مشخصات هر ملک و ساختمان، خدمتی است که مشاورین املاک ارائه می‌دهند. ماده ۲۴ قانون پیش‌فروش ساختمان، مشاوران املاک را از انجام چنین اقداماتی منع نمی‌کند و صرفاً ایشان را مکلف می سازد پس از انجام مذاکرات میان طرفین قرارداد پیش‌فروش و بعد از حصول توافق، ایشان را برای تنظیم قرارداد به یکی از دفاتر اسناد رسمی رهنمون سازند. برخی از مشاوران املاک با استناد به صدر ماده ۲۴ ادعا دارند که مکتوب کردن مذاکرات مقدماتی به موجب قانون منعی ندارد و با استفاده از این راه‌کار قصد دارند نقش خود در فرایند پیش‌فروش را باز یابند.[۲۷۲] در صورتی که مراد مشاوران املاک از مکتوب کردن مذاکرات مقدماتی، تقلب نسبت به قانون و تنظیم قرارداد پیش‌فروش باشد، مسلماً می‌بایست ضمانت اجرای ماده ۲۴ در مورد آن‌ها اعمال گردد؛ اما اگر مراد آن‌ها تنظیم قولنامه یا صورت جلسه‌ای مبنی بر انجام مذاکرات مقدماتی باشد، چنین اقدامی مشمول ماده ۲۴ نخواهد بود.

رویه قانون پیش‌فروش ساختمان در ماده ۲۴، محل نقد است؛ زیرا علی‌رغم این‌که قانون مذکور متضمن نوآوری‌ها و ابداعاتی است و اجرای آن در سطح جامعه مستلزم وجود یک نهاد پیگیر و هماهنگ‌کننده است، قانون پیش‌فروش نهادی را برای تحقق این مهم پیش‌بینی نکرده است. شاید بتوان ادعا کرد که بهترین نهاد برای هدایت و ایجاد هماهنگی بین دستگاه‌های مجری این قانون مشاورین املاک هستند. با این حال قانون پیش‌فروش به نقش اساسی مشاورین املاک در فرآیند معاملات اموال غیرمنقول بی توجه بوده است. طبق ماده ۲۴ قانون پیش‌فروش ساختمان مشاورین املاک حق انعقاد هیچ‌گونه قراردادی در خصوص پیش‌فروش املاک را ندارند و پس از انجام مذاکرات مقدماتی باید طرفین را به دفترخانه ارشاد کنند؛ اما مشاورین املاک سرسختانه با اجرای این تکلیف مخالفت می‌ورزند. مهم‌ترین علت مخالفت مشاورین املاک با اجرایی شدن قانون پیش‌فروش ساختمان، دشواری در اخذ حق‌الدلالی در صورت اجرایی شدن قانون پیش‌فروش ساختمان است؛ زیرا طبق ماده ۲۴ مشاورین املاک نمی‌بایست هیچ‌گونه قراردادی در خصوص پیش‌فروش منعقد کنند و مکلف هستند برای انعقاد قرارداد طرفین را به دفترخانه اسناد رسمی ارشاد کنند. این موضوع به دو دلیل مانع بزرگی بر سر راه اخذ حق الدلالی است: اولاً با توجه به طولانی بودن فرآیند ثبت انتقال در دفترخانه ممکن است طرفین قرارداد قبل از مراجعه به دفترخانه از توافقِ شفاهی صورت گرفته در بنگاه معاملات ملکی عدول کنند؛ این در حالی است که طبق ماده ۳۴۸ قانون تجارت، مشاورین املاک در صورتی مستحق دریافت اجرت هستند که قرارداد به وساطت آن‌ها تمام شده باشد. ثانیاً ماده ۲۴ فرصت کافی را برای فرار طرفین از پرداخت حق الدلالی فراهم خواهد کرد؛ زیرا طرفین قرارداد به راحتی می‌توانند پس از آشنایی با یکدیگر به دفترخانه اسناد رسمی مراجعه کنند و بدون پرداخت حق الدلالیِ مشاور املاک، قرارداد منعقد کنند.

قانون‌گذار به منظور تضمین اجرای قانون پیش‌فروش از سوی مشاورین املاک، برای تخلف از تکلیف مندرج در ماده ۲۴ ضمانت اجرای شبه صنفی تعیین کرده است؛ اما از آن‌جایی که از یک سو اتحادیه مشاورین املاک به لحاظ مخالفت با اجرای قانون پیش‌فروش، انگیزه مقابله با چنین تخلفی را ندارد و از سوی دیگر مراجع دادگستری نیز به لحاظ شبه صنفی بودن تخلف موضوع ماده ۲۴، نسبت به اجرای ضمانت اجرای این ماده تردید دارند،[۲۷۳] به نظر می‌رسد حتی با فرض اجرای صحیح قانون پیش‌فروش نیز این ماده متروک واقع شود؛ البته شایان ذکر است طبق ماده ۱۲۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ امکان تعقیب کیفری مشاورین املاک از باب معاونت در جرمِ پیش‌فروش بدون تنظیم سند رسمی، همچنان باقی است.

با توجه اینکه اولاً مشاورین املاک نقش مهمی در فرایند انعقاد معاملات حوزه ملک و ساختمان دارند و ثانیاً آگاهی طرفین قرارداد نسبت به قوانین و عرف معاملاتی از طریق مشاورین املاک حاصل می‌گردد؛ لازم است که در اصلاح قانون پیش‌فروش ساختمان، نقش و منافع مشاورین املاک در نظر گرفته شود. در چند دهه اخیر شاهد اختلاف دیدگاه های بسیار جدی، پیرامون اعتبار و اثر قرارداد های نقل و انتقال اموال غیر منقول به موجب سند عادی هستیم؛ قانون ثبت و اصلاحات آن، به ویژه مواد ۲۲ و ۴۸ قانون ثبت و اظهارنظر شورای نگهبان در این خصوص، ماده ۶۲ قانون احکام دائمی برنامه های توسعه کشور مصوب ۱۳۹۵ و تغییرات متن آن در طول فرایند تصویب و اختلاف‌نظر هایی که در آرای قضایی صادره و نظرات حقوقدانان دیده می‌شود، همگی بیانگر مبسوط بودن باب بحث و تبادل نظر می‌باشد. هم اکنون جایگاه مشاورین املاک و دفاتر اسناد رسمی در روند عرفی معاملات اموال غیرمنقول مشخص است. مجلس شورای اسلامی تلاش‌هایی در جهت بها دادن هر چه بیشتر به اسناد رسمی در تنظیم قرارداد های اموال غیر منقول داشته است که به نظر می‌رسد این تلاش ها بر اساس نظریات شورای نگهبان و عرف تجاری شکل گرفته در میان مردم تا حدودی ناکام مانده است. ماده ۲۴ قانون پیش‌فروش ساختمان در واقع تلاش دیگری در این راستا می‌باشد؛ اما اولاً در نظر گرفتن ضمانت اجرای کیفری به هیچ عنوان نمی‌تواند کارکردهای ضمانت اجرای مدنی در این حوزه را داشته باشد. ثانیاً متفاوت بودن مقررات تنظیم قرارداد پیش‌فروش ساختمان با دیگر قراردادهای اموال غیر منقول موجه به نظر نمی‌رسد.

نتیجه گیری

با توجه به سوءاستفاده‌ها و مشکلات متعددی که در حوزه پیش‌فروش ساختمان‌ها پدید آمد، شورای توسعه قضایی تصمیم گرفت لایحه‌ای در خصوص تنظیم مقررات حوزه پیش‌فروش تدوین کند، لایحه مذکور پس از تصویب در هیأت دولت و مناقشات فراوان بین مجلس و شورای نگهبان سرانجام در سال ۱۳۸۹ به تصویب رسید. از آغازین روزهای تصویب این قانون موافقت‌ها و مخالفت‌های بسیار جدی نسبت به قانون مزبور مطرح شد. هر چند مقنن تلاش داشت به واسطه تصویب این لایحه تا حد ممکن تمامی ابعاد مربوط به پیش‌فروش ساختمان را مد نظر قرار بدهد و گام‌های موثری در جهت حل معضلات این حوزه بردارد؛ اما اجرای این قانون با پیچیدگی‌ها و موانع بسیاری مواجه شد تا آن‌جا که با گذشت قریب به شش سال از تاریخ تصویب آن، همچنان در هیچ نقطه‌ای از کشور به طور کامل اجرایی نشده است. علاوه بر این‌که عدم اجرای قانون باعث شده است تا بازار پیش‌فروش دچار آشفتگی باشد، بسیاری از ابعاد قانون پیش‌فروش نیز همچنان مبهم است. بنا به عقیده بسیاری از متخصصین، قانون پیش‌فروش ساختمان در موارد متعددی واجد نکات مثبتی برای حل چالش‌های این حوزه است؛ اما تلفیق غلط دیدگاه‌های دست اندر کاران، در نظر نگرفتن چگونگی فعالیت های اقتصادی و رویه‌های عملی و همچنین عدم توجه به واقعیت‌های اجرایی کشور، سبب شده است که نتوانیم از قانون‌پیش فروش ساختمان، به عنوان یک قانون موفق و کارآمد یاد کنیم. اگرچه برخی افراد در مقام دفاع از قانون برآمده‌اند؛ ولی عدم اجرای آن یکی از مهم‌ترین دلایل مخالفان برای اثبات ناکارآمدی به شمار می‌آید. همچنین باید توجه داشت که صرف اجرای ظاهری قانون پیش‌فروش در برخی شهرستان‌ها به دلیل محقق نکردن اهدافی که قانون پیش‌فروش ساختمان بر اساس آن تدوین شده کافی نیست و حتی در این موارد نیز باید در انتظار بروز ابهامات و مشکلات ناشی از اجرای قانون بود که در رساله حاضر به بسیاری از آن‌ها اشاره شده است.

هر چند با بررسی ابعاد قانون پیش‌فروش ساختمان باید پذیرفت که این قانون اشکالات بزرگی دارد؛ اما کنار نهادن آن به طور کلی و نگارش یک قانون جدید نیز اشتباهی فاحش و نامعقول است. به منظور رفع اشکالات موجود، در وهله نخست می‌بایست اهدافی که مقنن در تصویب قانون مد نظر داشته و سازوکارهایی که با توسل به آن‌ها در جهت نیل به اهداف خود گام برداشته بررسی شود تا نگرش جامعی نسبت به قانون فعلی حاصل گردد. در وهله بعد با توجه به انتقاداتی که به قانون وارد است، پیشنهادات اصلاح مطرح شود.

الف) اهداف قانون پیش فروش ساختمان و راهکار های نیل به آن‌ها

ممانعت از انتقال متعدد یک واحد ساختمانی

پیش‌فروش یک واحد ساختمانی به اشخاص متعدد که تبعاً منجر به عدم وصول ایادی متعاقبه به مقصود خود می‌شود، مهم‌ترین چالشی است که لزوم تنظیم مقررات حوزه پیش‌فروش ساختمان را ایجاب کرده و بدین لحاظ هدف مذکور به صراحت در مقدمه توجیهی لایحه پیش‌فروش مورد توجه واقع شده است. قانون پیش‌فروش ساختمان به واسطه الزامی کردن ثبت قرارداد پیش‌فروش ساختمان و همچنین جرم انگاری مخالفت با این تکلیف صرفاً به دنبال پیش‌گیری از پیش‌فروش متعدد واحد ساختمانی به افراد متعدد است و از تعیین ضمانت اجرای وضعی برای معاملات معارض استنکاف کرده است. این مسئله باعث شده است بنا به دکترین غالب در نظام حقوقی کنونی ایران که مبتنی بر معتبر دانستن قراردادهای مقدم تنظیم شده در قالب سند عادی نسبت به قراردادهای مؤخر تنظیم شده در سند رسمی است، هدف اساسی قانون پیش‌فروش یعنی ممانعت از انتقال متعدد یک واحد ساختمانی به درستی محقق نشود. شایان ذکر است که در شرایط فعلی حتی ضمانت اجرای کیفری قانون نیز به دلیل عدم اجرای قانون در اکثر نقاط کشور، بازدارنده نیست. [در فصول پنجم و هفتم این موضوع بیشتر مورد بررسی قرار گرفت.]

کاهش مراجعات به دادگستری

حجم بالای پرونده‌های جاری دادگستری سبب شده است که در سال های اخیر مجلس شورای اسلامی توجه خود را معطوف به قوانین کند که نیازمند مداخله قضایی نباشند. مقنن در قانون پیش‌فروش ساختمان نیز با الزامی کردن داوری در قراردادهای پیش‌فروش و همچنین پیش‌بینی سازوکارهای خاصی که از طریق دفاتر اسناد رسمی و غیره صورت می‌پذیرد، تلاش داشته است که مراجعه مردم به دادگستری را کاهش دهد. هر چند راهکارهای مذکور ممکن است رجوع به محاکم را کاهش دهد؛ اما ابهامات فراوانی که در خصوص این ساز و کارها وجود دارد، سبب خواهد شد حتی با فرض تنظیم قرارداد پیش‌فروش در چارچوب این قانون اجرای چنین سازوکارهایی در عمل با مشکل مواجه شود که در این صورت منجر به تراکم مجدد دعاوی در دادگاه‌ها خواهد شد یا این‌که سازوکارهای مذکور به نحو ناعادلانه‌ای اجرا شوند که در این صورت نیز سبب افزایش نارضایتی مردم خواهد شد. [مبحث دوم فصل سوم و در مباحثی ذیل فصل دوم بدین موضوع پرداخته شده است.]

پیشگیری از بروز اختلافات در خصوص اوصاف واحد پیش فروش شده

با توجه به این‌که موضوع قرارداد پیش‌فروش ساختمان به هنگام انعقاد قرارداد هنوز به وجود نیامده است و اوصاف آن قابل کشف نیست، کیفیت ایفای تعهد از سوی پیش‌فروشنده نقش مهمی در قرارداد پیش‌فروش دارد. این مسئله ممکن است باعث بروز اختلافات زیادی بین طرفین قرارداد شود و رضایت‌مندی از قرارداد پیش‌فروش ساختمان را تحت تأثیر قرار دهد. قانون پیش‌فروش ساختمان از طریق الزامی دانستن درج مشخصات کامل واحد ساختمانی و همچنین صدور سند جدید تحت عنوان شناسنامه فنی مستقل برای هر واحد ساختمانی به دنبال پیشگیری از بروز نزاع در مورد اوصاف واحد پیش‌فروش شده است. [گفتار دوم مبحث اول فصل سوم این موضوع و چالش های پیرامون آن را بررسی می نماید.]

جلوگیری از تخلفات پیش فروشنده در انجام تعهدات

قانون پیش‌فروش ساختمان به منظور جلوگیری از تخلفات پیش‌فروشندگان اولاً انجام امور مقدماتی همانند اخذ مجوز انتشار آگهی، پروانه ساختمان و انجام عملیات پی ساختمان و غیره را لازم دانسته است و ثانیاً ضمانت اجراهایی برای تخلفات ایشان در نظر گرفته است و ثالثاً به موجب ماده ۱۳ و ۱۴ سازوکارهایی در جهت تقویت موضع پیش‌خریدار در صورت تخلف احتمالی پیش‌بینی نموده است. علی‌رغم تمامی این تمهیدات با توجه به ایرادات تحلیلی و اجرایی که در متن قانون وجود دارد و همچنین تغییراتی که به حسب اظهارنظر شورای نگهبان در قانون ایجاد شده است؛ حصول این هدف در چارچوب قانون فعلی محل تردید است. [گفتار دوم مبحث اول فصل ششم و مبحث دوم فصل ششم، گفتار اول مبحث سوم فصل دوم و همچنین شماره های ۳۰، ۳۱، ۴۶، ۹۶، ۱۰۶، ۱۲۳ تا ۱۲۹ به این موضوعات پرداخته است.]

ب) انتقادات وارد بر قانون پیش فروش ساختمان

عدم وجود سیاست تقنینی واحد

قانون پیش‌فروش ساختمان محصول لایحه‌ای است که به سفارش شورای توسعه قضایی تدوین شده و پس از بررسی در کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس و شورای نگهبان تغییرات عمده‌ای را متحمل شده است. متأسفانه ماحصل کار از انسجام و یک‌پارچگی کافی برخوردار نیست و هر یک از نهادهای درگیر در این فرآیند تحلیل حقوقی متفاوتی از موضوع داشته‌اند و و یک فهم مشترک بر تدوین قانون حاکم نبوده است. مداخله در حوزه قراردادها، آن‌هم در حوزه‌ای که نقش مهمی در اقتصاد کشور دارد، نیازمند یک سیاست تقنینی واحد، دقیق و هنرمندانه است؛ زیرا چنان‌چه نحوه و میزان مداخله دولت در حوزه‌ی قراردادهای خصوصی به صورت دقیق و واحدی تعیین نگردد، شاهد احساس نیازهای زود هنگام برای تجدیدنظر در خصوص قانون خواهیم بود و همچنین ثبات اقتصادی به شدت تهدید خواهد شد. [رجوع کنید به شماره‌های: ۶، ۹، ۱۸، ۲۱، ۲۷، ۱۵۸]

تعدد مجریان قانون و عدم مشخص بودن متولی اصلی

قانون پیش‌فروش ساختمان نیازمند سازوکارهای نسبتاً پیچیده اجرایی است که نه تنها نیازمند همکاری ارکان مختلف قوه مجریه می‌باشد؛ بلکه مساعدت جدی ارگان‌هایی خارج از قوه مجریه را نیز لازم دارد. به عبارت دیگر مهم‌ترین مشکل این قانون متعدد بودن مراجعی است که در فرایند اجرای این قانون دخیل هستند. علاوه بر این دور از نظر نیست که اجرای قانون مذکور نیازمند همکاری بخش خصوصی و جلب نظر آن‌ها که امر نیز در قانون مورد توجه واقع نشده است. پیچیده بودن فرایندهای قانون پیش‌فروش باعث شده است که علاوه بر متعدد بودن مراجع، با تعدد دستورالعمل‌ها و آیین‌نامه‌ها نیز مواجه باشیم. برای تکمیل چارچوب تقنینی این قانون تصویب آیین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌های متعددی لازم است که هنوز هم برخی از آن‌ها به تصویب نرسیده است. آیین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌های مورد نیاز برای اجرای این قانون که برخی از آن‌ها هنوز به تصویب نرسیده است عبارتند از: «۱٫ آیین‌نامه اجرایی قانون: مصوب هیأت دولت (با تایید رئیس قوه قضائیه) ۲٫ دستورالعمل انتشار آگهی پیش فروش ساختمان: وزارت راه و شهرسازی ۳٫ دستورالعمل نحوه صدور شناسنامه فنی: وزارت راه و شهرسازی ۴٫ صدور شناسنامه فنی: شهرداری‌ها ۵٫ دستورالعمل صدور بیمه نامه موضوع ماده نهم قانون: بیمه مرکزی ۶٫ دستورالعمل افتتاح حساب امانی: بانک مرکزی و وزارت راه و شهرسازی ۷٫ فرایند ثبت قراردادهای پیش‌فروش ساختمان: اداره ثبت اسناد و املاک کشور و کانون سردفتران کشور. ۸٫ برخورد با مشاورین املاک متخلف: اتحادیه مشاورین املاک و قوه قضائیه. ۹٫ اطلاع رسانی به مردم: وزارت راه و شهرسازی و وزارت دادگستری و وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی با همکاری صدا و سیما ۱۰٫ همکاری سازمان نظام مهندسی کشور ۱۱٫ آیین‌نامه اجرایی ماده ۲۰ قانون پیش‌فروش: مصوب هیأت دولت (پیشنهاد وزارت راه و شهرسازی و وزارت دادگستری) ۱۲٫ دستورالعمل مربوط به قبوض اقساطی موضوع بند ششم ماده دو: سازمان ثبت اسناد و املاک کشور.»

مقابله با عرف موجود به جای هدایت آن

با توجه به عرف رایج در معاملات ساختمانی نقش مشاورین املاک در این معاملات اساسی است. در چنین وضعیتی عاقلانه نیست قانونی که به دنبال اصلاح این روابط است، در صدد حذف مشاورین املاک از این چرخه باشد و بدین واسطه ایشان را به سرسخت‌ترین مخالفین خود تبدیل کند. حوزه قراردادها در هر جامعه‌ای ریشه در عرف‌ها و سنت‌های تجاری دارد و هر قانون تنظیم‌کننده‌ای باید در درجه اول تنقیح قواعد حاکم بر این عرف باشد و در درجه بعد با مداخله آمرانه که قاعدتاً می‌بایست مضیق باشد، محدودیت‌هایی را به منظور تنظیم بازار وضع کند. نظام قانون‌گذاری کشور باید توجه داشته باشد که نظام حقوقی باید درصدد تسهیل فعالیت‌های اقتصادی مردم عمل کند؛ نه این‌که به مزاحمی برای ایشان تبدیل گردد. قانون پیش‌فروش ساختمان به جای این‌که مبتنی بر عرف تجاری باشد، فرایندهای پیچیده‌ای را مقرر داشته که عمدتاً مغایر با اصول تجارت مانند اصل سرعت است. تلاش برای حذف مشاورین املاک از فرایند پیش‌فروش بدون پیش‌بینی راهکار جایگزینی که منافع آن‌ها را تأمین کند و پیش‌بینی صدور اسناد جدید به جای بهره بردن از اسنادی که هم اکنون در فرایند ساختمانی مورد استفاده است، نشانه‌هایی از این امر هستند.

اکتفا به ضمانت اجرای کیفری و فقدان ضمانت اجرای مدنی

در روند تصویب بسیاری از قوانین جمهوری اسلامی ایران به واسطه ابهام در ضوابط مخالفت یا عدم مخالفت مصوبات مجلس با شرع، در خصوص میزان اختیار حکومت جهت مداخله در قراردادهای خصوصی بین مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان اختلاف‌نظر به وجود آمده است. قانون پیش‌فروش نیز جزو لوایحی بوده است که شورای نگهبان با وسیع تفسیر کردن اختیارات حکومت در حوزه تنظیم قراردادها مخالفت کرده است. کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس به دلالت مواد لایحه ارسالی عقیده داشت که قانون پیش‌فروش می‌بایست واجد ضمانت اجراهای مدنی باشد تا از این حیث تنظیم مقررات حوزه پیش‌فروش محقق شود؛ اما شورای نگهبان عقیده داشت که پیش‌بینی ضمانت اجرای مدنی برای مقررات این قانون به منزله تغییر احکام شریعت است. از این حیث کمیسیون با عدول از نظر خود، ضمانت اجرای مدنی برای مقررات قانون پیش‌فروش پیش‌بینی نکرد. کمیسیون امیدوار بود با الزامی کردن اندراج مفاد مواد محل نزاع و جرم انگاری مخالفت با این تکلیف، از یک سو با وارد شدن مفاد قانون به قلمرو قصد مشترک طرفین برای آن ضمانت اجرای مدنی ایجاد کنند و از سوی دیگر به واسطه جرم انگاری مخالفت با این تکالیف مردم را از تقلب نسبت به قانون بازدارند. این موضوع سبب شده است تخلف طرفین از قانون بیش از آن‌که ضمانت اجرای مدنی داشته باشد با ضمانت اجرای کیفری مواجه گردد که قطعاً باعث ناکارآمدی‌های بسیاری در جهت نیل به اهداف قانون خواهد شد.

ابهامات در شناسنامه فنی و وظایف مهندس ناظر

مقنن در قانون پیش‌فروش ساختمان برای تحقق اهداف خود، سند جدیدی را تحت عنوان شناسنامه فنی مستقل واحد ساختمانی پیش بینی نموده است. تدوین کنندگان آیین‌نامه اجرایی قصد داشتند برای صدور این سند از تجربیات شناسنامه فنی و ملکی ساختمان که بر اساس بند ز ماده ۲۱ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان صادر می‌شود استفاده نمایند؛ اما در عمل باعث خلط میان این دو سند شده است و علاوه بر تأخیر در تدوین دستورالعمل آن، موجب بروز ابهامات متعددی در خصوص سند مذکور گردیده است. قانون پیش‌فروش ساختمان برای اجرای نوآوری‌های خود و همچنین کاهش مراجعات به دادگستری، وظایف جدیدی را به عهده مهندسین ناظر گذاشته است که در خصوص حدود و چگونگی اجرای این وظایف نیز ابهاماتی وجود دارد. [رجوع کنید به شماره های : ۶۹، ۷۱، ۷۲، ۷۶، ۷۷، ۷۸ تا۸۰، ۱۲۸]

عدم مداقه در ماهیت حقوقی و وجود ابهامات حقوقی

نهادهای درگیر در فرایند تصویب قانون عملاً توجه خاصی به مسائل و ابهامات حقوقی حوزه پیش‌فروش ساختمان نداشته‌اند و بیشتر به سازوکارهای اجرایی این قانون توجه کرده‌اند. مسائلی مانند قالب قرارداد پیش‌فروش، اثر اصلی آن، ضمانت اجرای تقلب نسبت به قانون و ابعاد حقوقی سازوکارهای موضوع مواد ۱۳ و ۱۴ همگی از مواردی است که به دلیل بی توجهی مقنن، ابهام‌آفرین و مشکل ساز خواهد شد. [رجوع کنید به شماره های:، ۱۸، ۱۹، ۲۷، ۲۸، ۳۱، ۳۲، ۱۲۰، ۱۲۹، ۱۳۳، ۱۶۰، ۱۸۰، ۲۰۳، ۲۰۵، ۲۳۲، ۲۶۷، ۲۷۲، ۲۸۸]

کاهش مراجعات به دادگستری بدون توجه لازم به مقتضیات عدالت و ناکارآمدی هایی آن

قانون پیش‌فروش ساختمان در بردانده سازوکارهایی در جهت کاهش مراجعه به دادگستری است؛ اما پیش‌بینی این ساز و کارها بعضاً با ناکارآمدی‌هایی در اجرا همراه خواهد بود و حتی در برخی موارد با چالش‌هایی مواجه است که اصول یک دادرسی منظم را تهدید می‌کند. این در حالی است که قانون در درجه اول باید تحقق عدالت را مد نظر داشته باشد و کاهش مراجعه به دادگستری به هر طریقی قابل دفاع نیست. [رجوع کنید به شماره های: ۱۳۳، ۱۷۰، ۱۷۲ تا ۱۷۷، ۲۶۶]

ج) چگونگی بر طرف ساختن ایرادات

هدف اصلی رساله حاضر بررسی قانون پیش‌فروش ساختمان به منظور شناسایی و رفع ابهامات آن است و ارائه راهکار جهت اصلاح قانون و متن پیشنهادی برای لایحه اصلاح قانون، امری علی حده است و پژوهشی مستقل را لازم دارد؛ اما با مداقه در ایرادات قانون برخی از مولفه‌های اصلاح وضعیت فعلی پیشنهاد شده است:

الف) مولفه‌های طرح اصلاح بدون تقنین

توجه به تفاوت های شناسنامه فنی مستقل واحد و شناسنامه فنی و ملکی در اصلاح آیین‌نامه های مرتبط. (رک: ش۷۲)

تعیین دقیق‌تر اوصاف در شناسنامه فنی مستقل واحد. (رک: ش۷۷)

تعیین ضابطه محاسبه قدرالسهم پیش‌خریدار در اعمال ماده ۱۴ و مرجع ارزیابی آن. (رک: ش۱۳۶)

مرتفع ساختن ایرادات قانون در خصوص شرط داوری از طریق تدوین آیین‌نامه موضوع ماده ۲۰ تا حد امکان. (رک: ش ۱۷۸)

ب) مولفه‌های طرح اصلاح بر اساس قانون‌گذاری

توجه به تأثیر تغییر شرایط بر قرارداد پیش‌فروش ساختمان. (رک: ش۱۰۸تا۱۱۴)

تعیین ضابطه‌ای برای جبران خسارت ناشی از تأخیر در اجرای تعهد با توجه به قواعد عمومی جبران خسارت. (رک: ش۱۱۹)

یکسان سازی مبنای تعیین وجه التزام موضوع ماده شش قانون پیش‌فروش. (رک: ش۱۱۹)

تعیین ضمانت اجرای مناسب برای تخلف از اوصافی که فقدان آن، قابلیت بهره‌برداری از واحد مسکونی را تحت تأثیر قرار نمی‌دهد. (رک: ش۱۲۱)

اتخاذ رویکرد واحد، مشخص و کارآمد راجع به نحوه مداخله دولت در قراردادهای خصوصی. (رک: ش۱۶۲)

عدم الزام طرفین به تعیین داور در زمان انعقاد قرارداد پیش‌فروش ساختمان و حذف بند ۱۰ ماده دو (رک: ش۱۷۷)

از بین بردن امکان تقلب نسبت به قانون از طریق انعقاد قراردادهای موجد اولویت در تملک. (رک : ش۲۰۴)

برطرف کردن مشکلاتی که ممکن است در تزاحم قرارداد پیش‌فروش و قرارداد مشارکت در ساخت ایجاد گردد. (رک: ش۲۷۳)

در نظر گرفتن نقش و منافع مشاورین املاک در تدوین مقررات پیش‌فروش ساختمان. (رک: ش۳۱۲)

ضمیمه شماره یک ـ بررسی رویه قضایی

رأی شماره یک ـ محکومیت به موجب ماده ۲۳ قانون پیش‌فروش ساختمان پیش از امکان تنظیم سند رسمی پیش‌فروش

شعبه ۱۰۱ جزایی فیروزکوه شماره دادنامه: ندارد

شاکی : آقای الف. د.

متهم: آقای م. ح.

اتهام: پیش فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی

رأی بدوی کیفری

در خصوص اتهام آقای م. ح.، آزاد با صدور قرار قبولی کفالت دایر بر پیش‌فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی موضوع کیفر خواست به شماره … دادسرای عمومی و انقلاب شهرستان فیروزکوه، این دادگاه نظر به مدارک و مستندات مندرج در پرونده و شکایت شاکی و دفاعیات بلاوجه متهم بزهکاری وی را محرز دانسته و مستنداً به ماده ۲۳ از قانون پیش فروش ساختمان مصوب ۱۲/۱۰/۸۹ حکم به محکومیت نامبرده به تحمل یک سال حبس تعزیری صادر و اعلام می‌دارد. راجع به مشاور املاک تنظیم کننده قرارداد پیش‌فروش نیز نظر به عدم اظهارنظر دادسرا فعلاً دادگاه با تکلیفی مواجه نیست. رأی صادره غیابی و ظرف مهلت ده روز پس از ابلاغ قابل واخواهی در این دادگاه و سپس ظرف مهلت بیست روز پس از آن قابل تجدید نظر خواهی در محاکم تجدید نظر استان تهران خواهد بود.

رئیس شعبه ۱۰۱ جزایی فیروزکوه ـ صالحی

شعبه ۱۰۱ جزایی فیروزکوه شماره دادنامه: ندارد

واخواهی بدوی کیفری

در خصوص واخواهی آقای م.ح. محکوم علیه دادنامه به شماره … صادره از شعبه یکصد و یکم جزایی شهرستان فیروزکوه، این دادگاه با عنایت به مدارک و مستندات مندرج در پرونده، هر چند زیر ساخت‌های پیش‌فروش رسمی در دفاتر اسناد رسمی ایجاد نشده است؛ اما نظر به ممنوعیت پیش‌فروش غیر رسمی به موجب ماده ۲۳ از قانون پیش فروش ساختمان و اینکه معترض دلایل موجه و مستدلی که موجبات نقض دادنامه موصوف را ایجاب نماید ارائه ننموده است اعتراض وی را وارد ندانسته؛ علیهذا با توجه به وضعیت خاص ایشان مستنداً به ماده ۲۱۸ از قانون آیین دادرسی کیفری و بند ۵ از ماده ۲۲ از قانون مجازات اسلامی (با توجه به زمان وقوع بزه) با تبدیل مجازات حبس مورد حکم به پرداخت جزای نقدی در حق صندوق دولت به مبلغ هشتاد و پنج میلیون ریال، دادنامه موصوف را عیناً تأیید و اعلام می دارد. رأی صادره حضوری و ظرف مهلت بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدید نظر خواهی در محاکم تجدید نظر استان تهران خواهد بود.

رئیس شعبه ۱۰۱ جزایی دادگستری فیروزکوه ـ صالحی

[مباحث مرتبط در متن: شماره ۲۹۸]

توضیحات تکمیلی:

یکی از سوالات اساسی که دادگاه ها را به خود مشغول کرد، امکان یا عدم امکان صدور حکم محکومیت به دلیل تنظیم قرارداد پیش‌فروش ساختمان به صورت عادی در صورت فقدان امکان تنظیم قرارداد به صورت رسمی می‌باشد. این مسئله به تفضیل در شماره‌های ۲۹۸ تا ۳۰۱ رساله حاضر مورد بررسی قرار گرفته است.

رأی شماره دو ـ قرار عدم استماع به دلیل رسمی نبودن قرارداد پیش‌فروش ساختمان

شعبه ۸ دادگاه عمومی (حقوقی) قم شماره دادنامه: ندارد

خواهان: آقای الف. ع.

خوانده: آقای الف. الف.

خواسته ها: ۱ ـ مطالبه خسارات دادرسی ٢ ـ مطالبه خسارت

در خصوص دادخواست آقای الف. ع. به طرفیت آقای الف. الف. به خواسته مطالبه خسارت قراردادی ناشی از عدم انجام تعهدات مبنی بر تحویل واحد خریداری شده از تاریخ ۱۵/۳/۹۲ لغایت ۱۵/۷/۹۲ به میزان شش میلیون تومان به انضمام کلیه خسارات دادرسی، با توجه به محتویات پرونده، ملاحظه دادخواست تقدیمی و ضمائم پیوست، با این توضیح که خواهان مدعی است: «حسب قرارداد پیوست یک واحد آپارتمان مسکونی از خوانده خریداری و قرار بوده تا تاریخ ۱۵/۳/۹۲ تحویل دهد که تا کنون از انجام این کار خودداری و نظر به اینکه در قرارداد بابت هر ماه تأخیر مبلغ یک میلیون و پانصد هزار تومان خسارت قراردادی تعیین کرده است تقاضای محکومیت خوانده به پرداخت مبلغ شش میلیون تومان بابت چهارماه تأخیر در تحویل واحد مذکور را دارم.» بنا به مراتب فوق و نظر به اینکه حسب قرارداد عادی پیوست دادخواست، موضوع قرارداد پیشفروش تمامی یک واحد آپارتمان مسکونی در حال ساخت به متراژ تقریبی ۱۸۰ مترمربع بنای مفید در طبقه پنجم از پلاک ثبتی … بوده که صرف نظر از اینکه در قرارداد معنون شرایط مندرج در ماده ۲ قانون پیش‌فروش ساختمان مصوب سال ۱۳۸۹ رعایت نشده است، نظر به اینکه مطابق با مفاد ماده ۵ قانون مذکور تنظیم قرارداد پیش فروش و واگذاری حقوق و تعهدات ناشی از آن نزد دفاتر اسناد رسمی با پرداخت حق الثبت صورت می‌گیرد که در ما نحن فیه طرفین به تکلیف قانونی معنون عمل نکرده، لذا دعوی مذکور با کیفیت مطروحه قابلیت استماع ندانسته، مستند به ماده قانونی پیش‌گفته و ماده ۲ قانون آیین دادرسی مدنی قرار رد دعوی صادر و اعلام می‌دارد. قرار صادره حضوری بوده و ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی در محاکم محترم تجدیدنظر استان قم می‌باشد.

رئیس شعبه هشتم دادگاه عمومی حقوقی قم ـ سید محمدجواد حسینی المدنی

[مباحث مرتبط در متن: شماره‌های ۲۶، ۲۲۴]

توضیحات تکمیلی:

ماده شش قانون پیش‌فروش ساختمان با توجه به تغییراتی که مطابق نظر شورای نگهبان صورت گرفت، به یک وجه التزام قراردادی تبدیل شده است. در وضعیت فعلی قانون مشخص نیست که اگر طرفین بخواهند وجه التزام کمتر و یا بیشتر از ماده شش را در قرارداد تعیین نمایند، چه شرایطی ایجاد خواهد شد. یکی از مشکلات این قانون توجه به ظاهر و قالب گرایی است؛ (رک : ش۱۶۱) به عنوان مثال بسیار محتمل است که طرفین از مفاد ماده شش آگاهی دقیقی نداشته باشند و صرفاً دفتر اسناد رسمی محتوای این ماده را در قرارداد ذکر نماید؛ در حالی که طرفین وجه التزام‌های دیگری به موازات ماده شش در قرارداد خود در نظر بگیرند. (این پرونده از جمله همین مصادیق است) در این صورت به کرات با تعارض دو بخش از مفاد قرارداد مواجه خواهیم شد که با توجه به اراده واقعی افراد باید حکم به عدم اجرای ماده مذکور در اختلاف طرفین داد.

رأی شماره سه ـ حکم الزام به تکمیل بنا به موجب قرارداد پیش‌فروش به موجب سند عادی

شعبه ۸ دادگاه عمومی (حقوقی) قم شماره دادنامه: ۹۲۰۹۹۷۲۵۱۲۸۰۰۷۴۷

خواهان: آقای ع. ر.

خوانده: آقای م. ی.

خواسته: الزام به انجام تعهدات مبیع مبنی بر تکمیل بنا

رأی بدوی اولیه

در خصوص دادخواست ع. ر. به طرفیت آقای ج. ی. به خواسته الزام به انجام تعهدات مبنی بر تکمیل بنای فروخته شده و همچنین انشعابات آب و برق و گاز، با توجه به محتویات پرونده، ملاحظه دادخواست تقدیمی و ضمائم پیوست، با این توضیح که خواهان مدعی است: «انشعاب آب و برق و گاز و تلفن،آسانسور، نمای ساختمان، در و پنجره ورودی و داخل ساختمان، کمدهای دیواری در یک واحد آپارتمان که از خوانده خریداری کرده‌ام ناقص است که طبق قرارداد تقاضای محکومیت ایشان به رفع نواقص را دارم. ایشان اضافه می‌نماید، البته بنده درهای داخل ساختمان و ورودی، کمددیواری، برق کشی داخل ساختمان، شیرآلات کامل، دریچه‌های کولر را نصب کرده‌ام. تقاضای رسیدگی دارم.» خوانده در جلسه دادرسی حاضر نشده و نسبت به ادعای خواهان و همچنین اسناد عادی پیوست دادخواست تعرضی نکرده‌اند. شخصی بنام م. ن. که حسب مبایعه‌نامه پیوست دادخواست احد از فروشندگان می‌باشد، در جلسه رسیدگی مورخه ۱۱/۸/۹۲ حاضر و اظهار داشت : «این آپارتمان را پیش فروش به ایشان فروخته‌ایم که در حال تکمیل است ولی ایشان با دخالتهای نابجا و تعلل و ایجاد مزاحمت مانع روندکار شده است.» بنا به مراتب فوق و نظر به اینکه اولاً: الزام به انجام تعهدات خوانده فرع بر اثبات مالکیت خواهان نسبت به ملک مورد نزاع می باشد که در مانحن فیه خواهان مستند به قرارداد عادی خواسته را طرح که مطابق با قانون تشخیص داده نمی شود، ثانیاً: مطابق با ماده ۵ قانون پیش‌فروش ساختمان، تنظیم قرارداد پیش‌فروش و واگذاری حقوق و تعهدات ناشی از آن نزد دفاتر اسناد رسمی صورت می‌گیرد. ع.ایحال دادگاه دعوی مذکور را با کیفیت مطروحه قابل استماع ندانسته، مستند به ماده ۲ قانون آیین دادرسی مدنی قرار رد دعوی صادر و اعلام می‌دارد، قرار صادره حضوری بوده و ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی در محاکم محترم تجدیدنظر استان قم می‌باشد.

رئیس شعبه هشتم دادگاه عمومی حقوقی قم ـ سید محمدجواد حسینی المدنی

شعبه ۷ دادگاه تجدید نظر استان قم شماره دادنامه: ۹۲۰۹۹۷۲۵۱۸۷۰۱۰۳۸

تجدیدنظرخواه: آقای ع. ر.

تجدیدنظرخوانده: آقای م. ی.

رد قرار توسط تجدیدنظر

در خصوص تجدید نظرخواهی آقای ع. ر. نسبت به دادنامه شماره … مورخ ۹/۹/۱۳۹۲ صادره از شعبه هشتم دادگاه عمومی حقوقی قم در پرونده کلاسه … ـ که به موجب آن قرار ردّ دعوی او به طرفیت آقای ج. ی. مبنی بر الزام به انجام تعهدات (تکمیل بنای فروخته شده و همچنین انشعابات آب و برق و گاز) با این استدلال که اجرای تعهدات یاد شده فرع بر اثبات مالکیت خواهان نسبت به ملک مورد نزاع است و دیگر اینکه طبق ماده ۵ قانون پیش فروش آپارتمان باید تنظیم قرارداد پیش‌فروش و واگذاری حقوق و تعهدات آن نزد دفاتر اسناد رسمی باشد، صادر شده است و تجدیدنظر خواه پس از ابلاغ رأی در فرجه قانونی به آن اعتراض و پرونده جهت رسیدگی به این دادگاه ارجاع شده است ـ نظر به اینکه در تعهد تجدیدنظرخوانده به احداث ساختمان و تکمیل آن بر اساس قرارداد استنادی تجدیدنظرخواه تردیدی وجود ندارد و مرحله تنظیم سند رسمی و تحصیل مالکیت بعد از اتمام عمل و اجرای عملیات ساختمانی انجام خواهد گرفت و در این صورت اقتضاء داشت که دادگاه دعوی مطروحه را که بدون الزام به تحویل مبیع است، استماع می‌کرد، ع.هذا این دادگاه با استناد به قسمت اخیر ماده ۳۵۳ از قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی با نقض قرار معترض عنه پرونده را جهت رسیدگی ماهوی به دادگاه بدوی اعاده می‌نماید. این رأی قطعی است.

مستشاران شعبه هفتم دادگاه تجدیدنظر استان قم ـ محمّد موحّدی جعفر رمضانی

شعبه ۸ دادگاه عمومی حقوقی قم شماره دادنامه: ندارد

خواهان: آقای ع. ر.

خوانده: آقای م. ی.

رأی بدوی بعد از رد قرار توسط تجدیدنظر

اختلاف طرفین در پرونده کلاسه معنون ریشه قراردادی داشته و چون راجع به مال غیر منقول بوده الزاماً احراز وقوع بیع و مالکیت ایشان ضروری بوده است ثانیاً: آنچه که از مفاد ماده ۵ قانون پیش فروش ساختمان متبادر به ذهن می‌شود، این است که تنظیم قرارداد پیش‌فروش و سایر تعهدات آن بدواً می‌بایستی در دفتر اسناد رسمی صورت گیرد ضمن اینکه قرارداد می‌بایستی دارای شرایطی باشد که در ماده ۲ همان قانون احصاء شده است و قراردادهایی که بدون رعایت شرایط مذکور تنظیم و اجرا شود تعهدی جهت طرفین ایجاد نمی‌نماید، بنابراین درست است که خوانده تعهداتی در احداث و تکمیل ساختمان داشته، منتهی چون مبنای آن قرارداد بوده و این قرارداد او نیز مطابق قوانین معنون تنظیم نشده، الزام آور نمی‌باشد. لذا این دادگاه ضمن اعتقاد به استدلال مندرج در دادنامه بدوی، منتهی از باب اصل تبعیت محکمه تالی از تصمیات محاکم عالی و نظر به اینکه عقیده شعبه محترم هفتم تجدیدنظر استان قم به پذیرش خواسته خواهان با کیفیت مطروحه می‌باشد، دادگاه خواسته خواهان را وارد دانسته، مستند به مواد ۱۰، ۲۱۹، ۲۲۰، ۱۲۸۴و ۱۳۰۱ قانون مدنی، ۱۹۸ قانون آیین دادرسی مدنی خوانده را به نصب و راه اندازی یک دستگاه پکیج با مارک والتر و رادیات کن، یک عدد روشویی، نصب دستگاه کولر و شیشه درب تراس جهت آپارتمان خواهان و اخذ انشعاب آب، برق، گاز، درب ریموت پارکینگ، شیشه و رنگ درب ورودی پارکینگ، آستر و رویه دیوارهای انباری، کفپوش کف پارکینگ، سفید کاری سقف پارکینگ، نصب و راه اندازی کابین و موتور آسانسور، آستر و رویه گچ در بدنه راه پله و شیشه درب پشت بام جهت مشاعات در حق خواهان محکوم می نماید. در خصوص درب‌های داخل و ورودی ساختمان، کمد دیواری، برق کشی داخل ساختمان، شیرآلات به صورت کامل و دریچه های کولر، نظر به اینکه مطابق اظهارات خواهان مندرج در صورت جلسه مورخه ۲۱/۸/۹۲ توسط مشارالیه انجام شده است، دادگاه خواسته خواهان را از این جهت وارد ندانسته، مستند به ماده ۱۹۷ قانون آیین دادرسی مدنی حکم به بطلان دعوی صادر می‌نماید. رأی صادره غیابی بوده و ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل واخواهی در این دادگاه و سپس در مهلت بیست روزه قابل تجدیدنظرخواهی در محاکم محترم تجدیدنظر استان قم می‌باشد.

رئیس شعبه هشتم دادگاه عمومی حقوقی قم ـ سید م.حسینی المدنی

[مباحث مرتبط در متن: شماره‌های ۲۶، ۲۱۹، ۲۲۸]

توضیحات تکمیلی:

در فصل پنجم رساله حاضر در خصوص تشریفاتی یا رضایی بودن قرارداد پیش‌فروش ساختمان، پس از تصویب قانون مذکور بررسی‌های مفصلی صورت گرفت و سه نظر احصا شد. رأی حاضر بیانگر اختلاف‌نظر دادگاه بدوی و تجدیدنظر در این خصوص است. همچنین دادگاه تجدیدنظر زمان تحقق مالکیت برای پیش‌خریدار را بعد از اتمام عملیات ساختمانی و تنظیم سند رسمی دانسته است که این موضوع مفصلاً در فصل چهارم بررسی شد.

رأی شماره چهار ـ ایجاد حق دینی به موجب قرارداد عادی

شعبه ۱۹۰ دادگاه عمومی (حقوقی) تهران شماره دادنامه: ندارد

خواهان: آقای ف. ی. با وکالت خانم م. ع. و آقای ع. د.

خوانده: آقای ع. ف. با وکالت آقای ب. ب.

خواسته‌ها: ۱ ـ تسلیم مبیع (تحویل مورد معامله) ۲ ـ خسارت تأخیر در تحویل

در خصوص دعوی آقای ف. ف. ی. با وکالت آقای ع. د. و خانم م. ع. بطرفیت آقای ع. ف. بخواسته صدور حکم به تحویل شش دانگ یک دستگاه آپارتمان از پلاک ثبتی … بخش ۱۰ تهران طبقه دوم ضلع شمال شرقی و خسارت تأخیر در تحویل آپارتمان از تاریخ ۳۰/۶/۹۱ لغایت اجرای حکم روزانه مبلغ بیست هزار تومان با احتساب خسارات دادرسی توجهاً به جمیع اوراق و محتویات پرونده اظهارات وکلای طرفین در جلسه دادگاه اولاً نظر به اینکه قرارداد مورخه ۱۸/۳/۹۱ که قرارداد پیش‌فروش آپارتمان پلاک ثبتی مذکور می‌باشد، فی نفسه مملک نبوده و مثبت مالکیت خواهان نیست ضروری است؛ خواهان باید با استناد به همین قرارداد بدوا الزام فروشنده و مالکین به تنظیم سند رسمی را تقاضا نموده، سپس الزام خوانده را به تحویل مبیع در صورتیکه در ید و اختیار ایشان باشد بخواهد. قبل از تنظیم سند رسمی ملک به نام خواهان تقاضای تحویل مبیع به استناد قرارداد مورخه فوق الذکر مغایر با مواد ۴۶ و ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک می‌باشد. همچنین انتقال مالکیت همان‌طور که ماده ۲۲ قانون مرقوم معترض آن شده، در واقع از زمان تنظیم سند رسمی محقق می‌شود. بنابراین قبل از تنظیم سند رسمی آپارتمان به نام خواهان دعوی قابلیت استماع نخواهد داشت. علی هذا دادگاه بنا به مراتب مرقوم دعوی مطروحه (تحویل آپارتمان) را در وضعیت حاضر قابل استماع ندانسته به استناد ماده ۲ قانون آیین دادرسی مدنی و مواد مذکور قرار عدم استماع دعوی صادر و اعلام می‌نماید. ثانیاً نسبت به مطالبه خسارت تأخیر در تحویل آپارتمان عنایتاً به محتویات پرونده مستندات ابرازی و اظهارات وکلای طرفین در جلسه دادگاه و قرارداد مورخه مذکور که صحت و اصالت آن بین طرفین متبع و لازم الرعایه بوده و طرفین مکلف‌اند تعهداتی را که به تبعیت از اصل آزادی اراده قبول نموده اند تحمل و تقبل نمایند، حسب مفاد آن خوانده یک واحد آپارتمان مسکونی به متراژ ۷۵ متر مربع از پلاکهای ثبتی مرقوم به مبلغ ـ /۰۰۰/۵۰۰/۹۶۷ ریال به خواهان پیش‌فروش نموده و طبق ماده ۵ قرارداد متعهد شده مورخه ۳۰/۶/۹۱ آپارتمان را تحویل خواهان نماید و مطابق بند ۶ و ۹ قرارداد مقرر گردیده در صورت تخلف و تأخیر در اجرای تعهدات و تحویل مورد معامله به ازای هرروز تاخیر مبلغ دویست هزار ریال بعنوان خسارت تأخیر در اجرای تعهد در وجه طرف مقابل بپردازد و با توجه به اینکه خواهان به تعهدات خود عمل نموده اما خوانده با وجود انقضاء موعد اقدامی در جهت تحویل آپارتمان انجام نداده است؛ بنابراین تخلف وی محرز بوده و خواهان استحقاق مطالبه خسارت تاخیر در تحویل را دارد و با عنایت به اینکه وکیل خوانده دفاع مدلل و موجهی هم به عمل نیاورده و دلیلی بر ایفاء تعهد و یا اسقاط آن ارائه نکرده است و نیز مطابق ماده ۲۲۱ قانون مدنی اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند در صورت تخلف مسئول خسارت طرف مقابل است مشروط بر اینکه جبران خسارت تصریح شده باشد و طبق ماده ۲۲۶ از همان قانون درمورد عدم ایفاء تعهدات از طرف یکی از متعاملین طرف دیگر نمی‌تواند ادعای خسارت نماید مگر اینکه برای ایفاء تعهدات مدت معینی مقرر شده باشد و مدت مزبور منقضی شده باشد که در مانحن فیه مطالبه و جبران خسارت در صورت تخلف تصریح و برای انجام و ایفاء تعهدات مدت معین تعیین شده است فلذا دادگاه دعوی مطروحه را وارد تشخیص به استناد مواد مذکور از همان قانون و مواد ۱۹۸ ـ ۵۱۵ ـ ۵۱۹ قانون آیین دادرسی مدنی حکم بر محکومیت خوانده بپرداخت مبلغ ـ /۰۰۰/۴۰۰/۱۰ ریال بابت اصل خواسته و مبلغ ـ /۰۰۰/۲۱۷ ریال بابت هزینه دادرسی و مبلغ ـ /۴۰۰/۳۷۴ ریال بابت حق الوکاله وکیل در حق خواهان صادر و اعلام می‌نماید دایره اجرا مکلف است خسارت تأخیر در تحویل از تاریخ صدور حکم لغایت اجرای آن به مأخذ روزانه دویست هزار ریال محاسبه از محکوم علیه وصول به محکوم له پرداخت نماید. بدیهی است اجرای حکم در این قسمت منوط به ابطال تمبر هزینه دادرسی خواهد بود رأی صادره حضوری و ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی در محاکم محترم تجدیدنظر استان تهران می‌باشد.

رئیس شعبه ۱۹۰ دادگاه عمومی حقوقی تهران ـ موسی وند

[مباحث مرتبط در متن: شماره‌های ۴۷، ۲۲۴]

توضیحات تکمیلی:

در خصوص نقش ثبت در قراردادهای نقل و انتقال اموال غیرمنقول، چهار نظر در نظام حقوقی ایران توسط حقوق‌دانان مطرح شده است و هر یک طرفدارانی دارد. عده‌ای قرارداد نقل و انتقال اموال غیرمنقول را تشریفاتی دانسته‌اند و برخی نظر به رضایی بودن چنین قراردادهایی دارند. گروه دیگری قراردادهای مربوط به نقل و انتقال اموال غیرمنقول که به صورت عادی تنظیم شده است را غیر قابل استناد در برابر ثالث دانسته‌اند. طرفداران نظریه چهارم معتقدند قرارداد به موجب سند عادی لازم الاتباع و منشأ اثر است؛ اما مالکیت برای انتقال‌گیرنده تا زمان ثبت محقق نمی‌گردد. به عبارت دیگر عقد رضایی است و ثبت شرط تشکیل قرارداد نمی‌باشد؛ بلکه شرط انتقال مالکیت است. دادگاه محترم در پرونده حاضر بر صحت نظریه چهارم نظر داشته است و در خصوص قرارداد پیش‌فروش ساختمان نیز با وجود اینکه دارای قانون خاص می‌باشد، به استناد همان مقررات عام قانون ثبت اظهارنظر نموده‌اند و ثبت قرارداد را شرط تحقق مالکیت برای پیش‌خریدار دانسته‌اند. تشریفاتی بودن یا رضایی بودن قرارداد پیش‌فروش ساختمان با توجه به قانون پیش‌فروش ساختمان و همچنین نقش ثبت قرارداد، به طور مبسوط در فصل پنجم مورد بررسی قرار گرفت.

با وجود اینکه قرارداد موضوع اختلاف بعد از لازم الاجرا شدن قانون پیش‌فروش ساختمان منعقد شده است؛ اما طرفین هیچ توجهی به قانون مذکور نداشته‌اند و قرارداد را مطابق عرف تجاری منعقد کرده‌اند. شایان ذکر است قرارداد موضوع اختلاف دارای وجه التزامی غیر از ماده شش قانون پیش‌فروش ساختمان است که توضیحاتی در این خصوص ذیل رأی شماره یک بیان شد.

رأی شماره پنج ـ لازم الاتباع بودن مفاد ماده ۱۷ تنها در صورت تنظیم قرارداد به صورت رسمی و مطابق با قانون پیش‌فروش

شعبه ۱۵ دادگاه تجدیدنظر استان تهران شماره دادنامه: ۹۲۰۹۹۷۰۲۲۱۵۰۱۷۱۲

تجدیدنظرخواه: آقای ه. ش. با وکالت خانم ف. ش.

تجدیدنظرخوانده :خانم‌ها و اقایان ۱٫ ن. و ۲٫ م. و ۳٫ س.الف ۴٫ بانک اقتصاد نوین با وکالت خانم ن. ح.

تجدیدنظر خواسته: دستور موقت/ تجدیدنظرخواهی

رأی تجدیدنظر

در خصوص تجدیدنظرخواهی آقای ه. ب. بطرفیت ۱ ـ خانم ن. ب ۲ ـ آقای م. ب ۳ ـ خانم س. الف ۴ ـ بانک اقتصاد نوین نسبت به دادنامه شماره … مورخ ۲۱/۳/۹۲ شعبه ۴۳ دادگاه حقوقی تهران که مطابق آن دعوای تجدیدنظرخواه بخواسته ابطال سند رهنی مورخ ۲۰/۱۲/۸۶ مستند به قرارداد عادی پیش‌فروش مورخ ۱۲/۱۲/۸۹ منتهی به صدور حکم بطلان گردیده بلحاظ اینکه ایراد قانونی بر سند رهنی از جهت در رهن قرار دادن توسط مالک جهت اخذ تسهیلات وارد نبوده دادگاه با عنایت به اینکه مفاد ماده ۱۷ قانون پیش‌فروش آپارتمان مصوب ۱۳۸۹ در فرض رعایت ماده ۳ قانون سابق الذکر از جهت رسمی بودن قرارداد پیش فروش می تواند مؤثر در مقام باشد که ما نحن فیه فاقد مراتب مذکور است با رد تجدیدنظرخواهی مستند به ماده ۳۵۸ قانون ایین دادرسی مدنی رای معترض عنه را تایید می‌نماید. رأی دادگاه قطعی است.

رئیس شعبه ۱۵ دادگاه تجدیدنظر استان تهران ـ محمد عشقعلی

مستشار دادگاه ـ مهرزاد جمشیدی

[مباحث مرتبط در متن: شماره ۲۳۱]

رأی شماره شش ـ بی‌اعتباری قرارداد پیش‌فروش ساختمان به موجب سند عادی

شعبه ۳۰ دادگاه عمومی (حقوقی) تهران شماره دادنامه: ۹۲۰۹۹۷۰۲۲۹۰۰۰۴۵۱

خواهان‌ها: ۱ ـ خانم م. س. ۲ ـ آقای ر.م. با وکالت آقای ع. م.

خواندگان: آقایان و خانم‌ها ا. ق، ا. ق، ا. ق، ف. و و ا. ق.

خواسته‌ها: مطالبه طلب و الزام به تنظیم سند رسمی صلح نامه نسبت به سهم الارث

در مورد دعوی خانم م. س. و آقای ر. م با وکالت متعاقب آقای ع. م به طرفیت خانمها ا، ا، ف و آقایان ا و ا، به خواسته الزام خواندگان به قائم‌مقامی مورث خود به حضور در دفترخانه اسناد رسمی و تنظیم سند رسمی صلح نامه نسبت به سهم الارث خود از دو دانگ مشاع از شش دانگ یک باب مغازه پلاک ثبتی … فرعی از … مفروز … فرعی از اصل مذکور بخش ۲ تهران شامل عین و منافع و حقوق کسبی و توابع و ملحقات شرعی و قانونی مقوم به ۰۰۰/۰۰۰/۵۱ ریال دادگاه فارغ از صحت و سقم ادعای اصالت یا عدم اصالت سند عادی صلح و اثر انگشت مصالح ذیل آن با عنایت به اینکه قانون‌گذار به صراحت بعضی از عقود را جزء عقود تشریفاتی قلمداد نموده است که به صرف ایجاب و قبول یا به عبارت بهتر عقد فضولی یا عقود رضایی موجب انتقال مالکیت و انعقاد عقد نمی‌گردد؛ بلکه قصد انشاء و اعلام آن باید به صورت سند رسمی درآید تا بغیر تلقی شود و در این عقود عدم رعایت تشریفات باعث عدم تشکیل عقد می‌شود و به عبارت دیگر رعایت تشریفات (ثبت و انعقاد عقد به صورت رسمی) شرط تشکیل و اعتبار عقد است نه شرط اثبات عقد و بدون رعایت تشریفات مذکور این عقد باطل بوده و اثری نخواهد داشت و انعقاد و انتقال این‌گونه عقود مانند صلح و هبه و مشارکت صرفاً بایستی به صورت سند رسمی درآید و لازمه این گونه معاملات رسمی حفظ نظم عمومی و ایجاد اعتبار برای مالکیت و حقوق مالکان رسمی می‌باشد، که قانوگذار اخیراً نیز در قانون پیش‌فروش آپارتمانها صراحتاً به عدم اعتبار معاملات پیش‌فروش یا پیش‌خرید آپارتمان‌ها به صورت سند عادی صحه گذاشته که این‌گونه نگرشی به تأسی از قوانین مدون سابق مانند قانون ثبت اسناد و املاک و آشفتگی وضع مالکیت در اموال غیر منقول و بی اعتباری سند رسمی و مالاً مالکیت می‌باشد و نظر به اینکه سابقاً طی دادنامه شماره … مورخ ۴/۱۰/۸۷ شعبه محترم ۲۱ حقوقی تهران حکم به بطلان معامله ما به التزاع و دعوی الزام به تنظیم صادر که در مرجع محترم تجدیدنظر با نقص حکم مذکور و تبدیل قرار رد دعوی اظهارنظر گردیده و از طرفی مجدداً به موجب دادنامه شماره … شعبه محترم ۴۹ مرجع محترم تجدیدنظر با نقض حکم تنفیذ و صحت معامله قرار عدم استماع دعوی تنفیذ صادر شده است، که اظهارنظرهای مذکور دلالت بر رویه قضایی و نگرش حقوق و دکترین به عدم اصالت اسناد عادی معاملات عقود تشریفاتی و عدم حمل اثر در این گونه معاملات می‌باشد مع الوصف دادگاه با استناد به مواد ۲۲ و ۴۶ و ۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک و مواد ۷۱ و ۷۳ همان قانون دعوی خواهان را موافق حق ندانسته و حکم بر بطلان دعوی و بی حقی خواهانها صادر و اعلام می‌دارد حکم دادگاه حضوری و ظرف مدت بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی در محاکم محترم تجدیدنظر استان تهران می‌باشد.

دادرس شعبه سی دادگاه عمومی (حقوقی) تهران ـ نوید مداحی

[مباحث مرتبط در متن: شماره ۲۲۴، ۲۲۸]

رأی شماره هفت ـ وضعیت حقوقی قرارداد فاقد شرایط قانون پیش فروش

شعبه ۲ دادگاه حقوقی شهر ری شماره‌های دادنامه دعوای اصلی: ۹۲۰۹۹۷۰۲۵۰۲۰۰۳۱۲

دعوای تقابل: ۹۲۰۹۹۷۰۲۵۰۲۰۰۳۱۳

رسیگی توأمان

خواهان: پ. د

خوانده: ۱٫ ش. د و ۲٫ ب

خواسته‌ها: فک رهن و تفکیک و اخذ پایان کار و تنظیم سند رسمی بیع یک دستگاه آپارتمان مسکونی به شماره ثبتی … قطعه ۱۳ بخش ۱۲ تهران و الزام خوانده به تحویل یکباب پارکینگ و انباری بشرح مبایعه نامه شماره ۴۸۳۰۴ ـ ۶/۱۲/۸۹ با احتساب کلیه خسارات قانونی خواهان: ۱٫ ش. د و ۲٫ ب

خوانده: پ. د

خواسته: دعوی تقابل نسبت به پرونده کلاسه بایگانی ۹۲۰۱۷۹ مطروحه در شعبه دوم دادگاه حقوقی شهر ری مبنی بر صدور حکم بر بطلان موضوع معامله مبایعه نامه عادی ۴۸۳۰۴ ـ ۶/۱۲/۸۹ با احتساب کلیه خسارات دادرسی

رأی دادگاه

در خصوص دعوی پ. د. بطرفیت ۱٫ ش. د. با وکالت آقای م. و. ۲٫ ب. به خواسته صدور حکم بر فک رهن و تفکیک و اخذ پایان کار و تنظیم سند رسمی بیع یک دستگاه آپارتمان مسکونی به شماره ثبتی … قطعه ۱۳ بخش ۱۲ تهران و الزام خوانده به تحویل یک باب پارکینگ و انباری به شرح مبایعه نامه شماره ۴۸۳۰۴ ـ ۶/۱۲/۸۹ با احتساب کلیه خسارات قانونی و همچنین دعوای تقابل آقای ش. د. با وکالت م. و. بطرفیت پ. د. ۲٫ ب. به خواسته دادخواست تقابل نسبت به پرونده کلاسه بایگانی … مطروحه در شعبه دوم دادگاه حقوقی شهر ری مبنی بر صدور حکم بر بطلان موضوع معامله مبایعه نامه عادی ۴۸۳۰۴ ـ ۶/۱۲/۸۹ با احتساب کلیه خسارات دادرسی؛ دادگاه با توجه به محتویات پرونده اولاً مستند دعوی خواهان اصلی مبایعه نامه عادی می‌باشد که ضمن عقد شرط شده است آپارتمان با وام بیست میلیون تومان خریداری شده است به عبارت دیگر وام بیست میلیون تومان بابت ثمن معامله از کل ثمن کسر گردیده است. که تعهد به پرداخت وام با خریدار (خواهان) اصلی می‌باشد. بناً دعوای فک رهن قابلیت استماع را ندارد و قبل از فک رهن نیز دعوای دیگر خواهان قابلیت طرح را نداشته است خواهان می‌بایست بدواً مقدمات پرداخت وام را فراهم نماید. و پس از تسویه حساب بانکی یعنی حقوق مرتهن پرداخت شود سپس دعوای الزام به تنظیم و تحویل مبیع طرح گردد. بناً دعوای خواهان فعلاً به کیفیت مطروحه قابلیت استماع را ندارد. مستنداً به ماده ۲ قانون آیین دادرسی مدنی قرار عدم استماع دعوی صادر و اعلام می‌نماید. لیکن در خصوص دعوی تقابل با عنایت به اینکه وکیل خواهان دعوای تقابل تقاضای ابطال مبایعه‌ نامه مذکور را به دو جهت ۱٫ عدم وجود مبیع در زمان تنظیم قرارداد ۲٫ عدم قید مدت بر فسخ معامله اعلام نموده است. اولاً طبق قانون پیش فروش ساختمان مصوب ۱۲/۱۰/۱۳۸۹ ایراد وکیل خواهان وارد نمی‌باشد چرا که طبق قانون، پیش‌فروش ساختمانی که هنوز وجود خارجی ندارد ولی تعهد به ساخت آن شده است عاری از اشکال است ثانیاً اگر چه در بند ۸ ماده ۶ شروط ضمن عقد مبایعه نامه فسخ معامله قید شده است از آنجایی که ابتدا خیار شرط تاریخ تنظیم مبایعه نامه می‌باشد. انتهای شرط محدود به زمان مندرج در بند ۱ ماده ۵ شروط همان مبایعه نامه می‌باشد. به عبارت دیگر فروشنده تاریخ تنظیم سند را ۱/۸/۹۱ تعیین نموده‌اند که حاکمیت مشروط ما بین تاریخهای ۶/۱۲/۸۹ ( زمان انعقاد معامله ) تا تاریخ ۱/۸/۱۳۹۱ زمان تنظیم سند می‌باشد و لا غیر؛ بناً دعوای خواهان تقابل را وارد ندانسته و محکوم به بطلان است مستنداً به ماده ۱۹۷ قانون آیین دادرسی مدنی حکم به بطلان دعوی صادر و اعلام می‌نماید. رأی صادره ظرف ۲۰ روز از تاریخ ابلاغ قابل درخواست تجدیدنظر در محاکم محترم تجدیدنظر استان تهران می‌باشد.

رئیس شعبه دوم دادگاه حقوقی شهر ری ـ وطن دوست

[مباحث مرتبط در متن: شماره‌های ۱۰، ۲۶]

توضیحات تکمیلی:

در پرونده حاضر خواهان متقابل قرارداد پیش‌فروش را بیع مال آینده به صورت عین معین دانسته است و با توجه به عدم وجود معین و به استناد ماده ۳۶۱ قانون مدنی، قائل به بطلان معامله شده است. در خصوص تفسیر ماده ۳۶۱ قانون مدنی و ارتباط آن با قرارداد پیش‌فروش ساختمان در شماره‌های ۱۴، ۵۶، ۱۸۳ و ۱۸۴ رساله حاضر توضیحاتی ارائه شد. دادگاه محترم قانون پیش‌فروش ساختمان را به عنوان مؤیدی برای عدم بطلان قرارداد به جهت موجود نبودن موضوع معامله، مورد توجه قرار داده‌اند.

خواهان متقابل پیش بینی خیار شرط بدون مدت را به موجب ماده ۴۰۱ قانون مدنی مبطل عقد دانسته‌اند؛ اما دادگاه محترم از مفاد عقد مدت خیار مورد تراضی طرفین را استنباط کرده و قرارداد را صحیح دانسته است.

رأی شماره هشت ـ عدم امکان استماع در دادگاه به دلیل شرط داوری

شعبه ۱۷ دادگاه تجدید نظر استان تهران شماره دادنامه: ۹۲۰۹۹۷۰۲۲۱۷۰۰۹۱۱

تجدیدنظرخواه: شرکت م. پ با وکالت خانم ز. ز.

تجدیدنظرخوانده: آقای م. ح.

تجدیدنظر خواسته: از دادنامه شماره … شعبه ۸۸ تهران

درخصوص تجدیدنظرخواهی شرکت سرمایه گذاری م. پ. با وکالت خانم ز. ز. بطرفیت آقای م. ح. از دادنامه شماره … صادره از شعبه ۸۸ دادگاه عمومی حقوقی تهران که متضمن صدور حکم بر محکومیت تجدیدنظرخواه به تحویل آپارتمان موضوع قرارداد پیش‌فروش شماره ۱۳۵۳/۹۱ ص /۱۰۰ مورخه ۱۲/۲/۹۱ بشرح ستون خواسته به انضمام هزینه دادرسی می‌باشد دادگاه در این مرحله از دادرسی پس از بررسی مندرجات پرونده تجدیدنظرخواهی به عمل آمده را وارد دانسته به لحاظ مغایرت دادنامه تجدیدنظر خواسته با مقررات قانونی دادنامه دادگاه مذکور را شایسته نقض می‌داند زیرا طرفین قرارداد مستند دعوی در ماده ۱۱ قرارداد فیما بین بروز هرگونه اختلاف‌نظر بین خریدار و پیش فروشنده را منوط به داوری شرکت ع. پ بعنوان داور مرضی‌الطرفین نموده در ما نحن فیه دلیلی بر امتناع داور مذکور ارائه نشده مکاتبات انجام شده در راستای داوری نبوده زیرا اقتضاء داشته داور مرضی‌الطرفین با بررسی موضوع رای داوری خود را بصورت قاطع صادر و به طرفین ابلاغ نماید در ما نحن فیه دلیلی بر درخواست داوری از ناحیه طرفین درجهت حل اختلاف ملاحظه نمی‌گردد. ورود دادگاه در ماهیت امر در تعارض با توافق موضوع ماده ۱۱قرارداد فیمابین می‌باشد. برهمین اساس دادگاه با انطباق موضوع با بند ه ماده ۳۴۸ قانون آیین دادرسی مدنی ضمن نقض دادنامه تجدیدنظرخواسته به استناد ماده ۲ قانون آیین دادرسی مدنی با توجه به موارد عنوان شده دعوی مطروحه به جهت وجود شرط ارجاع امر به داوری قابلیت استماع دراین مقطع نداشته، قرار رد دعوی خواهان پرونده نخستین صادر و اعلام می‌گردد رای صادره حضوری و قطعی است.

رئیس شعبه ۱۷دادگاه تجدیدنظراستان تهران ـ علیرضا صیدی

مستشاردادگاه ـ پرویز رحیمی

[مباحث مرتبط در متن: شماره ۱۷۱]

توضیحات تکمیلی:

طرفین قرارداد مورد اختلاف با وجود این‌که قرارداد پس از لازم الاجرا شدن قانون پیش‌فروش ساختمان تنظیم شده است، توجهی به قانون مزبور نداشته‌اند. با این حال خود شرط داوری را به صورت اختیاری در قرارداد خود گنجانده‌اند. این شرط داوری بر خلاف قانون پیش‌فروش ساختمان که الزاماً تشکیل هیأت داوران را (متشکل از سه داور) الزامی می‌داند، به تراضی بر یک داور تنظیم شده است.

رأی شماره نه ـ عدم امکان بررسی در دادگاه به دلیل شرط داوری

شعبه ۱۸۵ دادگاه عمومی (حقوقی) تهران شماره‌های دادنامه دعوای اصلی: ۹۱۰۹۹۷۰۲۱۳۶۰۱۰۱۹

دعوای تقابل: ۹۲۰۹۹۷۰۰۱۰۷۰۰۲۰۲

رسیگی توأمان

خواهان: آقای ح. ع. با وکالت آقای ع. ف.

خوانده: خانم م. خ. با وکالت خانم ش. ز.

خواسته‌ها: تسلیم مبیع (تحویل مورد معامله) مالی غیر منقول خواهان: خانم م. خ. با وکالت خانم ش. ز.

خوانده: آقای ح. ع. با وکالت آقای ع. ف.

خواسته: ورود و تقدیم دادخواست تقابل

رأی دادگاه

درخصوص دعوی ح. ع. به وکالت ع. ف. بطرفیت م. خ. به وکالت ش. ز. به خواسته ۱ ـ الزام خوانده به تحویل و تسلیم ششدانگ یک دستگاه آپارتمان طبقه اول ضلع غربی جزء پلاک ثبتی … مفروز و مجزی از پلاک … بخش۱۰ تهران ۲ ـ الزام به پرداخت وجه التزام روزانه یک میلیون ریال مقوم به مبلغ ۰۰۰/۰۰۰/۵۱ ریال ناشی از عدم انجام تعهد از تاریخ ۱۶/۳/۱۳۹۱ الی صدور حکم به انضمام خسارات دادرسی باستناد مبایعه نامه عادی مورخ ۱۵/۶/۱۳۹۰ ومتعاقباً دعوی م. خ. به وکالت ش. ز. به طرفیت ح. ع. به وکالت ع. ف. به خواسته تقاضای صدور حکم به محکومیت خوانده به پرداخت خسارت ناشی از عدم ایفای تعهد قرارداد پیش فروش هر روز مبلغ ۰۰۰/۰۰۰/۱ ازتاریخ ۲۰/۱۱/۹۰ تا زمان ایفای تعهد علی الحساب مقوم به مبلغ ۰۰۰/۰۰۰/۱۸۰ریال به انضمام خسارات دادرسی به استناد مبایعه نامه عادی مورخ ۱۵/۶/۱۳۹۰ و اظهارنامه شماره ۸۶۶ مورخ ۱۳/۲/۱۳۹۱ و۱۸۶۱ مورخ ۳۱/۳/۹۱ و ۱۸۶۰ مورخ ۳۱/۳/۹۱ و استشهادیه و وکالتنامه وکیل نظر به اینکه رابطه حقوقی طرفین مستند به مبایعه نامه عادی فوق الذکر بوده که صحت و اصالت آن مورد قبول طرفین مفروغ عنه است. و به نظر دادگاه مادامی که قرارداد موضوع سند عادی مزبور قانوناً فسخ یا اقاله یا ابطال نگردد مندرجات مستند موصوف بنا به اصل صحت عقود و لزوم اجرای تعهدات و به تبعیت از اصل حاکمیت اراده برای طرفین متبع ولازم الاجرا است. و قرارداد مذکور با رعایت مواد۱۰ و۱۹۰ و ۱۹۱ قانون مدنی بین طرفین تنظیم شده و همانگونه که قراردادهای خصوصی بین افراد را درصورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ و معتبر می‌باشد، شرط ضمن آن نیز نافذ و لازم الاتباع است. و حقوق و تعهدات هریک ازطرفین در قرارداد مشخص است که از آن جمله طرفین ضمن قرارداد موصوف آن توافق نموده‌اند که در صورت هرگونه اختلاف در مفهوم یا اجرای قرارداد مزبور باید از طریق داوری حل و فصل گردد. طبعاً مادامیکه چنین رجوعی صورت نگرفته طرح دعوی در مراجع قضائی موردی ندارد. فلذا بالتفات به مراتب فوق طرح دعوی در شرایط و موقعیت کنونی و بنحو مطروحه قابل استماع نمی‌باشد. و دادگاه مستنداً به مواد ۲ و ۴۵۵ و۴۶۳ قانون آیین دادرسی مدنی قرار عدم استماع دعوی خواهان صادر واعلام می‌گردد. رأی صادره حضوری و ظرف بیست روز ازتاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی در محاکم محترم تجدیدنظر استان تهران می‌باشد.

رئیس شعبه ۱۸۵ دادگاه عمومی تهران ـ سعدی نیک بخش

[مباحث مرتبط در متن: شماره‌های ۱۷، ۲۱۹ ]

توضیحات تکمیلی ؛

قرارداد پیش‌فروشی که به موجب سند عادی تنظیم شده است، به استناد ماده ۱۰ قانون مدنی نافذ و معتبر می‌باشد. مضافاً باید توجه داشت که در این پرونده طرفین با بی توجهی نسبت به قانون پیش‌فروش ساختمان، قرراداد پیش‌فروش را به موجب سند عادی تنظیم کرده‌اند. با این حال شرط داوری جهت حل اختلافات ناشی از قرارداد را در قرارداد گنجانده‌اند.

رأی شماره ده ـ نقش ثبت در معاملات ناظر بر اموال غیرمنقول

شعبه ۱۰۸ دادگاه عمومی (حقوقی) تهران شماره دادنامه: ۹۲۰۹۹۷۰۰۱۰۷۰۰۲۰۲

خواهان‌ها: ۱ ـ خانم م. الف. ۲ ـ خانم ن. الف.

خواندگان: ۱ ـ آقای و. ج. ۲ ـ آقای غ. ج. ۳ ـ آقای ق. پ. ۴ ـ خانم ب. ب.

خواسته‌ها: ۱ ـ الزام به تنظیم سند رسمی ملک ۲ ـ تسلیم مبیع (تحویل مورد معامله) مالی غیرمنقول

رأی دادگاه

در خصوص دعوی ۱ ـ خانم ن. الف ۲ ـ خانم م. الف به طرفیت ۱ ـ آقای و. ج. ۲ ـ آقای غ. ج.۳ ـ آقای ق. پ. ۴ ـ خانم ب. ب به خواسته ۱ ـ الزام به انتقال قطعی سند ۲ ـ الزام به تحویل یک دستگاه آپارتمان ۳ ـ خسارت عدم تحویل از تاریخ ۳۰/۳/۹۱ لغایت ۲۳/۱۱/۹۱ به مبلغ یازده میلیون و ششصد و پنجاه هزار تومان ۴ ـ خسارت عدم صدور سند قطعی از تاریخ ۳۰/۶/۹۱ تا ۲۳/۱۱/۹۱ به مبلغ ده میلیون تومان و تأدیه هزینه دادرسی می‌باشد. خواهان‌ها در تبیین خواسته اظهار داشتند (اینجانبان در تاریخ ۵/۱۱/۹۰ طی مبایعه‌نامه شماره ۳۵۸۵۵ اقدام به خریداری یک باب آپارتمان در حال ساخت نمودیم در روز معامله آپارتمان در مرحله نازک کاری بوده است. طبق قرارداد فروشنده می‌بایست آپارتمان را در تاریخ ۳۰/۳/۹۱ تکمیل نموده و تحویل می‌دادند و همچنین در تاریخ ۳۰/۶/۹۱ در دفتر خانه مبادرت به انتقال سند رسمی ملک نمایند. همان‌طور که ملاحظه می‌فرمائید خوانده ردیف دوم آقای غ. ج. بعنوان سازنده و تحویل دهنده و همچنین تنظیم سند رسمی را متعهد گردیده‌اند و هر دو خواندگان بصورت تضامن تعهد نموده‌اند اما علی رغم پرداخت پول از ناحیه خواندگان تاکنون هیچ اقدامی نسبت به انجام تعهدات خود ننموده‌اند و نظر کارشناس پیوستی نشانگر تکمیل نبودن آپارتمان می‌باشد. در قرارداد فی مابین آقای ر. ف فرزند ب. بعنوان داور تعیین گردیده. اینجانبان (خواهانها) مراجعات متعددی به ایشان داشتیم تا این قضیه را حل فصل نمایند، ایشان از داوری خود استعفاء نموده و یک بار هم عدم تکمیل بودن آپارتمان را تأئید نمودند که هر دو پیوست می‌باشد. خواندگان ردیف ۳ و ۴ مالکین پلاک ثبتی بشماره … می‌باشند که مدارک قرارداد ایشان با سازنده آقای غ. ج. پیوست می‌باشد. خوانده ردیف ۱ آقای و. ج یک واحد آپارتمان در طبقه اول از سازنده آقای غ. ج پیش‌خرید کردند که قرارداد پیش‌فروش آپارتمان پیوست می‌باشد. شماره قرارداد ۱۳۱۲ تاریخ تنظیم ۲۰/۱۲/۱۳۸۹ پیرو مبایعه‌ نامه شماره ۱۳۱۲ آپارتمان مورد معامله را با طبقه سوم جابجا نموده اند که قرارداد فوق پیوست می‌باشد در تاریخ ۲۰/۱۲/۱۳۸۹ با عنایت به شرح فوق تقاضای الزام خواندگان به استناد مواد ۲۱۹ الی ۲۲۱ از قانون مدنی نسبت به تحویل و انتقال سند و پرداخت خسارت به مبلغ بیست و یک میلیون و ششصد و پنجاه هزار تومان مورد استدعاست. دادگاه پس از جری تشریفات قانونی و دعوت طرفین به دادرسی و استماع اظهارات خواهان حاضر در جلسه و بررسی محتویات اوراق پرونده و مستندات ابرازی و با مداقه در آن، نظر به اینکه حسب پاسخ استعلام واصله از اداره ثبت اسناد و املاک شمیران به شماره … مورخ ۲/۱۲/۹۱ ششدانگ پلاک ثبتی … واقع در بخش ۱۱ تهران شامل یک قطعه زمین با بنای احداثی در آن به مساحت ۱۷/۱۷۲ متر مربع در مالکیت خانم ب. ب و آقای ق. پ. هر یک نسبت به سه دانگ مشاع از شش دانگ می‌باشند و در حال حاضر فاقد پایانکار و صورت‌مجلس تفکیکی است خواسته الزام به انتقال سند قطعی آپارتمان مورد معامله به لحاظ اینکه پلاک ثبتی موصوف فاقد پایانکار و صورت‌مجلس تفکیکی است و در حال حاضر امکان پذیر نبوده و قابلیت استماع ندارد و خواسته تحویل نیز فرع بر مالکیت است و چون خواهان در حال حاضر در پلاک ثبتی متنازع فیه مالکیتی ندارد امکان تحویل نیز میسور نیست. علیهذا دادگاه بنا به مراتب فوق خواسته‌های فوق‌الذکر را به لحاظ اینکه برابر با قانون طرح نشده قابل استماع ندانسته با استناد به ماده ۲ قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی قرار عدم استماع دعوی مطروحه را صادر و اعلام میدارد و در خصوص خواسته وجه التزام عدم حضور در دفتر خانه نظر به اینکه مطابق ماده ۱۳ مبایعه‌ نامه شماره ۳۵۸۵۵ مورخ ۵/۱۱/۱۳۹۰ فی مابین آقای و. ج. به عنوان فروشنده و خانم م. الف و ن. الف به عنوان خریداران در صورت عدم حضور هر یک از طرفین جهت انتقال سند قطعی طرف متخلف می‌بایست مبلغ یکصد میلیون ریال وجه التزام به طرف مقابل به عنوان خسارت بپردازد. بدیهی است در این مورد گواهی عدم حضور دفتر خانه اسناد رسمی شماره … ملاک و معیار خواهد بود و در مانحن فیه خواهان‌ها دلیلی که مبین حضور خود با داشتن الباقی ثمن معامله و عدم حضور خواندگان در دفتر خانه باشد به دادگاه ارائه و ابراز ننموده است و گواهی عدم حضور از دفتر خانه مربوطه اخذ نشده است و چون مطابق توافق ملاک و معیار، صدور گواهی عدم حضور از دفتر خانه مربوطه می‌باشد که به علت عدم صدور به دادگاه ارائه نشده لذا خواهان ها مستحق دریافت وجه التزام مقرر در ماده ۱۳ قرارداد را دارا نمی‌باشد با استناد به ماده ۱۰ قانون مدنی و ماده ۱۹۷ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی حکم به بیحقی خواهان را صادر و اعلام میدارد و اما در خصوص خواسته مطالبه خسارت عدم تحویل به موقع مبیع، نظر به اینکه مطابق مبایعه‌نامه شماره ۳۵۸۵۵ مورخ ۵/۱۱/۱۳۹۰ رابطه قراردادی طرفین محرز و مسلم است وبه موجب ماده ۸ قرارداد مقرر شده چنانچه فروشنده (آقای و. ج.) رأس تاریخ ۳۰/۳/۱۳۹۱ آپارتمان مورد معامله را تکمیل نهایی ننماید و تسلیم و تسلم صورت نگیرد از بابت هر روز تأخیر در تسلیم مبیع مبلغ پانصد هزار ریال به عنوان وجه التزام عدم وفا به تعهدات خود به خریدار پرداخت نماید و چون خوانده ردیف اول آقای و. ج. علی‌رغم دعوت به دادرسی از طریق نشر آگهی در جلسه دادرسی حضور نیافته و در مقابل ادعای خواهان هیچ‌گونه دفاعی به عمل نیاورده و ادعای خواهانها مصون از هر گونه ایراد باقی مانده است. علیهذا دادگاه بنا به مراتب فوق خواسته خواهان را محمول بر صحت تلقی و با استناد به ماده ۱۰ قانون مدنی و مواد ۱۹۸، ۵۱۵، ۵۱۹ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی حکم به محکومیت خوانده ردیف اول آقای و. ج به پرداخت مبلغ یازده میلیون و ششصد و پنجاه هزار تومان معادل ۰۰۰/۵۰۰/۱۱۶ ریال بابت خسارت عدم تحویل به موقع از تاریخ ۳۰/۳/۹۱ لغایت ۲۳/۱۱/۹۱ و مبلغ ۰۰۰/۳۳۰/۲ ریال بابت هزینه دادرسی در حق خواهان صادر و اعلام میدارد و چون دعوی متوجه سایر خواندگان نمی‌باشد لذا دادگاه با استناد به ماده ۸۹ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی ناظر به بند چهارم ماده ۸۴ همان قانون قرار رد دعوی صادر و اعلام میدارد رأی صادره نسبت به خوانده ردیف اول آقای و. ج غیابی است ظرف مدت بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل واخواهی در این دادگاه و سپس ظرف بیست روز از تاریخ انقضاء مدت واخواهی قابل تجدید نظر خواهی در محاکم محترم تجدید نظر استان تهران می‌باشد.

رئیس شعبه ۱۰۸ دادگاه عمومی (حقوقی) تهران ـ ملکی

[مباحث مرتبط در متن: شماره‌های ۱۹۸ ـ ۲۰۲، ۲۱۸ ـ ۲۱۹، ۲۷۱ ـ ۲۷۲ و ۲۹۴]

توضیحات تکمیلی:

به دلیل طولانی بودن رأی و غامض بودن نحوه بیان آن در خصوص وقایع مرتبط با پرونده بهتر است خلاصه‌ای از آنچه اتفاق افتاده ارائه شود و سپس نکات مربوط به رأی بیان گردد. با توجه به رأی فوق خواندگان ردیف سوم و چهارم (آقای ق. پ. و خانم ب. ب) مالکان مشاع عرصه ساختمان محل نزاع بوده‌اند که به نظر می‌رسد با خوانده ردیف دوم (آقای غ. ج) قرارداد مشارکت در ساخت منعقد کرده بودند. خوانده ردیف اول (آقای و. ج) یک واحد از این ساختمان را از خوانده ردیف دوم (آقای غ. ج) پیش خرید کرده و آن را به خواهان‌ها (خانم‌ها م. الف و ن. الف) فروخته است. به دلیل تخلف سازنده (آقای غ. ج) در تکمیل ساختمان و انجام کارهای اداری مربوطه، تحویل واحد ساختمانی و انتقال مالکیت آن به طور رسمی از سوی فروشنده (آقای و. ج) به خواهان‌ها متعذر گردیده است. خواهان‌ها با طرف دعوا قرار دادن تمامی افراد دخیل در ماجرا خواسته خود را ۱٫ الزام به تنظیم سند رسمی ۲٫ تحویل واحد ساختمانی ۳٫ پرداخت وجه التزام ناشی از عدم حضور در دفترخانه جهت تنظیم سند رسمی و ۴٫ پرداخت وجه التزام ناشی از عدم تحویل واحد ساختمانی، تعیین کرده است.

دادگاه در خصوص خواسته اول با به دلیل اینکه از نظر قانونی (عدم اخذ پایان کار شهرداری و صورت‌مجلس تفکیکی) هنوز امکان تنظیم سند رسمی به نام خواهان‌ها وجود ندارد، دعوای خواهان‌ها در این خصوص را غیر قابل استماع تشخیص داده است.

در خصوص خواسته دوم نیز دادگاه به دلیل عدم حصول مالکیت برای خواهان تحویل ملک به وی را بلاوجه دانسته است و به لحاظ اینکه دعوا به طریق قانونی مطرح نشده، آن را غیرقابل استماع دانسته است.

در خصوص خواسته سوم به لحاظ اینکه خواهان ادله کافی برای اثبات ادعای خود را تحصیل نکرده، تبعاً به دلیل عدم احراز تخلف خوانده رأی به بی حق خواهان صادر کرده است.

در خصوص خواسته چهارم یعنی وجه التزام ناشی از عدم تحویل با توجه به عدم حضور خوانده در جلسه دادرسی و متعاقباً مصون ماندن ادعای خواهان، حکم به پرداخت وجه التزام قراردادی را صادر کرده است.

نکته بسیار مهمی که در رأی فوق وجود دارد و مرتبط با این پژوهش است آن بخش از رأی دادگاه است که برای خواهان‌ها قائل به ملکیت نشده است. مطابق قراین موجود در رأی، واحد ساختمانی که به آقای و. ج پیش‌فروش شده بوده به خواهان‌ها منتقل شده است و بنا به تحلیلی که در فصل چهارم از پژوهش ارائه شد، قرارداد پیش‌فروش در زمره قراردادهایی به شمار می‌آید که یکی از آثار اصلی آن‌ها تملیک واحد ساختمانی به پیش‌خریدار است. هر چند حصول مالکیت پیش‌خریدار نسبت به واحد ساختمانی به صورت مشاعی و به نسبت اقساطی است که از سوی وی پرداخت می‌شود؛ اما این موضوع ممانعتی برای انتقال حق مالکیت از سوی پیش‌خریدار نسبت به سایر اشخاص ایجاد نمی‌کند. با این اوصاف مالکیتی که برای پیش‌خریدار ایجاد شده بود به خواهان‌ها منتقل شده بود و علی‌القاعده دادگاه می‌بایست حکم به تحویل واحد ساختمانی به خواهان‌ها را صادر می‌کرد.

ممکن است در جهت حمایت از نظر دادگاه استدلال شود که فارغ از مملک بودن یا نبودن قرارداد پیش‌فروش در نظام حقوقی ایران با توجه به مقررات قانون ثبت معاملات ناظر به اموال غیرمنقول تشریفاتی و منوط به ثبت در دفترخانه هستند و از این حیث اقدام قاضی صادرکننده رأی، صحیح بوده است؛ اما باید توجه داشت که در صورت پذیرفتن چنین استدلالی دادگاه نمی‌بایست بر اساس قرارداد محل نزاع حکم به پرداخت خسارت می‌کرد. در قراردادهای تشریفاتی، انجام تشریفات رکن عقد است و در صورت فقدان رکن اساساً قرارداد معتبری تشکیل نشده که بخواهد در روابط طرفین موجد اثر باشد.

نظر قاضی صادر کننده تنها در صورتی معتبر خواهد بود که مانند برخی از متأخرین[۲۷۴] وقوع معامله را تابع اصل رضایی بودن و انتقال مالکیت را منوط به ثبت معامله در دفتر اسناد رسمی بدانیم؛ به عبارت دیگر معاملات ناظر به اموال غیرمنقول تابع اصل رضایی بودن قراردادها است و به صرف ایجاب و قبول واقع می‌شوند؛ اما تحقق اثر اصلی آن‌ها یعنی انتقال مالکیت منوط به ثبت معامله در دفتر اسناد رسمی است.

رأی شماره یازده ـ الزام به پرداخت ما به التفاوت متراژ واحد ساختمانی

شعبه ۴١ دادگاه عمومی حقوقی تهران شماره‌های دادنامه دعوای اصلی: ٩٢٠٩٩٧٢١۶٠۶٠٠۴٣۶

دعوای تقابل: ٩٢٠٩٩٧٢١۶٠۶٠٠۴٣٧

رسیگی توأمان

خواهان: آقای و. ف.

خوانده: آقای ح. ح.

خواسته: مطالبه مابه التفاوت اجاره بها [اقساط پیش‌فروش] خواهان: آقای ح. ح. با وکالت آقای ص. ع.

خوانده: آقای و. ف.

خواسته: ورود و تقدیم دادخواست تقابل

رأی دادگاه

در خصوص دادخواست آقای و. ف فرزند الف. به طرفیت آقای ح. ح فرزند آقا کوچک با وکالت آقای ص. ع به خواسته الزام خوانده به پرداخت ما به التفاوت مورد معامله با احتساب هزینه دادرسی مقوم به مبلغ ۲۰۵۰۰۰۰۰۰ ریال و دادخواست تقابل آقای ح. ح فرزند الف. با وکالت آقای ص. ع به طرفیت آقای و. ف فرزند الف. به خواسته الزام به تحویل یک واحد پارکینگ اصلی با احتساب خسارات دادرسی، نظر به اینکه آقای و. ف در جلسه مورخ ۲۶/۸/۹۲ اظهار کرده است خواسته مطالبه ثمن ۴ متر اضافه بنا و سه دانگ پارکینگ در حال حاضر قیمت ملک متری ۵/۳ الی ۴ میلیون تومان است و در زمان تنظیم قرارداد پیش‌فروش قیمت ملک متری یک میلیون و هشتصد هزار تومان تا دو میلیون تومان بود لیکن قرارداد بر مبنای متری یک میلیون و پانصد هزار تومان تنظیم شده و قیمت سه دانگ پارکینگ نیز مبلغ شش میلیون و پانصد هزار تومان بوده است. ملک و پارکینگ طبق سند رسمی تحویل آقای ح. ح شده است وکیل خواهان دعوی تقابل خلاصتاً اعلام کرده است در خصوص اضافه بنا قیمت باید بر مبنای بند ۷ قرارداد پیش‌فروش (منظور ماده ۷ قانون پیش‌فروش) پرداخت گردد و موکل با پرداخت آن حرفی ندارد ـ در مورد پارکینگ ـ آقای و. ف تعهد به تحویل یک واحد پارکینگ بدون قید را کرده است لیکن با توجه به وکالتی که داشته پارکینگ مزاحم را بنام موکل سند زده و تحویل موکل داده است که درخواست تحویل پارکینگ اصلی را دارند و در مورد پرداخت شش میلیون و پانصد هزار تومان بابت پارکینگ نیز موکل حرفی ندارد لیکن موکل بابت ملک حدود یکصد و چهارده میلیون تومان از طریق بنگاه پرداخت کرده است آقای ف. در جلسه مورخ ۲۶/۸/۱۳۹۲ اعلام کرده است از بنگاه مبلغ ۹۰ میلیون تومان با ارائه رسید اخذ کرده است و بیش از آن دریافت نکرده است. دادگاه با عنایت به جامع محتویات پرونده اظهارات خواهان اصلی و وکیل خواهان دعوی تقابل، دعوای خواهان اصلی (اقای ف.) را وارد دانسته و مستندا به ماده ۷ قانون پیش‌فروش ساختمان و مواد ۱۹۸و ۵۱۵ و ۵۱۹ قانون آیین دادرسی مدنی و ۱۲۵۸ قانون مدنی آقای ح. ح را به پرداخت مبلغ شش میلیون تومان بابت ۴ متر اضافه بنا به قرار متری یک میلیون و پانصد هزار تومان بر مبنای ماده ۷ قانون پیش‌فروش ساختمان و بپرداخت مبلغ شش میلیون و پانصد هزار تومان بابت سه دانگ پارکینگ و بپرداخت مبلغ ۴۱۵۵۰۰۰ ریال بابت هزینه دادرسی در حق آقای و. ف پرداخت نماید. در مورد دعوی تقابل آقای ح. ح نظر به اینکه پارکینگ تحویل وی شده است و سند رسمی نیز تنظیم شده است دعوی خواهان تقابل وارد نبوده و مستنداً به ماده ۱۹۷ قانون آیین دادرسی مدنی حکم به رد آن صادر و اعلام می‌نماید . رأی صادره حضوری و ظرف ۲۰ روز قابل تجدید نظر در دادگاههای تجدید نظر استان می‌باشد.

قاضی شعیه ۴۱ دادگاه عمومی تهران ـ زارعی

[مباحث مرتبط در متن: شماره‌های ۶۵ ـ ۶۶، ۱۴۶، ۱۴۹، ۲۱۸ ـ ۲۱۹ و ۲۵۹]

توضیحات تکمیلی:

در رأی فوق دادگاه قرارداد را مشمول ماده هفت قانون پیش‌فروش دانسته است، بدون اینکه توجه داشته باشد ماده هفت تنها در خصوص قراردادهایی که مفاد ماده مذکور ذیل آن‌ها شرط شده باشد، جاری خواهد بود. به نظر می‌رسد مطابق آنچه که در پژوهش حاضر گفتیم در چنین مواردی دادگاه باید به قواعد عمومی توجه کند.

رأی شماره دوازده ـ اعتبار قرارداد پیش فروش در قالب ماده ۱۰

شعبه ۱۰ دادگاه تجدیدنظر استان تهران شماره دادنامه: ۹۲۰۹۹۷۰۲۲۱۰۰۰۱۲۳

تجدیدنظرخواه: آقای م.ن.

تجدیدنظرخوانده: آقای و.ب.

تجدیدنظر خواسته‌ها: ۱ ـ مطالبه طلب ۲ ـ الزام به ایفای تعهد (غیر مالی)

رأی دادگاه

تجدیدنظرخواهی آقای م. ن با وکالت آقای ف. م نسبت به دادنامه شماره … مورخ ۱۱/۱۰/۹۱ صادره از شعبه ۲۲۱ دادگاه عمومی حقوقی تهران که به موجب آن دعوی تجدیدنظرخواه با خواسته الزام به انجام تعهد مبنی بر ساخت و تحویل ملک مورد معامله و مطالبه وجه التزام مندرج در قرارداد از تاریخ ۲۷/۲/۹۱ لغایت زمان تقدیم دادخواست مقوم به /۰۰۰/۰۰۰/۱۵۰ ریال بهمراه خسارات دادرسی، مورد پذیرش قرار نگرفته و حکم بر بطلان دعوی صادر گردیده، وارد و محمول بر صحت می باشد و بر استدلال و استنباط محکمه نخستین خدشه و اشکال قانونی وارد است. زیرا مطابق قرارداد پیش‌فروش شماره ۳۹۳۲۱ ـ ۱۲/۱۲/۸۹، تجدیدنظرخوانده تعهد به احداث یکدستگاه آپارتمان در پلاک ثبتی … واقع در طبقه اول برابر مشخصات قرارداد مذکور تاریخ ۳۰/۱/۹۱ برای تجدیدنظرخواه نموده است. قرارداد فیمابین طرفین، مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی بوده و بنا به قواعد لزوم صحت، نسبت به آنان معتبر و لازم الاجرا می‌باشد بعلاوه اینکه دستور مقام قضایی مبنی بر توقف عملیات ساختمانی که مبنای صدور دادنامه تجدیدنظرخواسته می‌باشد، قبل از پایان دادرسی، بموجب نامه شماره … ـ ۲۶/۹/۹۱ شعبه ۱۱۷۵ دادگاه عمومی جزایی تهران رفع اثر و ادامه عملیات ساختمانی بلامانع اعلام گردیده است، بنابراین دادگاه ادعای تجدیدنظرخواه را وارد می داند، مستنداً بمواد ۱۰ ـ ۲۱۹ ـ ۲۲۰ قانون مدنی و ۳۵۸ از قانون آیین دادرسی مدنی ضمن نقض دادنامه معترض عنه، حکم بر الزام خوانده به انجام تعهد مبنی بر احداث یکدستگاه آپارتمان و تحویل آن برابر مشخصات قرارداد فیما بین با احتساب خسارات دادرسی صادر و اعلام می‌نماید و در مورد مطالبه مبلغ ۰۰۰/۰۰۰/۱۵۰ ریال وجه التزام ناشی از عدم انجام تعهد، با توجه به مندرجات پرونده و اینکه در زمان تقدیم دادخواست اجرای عملیات ساحتمان برابر دستور مقام قضایی متوقف گردیده و تا زمانیکه از دستور مذکور رفع اثر بعمل نیامده، امکان اجرای تعهد برای متعهد وجود ندارد لذا دعوی مطروحه در این بخش قابلیت استماع نداشته، دادگاه ضمن نقض دادنامه معترض عنه مستنداً به ماده ۳۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی، قرار رد دعوی خواهان را صادر و اعلام می نماید. بدیهی است تصمیم دادگاه مانع از مطالبه خسارت پس از رفع مانع و در صورت تخلف سازنده نخواهد بود. رأی صادره قطعی است./

رئیس شعبه ۱۰ دادگاه تجدید نظر استان تهران ـ محمد حسن امی

مستشار دادگاه ـ محمد ترابی

[مباحث مرتبط در متن: شماره‌های ۱۷ ـ ۲۳، ۱۹۵ ـ ۱۹۷ و ۲۰۸]

رأی شماره سیزده ـ اعتبار قرارداد پیش فروش در قالب ماده ۱۰

شعبه ۲ دادگاه عمومی حقوقی مجتمع قضایی شهید بهشتی تهران شماره پرونده: ۹۱۰۰۹۰۱

رسیگی توأمان

خواهان: خانم ک.ع با وکالت ع.ر

خوانده: آقای م. د

خواسته‌ها: ۱٫ تسلیم مبیع (تحویل مورد معامله) مالی غیرمنقول ۲٫ مطالبه خسارت ناشی از تاخیر درانجام تعهد باجلب نظر کارشناس خواهان: آقای م. د با وکالت ۱ ـ م. ل ۲ ـ الف. ل

خوانده: خانم ک.ع با وکالت ع.ر

خواسته: ورود و تقدیم دادخواست تقابل

رأی دادگاه

در خصوص دادخواست ک.ع با وکالت ع.ر بطرفیت خوانده م.د بخواسته صدور حکم بر محکومیت خوانده به تحویل مبیع (یک واحد آپارتمان واقع در پلاک ثبتی … با احتساب خسارات دادرسی که خواهان در جلسه اول دادرسی خواسته خود را به الزام خوانده به تکمیل و ساخت واحد آپارتمان (مبیع) تغییر داده است و دادخواست تقابل تقدیمی توسط م.د با وکالت ۱ ـ م. ل ۲ ـ الف. ل بطرفیت خوانده ک.ع با وکالت ع.ر بخواسته مطالبه ضرر و زیان ناشی از تاخیر در انجام تعهد در خصوص احداث سقف‌های ساختمانی بانضمام خسارات دادرسی بشرح دادخواست های تقدیمی که وکیل خواهان اصلی بیان داشته خوانده مطابق قرارداد مورخ ۱۷/۸/۹۰ یک واحد آپارتمان موضوع خواسته را به موکل بصورت پیش‌فروش فروخته است و مقرر بوده در تارخ ۲۰/۴/۹۱ آنرا به خواهان تحویل دهد اما تا بحال آن را تحویل نداده است و ساختمان هنوز تکمیل نگردیده ساخت آن تمام نشده است و وکلای خواهان تقابل نیز اظهار داشته‌اند بابت قسمتی از ثمن مبیع که خواهان اصل آن را خریداری کرده خواهان اصلی تعهد کرده سقف‌های ساختمان را ایشان احداث نماید و علت تاخیر در ساخت ساختمان و تحویل آن به خواهان این بوده که خواهان به تعهد خودش عمل نکرده و سقفها را به موقع نساخته است و اخطاریه شهرداری را درخصوص نواقص ساختمان موید این مطلب ارائه کرده که در اخطاریه مذکور تخلفات ساختمان دو مورد اعلام شده است ۱ ـ عدم رعایت مبحث ۱۲ (حصارکشی به وسیله ورقه فلزی زرد رنگ و نکات ایمنی) ۲ ـ عدم ارائه آزمایش سقف بنابراین خواهان تقابل اظهار داشته خسارت‌های به ایشان بلحاظ عدم ارائه آزمایش سقف توسط خوانده و تعطیلی کار وارد شده که خسارات مذکور را مطالبه نموده است دادگاه با توجه به محتویات پرونده نظر به اینکه مطابق مدارک ارئه شده وقوع معامله آپارتمان موضوع دادخواست اصلی بین خواهان و خوانده اصلی محرز است و در قرارداد مذکور فروشنده (خوانده) متعهد به تحویل آپارتمان به خریدار (خواهان) در مورخ ۲۰/۴/۹۱ شده اما تا بحال آنرا به خواهان تحویل نداده است لذا دعوی خواهان را محمول بر صحت تشخیص به استناد مواد ۵۱۵ و ۵۱۹ قانون آیین دادرسی مدنی و مواد ۱۰ قانون مدنی حکم بر محکومیت خوانده اصلی به ساخت و تکمیل آپارتمان موضوع دادخواست به خواهان و نیز پرداخت مبلغ جمعا ۰۰۰/۷۲۵/۴ ریال بابت هزینه دادرسی و حق الوکاله وکیل در حق خواهان صادر می نماید و در خصوص دادخواست خواهان تقابل با توجه به اینکه در خصوص ساخت سقف‌ها و اتمام آن تاریخی تعیین نشده و بابت آن خسارتی تعین نگردیده است و صرفاً در خصوص عدم انجام تعهد و عدم حضور در محضر خسارت عدم انجام پیش بینی شده است لذا دعوای خواهان تقابل را وارد ندانسته حکم بر بطلان آن صادر می نماید رای صادره حضوری و ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدید نظر خواهی در محاکم تجدید نظر استان تهران است.

رئیس شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی تهران ـ میریان

[مباحث مرتبط در متن: شماره‌های ۱۷ ـ ۲۳، ۱۹۵ ـ ۱۹۷ و ۲۰۸]

رأی شماره چهارده ـ الزام به پرداخت قیمت روز در صورت مستحق الغیر در آمدن مبیع پیش فروش شده

شعبه ۱۷۷ حقوقی مجتمع قضایی بعثت شماره دادنامه: ۸۹۰۹۹۷۰۲۱۰۲۰۰۷۰۳

خواهان: آقای ح.ط.

خوانده: آقای س.غ.

خواسته: فسخ قرارداد

رأی دادگاه

درخصوص دعوی اقای ح.ط فرزند محمد علی ساکن تهران به طرفیت اقای س. غ فرزند سید اکبر ساکن تهران دایر بر فسخ مبایعه‌نامه ۸/۵/۸۲ و محکومیت خوانده به پرداخت قیمت روز یکواحد آپارتمان پارکینگ و انباری و هزینه های دادرسی خواهان بیان نموده برابر مبایعه‌نامه ۸/۵/۸۲ به شماره ۱۲۸۷/۸۲ یکواحد آپارتمان به انضمام انباری و پارکینگ را به صورت پیش‌فروش خریداری نمودم پس از پرداخت مبالغی متوجه شدم آپارتمان و انباری و پارکینگ به اشخاص ثالثی واگذار شده لذا به لحاظ مستحق للغیر در امدن تقاضای فسخ و پرداخت قیمت روز را دارم خوانده به رسیدگی شده و ایراد و دفاعی به عمل نیاورده است اکنون دادگاه با عنایت به مفاد دادخواست و اظهارات خواهان و مدارک ابرازی شامل ۱ ـ مبایعه‌نامه عادی ۸/۵/۸۲ که طی ان یک واحد آپارتمان و انباری و پارکینک از پلاک ثبتی … از سوی خوانده به خواهان فروخته شده ۲ ـ پاسخ استعلام به عمل امده از اداره ثبت اسناد و املاک که دلالت دارد خوانده مالکیتی بر پلاک موصوف نداشته ۳ ـ رأی شماره ۸۸۰۵۶۱ مورخ ۱۵/۷/۸۷ که عدم مالکیت خوانده را تأیید می‌کند و دادنامه شماره … مورخ ۳۱/۳/۸۷ و توجهاً به نظریه کارشناس رسمی دادگستری در مورد ارزیابی قیمت یکدستگاه آپارتمان و انباری و پارکینگ و باعنایت به عدم ایراد و دفاعی از سوی خوانده دادگاه اولا دعوی خواهان را مبنی بر مطالبه قیمت روز ثابت می‌داند به استناد مواد ۱۹۸ و ۵۱۹ و قانون آیین دادرسی مدنی […][۲۷۵] قانون مدنی به لحاظ مستحق للغیر در آمدن مبیع حکم بر محکومیت خوانده به پرداخت مبلغ پانصد میلیون ریال به عنوان اصل خواسته و مبلغ سیصد و بیست و هشت هزار ریال به عنوان هزینه دادرسی و مضافاً مبلغ یک میلیون ریال به عنوان هزینه کارشناس در حق خواهان صادر مینماید خواهان مکلف مابه التفاوت هزینه دادرسی را پرداخت نماید در خصوص خواسته خواهان مبنی بر فسخ مبایعه‌نامه نظر به اینکه حسب محتویات پرونده مبیع مستحق للغیر درامده و ازهمان ابتدا معامله باطل بوده لهذا طرح دعوی فسخ منطبق بر موازین قانونی نیست و قابلیت استماع ندارد و به استناد ماده ۲ قانون آیین دادرسی مدنی قرار عدم استماع صادر مینماید رأی صادره با توجه به ابلاغ واقعی دادخواست واخطاریه ها حضوری محسوب می‌گردد و ظرف مهلت بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظر خواهی دردادگاه محترم تجدیدنظر استان تهران خواهد بود.

رئیس شعبه ۱۷۷دادگاه حقوقی عمومی تهران ـ شریعتی فرد

[مباحث مرتبط در متن: شماره‌های ۱۴۹، ۲۵۹ و ۲۷۲]

توضیحات تکمیلی:

رأی فوق از این حیث جالب توجه است که مسئولیت مدنی پیش‌فروشنده در صورت مستحق للغیر در آمدن موضوع معامله را بر اساس میزان قیمت روز ساختمان تعیین کرده است. در شرایط فعلی با توجه به رأی وحدت رویه ۷۳۳ دیوان عالی کشور اختلاف‌نظرها در خصوص اینکه میزان غرامات محدود به خسارات ناشی از تورم شده است یا خیر همچنان ادامه دارد.

رأی شماره پانزده ـ وجود حق حبس در قراردادهای پیش‌فروش ساختمان

شعبه ۱۸۹ دادگاه حقوقی تهران شماره دادنامه: ندارد

خواهان: آقای م. چ.

خوانده: آقای ح. ب.

خواسته: مطالبه طلب

رأی دادگاه

درخصوص دعوی آقای م. چ به طرفیت آقای ح. ب بخواسته مطالبه مبلغ ۰۰۰/۰۰۰/۸۵۰ ریال مابقی ثمن معامله بانضمام خسارت دادرسی توضیح داده که یک واحد آپارتمان پیش‌فروش به خوانده فروخته خوانده در موقع تعیین شده اقساط آن را پرداخت نکرده و مبلغ ۰۰۰/۰۰۰/۶۵۰ از بابت ثمن معامله و ۰۰۰/۰۰۰/۲۰۰ ریال بابت ضرر و زیان طبق قرارداد به وی بدهکار می‌باشد خوانده در دفاعیات خود اعلام نموده که چون خواهان به تعهدات خود در خصوص تکمیل آپارتمان عمل نکرده به خاطر این ثمن معامله را پرداخت نکرده است برای بررسی اینکه آیا خواهان در راستای ادعای خوانده به تعهد خود عمل کرده است یا نه قرار ارجاع امر به کارشناس صادر شده خوانده علیرغم اطلاع در مهلت قانونی اقدام به تودیع حق الزحمه کارشناسی نکرده نظر به اینکه خوانده اقرار نموده که از بابت ما بقی ثمن معامله به خواهان بدهکار می‌باشد و اقساط وی به تعویق افتاده و دلیلی در خصوص عدم انجام تعهد از سوی خواهان هم ارائه نداده از اینرو دادگاه دعوی خواهان را وارد تشخیص و مستنداً به مواد ۵۱۵ و ۵۱۹ قانون آیین دادرسی مدنی و مواد ۱۰، ۲۱۹ و ۲۲۰ قانون مدنی خوانده را به پرداخت مبلغ ۰۰۰/۰۰۰/۸۰۰ ریال از بابت اصل خواسته و مبلغ ۰۰ /۰۶۴/۱۷ریال از بابت هزینه دادرسی در حق خواهان محکوم می‌نماید رأی صادره حضوری ظرف ۲۰ روز قابل تجدیدنظر می‌باشد./

رئیس شعبه ۱۸۹ دادگاه حقوقی تهران ـ رسول بهلولی

[مباحث مرتبط در متن: شماره‌های ۱۵۲، ۲۶۰ ـ ۲۶۳]

توضیحات تکمیلی:

در مبحث دوم از فصل پنجم پژوهش حاضر به بررسی مبانی حق حبس در حقوق ایران پرداختیم و دانستیم که در قراردادهای پیش‌فروش نیز در فرض اطلاق قرارداد می‌توان برای طرفین حق حبس قائل شد. ماده ۱۲ قانون پیش‌فروش نیز نوع خاصی از حق حبس را در قراردادهای رسمی پیش‌فروش پیش‌بینی کرده است که اجرای آن منوط به اشتراط مفاد ماده مذکور از سوی طرفین در قرارداد است. در دادنامه فوق قاضی دادگاه با صدور قرار کارشناسی در خصوص ادعای خوانده مبنی بر عدم ایفای تعهد از سوی به دلالت التزامی وجود حق حبس برای پیش‌خریدار را تأیید کرده است که مطابق با مطالب پیش‌گفته در فصل پنجم است.

رأی شماره شانزده ـ پذیرش حق فسخ در صورت تخلف پیش‌خریدار از پرداخت اقساط

شعبه ۷ دادگاه عمومی و حقوقی تهران شماره دادنامه: ۹۱۰۹۹۷۰۲۲۶۷۰۰۵۱۹

خواهان: آقای ب. الف. با وکالت آقای ف. م.

خوانده: آقای م. ه

خواسته‌ها: ۱ـ مطالبه خسارت ۲ـ تسلیم مبیع (تحویل مورد معامله) مالی غیرمنقول

رأی دادگاه

درخصوص دادخواست آقای ب. الف فرزند م. با وکالت آقای ف. م به طرفیت آقای م. ه فرزند الف. به خواسته الزام خوانده به تسلیم و تحویل مبیع و پرداخت خسارت وجه التزام و نیز خسارت تاخیر در اجرای تعهد فعلاً مقوم به پنجاه و یک میلیون ریال به انضمام خسارات دادرسی بدین توضیح که خواهان به موجب مبایعه نامه عادی یک آپارتمان مسکونی به مساحت تقریبی ۹۳ مترمربع در ضلع شمالی طبقه سوم در خیابان ستارخان … و تاریخ ۱۹/۴/۹۰ به صورت پیش‌فروش از خوانده خریداری که ثمن معامله یک میلیارد و هشتصد و سی میلیون ریال بوده است که ششصد میلیون ریال آن را نقد پرداخت و مبلغ هفتصد و سی میلیون ریال دیگر را در تاریخ ۳۰/۶/۹۰ پرداخت نموده و مقرر بوده که در تاریخ ۲۰/۹/۹۰ آپارتمان را تحویل و مبلغ سیصد میلیون ریال دیگر از خواهان دریافت کند و مقررشده بود در تاریخ ۲۰/۴/۹۱ سند مالکیت آن را خوانده به نام خواهان منتقل و مبلغ دویست میلیون ریال باقی مانده را دریافت کند لیکن خوانده به تعهد خود عمل نکرده و در تاریخ مقرر نسبت به تعهد خود اقدام نکرده و در تاریخ مقرر آپارتمان را تحویل نداده مضافاً در تاریخ ۲۰/۴/۹۱ نیز سند را منتقل نکرده که گواهی دفترخانه اسناد رسمی موید موضوع می‌باشد که خوانده در دفاع با تأیید مفاد مبایعه نامه و اقرار به دریافت مبلغ یک میلیارد و سیصد و سی میلیون ریال مدعی شده که خواهان به تعهد خود عمل نکرده و در تاریخ مقرر نسبت به پرداخت هفتصد و سی میلیون ریال در تاریخ ۳۰/۶/۹۰ اقدام نکرده بلکه فقط ششصد و پنجاه میلیون ریال پرداخت و مبلغ هشتاد میلیون ریال باقی مانده را مدتی بعد پرداخت کرده مضافاً که خواهان به وی اعلام نموده با توجه به فوت همسرم قادر به پرداخت ما بقی ثمن معامله نمی‌باشد و اگر بشود معامله را فسخ کنیم لیکن خواهان اولا دلیلی بر فسخ ارائه نکرده ثانیاً حسب اعلام خوانده خواهان پیشنهاد فسخ کرده ولی فسخ انجام نشده است ثالثاً اگرچه در تاریخ مقرر ششصد و پنجاه میلیون ریال دریافت کرده ولی مبلغ هشتاد میلیون ریال الباقی را در وقت دیگر دریافت کرده که این موضوع بقای ارائه طرفین بر معامله می‌باشد لذا این دادگاه با توجه به دادخواست تقدیمی و مبایعه نامه عادی و اقرار ضمنی خوانده و دفاعیات بلاوجه وی و دریافت مبلغ یک میلیارد و سیصد و سی میلیون ریال از ثمن معامله خواسته خواهان را وارد تشخیص و به استناد ماده ۱۰ قانون مدنی خوانده را به تحویل و تسلیم مبیع (آپاتمان فوق الذکر) طبق مشخصات مندرج در مبایعه نامه در حق خواهان و همچنین پرداخت مبلغ چهارصد و شصت و دومیلیون ریال به عنوان وجه التزام تخلف در بند ۹ ـ ۶ ماده ۵ مبایعه نامه ناشی از عدم تحویل مبیع از تاریخ ۲۰/۹/۹۰ لغایت ۱۱/۵/۹۱ به مدت ۲۳۱ روز در ازای هر روز دو میلیون ریال در حق خواهان محکوم می‌نماید اما در مورد خسارات تأخیر تادیه از سوی خواهان با توجه به اینکه در قبال تخلف از قرارداد وجه التزام در نظر گرفته شده خسارت تأخیر تادیه دیگر فاقد محمل قانونی است لذا به استناد ماده ۱۱۷ قانون مدنی حکم به بطلان دعوای خواهان صادر و اعلام می‌گردد و به استناد ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی خوانده را به پرداخت مبلغ ده میلیون و دویست و هشتاد میلیون ریال به عنوان هزینه دادرسی و پول تمبر و مبلغ سیزده میلیون و پانصد و دوازده میلیون ریال به عنوان حق الوکاله در حق خواهان محکوم می‌نماید رأی صادره ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی در محاکم محترم استان تهران می‌باشد./پ

رئیس شعبه ۷ دادگاه عمومی و حقوقی تهران ـ محمدحسین عبداللهی

[مباحث مرتبط در متن: ۱۷ ـ ۲۳، ۱۱۸ ـ ۱۲۱، ۱۳۷، ۱۵۴، ۲۱۸ ـ ۲۱۹، ۲۶۹]

توضیحات تکمیلی:

همان طور که در مبحث سوم از فصل دوم و گفتار دوم مبحث دوم از فصل پنجم پژوهش حاضر اشاره شد، ماده شش قانون پیش‌فروش ساختمان جزو تشریفات تأسیسی تکمیلی به حساب می‌آید و تحلیل حقوقی آن بر اساس وجه التزام قراردادی صورت می‌پذیرد؛ از این حیث در فرضی که برای تأخیر پیش‌فروشنده در اجرای تعهداتش وجه التزام تعیین شده باشد، امکان مطالبه خسارت بر اساس ماده شش قانون پیش‌فروش یا سایر مقررات مربوط به خسارات ناشی از تأخیر اجرای تعهد وجود ندارد. هر چند در رأی فوق دادگاه اساساً متعرض ماده شش قانون پیش‌فروش ساختمان نشده است؛ اما دادگاه به درستی نسبت به عدم جریان مقررات عام جبران خسارت در این مورد اشاره کرده است.

به موجب قرارداد پیش‌فروش ساختمان پیش‌خریدار متعهد می‌شود عوض قراردادی را به میزان مشخص در مواعد مورد توافق پرداخت نماید. در صورت عدم اجرا این تعهد، با فرض سکوت قرارداد در خصوص موعد پرداخت اقساط، پیش‌فروشنده علی‌القاعده می‌بایست با مراجعه به دادگستری و طرح دعوا، خواستار الزام پیش‌خریدار به پرداخت این مبالغ گردد؛ اما در فرضی که طرفین قرارداد صراحتاً یا ضمناً موعدی را برای پرداخت اقساط شرط کرده باشند، با تخلف پیش‌خریدار از پرداخت اقساط در مواعد تعیین شده، پیش‌فروشنده حق دارد، به خاطر ممتنع شدن الزام متعهد به اجرای قرارداد، از باب خیار تخلف از شرط، قرارداد را فسخ کند. ماده ۱۶ قانون پیش‌فروش ساختمان در مقام تحدید اعمال حق فسخ از سوی پیش‌فروشنده، مراجعه وی به دفترخانه و گذشتن یک‌ماه از تاریخ ابلاغ درخواست پرداخت به پیش‌خریدار را شرط دانسته است. همان‌طور که پیش‌تر در فصل دوم و پنجم به آن اشاره کردیم، اعمال این محدودیت‌ها منوط به اندراج مفاد ماده ۱۶ در قرارداد طرفین است. هر چند دادگاه در رأی خود به ماده ۱۶ و مباحث پیرامون آن اشاره نکرده است؛ اما با توجه به مدلول التزامی کلام قاضی در این بخش از رأی که اعلام داشته: «… اگرچه در تاریخ مقرر ششصد و پنجاه میلیون ریال دریافت کرده ولی مبلغ هشتاد میلیون ریال الباقی را در وقت دیگر دریافت کرده که این موضوع بقای ارائه طرفین بر معامله می‌باشد …» مشخص می‌شود دادگاه در صورت تخلف از پرداخت اقساط در موعد، حق فسخ را برای پیش‌فروشنده محقق می‌داند و محدودیت‌های ماده ۱۶ را در این مورد مجرا ندانسته است.

رأی شماره هفده ـ ماهیت حقِ سازنده قراردادهای مشارکت در ساخت

شعبه ۵۱ دادگاه تجدیدنظر استان تهران شماره دادنامه: ۹۲۰۹۹۷۰۲۶۹۴۰۱۷۲۲

تجدیدنظرخواه‌ها: ۱ ـ آقای م. الف. با وکالت آقای الف. ق ۲ ـ ع. م. با وکالت آقای ع. الف ۳ ـ ع. م.

تجدیدنظرخواندگان: ۱ ـ آقای م. د ۲ ـ آقای الف. د ۳ ـ آقای ف. ش ۴ ـ آقای م ب. الف ۵ ـ آقای ن. ت ۶ ـ آقای ی. م ۷ ـ خانم م. ح ۸ ـ خانم الف. پ ۹ ـ خانم ز. م ق

تجدیدنظر خواسته: دادنامه‌های ۹۲۰۴۸۵ الی ۹۲۰۵۰۰ مورخ ۷/۷/۹۲ صادره شعبه ۲۲۰ دادگاه عمومی حقوقی تهران

رأی دادگاه

تجدیدنظر خواهی آقایان ۱ ـ م. الف با وکالت آقای الف. ق ۲ ـ ع. م با وکالت ع. الف ۳ ـ ع. م به طرفیت آقایان م. د و الف. د و ف. ش و م ب. الف و ن. ت و ی. م و خانم ها م. ح و الف. پ و ز. م ق نسبت به دادنامه های شماره های … الی … مورخ ۷/۷/۹۲ صادره شده از سوی شعبه ۲۲۰ دادگاه محترم عمومی حقوقی تهران مالاً وارد و احکام تجدیدنظر خواسته مقتضی نقض است توضیح اینکه آقایان م بعنوان مالک‍[ان] یک قطعه زمین با آقای م. الف به عنوان سازنده بنا با هم قرارداد مشارکت مدنی به جهت احداث بنا منعقد و شرط می‌کنند که نامبرده اخیر به هزینه خود دوازده طبقه بنا در زمین موضوع آورده آقایان م احداث که سه طبقه آن زیرزمین و یک طبقه همکف و هشت طبقه مسکونی هریک دارای هشت واحد و طبقات فرد متعلق به مالکان فوق و طبقات زوج متعلق به شریک دوم یعنی آقای م. الف باشد و طبقه همکف را بعداً تقسیم کنند و بعلاوه توافق کرده‌اند که هر گونه پیش‌فروش توسط سازنده بنا پس از دریافت عدم خلاف و حداقل ۶۰ % پیشرفت کار صورت گیرد و لیکن وی قبل از حصول شرط مزبور اقدام به پیش‌فروش تعدادی از واحدها به تجدیدنظر خواندگان نموده است و متعاقب آن تجدیدنظرخواهان‌ها قرارداد مشارکت را تفاسخ نموده‌اند و آقای م. الف نیز طی مندرجات فسخ‌نامه و متمم آن به فسخ قراردادهای پیش‌فروش با خریداران واحدها و اینکه خود در قبال آنها مسئول و پاسخگو است تصریح نموده است. النهایه بدواً آقای م. د طی دادخواستی علیه تجدیدنظر خواهان‌ها و آقای ن. ص تقاضای ابطال فسخ‌نامه و متمم مربوطه را نموده است و اضافه کرده طبق توافقنامه‌ای که با آقای م. الف داشته قبول فسخ قرارداد پیش‌فروش ملک منوط به پرداخت وجه چک مربوط بوده است و حال آنکه وجه چک موضوع آن تادیه نشده است. در اثنای رسیدگی آقایان م نیز دعوی تقابل به خواسته ابطال هشت فقره مبایعه نامه‌های عادی تنظیمی فی مابین آقای م. الف و تجدیدنظرخواندگان مطرح و همچنین تجدیدنظرخواندگان دعوی بعنوان وارد ثالث به خواسته ابطال فسخ‌نامه مورد اشاره به طرفیت تجدیدنظر خواهان‌ها و آقای ن. ص مسئول بنگاه معاملاتی مربوطه مطرح نموده‌اند. دادگاه محترم صدر الاشاره طی دادنامه تجدیدنظرخواسته با این استدلال که: «با توجه به قرارداد تنظیم شده فی مابین آقایان م ( دو نفر) بعنوان مالک زمین پلاک ثبتی … و آقای م. الف به عنوان سازنده و اصل اولیه صحت و لزوم قراردادها و به لحاظ اینکه سازنده هیچگونه منعی نسبت به انتقال سهم خود نسبت به واگذاری آن در حق واردین ثالث نداشته و قراردادهای اشاره شده فوق که از ناحیه خواهان تقابل تقاضای ابطال آن صورت گرفته بصورت صحیح و قانونی تنظیم گردیده و شرط تکمیل ساخت ۶۰ درصد از ساختمان مانعی برای انتقال سهم سازنده ایجاد نمی‌نماید و اصولاً اراده خریداران و فروشندگان آن که آقای م. الف می‌باشد بر مبنای صحیح تنظیم گردیده و ابطال قرارداد خلاف اصل می‌باشد و فسخ‌نامه تنظیم شده پس از انتقال فیما بین مالک و سازنده تاثیر در نفوذ عقد و معاملات صورت گرفته ندارد بنابراین ضمن بطلان خواسته های تقابل مطرح شده ادعای خواهان‌های وارد ثالث و خواهان اصلی قابل پذیرش و بلحاظ اینکه تنظیم سند عادی تاثیری نسبت به افراد ثالث که در قرارداد شراکت نداشته‌اند و پس از اینکه سازنده سهم خود را منتقل کرده قادر به فسخ قرارداد مشارکت مدنی با مالکین نمی باشد بنابراین اختیاری نداشته تا قرارداد مدنی را فسخ و یا نفوذ آنرا متزلزل سازد در نتیجه به استناد مواد ۱۰ و ۲۱۹ و ۲۲۳ و ۲۴۷ و ۲۴۹ قانون مدنی» حکم بر ابطال فسخ‌نامه مدنی صورت گرفته فیما بین مالک و سازنده صادر نموده است. این رأی از طرف آقایان م. الف با وکالت آقای الف. ق و ع. م (دو نفر) مورد تجدیدنظرخواهی در فرجه قانونی قرار گرفته است. آقای الف. ق نوشته موکلش قرارداد مشارکت مدنی شماره ۲ ـ ۸۱۰ ـ ۸۸ مورخه ۱۰/۸/۸۸ را بطور صحیح و قانونی بر اساس ماده ۱۹۱ قانون مدنی با مالک بنام ع. م منعقد و پس از آن به تراضی و به استناد ماده ۲۸۳ همان قانون قرارداد را اقاله نموده‌اند. یکی از ارکان اساسی عقد فی‌مابین تحقق شرایط از جمله شرط شصت درصد پیشرفت فیزیکی به وسیله سازنده طبق ماده ۱۳ قرارداد بوده که مطابق تامین دلیل صورت گرفته نه تنها پیشرفت فیزیکی حاصل نشده بلکه به لحاظ مشکلات مالی، موکل مبادرت به پیش‌فروش آپارتمانها نموده است و حال آنکه حق فروش زمانی برای او ایجاد می‌شد که پیشرفت فیزیکی پروژه به شصت درصد می‌رسید که رأی تجدیدنظر خواسته بدون توجه به این مهم صادر شده است و این علی‌رغم این است که خواهان دعوی اصلی و واردین ثالث شکایت کیفری مبنی بر انتقال مال غیر مطرح که منتهی به صدور قرار مجرمیت و کیفرخواست شده است. اجازه فروش زمانی برای سازنده قابل تصور بوده که پیشرفت فیزیکی مطابق با جدول زمانی ایجاد گردد که با رویت تاریخ قراردادها اصلاً پیشرفت فیزیکی ۱۰ درصدی نیز حاصل نگردیده، اگر مبنای انشاء رأی ماهیت و پایه اصلی قرارداد باشد پس دلیل و منطق قانونی برای نادیده گرفتن شرط مذکور وجود ندارد و طرف اول قرارداد از فروش واحدها توسط موکل مطلع نبوده است. فتوکپی قرار دادسرا به مجرمیت موکلش در رابطه با شکایت تجدیدنظر خواندگان به اتهام انتقال مال غیر را نیز ضمیمه کرده است. آقای ع. م نیز در لایحه تجدیدنظر خواهی خود نوشته است: برادرش قرارداد مشارکت در ساخت شماره فوق را در شش صفحه و ۲۲ ماده و با مشخصات فنی در دو صفحه و ۴۱ بند و نیز جدول زمانبندی و پیشرفت فیزیکی در یک صفحه که نمودار جامع تعهدات طرفین چه از بعد زمانی و چه از بعد پیشرفت کار و ساخت مجموعاً در نه صفحه منعقد نموده، ولی به جهت عدم توان مالی و تمکن سازنده (فقط به مدت چهار ماه کار انجام شد و تا روز فسخ بمدت هفت ماه پروژه تعطیل بوده است) وی بر خلاف مواد ۱۲ و ۱۳ و ۴ و ۶ قرارداد مبنی بر اجازه فروش ۳۰ درصد واحدها پس از انجام شصت درصد کار طی جدول زمانبندی و … تعداد هشت واحد را بدون اذن مالک فروخته لذا به محض اطلاع از تخلف وی از قرارداد در تاریخ ۲۵/۱۰/۹۰ قرارداد مشارکت مزبور را به توافق فسخ و قراردادهای پیش‌فروش آپارتمان‌ها نیز که در مسکن فراز تنظیم گردید بود همزمان فسخ گردید. پس از آن وی از شهرداری گواهی عدم خلاف که بیانگر مقدار کار انجام شده است اخذ و از طریق شورای حل اختلاف به تأمین دلیل نیز مبادرت و سپس با استقراض از بانک و تأمین سرمایه با دو و نیم برابر هزینه پیش بینی شده در قرارداد مشارکت عملیات احداث بنا را ادامه و در مرحله نود درصد تکمیل می‌باشد. و در حین ساخت، تجدیدنظر خواندگان به ساختمان مراجعه و از موضوع مطلع شدند. ابتدا شکایت فروش مال غیر بر علیه سازنده مزبور مطرح که منتهی به صدور کیفر خواست علیه او شده است و در کیفر خواست قید شده چون متهم قبل از پیشرفت کار و بدون انجام آن و عدم تقسیم واحدها اقدام به فروش نموده مرتکب فروش مال غیر شده است. و پس از آن علیه ما هم تحت عنوان تبانی با آقای م. الف شکایت کیفری طرح که به صدور قرار منع تعقیب منتهی شده است (فتوکپی قرارها ضمیمه شده است) و با طرح دعوی آنان و …. رأی تجدیدنظر خواسته صادرشده و حال آنکه دو نفر از تجدیدنظرخواندگان یعنی خانم الف. پ و آقای الف. د از پروژه شهران (موضوع قرارداد مشارکت مدنی موصوف عنه) را نخریده‌اند و معامله آنها مربوط به محل دیگری است لذا به استناد آن نمی‌توانسته‌اند علیه اینجانب طرح دعوی کنند و یکی از واحدهای ادعایی آقای م. د با واحد ادعایی آقای ن. ت در تعارض است مضافاً به اینکه آقای م. د پس از اطلاع از فسخ قرارداد مشارکت، قرارداد خرید از آقای م. الف را طبق فسخ نامه مورخ ۲۸/۱۰/۹۰ اقاله و چک شماره … ـ ۲۸/۲/۹۰ را دریافت نموده است و … آقای م ب. الف طی سه قرارداد سه واحد را بر مبنای قرارداد مشارکت شماره فوق خریداری نموده و با این وصف خریدار از ابتدا به عدم مالکیت آقای م. الف آگاه بوده و بعلاوه در زمان معامله در بنگاه باغچه پونک از اینجانب سؤال که عدم رضایت خود و نداشتن حق فروش توسط آقای م. الف بوی اعلام شده آقای ف. ش و خانم م. ح در جهت تضییع حق مالکیت وی معامله مذکور را در مسکن آفرینش و با تبانی سازنده منعقد که فروشنده مزبور زندانی و مدیر مسکن آفرینش نیز فراری است. آقای ی. م یک واحد پنجاه متری مشروط بپرداخت ثمن و ابطال آن پیش خرید و همزمان یک فقره چک بمبلغ ۰۰۰/۰۰۰/۴۷۵ ریال از فروشنده اخذ نموده که مشخص نیست این معامله بین طرفین باطل شده یا خیر مضافاً به اینکه در پروژه شهران آپارتمان پنجاه متری وجود ندارد و در تناقض با پیش‌فروش‌های دیگر است. و خانم ز. م ق ملک موضوع پلاک دیگری را پیش‌خرید نموده است فروشنده در قرارداد وی آقای م. الف بوده ولی دریافت کننده وجه، مسکن آفرینش می‌باشد که با تبانی هم کلاهبرداری نموده‌اند حتی آدرسی به خریدار از محل اجرای پروژه اعلام ننموده‌اند. در خاتمه نامبرده (ع. م) تقاضای نقض حکم مزبور را نموده است. آقای ع. م در لایحه تجدیدنظر خواهی نوشته بعنوان مالک قرارداد مشارکت شماره گذشته را با آقای م. الف و بنا به تعرفه آقایان ن. ص و ب جهت احداث بنایی به مساحت ۴۰/۸۳۴۵ متر برابر پروانه ساختمانی شماره … ـ ۲۲/۱۲/۸۶ طبق نقشه های مصوب شهرداری و … منعقد و مقرر شده بنا ظرف ۳۶ ماه احداث و به اتمام برسد. و طبق ماده ۴ قرارداد مشارکت استقرار سهم مالکیت سازنده منوط به احداث بنا بر طبق جدول زمانبندی و پیشرفت پروژه وفق مواد ۱۲ و ۱۳ قرارداد بود و پیش‌فروش نیز مقید به مراتب و عدم خلاف و اتمام اسکلت بنا با توافق مالک بوده است ولی پس از اجرای اسکلت یک طبقه از نه طبقه مشخص شد برخلاف آنچه سازنده اعلام نموده بود نه قدرت مالی و نه توان ساخت و اجرای پروژه موضوع قرارداد مشارکت را ندارد لذا بناچار توافقنامه آن را فسخ و هزینه‌های وی محاسبه و پرداخت شد و قراردادهای پیش‌فروش تنظیمی او فسخ گردید … و زمانیکه سازنده توان مالی وقتی اجرای پروژه را با مشخصات موضوع قرارداد نداشته باشد در این صورت آورده وی وجود خارجی پیدا نخواهد کرد و لذا حقی هم برای او ایجاد نخواهد شد. در استدلال دادگاه در واقع معلق بودن سهم سازنده از ساختمان در حال ساخت و نیز فقدان حق فروش برای او به استناد اصل لزوم و صحت قراردادها، مانعی برای انتقال سهم سازنده شناخته نشده، و حال آنکه در اینجا اصل صحت و لزوم قراردادها زیر سؤال نرفته بلکه محل تنازع این بوده که آیا سازنده سهمی داشته و حق فروش داشته یا خیر بوده است. اگر به استناد اصل لزوم قراردادها هر قراردادی صحیح باشد در آن صورت کسی که معامله به حق غیر می‌نماید می‌تواند به این اصل استناد نماید و حال آنکه استناد به اصل لزوم در محلی است که ارکان عقد صحیح باشد و فروشنده حق و ملک خود را منتقل کرده باشد و … و بعلاوه طبق مقررات قانون پیش‌فروش آپارتمان‌ها برای وی حق فروش برای او ایجاد نشده است و … دادنامه صادره باعث تضییع حقوق قانونی و شرعی مالکین ملک و ساختمان می‌گردد و باعث از بین رفتن هزینه‌های متحمله اینجانب و مالکین خواهد شد و سایر توضیحات وی مشابه توضیحات تجدیدنظر خواه قبلی است. تجدیدنظر خواندگان در پاسخ به تجدیدنظر خواهی آقای الف. ق وکیل آقای م. الف نوشته‌اند: قرارداد مشارکت مدنی شماره ۲ ـ ۸۰۹ ـ ۸۸ ـ ۹/۸/۸۸ بمنظور تأمین یک قطعه زمین به مساحت ۲۰۵۶ مترمربع به پلاک ثبتی …، طبق پروانه ساختمان کل بنای مفید ۴۰/۸۳۴۵ مترمربع که در دوازده طبقه شامل هفتاد واحد و مطابق شرایط مندرج در ماده ۱۲ سهم آقایان م طبقات فرد و سهم آقای م. الف بعنوان سازنده طبقات زوج تعیین شده و به استناد قرارداد و عقد مشارکت، آقای م. الف به پیش‌فروش مبادرت کرده و حکم صحیح و هوشمندانه صادر شده است و استناد به قرارداد واهی و غیر واقعی شماره ۲ ـ ۸۱۰ ـ ۸۸ مورخ ۱۰/۸/۸۸ که مبنای معاملات ما نبوده و نیز پذیرفتن اتهام و قرار مجرمیت و کیفرخواست دادسرا در مورد موکلش مغرضانه است و طبق نظر کارشناس در زمان تنظیم فسخ‌نامه کذایی سقف طبقه نهم در حال اجرا بوده ولی بنا به درخواست مالکین تا سقف طبقه پنجم محاسبه شده و مضافاً به اینکه طبق ماده ۱۶ قرارداد در صورت بروز اختلاف طرفین مکلف به مراجعه به دادگستری شده‌اند و لیکن خود قرارداد مجهول شماره ۲ ـ ۸۱۰ ـ ۸۸ ـ ۱۰/۸/۸۸ را فسخ نموده‌اند و حال آنکه طبق قرارداد ۲ ـ ۸۰۹ ـ ۸۸ ـ ۹/۸/۸۸ آقای م. الف اختیارات لازم جهت پیش‌فروش داشته است و هیچ حکمی تا کنون از طریق دادگاه کیفری علیه آقای م. الف صادر نشده است و نهایتاً تقاضای تأئید رای صادره را نموده‌اند و در پاسخ به تجدیدنظرخواهی‌های آقایان م نوشته‌اند: بین آقایان م و م. الف در قرارداد یکی بشماره ۲ ـ ۸۰۹ ـ ۸۸ مورخ ۹/۸/۸۸ که طبق آن آقای م. الف اختیار کافی برای پیش‌فروش قدر السهم خود را داشته و بر اساس آن مبادرت به فروش واحدهایی به آنان نموده و یکی به تاریخ و شماره ۲ ـ ۸۱۰ ـ ۸۸ ـ ۱۰/۸/۸۸ که قراردادی مجهول با بیش از ۲۲ تفاوت با قرارداد دیگر تنظیم شده و در معاملات صورت گرفته مورد استفاده و استناد نبوده است و دادگاه صادر کننده رای تجدیدنظرخواسته پس از رسیدگی دقیق و شناسایی قرارداد واقعی یعنی قرارداد شماره ۲ ـ ۸۰۹ ـ ۸۸ ـ ۹/۸/۱۳۸۸ به صدور رأی مبادرت کرده و فسخ نامه تنظیم شده بین تجدیدنظرخواهان‌ها که مربوط به پس از وقوع معاملات آنان با آقای م. الف است تأثیری در معاملات آنها ندارد و آنان در مقام تجدیدنظرخواهی عمداً به قرارداد واقعی فوق استناد ننموده‌اند. با توجه به مراتب لازم است ابتدائاً دو قرارداد مشارکت مدنی مورد اشاره مقایسه شوند که در مقایسه بین آنها اختلاف چندانی وجود ندارد و حتی اگر قرارداد مورد استناد تجدیدنظرخواندگان مبنای رسیدگی و صدور حکم قرار گیرد از توجه به مواد و مندرجات آن مخصوصاً مواد ۶ و ۱۲ قرارداد چنین استنباط می‌شود که اولاً مالکیت طرفین قرارداد پس از پایان کار نسبت به واحدهای احداثی مستقر می‌شود و بعلاوه آقای م. الف بعنوان سازنده بنا با رعایت جدول زمانبندی معهود بین طرفین پس از انجام ۶۰ درصد کار مجاز به واگذاری سی درصد از واحدهای سهم خود به صورت پیش‌فروش بوده و پس از اجرای نود درصد از پروژه مجاز به پیش‌فروش شصت درصد از واحدهای سهم خود بوده است. البته دلیلی بر اینکه قرارداد مشارکت شماره ۲ ـ ۸۱۰ ـ ۸۸ ـ ۱۰/۸/۸۸ غیر واقعی و به نحو صوری تنظیم شده و فاقد اعتبار بوده وجود ندارد و لیکن بهر حال طبق هر دو قرارداد زمانی آقای م. الف مجاز به فروش ۳۰% از آپارتمان‌های سهم خود بوده که ۶۰% کار اجرایی شده و زمانی مجاز به پیش‌فروش ۶۰ % از آنها می‌شده که ۹۰ % از بنا را احداث کرده باشد، و اینکه در یکی از این دو قرارداد اجازه پیش‌فروش بدون قید و شرط به سازنده داده شده باشد مستند نیست. از طرفی با توجه به اقرار تجدیدنظرخواهان‌ها بعنوان طرفین قرارداد مشارکت به فسخ قرارداد و میزان کار انجام شده در زمان فسخ، و نیز نظریه شماره ۲۱۲/۵۲۶۳/۹۰ ـ ۱۴/۱۲/۹۰ کارشناس که در مقام تأمین دلیل از وضعیت بنا در زمان فسخ قرارداد مشارکت یعنی ۲۵/۱/۹۰ و به استناد گواهی عدم خلاف شماره ۵۲۱۳۹۸۹۱ ـ ۲۴/۷/۹۰ شهرداری اظهار شده در زمان فسخ تا سقف طبقه پنجم اجرا شده بوده است و با این وصف بدیهی است که در زمان انعقاد قراردادهای پیش‌فروش حتی کمتر از این مقدار از پروژه اجرا شده بوده است، مضافاً به اینکه آقایان م. الف و م. د قرارداد پیش‌فروش فی ما بین را در تاریخ ۲۸/۱/۹۰ مشروطاً اقاله نموده‌اند. علی ایحال با توجه به مراتب حق فروش و به عبارت دیگر پیش‌فروش آپارتمان‌های موضوع قراردادهای استنادی تجدیدنظر خواندگان نه در زمان انعقاد آنها و نه در زمان وقوع فسخ قرارداد مشارکت برای سازنده بنا یعنی آقای م. الف ایجاد نشده بوده است و بر معاملات و پیش‌فروش‌های مزبور اعتباری مترتب نیست فلذا دادگاه مستنداً به بند ج ماده ۳۴۸ و ماده ۳۵۸ از قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی ضمن نقض دادنامه‌های تجدیدنظر خواسته با التفات بر اینکه دلیلی بر بی اعتباری تفاسخ و اقاله قرارداد مشارکت مدنی فی مابین آقایان م و الف وجود ندارد مستنداً به مواد ۱۰ و ۲۱۹ و ۲۴۷ و ۲۸۳ و ۲۳۷ از قانون مدنی حکم به بطلان دعوی تجدیدنظر خواندگان ـ خواهان اصلی و واردین ثالث اولیه ـ در رابطه با خواسته ابطال فسخ‌نامه مدنی ۲۵/۱/۹۰ و متمم آن تنظیمی بین آقایان م و م. الف حکم بر ورود دعوی تقابل خواهان‌های دعوی تقابل بدوی به خواسته ابطال مبایعه‌نامه‌های عادی تنظیمی فی‌مابین آقایان تجدیدنظر خواندگان با م. الف بشماره های ۲۲۹۶۹ ـ ۲/۴/۸۹ و ۲۴۴۲۳۳ ـ ۳۱/۱۲/۸۸ و ۲۲۸۱ ـ ۲۸/۹/۸۸ و ۸۶۰۱۴۵ ـ ۱۵/۱۲/۸۸ و ۱۴۵۰۸۲ ـ ۱۲/۱۱/۸۸ و ۲۲۰۹۱۳و ۲۲۰۹۱۴ و ۲۲۰۹۱۲ هر سه بتاریخ ۱۷/۱۱/۸۹ و ۲۹۸۵ ـ ۱۲/۱۲/۸۸ صادر و اعلام میدارد این رای حضوری و قطعی است %ز

رئیس شعبه ۵۱ دادگاه تجدیدنظر استان تهران ـ احمد حضرتی

مستشار دادگاه ـ علی حاجی حسنی

[مباحث مرتبط در متن: ۳۲ ـ ۳۴، ۲۳۹ ـ ۲۴۰، ۲۷۱ ـ ۲۷۳]

توضیحات تکمیلی:

همان طور که پیش‌تر در خصوص اهمیت قراردادهای مشارکت در ساخت و لزوم توجه مقنن به نقش این قراردادها در فرایند پیش‌فروش ساختمان اشاره کردیم، رابطه قرارداد پیش‌فروش و قرارداد مشارکت در ساخت علی‌رغم اهمیتی که در عرف معاملاتی مردم دارد با غفلت مقنن مواجه شده است و در تمام قانون پیش‌فروش تنها تبصره یک ماده اول به آن پرداخته است.

با توجه به اینکه قرارداد پیش‌فروش ساختمان یکی از قراردادهای خصوصی به شمار می‌آید و قانون آثار آن را معین نکرده است، ممکن است طرفین قراردادی منعقد کرده باشند که صرفاً اثر عهدی داشته باشد یا تحقق مالکیت برای سازنده منوط به شرط خاصی شده باشد. در صورت انعقاد چنین قرارداد مشارکت در ساختی به قرینه تبصره اول ماده اول قانون پیش‌فروش، مقررات عام در خصوص بلااثر بودن تصرف در مال غیر و قاعده «معطی شیء فاقد شی‌ء نیست» امکان پیش‌فروش واحد ساختمانی از سوی سازنده وجود ندارد.

در دادنامه فوق به تمام جوانب قرارداد مشارکت در ساخت اشاره نشده است تا بتوان گفت که قصد مشترک طرفین در خصوص اثر اصلی این قرارداد چه بوده است؛ اما با توجه به این عبارت در رأی دادگاه که بیان داشته است «… مالکیت طرفین قرارداد پس از پایان کار نسبت به واحدهای احداثی مستقر می‌شود…» قضات دادگاه احراز کرده‌اند که قرارداد مشارکت در ساخت تا قبل از مرحله اخذ پایان کار از شهرداری مفید انتقال مالکیت برای سازنده نبوده است و در ادامه استدلال کرده‌اند که در چنین شرایطی سازنده حق پیش‌فروش ملک را نداشته است. این استدلال قضات محترم در حالی است که تقریباً تمام اصحاب دعوا و حتی خود ایشان اذعان دارند که در صورت پیشرفت ۶۰ درصدی ساختمان، سازنده حق پیش‌فروش واحد ساختمانی را داشته است و با توجه به اینکه لازمه پیش‌فروش ساختمان، مالکیت داشتن نسبت به آن است،[۲۷۶] قضات محترم می‌بایست حصول مالکیت[۲۷۷] برای پیش‌فروشنده را منوط به پیشرفت ۶۰ درصدی ساختمان می‌کردند و نگارنده هیچ دلیل قانونی یا قراردادی مبنی بر اناطه تحقق مالکیت طرفین به اخذ پایان‌کار نمی‌بیند.

ممکن است در دفاع از رأی دادگاه گفته شود که شاید توصیف متفاوت دادگاه از ماده ۱۳ قرارداد که مفید شرط پیشرفت ۶۰ درصدی بوده است، منجر به چنین تحلیلی در خصوص اثر اصلی قرارداد مشارکت در ساخت شده باشد. جالب توجه است که علی‌رغم تأکید تمام طرفین دعوا و قضات محترم به ماده ۱۳ قرارداد مشارکت در ساخت و نقش کلیدی آن در دادخواست تجدیدنظرخواهی و دفاعیات طرفین، در نهایت قضات محترم به لحاظ تحلیلی تکلیف این ماده را مشخص نکرده‌اند. لحن[۲۷۸] قضات محترم در قسمت پایانی دادنامه حکایت از این دارد که تحلیل ایشان از ماده مذکور شرط نتیجه مبنی بر اسقاط حق پیش‌فروش بوده است؛[۲۷۹] این در حالی است که برخی از اصحاب دعوا مانند آقای ع. م ماده ۱۳ قراردادِ محل نزاع را به منزله مبیِّن اثر اصلی قرارداد در نظر گرفته‌اند. برای مثال آقای ع.م بیان داشته‌اند که «… استقرار سهم مالکیت سازنده منوط به احداث بنا بر طبق جدول زمانبندی و پیشرفت پروژه وفق مواد ۱۲ و ۱۳ قرارداد بود …» با توجه به اینکه متن قرارداد محل نزاع در دسترس نیست؛ نمی‌توان به طور قطع در خصوص ماهیت ماده مذکور اظهارنظر کرد؛ اما با توجه به اینکه همه طرفین پذیرفته‌اند مفاد قصد مشترک طرفین اعطای حق پیش‌فروش به سازنده پس از تکمیل ۶۰ درصد از ساختمان بوده است و اعطای چنین حقی ملازمه با اعطای حق مالکیت به وی دارد، تفسیر ماده ۱۳ قرارداد در قالب نظر اخیر ارجحیت دارد.

در پایان باید توجه داشت که هر چند به نحوه استدلال قضات محترم نقدهایی وارد است؛ اما نتیجه اخذ شده از سوی ایشان صحیح است. چه اینکه حتی با فرض مبیِّن بودن ماده ۱۳ در خصوص اثر اصلی قرارداد سازنده مالکیتی نسبت به واحد ساختمانی نداشته تا بخواهد به واسطه پیش‌فروش آن را منتقل کند.

رأی شماره هجده ـ حکم به انفساخ قرارداد به جهت تحقق شرط فاسخ

شعبه ۲۲۰ دادگاه عمومی (حقوقی) مجتمع قضایی شهید مفتح تهران شماره دادنامه: ۹۲۰۹۹۷۲۱۶۴۵۰۰۰۷۹

خواهان: آقای ع. م. با وکالت آقای ن. م.

خوانده: آقای ع. الف.

خواسته: فسخ قرارداد

رأی دادگاه

در خصوص خواسته خواهان آقای ع. م با وکالت آقای ن. م بطرفیت آقای ع. الف دائر بر اعلام انفساخ مبایعه‌نامه مورخ ۱۳/۱۰/۹۰ با احتساب کلیه خسارات دادرسی این است که خواهان در تاریخ ۱۳/۱۰/۹۰ یک واحد آپارتمان حدوداً ۱۵۵ متر مربع مربوط به پلاک ثبتی … را به صورت پیش‌فروش به خوانده دعوی فروخته است مطابق ماده ۳ قرارداد مبلغ قرارداد ۰۰۰/۰۰۰/۴۸۵/۳ ریال بوده است که مبلغ ۰۰۰/۰۰۰/۲۰۰/۱ ریال نقداً به خواهان پرداخت شده است مطابق توافق طرفین خریدار می‌بایست مبلغ ۰۰۰/۰۰۰/۴۵۰ ریال در تاریخ ۲/۳/۹۱ به خواهان می‌پرداخت که از پرداخت آن خودداری کرده است و مطابق قسمت اخیر بند (ج) قرارداد در صورت عدم پرداخت به موقع هر تعهد توسط خریدار و عمل نکردن به موقع پرداخت‌ها قرارداد فسخ وکان لم یکن تلقی می‌گردد مطابق صورت جلسه تنظیمی در حضور شهود خوانده از پرداخت قسط سررسید امتناع کرده است لذا تقاضای صدور حکم شایسته را دارد ما حصل دفاعیات وکیل محترم خوانده بدین شرح است: قسط بعدی طبق مندرجات قرارداد و ظهر آن می بایست در تاریخ ۲/۳/۹۱ پرداخت شود صبح روز بعد در تاریخ ۳/۳/۹۱ با همراه داشتن چک شماره ۸۶۲۷۸۹ ـ ۱۳۶۶ مورخ ۲/۳/۹۱ به مبلغ ۰۰۰/۰۰۰/۴۵۰ ریال جهت تحویل آن به آقای ع. م به آژانس مراجعه نموده اما وی از گرفتن چک خودداری کرده است لذا شرط مذکور تحقق نیافته است زمان پرداخت این قسط تاریخ ۲/۳/۹۱ بوده معنای این تاریخ این است که موکل تا انتهای روز بعد از آن که ۲۴ ساعت بوده می‌بایست موجبات پرداخت را فراهم کند و با توجه به روال پرداخت این اقساط قبلی به صورت چک بوده این امر دلالت بر توافق ضمنی آنان داشته و از بعد ظهر به بعد بانک‌ها تعطیل بوده‌اند موکل بلافاصله صبح روز بعد ۳/۳/۹۱ با حضور در بنگاه معاملاتی ملکی آمادگی خود را برای تحویل چک به فروشنده به تعهدات خود عمل کرده است لذا موجبی برای طرح چنین دعوایی نیست اینک دادگاه بنا به مراتب فوق الاشاره و استماع اظهارات و مدافعات وکلای متداعیین و با بررسی محتویات و مستندات ابرازی چنین استباط که مطابق مفاد ظهر قرارداد خط پایانی مقرر گردیده است مبلغ ۰۰۰/۰۰۰/۴۵۰ ریال به عنوان قسط و تعهد خردیدار در تاریخ ۲/۳/۹۱ در دفتر املاک حمید پرداخت گردد و استشهادیه تنظیمی نیز به تاریخ ۲/۳/۹۱ در مسکن حمید حکایت از عدم ایفاء تعهد خریدار می‌نماید و مطابق بند ۶ همان قرارداد که مقرر می‌دارد در صورت عدم پرداخت یکی از اقساط قرارداد بطور خودکار بدون اراده طرفین منفسخ و کان لم یکن تلقی می‌گردد در نتیجه با توجه به اینکه حصول شروط ضمن العقد علت تامه انفساخ قرارداد محقق گردیده است و دفاعیات وکیل محترم خوانده مبنی بر اینکه در بند الف ماده ۴ قرارداد آمده است که چنانچه خریدار آمادگی پرداخت الباقی ثمن را نداشته باشد می‌بایست روزانه مبلغ ۵۰۰۰۰۰ ریال به عنوان خسارت در عدم تادیه بموقع به فروشنده بپردازد متکی به دلایل حقوقی نیست زیرا با وجود شرط فسخ در قرارداد به این شرط ترتیب اثر داده نمی‌‌شود و این شرط جهت تحکیم معامله و بقاء آن می‌باشد بنا علی‌هذا خواسته خواهان مقرون به صحت تلقی و مستنداً به مواد ۱۹۸ و ۵۱۵ و ۵۱۹ آیین دادرسی مدنی و مواد ۱۰ و ۲۱۹ و ۲۳۷ و ۲۳۸ قانون مدنی حکم بر تایید انفساخ مبایعه‌نامه مورخ ۱۳/۱۰/۹۰ با احتساب کلیه خسارات دادرسی در حق خواهان را صادر و اعلام می‌دارد رأی صادره حضوریست و ظرف ۲۰ روز قابل تجدیدنظرخواهی است/

محمد زیوری ـ رئیس شعبه ۲۲۰ دادگاه حقوقی تهران

[مباحث مرتبط در متن: شماره‌های ۱۳۷، ۱۵۴، ۲۳۰ ـ ۲۳۲]

رأی شماره نوزده ـ ضمانت اجرای انتقال حقوق و تعهدات ناشی از قرارداد پیش‌فروش توسط پیش‌فروشنده بدون رضایت پیش‌خریدار

شعبه ۳۵ دادگاه عمومی حقوقی مشهد شماره دادنامه: ۹۲۰۹۹۷۵۱۱۳۰۰۱۸۶۹

خواهان: آقای م. ن به وکالت خانم م.ک.

خوانده: ۱ ـ آقای الف. ع ۲ ـ آقای م. خ ۳ ـ خانم خ. ن ۴ ـ خانم ح. م ۵ ـ الف ۶ ـ آقای م. الف با وکالت خانم س. س ۷ ـ الف ۸ ـ س.

خواسته‌ها: ۱٫ اثبات وقوع و تنفیذ بیع ۲٫ الزام به تنظیم سند رسمی ملک ۳٫ ابطال سند رسمی شماره ۸۰۳۱۳ ۴٫ ابطال سند رسمی شماره … ۵٫ خلع ید ۶٫ ابطال سند رسمی شماره … ۷٫ ابطال سند رسمی شماره …

رأی دادگاه

در خصوص دعوای آقای م. ن. فرزند الف. با وکالت آقای ج. ح. و خانم م.ک. فرزند م. ح. به طرفیت ۱ ـ اداره راه و شهرسازی خراسان رضوی ۲ ـ س. ۳ ـ اداره ثبت اسناد و املاک و آقایان و خانم ها ۴ ـ ح. م. فرزند م. ۵ ـ الف. ع. فرزند غ. ۶ ـ م. خ. ۷ ـ خ. ن. ۸ ـ م. الف. با وکالت خانم س. س. به خواسته الف: اثبات وقوع و تنفیذ عقد بیع نسبت به پلاک ثبتی شماره … فرعی از … فرعی از … اصلی بخش … مشهد ب: ابطال اسناد شماره‌های … و … و … مورخ ۲۶/۱۲/۹۰ دفتر اسناد رسمی شماره … و ابطال سند شماره … ج: الزام خواندگان به تنظیم سند رسمی د: خلع ید از پلاک ثبتی شماره … فرعی از … فرعی از … اصلی بخش … مشهد با احتساب خسارات وارده، چکیده ادعای خواهان به شرح دادخواست تقدیمی و اظهارات وکیل ایشان در جلسه دادگاه آن است که خوانده ردیف اول مبادرت به واگذاری مقداری از اراضی به خوانده دوم می‌نماید که خوانده سوم و چهارم به عنوان نماینده خوانده دوم مبادرت به واگذاری یک قطعه زمین به خواهان می‌نماید که متعاقب آن اراضی مذکور را به دیگران و از جمله خواندگان با سند رسمی منتقل می‌نمایند و با توجه به اینکه تاریخ معامله با خواهان مقدم به سایرین است؛ لذا تقاضای صدور حکم به شرح مذکور را نموده است. دادگاه قطع نظر از کم و کیف موضوع، نظر به اینکه معاملات و قراردادها که واقع می‌شوند، دارای چندین وضعیت حقوقی‌اند، این وضعیت‌ها عبارتند از بطلان و صحت و عدم نفوذ. در کنار این وضعیت‌های حقوقی قانون‌گذار وضعیت حقوقی دیگری را پیش‌بینی کرده است که جمع میان صحت و بطلان است و آن هم عدم قابلیت استناد است. عدم قابلیت استناد وضع معاملاتی است که عمل حقوقی که واقع شده بین طرفین معتبر است؛ ولی بنا به دلایلی نسبت به دیگران قابل استناد نیست. در ما نحن فیه که خواهان با استناد به یک فقره قرارداد عادی معامله نموده است. چنین معامله‌ای اگر چه بین طرفین می‌تواند منشاء اثرباشد؛ ولی نسبت به دیگران قابلیت استناد ندارد. ماده ۲۲ قانون ثبت اسناد که اشعار می‌دارد دولت فقط کسی را مالک می‌شناسد که ملک در دفتر املاک به نام او به ثبت رسیده است نیز دلالت بر پیش‌بینی چنین وضعیت حقوقی دارد. از طرف دیگر در قراردادهایی با سند عادی، تاریخ چنین قراردادهایی بین طرفین معتبر است و در مقابل اشخاص ثالث این تاریخ قابلیت استناد ندارد؛ ولی قانون‌گذار تاریخ در قراردادهای رسمی را علاوه بر اینکه بین طرفین معتبر دانسته است، تاریخ مذکور را در مقابل اشخاص ثالث نیز قابل استناد دانسته است. (ماده ۱۳۰۵ قانون مدنی) ماده مذکور در باب اعتبار تاریخ اسناد عادی و رسمی از جمله قوانین و مقررات آمره است که برخلاف آن نمی‌توان عمل کرد. از طرف دیگر این ایراد احتمالی که عدم قابلیت استناد در حقوق ایران به صراحت پیش‌بینی نشده است، مندفع است؛ زیرا در موارد متعددی وضع حقوقی مذکور پبش‌بینی شده است. ماده ۴ قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب ۱۳۷۷ و ماده ۸۱۶ قانون مدنی در باب معاملات خریداردر برابر شفیع و ماده ۱۷ قانون پیش فروش ساختمان و ۱۳۳ قانون دریایی و ۱۹ لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری از جمله این مواردند؛ لذا بنا به مراتب مذکور و اینکه در یک جامعه منظم و منطقی باید از شخص یا اشخاص حمایت کرد که رفتار خود را مطابق با قانون انجام داده‌اند و اشخاصی که مطابق قانون عمل نکرده‌اند مطابق قاعده اقدام باید متحمل زیان‌های احتمالی ناشی از عمل خود باشند و خواندگان ششم به بعد که ملک را با سند رسمی خریداری کرده‌اند باید مورد حمایت قرار گیرند و خواهان که مطابق با قانون رفتار نکرده است و معامله وی با سند عادی است باید به نتایج حاصل از عمل خود پای‌بند باشد. از طرف دیگر پذیرش ادعای خواهان مبنی بر بطلان اسناد رسمی با مواد ۷۰ تا ۷۳ قانون ثبت اسناد نیز مغایرت دارد. بنا به مراتب دادگاه دعوای خواهان را موجه و مدلل نمی‌داند و حکم بر بی حقی خواهان مستند به ماده ۱۲۵۷ قانون مدنی و مواد یاد شده صادر و اعلام می‌نماید. این رأی ظرف ۲۰ روز پس از ابلاغ قابل تجدید نظر خواهی در دادگاه تجدید نظر است./ج

رئیس شعبه ۳۵ دادگاه عمومی حقوقی مشهد ـ ح. انصاری

[مباحث مرتبط در متن: ۲۰۸، ۲۹۰ ـ ۲۹۲]

توضیحات تکمیلی:

همان‌طور که در گفتار اول مبحث دوم فصل ششم مشاهده کردیم، ممکن است پیش‌فروشنده پس از انعقاد قرارداد پیش‌فروش با پیش‌خریدار، اقدام به انتقال حقوق و تعهدات قراردادی خود بنماید. چنین انتقالی ممکن است صرفاً ناظر به بخش حقوق یا تعهدات قراردادی یا مجموع یا بخشی از حقوق و تعهدات قراردادی باشد. ماده ۱۷ قانون پیش‌فروش راجع به این موضوع، طی یک حکم کلی، انتقال حقوق و تعهدات را در صورت کسب رضایت پیش‌خریدار بلامانع دانسته است. نکته مهم در خصوص مقرره مذکور این است که مقنن بنا به مفهوم مخالف ماده مذکور، علی‌الاطلاق انتقال حقوق و تعهدات بدون رضایت پیش‌خریدار را با مانع رو به رو ساخته است؛ با این حال منظور مقنن از مانع معلوم نیست. رأی مذکور هر چند ناظر به موضوعی غیر از مسئله اخیر است؛ اما قاضی محترم دادگاه در راستای توجیه استدلال خود به ماده ۱۷ قانون پیش‌فروش نیز استناد کرده و چنین موردی را مشمول ضمانت اجرای عدم قابلیت استناد دانسته است. با این حال به نظر می‌رسد چنین حکمی با اشکال رو به رو باشد؛ بدین توضیح که اولاً همان‌طور که در مبحث دوم فصل ششم بیان کردیم، باید میان حکم انتقال صرف حقوق، انتقال صرف تعهدات و انتقال مجموع حقوق و تعهدات یا بخشی از حقوق به همراه بخشی از تعهدات تفکیک نمود و ضمانت اجرای هر یک را به طور مستقل مورد بررسی قرار داد و از اطلاق ماده مذکور عدول کرد. ثانیاً ضمانت اجرای عدم قابلیت استناد از ضمانت اجراهای خاص است که در هر موردی اعمال آن منوط به تصریح قانون‌گذار است. استدلال قاضی محترم دادگاه با بیان این سخن که «این ایراد احتمالی که عدم قابلیت استناد در حقوق ایران به صراحت پیش‌بینی نشده است، مندفع است؛ زیرا در موارد متعددی وضع حقوقی مذکور پبش‌بینی شده است…» قابل پذیرش نیست؛ زیرا همان‌طور که گفته شد، به دلیل خاص بودن ضمانت اجرای عدم قابلیت استناد، قانون‌گذار نیز به طور موردی چنین ضمانت اجرایی را پذیرفته است (البته اگر بپذیریم که منظور قانون‌گذار همان عدم قابلیت استناد بوده است)؛ بنابراین رأی مذکور از جهت استناد به ماده ۱۷ قانون پیش‌فروش در راستای توجیه ضمانت اجرای عدم قابلیت استناد فاقد وجهه حقوقی است.

رأی شماره بیست ـ تحلیل قرارداد پیش‌فروش عادی در قالب تعهد به بیع

شعبه ۱۱۴۲ دادگاه عمومی جزائی تهران شماره دادنامه: ندارد

شکات: ۱ـ آقای ر. الف ۲ ـ آقای ر. الف ۳ ـ آقای خ. ک ۴ ـ آقای ع. ر ۵ ـ آقای ص. م.

متهم: آقای م. ف.

اتهام: فروش مال غیر

رأی دادگاه

در خصوص اتهام آقای م. ف. فرزند ف. ۳۰ ساله اهل تهران دایر بر فروش مال غیر موضوع شکایت آقایان ر. الف. و ع. ر. و ر. الف. و خ.ک. و ص. م.، با عنایت به اینکه شکات جملگی آپارتمانهای موضوع پرونده را به صورت «پیش فروش» خریده‌اند و در قرارداد عادی منعقده درج گردیده است « قرارداد پیش‌فروش» و این امر به معنای تعهد به فروش بوده است و آن‌هم به صورت جزء به جزء و انتقال قطعی به خریداران نگردیده و ثمن معامله از سوی شکات به نحو کامل پرداخت نگردیده است و از سویی، حسب محتویات پرونده خریداران خود مطلع بر اقدامات متهم بوده‌اند و در جریان ماوقع (اخذ وام از سوی پدر متهم) که سند رسمی به نام پدر متهم به نام ف. بوده است، قرار داشته‌اند. وانگهی متهم سپس با اخذ وکالت از پدر خود راجع به انتقال آپارتمان‌ها دارای اختیار گردیده است که این امر نشان‌دهنده نقل و انتقال صوری بوده است؛ فلذا با عنایت به دفاعیات بی شائبه‌ی متهم و با توجه به صورتجلسه ۱۲/۰۸/۹۱ فی مابین شکات که در بند یک آن آمده است «کلیه امضاءکنندگان ذیل، ملزم به همکاری و تعهد به پرداخت وام بانک اقتصاد نوین شعبه نازی آباد در قبال اجراء موارد زیر می‌باشند ..» ع. هذا به لحاظ عدم احراز سوءنیت متهم و با استناد به اصل ۳۷ قانون اساسی و ماده ۱۷۷ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری حکم بر برائت متهم صادر و اعلام می‌شود./

رئیس شعبه ۱۱۴۲ دادگاه عمومی جزائی تهران ـ کیخا

[مباحث مرتبط در متن: ۴۷ ـ ۴۸ ـ ۴۹ ـ ۵۰ ـ ۲۹۸ ـ ۲۹۹ ـ ۳۰۰]

رأی شماره بیست و یک ـ محکومیت به موجب ماده ۲۳ قانون پیش‌فروش ساختمان پیش از امکان تنظیم سند رسمی پیش‌فروش

شعبه ۱۰۲ عمومی کیفری اسلامشهر شماره دادنامه: ۹۳۰۹۹۷۲۸۸۶۲۰۰۲۵۶

شاکی: آقای د. ز با وکالت آقای ع. ر.

متهم: آقای ف. ح با وکالت آقای ه. ر.

اتهام: تنظیم قرارداد پیش‌فروش بدون رعایت تشریفات رسمی

رأی دادگاه

در خصوص اتهام آقای ف. ح. فرزند خ. متولد ۱۳۶۰ اهل … ساکن اسلامشهر دائر بر تنظیم قرارداد پیش‌‌فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی حسب مفاد کیفرخواست صادره به شماره ۱۹۲ دادگاه از توجه به مجموع اوراق پرونده، بررسی مراتب تحقیقات انجام شده در دادسرا (شعبه دوم دادیاری) و نیز بررسی مستندات ابرازی از سوی شاکی آقای د. ز. ضمن انطبابق موضوع با ماده ۲۳ از قانون پیش‌فروش ساختمان مصوب ۱۳۸۹ وی را به تحمل چهار ماه حبس محکوم می‌نماید. رأی صادره حضوری ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی در محاکم محترم تجدیدنظر استان تهران است.

رئیس شعبه ۱۰۲ جزائی اسلامشهر ـ کریمی

[مباحث مرتبط در متن: ۱۵۷ ـ ۲۳۱ ـ ۲۳۵ ـ ۲۹۵ ـ ۲۹۶ ـ ۲۹۷ ـ ۲۹۸ ـ ۲۹۹ ـ ۳۰۰]

رأی شماره بیست و دو ـ محکومیت به موجب ماده ۲۳ قانون پیش‌فروش ساختمان پیش از امکان تنظیم سند رسمی پیش‌فروش

شعبه ۳۸ دیوان عالی کشور شماره دادنامه: ندارد

شاکی بدوی: آقای ف. ی.

متهم بدوی: آقای م. الف.

متقاضی: آقای م. الف (متهم)

موضوع رسیدگی: درخواست اعاده دادرسی نسبت به دادنامه شماره … ـ ۲۳/۱۰/۹۲ صادره از شعبه ششم دادگاه تجدید نظر استان آذربایجان شرقی

خلاصه جریان پرونده:

آقای م. الف. به موجب دادنامه شماره … ـ ۲۰/۹/۹۲ شعبه ۱۰۵ دادگاه عمومی جزایی شهرستان تبریز به اتهام پیش‌فروش آپارتمان بدون سند رسمی موضوع شکایت آقای ف. ی. با توجه به محتویات پرونده، تحقیقات صورت گرفته، گزارش مرجع انتظامی، تصویر مبایعه نامه پیش‌فروش آپارتمان و اینکه سند پلاک ثبتی به نام متهم نمی‌باشد و نامبرده هم قرارداد مشارکت با صاحب پلاک ثبتی دارد با احراز اتهام و مستنداً به ماده ۲۳ قانون پیش‌فروش ساختمان مصوب سال ۱۳۸۹ به تحمل یکسال حبس با احتساب ایام بازداشتی قبلی محکوم گردیده است. پس از تجدیدنظر خواهی محکوم علیه، شعبه ششم دادگاه تجدیدنظر استان آذربایجان شرقی به موجب دانامه شماره … ـ ۲۳/۱۰/۹۲ ضمن رد تجدید نظرخواهی، دادنامه بدوی را عیناً تأیید و استوار نموده است. محکوم علیه مذکور طی لایحه تقدیمی ضمن تشریح موضوع و بیان عرف پیش‌فروش و ساخت و ساز با تأکید بر بی گناهی خویش و ارائه نامه شماره … ـ ۲۷/۱۱/۹۲ هیأت مدیره جامعه سردفتران و دفتریاران استان آذربایجان شرقی مبنی به اینکه به لحاظ عدم تصویب آیین‌نامه اجرائی و فراهم نبودن مقدمات لازم و مدارک و مستندات ضروری، قانون پیش‌فروش آپارتمان‌ها اجرائی نشده است و همچنین ارائه فتوکپی دادنامه شماره … ـ ۲۹/۱۱/۹۲ شعبه ۱۰۶ دادگاه عمومی جزایی شهرستان تبریز موضوع شکایت عده‌ای از افراد علیه آقای م. الف. به اتهام پیش‌فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی که به لحاظ عدم اجرائی قانون پیش‌فروش و فقدان سوء نیت مشارالیه تبرئه شده است و همچنین ارائه فتوکپی دادنامه شماره … ـ ۱/۱۰/۹۲ شعبه ۲۱ دادگاه تجدیدنظر استان مذکور که وی پس از نقص دادنامه بدوی مشعر به محکومیت او موضوع شکایت آقای ج. د، به لحاظ اینکه قانون ناظر به حمایت از خریدار است نه مشارکت کنندگان، تبرئه شده است، درخواست اعاده دادرسی بر اساس ماده ۲۷۲ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کییفری را بدون اشاره به شقوق آن نموده است. درخواست وی پس از ثبت به کلاسه فوق به این شعبه ارجاع گردیده است. لایحه تقدیمی محکوم علیه در زمان مشاوره قرائت می شود.

هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید. پس از قرائت گزارش آقای سیدصالح سجادی عضو ممیز و اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای ولی بلاغی دادیار محترم دیوان عالی کشور اجمالاً مبنی بر رد درخواست اعاده دادرسی درخصوص دادنامه شماره … ـ ۲۳/۱۰/۹۲ مشاوره نموده چنین رأی می دهد:

رأی شعبه

درخواست اعاده دادرسی آقای م. الف. نسبت به حکم محکومیت خویش موجه و درخور پذیرش نبوده و انطباقی با جهات قانونی اعاده دادرسی مندرج در ماده ۲۷۲ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری ندارد زیرا لایحه تقدیمی او ناظر بر ماهیت امر است که به لحاظ ماهوی قابلیت رسیدگی در این مرحله را دارا نبوده و دلیلی بر انطباق درخواست او با جهات قانونی اعاده دادرسی ارائه نشده است. درنتیجه درخواست اعاده دادرسی وی مردود اعلام می‌شود. /ی ـ ۱/۲/۱۳۹۳

رئیس شعبه سی و هشتم دیوان عالی کشور ـ سید علی اصغر لطیفی رستمی

عضو معاون ـ سید صالح سجادی

[مباحث مرتبط در متن: ۱۵۷ ـ ۲۳۱ ـ ۲۳۵ ـ ۲۹۵ ـ ۲۹۶ ـ ۲۹۷ ـ ۲۹۸ ـ ۲۹۹ ـ ۳۰۰]

رأی شماره بیست و سه ـ محکومیت به موجب ماده ۲۳ قانون پیش‌فروش ساختمان پیش از امکان تنظیم سند رسمی پیش‌فروش

شعبه ۱۲۹ دادگاه کیفری مشهد شماره دادنامه: ندارد

شاکی: خانم ز. ی.

متهم: آقای ح. د.

اتهام: کلاهبرداری

رأی دادگاه

در خصوص اتهام آقای ح. د. فرزند ن. ۳۳ ساله، متأهل، باسواد، مهندس عمران، فاقد سابقه، مقیم مشهد، آزاد به قید وثیقه دایر بر پیش‌فروش آپارتمان بدون تنظیم سند رسمی موضوع شکایت خانم ز. ی. فرزند م. با این توضیح که متهم در تاریخ ۱۰/۸/۹۰ و به موجب قرارداد عادی مبادرت به پیش‌فروش یک طبقه واحد مسکونی با مشخصات مندرج در قرارداد موصوف را به شاکیه می‌نماید در حالیکه برابر مفاد ماده ۲۳ قانون پیش‌فروش ساختمان مصوب ۱۲/۱۰/۱۳۸۹ مجلس شورای اسلامی، نسبت به تنظیم سند رسمی اقدام ننموده است، حال دادگاه با توجه به محتویات پرونده، شکایت شاکیه، ملاحظه قرارداد پیش‌فروش واحد ساختمانی به شرح مندرج در قرارداد مورخ ۱۰/۸/۹۰ پیوست پرونده و اقاریر صریح متهم و دفاع غیرموجه وی مبنی بر اینکه نسبت به مقررات آگاهی نداشته است به لحاظ اینکه جهل به قانون رافع مسئولیت قانونی نمی‌باشد و با عنایت به کیفرخواست صادره، بزهکاری متهم را محرز دانسته، مستندا‌ً به ماده ۲۳ قانون فوق‌الذکر نامبرده را به تحمل شش ماه حبس تعزیری محکوم می‌نماید. بدیهی است در صورتی که متهم نسبت به جلب رضایت شاکیه و ارائه آن به دادگاه اقدام نماید، قرار موقوفی تعقیب صادر خواهد شد. این رأی حضوری و ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل اعتراض در محاکم محترم تجدیدنظر مرکز استان می باشد/

رئیس شعبه ۱۲۹ محاکم جزائی مشهد : موسوی

[مباحث مرتبط در متن: ۱۵۷ ـ ۲۳۱ ـ ۲۳۵ ـ ۲۹۵ ـ ۲۹۶ ـ ۲۹۷ ـ ۲۹۸ ـ ۲۹۹ ـ ۳۰۰]

رأی شماره بیست و چهار ـ عدم امکان اعمال مجازات ماده ۲۳ قانون به دلیل اجرایی نشدن قانون پیش‌فروش ساختمان

شعبه ۳۸ دیوان عالی کشور شماره دادنامه: ندارد

متقاضی: آقای ر. ب. با وکالت آقای م. ص.

موضوع رسیدگی: درخواست اعاده دادرسی نسبت به دادنامه شماره … ـ ۷/۳/۹۳ صادره از شعبه نهم دادگاه تجدیدنظر استان همدان

مرجع رسیدگی: شعبه سی و هشتم دیوان عالی کشور

هیأت شعبه آقایان: سیدعلی اصغر لطیفی رستمی (رئیس) سیداسمعیل محمدی (عضومعاون)

خلاصه جریان پرونده :

بموجب دادنامه شماره … ـ ۱۴/۱۰/۹۲ صادره از شعبه ۱۰۴ دادگاه عمومی جزائی شهرستان همدان آقای ر. ب. باتهام پیش‌فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی موضوع شکایت خانم ف. ح. به ۴ ماه حبس تعزیری محکوم گردیده است پس از اعتراض از طرف محکوم علیه شعبه نهم دادگاه تجدیدنظر برابر دادنامه شماره … ـ ۷/۳/۹۳ با رد تجدیدنظر خواهی دادنامه تجدیدنظر خواسته تأیید و استوار می‌نماید وکیل محکوم علیه درخواست اعاده دادرسی نسبت به دادنامه مذکور تقدیم و اظهار داشته برابر اوراق پرونده خصوصاً شهادت شهود تعرفه شده شاکی در پرونده مضبوط است و حکایت از آن دارد که خانم ف. ح. پول واحد موضوع قرارداد مورخ ۱۰/۱۲/۹۰ را به آقای عسگری دادند و هیچ پولی به ر. ب. داده نشده که آقای عسگری می‌دانست و عسگری می‌گفت بنویسید این در حالی است که موکل خود مالک قطعی زمین بوده و توسط شخص خودش اقدام به آپارتمانسازی شده و پیش‌نویس پروانه ساخت‌ها را هم اخذ نموده طوریکه موکل ناچار از شعبه سیزده حقوقی همدان درخواست تخلیه می‌دهد و شعبه دستور تخلیه را صادر می‌کند و موکل پس از تخلیه اقدام به عملیات ساختمان می‌کند صرف تأخیر در تحویل نمی‌تواند جنبه مجرمانه داشته باشد چه اینکه موکل مالک قطعی زمین بوده و بر اساس مالکیت خویش اقدام به پیش فروش نموده هر چند خانم ف. ح. پولی بابت معامله به موکل نداده است و پول خود را برابر شهادت افرادیکه خود به دادگاه معرفی کرده و شهادت آنان در پرونده منعکس است دلالت بر این واقعیت دارد که پولی تحویل موکل نشده است از سوی دیگر در زمان انعقاد قرارداد پیش‌فروش آیین‌نامه پیش‌فروش آپارتمان تصویب نشده و عدم هماهنگی ادارات ثبت اسناد و راه و شهرسازی و شهرداری قادر به تنظیم سند رسمی نبوده طوری که اداره ثبت و جامعه سردفتران و اتحادیه مشاورین املاک طی گواهی‌های متعدد گواهی کرده‌اند که بلحاظ اجرائی نشدن قانونی در خصوص عدم تنظیم و یا تنظیم در دفترخانه اسناد رسمی به آنها ابلاغ نشده حالیه نظر به مراتب یاد شده چون موکل وجهی دریافت نداشته و مالک قطعی ملک بوده لذا اقدام شعبه در محکومیت موکل به تحمل ۴ ماه حبس نه تنها وجه قانونی ندارد بلکه مجازاتی سنگین در حق موکل که فردی تحصیل کرده مهندس و فاقد هر گونه سابقه کیفری است به حساب می‌آید از ریاست محترم شعبه رسیدگی کننده درخواست رسیدگی و نقض دادنامه معترض عنه را خواهانم مضافاً که حکم تخلیه موجب دادنامه … و بلحاظ مالکیت موکل در زمین لهذا هیچ عمل مجرمانه‌ای رخ نداده است.

هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای سید‌اسمعیل محمدی عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده و نظریه کتبی آقای ولی بلاغی دادیار دادسرای دیوان عالی کشور اجمالاً مبنی بر پذیرش درخواست اعاده دادرسی در خصوص دادنامه شماره … ـ ۷/۳/۹۳ تجدیدنظر خواسته مشاوره نموده چنین رأی می‌دهد.

رأی شعبه

درخواست اعاده دادرسی آقای ر. ب. با وکالت آقای م. ص. نسبت به دادنامه شماره … ـ ۷/۳/۹۳ صادره از شعبه نهم دادگاه تجدیدنظر استان همدان نظر به اینکه متقاضی نامه شماره … /ج/هـ ـ ۱۵/۱۱/۹۲ رئیس هیأت مدیره سردفتران و دفتریاران استان همدان که مبین عدم تصویب آیین‌نامه قانون پیش‌فروش آپارتمان و عدم اجرای آن قانون می‌باشد ارائه نموده است از این رو دادنامه صادره مبتنی بر اشتباه بوده و درخواست نامبرده موجه و وارد تشخیص فلذا مستنداً به بند ۶ ماده قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری و ماده ۲۷۴ قانون مذکور با تجویز اعاده دادرسی و رسیدگی مجدد پرونده به شعبه محترم دادگاه هم عرض صادر کننده رأی قطعی ارجاع می‌گردد. (ص ـ ۹۳/۶/۳۱)

رئیس شعبه سی و هشتم دیوان عالی کشور ـ سید علی اصغر لطیفی رستمی

عضو معاون ـ سید اسماعیل محمدی

[مباحث مرتبط در متن: ۲۹۶ ـ ۲۹۷ ـ ۳۰۰ ـ ۳۰۱ ـ ۳۰۲]

توضیحات تکمیلی:

همان‌طور که در فصل هفتم بیان گردید، به دلیل اجرایی نشدن قانون پیش‌فروش در بسیاری از مناطق کشور، عملاً امکان اعمال مجازات پیش‌بینی شده در ماده ۲۳ قانون نسبت به قراردادهای عادی، وجود ندارد. دیوان عالی کشور نیز با توجه به همین امر، در حکم فوق اعاده دادرسی نسبت به حکم اصداری را پذیرفته است.

رأی شماره بیست و پنج ـ محکومیت به موجب ماده ۲۳ قانون پیش‌فروش ساختمان پیش از امکان تنظیم سند رسمی پیش‌فروش

شعبه ۶۱ دادگاه تجدیدنظر استان تهران شماره دادنامه: ۹۲۰۹۹۷۲۱۳۰۶۰۰۹۴۷

تجدیدنظرخواه: آقای م. خ. با وکالت آقای م. ص.

تجدیدنظرخوانده: آقای م. ح با وکالت آقایان ج. غ و الف. م.

تجدیدنظرخواسته: نسبت به دادنامه شماره … مورخ ۳/۶/۹۲صادره ازشعبه ۱۱۷۷دادگاه عمومی جزائی تهران

رأی دادگاه

۱ ـ آقای م. ح. با وکالت آقایان الف. م و ج. غ. ۲ ـ آقای م. خ. با وکالت آقای م. ص. نسبت به دادنامه شماره … مورخ ۳/۶/۹۲ شعبه ۱۱۷۷ دادگاه عمومی جزایی تهران تجدیدنظرخواهی کرده‌اند. بر پایه دادنامه یاد شده در مورد شکایت تجدیدنظرخواه ردیف اول علیه تجدیدنظرخواه ردیف دوم مبنی بر پیش‌فروش ملک بدون تنظیم سند رسمی با اتکاء به سند عادی ابرازی و اظهارات متهم، اتهام انتسابی را ثابت تشخیص داده و با توجه به خفیف بودن نتایج زیانبار جرم نامبرده را مستحق تخفیف مجازات دانسته و با استناد ماده ۱۹ و تبصره ۲ و بند (چ) ماده ۳۸ قانون مجازات اسلامی و ماده ۲۳ قانون پیش‌فروش ساختمان، حکم به محکومیت متهم به پرداخت مبلغ سیصد و شصت و یک میلیون ریال جزای نقدی در حق صندوق دولت صادر گردیده است. تجدیدنظرخواه ردیف اول از جهت قلت مجازات تجدیدنظرخواهی کرده و بیان کرده است آثار جرم بسیار شدید و زیانبار بوده و با شدت جرم ارتکابی تناسب ندارد و تقاضای افزایش مجازات را کرده است. اعتراض تجدیدنظرخواه ردیف دوم این است که در ارتکاب جرم سوءنیت نداشته و آمادگی برای انتقال رسمی ملک بنام شاکی را دارد و تقاضای صدور حکم برائت خود را کرده است. دادگاه با بررسی اوراق پرونده و بررسی ادله و مدارک ابرازی، نظر به اینکه تعیین مجازات که جنبه اصلاحی و بازدارندگی داشته باشد از اختیارات دادگاه است و مجازات تعیین شده متناسب با بزه ارتکابی است. نظر به اینکه متهم اقرار به ارتکاب بزه انتسابی کرده است و اقرار نامبرده با توجه به سایر ادله موجود (تنظیم سند عادی و …) مقرون بواقع است و نامبرده این کار را با علم و آگاهی انجام داده و سوءنیت مجرمانه وی محرز است از این رو تجدیدنظرخواهی نامبردگان غیروارد تشخیص داده می شود و به تجویز بند الف ماده ۲۵۷ قانون آیین دادرسی کیفری دادنامه تجدیدنظرخواسته تأیید می گردد. این رأی قطعی است./الف

رئیس شعبه ۶۱ دادگاه تجدیدنظر استان تهران ـ مجتبی نورزاد

مستشار دادگاه ـ علیرضا صداقتی

[مباحث مرتبط در متن: ۲۹۵ ـ ۲۹۶ ـ ۲۹۷ ـ ۳۰۰ ـ ۳۰۱ ـ ۳۰۲]

رأی شماره بیست و شش ـ محکومیت به موجب ماده ۲۳ قانون پیش‌فروش ساختمان پیش از امکان تنظیم سند رسمی پیش‌فروش

شعبه ۱۱۷۷ دادگاه عمومی کیفری تهران شماره دادنامه: ۹۲۰۹۹۷۲۱۸۱۷۰۰۴۹۶

شاکی: آقای م. ح. با وکالت آقایان الف. م و ج. غ.

متهم: آقای م. خ با وکالت آقای م. ص .

اتهام: پیش‌فروش ملک بدون تنظیم سند رسمی

رأی دادگاه

دادسرای ناحیه ۲ تهران علیه آقای م. خ. فرزند الف به اتهام پیش فروش ملک بدون تنظیم رسمی کیفرخواست صادر نموده است (ص ۳۲) بر اساس سند عادی ابرازی (ص ۵) موضوع پیش‌فروش عبارت است از یک واحد آپارتمان به مساحت شصت متر مربع واقع در … که بهای آن در متر مربع پنجاه و یک میلیون ریال تعیین شده است متهم در دفاع اظهار داشته (ص ۴۵) با اصرار شاکی ملک را فروختم هر زمان بخواهد سند رسمی تنظیم خواهم کرد وکیل شاکی مدعی پرداخت مبلغ یک میلیارد و پانصد میلیون ریال به متهم شده(ص ۴۴) که مورد تأیید وکیل متهم قرار گرفته است (ص ۴۶) با توجه به سند عادی ابرازی و اظهارات متهم اتهام ثابت است با توجه به خفیف بودن نتایج زیانبار جرم متهم استحقاق تخفیف دارد دادگاه به استناد ماده ۱۹ و تبصره ۲ و بند (چ) ماده ۳۸ قانون مجازات اسلامی مصوب ۹۲ و ماده ۲۳ قانون پیش‌فروش ساختمان آقای م.خ. را با دو درجه تخفیف به مجازات جزای نقدی درجه سه به مبلغ سیصد و شصت و یک میلیون ریال با احتساب ایام بازداشت محکوم می‌نماید. رأی صادره حضوری ظرف ۲۰ روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدید نظر در دادگاه تجدید نظر استان تهران است.

رئیس شعبه ۱۱۷۷ دادگاه عمومی تهران ـ کریمی

[مباحث مرتبط در متن: ۲۹۵ ـ ۲۹۶ ـ ۲۹۷ ـ ۳۰۰ ـ ۳۰۱ ـ ۳۰۲]

رأی شماره بیست و هفت ـ عدم شمول لایحه قانونی حمایت از پیش‌خریدار و آیین‌نامه اجرایی آن نسبت به پیش‌فروش ساختمان‌هایی با کمتر از ده واحد مسکونی

شعبه ۱۰۳ دادگاه عمومی کیفری شهریار شماره دادنامه: ۹۲۰۹۹۷۲۶۴۱۳۰۱۱۸۰

شاکی: آقای ج. پ.

متهم: آقای ع. م. با وکالت خانم س. ط.

اتهام: تحصیل مال از طریق نامشروع یا سوء استفاده و تقلب از امتیازات

رأی دادگاه

در خصوص اتهام آقای ع. م. فرزند ع. ۳۱ ساله اهل تهران ساکن اندیشه با وکالت خانم س. ط. دائر بر پیش‌فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی که به شرح کیفرخواست شماره ۳۸۱۸ ـ ۹۲ دادسرای عمومی و اقلاب شهریار برای وی تقاضای مجازات شده است توجهاً به اینکه حسب ماده یک آیین‌نامه اجرائی قانون پیش‌فروش ساختمان، ساختمانهائی با بیش از ده واحد مسکونی مشمول قانون موصوف می‌گردد و صرف‌نظر از اینکه ملک خریداری شده توسط شاکی آقای ج. پ. تجاری است، واحدهای مسکونی موجود در آن مجتمع حسب تصویر گزارش اجرای زیر بنای ساختمان از نه واحد تجاوز ننموده و گزارش موصوف نیز مصون از تردید یا تکذیب شاکی باقی مانده است، لذا دادگاه مستنداً به بند الف از ماده ۱۷۷قانون آیین دادرسی کیفری به لحاظ عدم وقوع بزه، رأی بر برائت متهم صادر و اعلام می نماید رأی صادره ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی در دادگاه محترم تجدیدنظر استان تهران می‌باشد.

موسوی رئیس شعبه یکصد و سوم دادگاه عمومی جزائی شهریار

[مباحث مرتبط در متن: مقدمه]

توضیحات تکمیلی:

اولین قانون در حوزه پیش‌فروش ساختمان، لایحه قانونی حمایت از پیش‌خریداران واحدهای ساختمانی مصوب ۱۳۵۸ است. به موجب این ماده واحده و آیین‌نامه آن که بعد از ۱۴ سال تصویب شد، قانون صرفاً نسبت به سازندگانی قابل اعمال بود که بیش از ده واحد ساختمانی پیش‌فروش کنند؛ بنابراین چنان‌چه تعداد واحدهای پیش‌فروش شده کمتر از ده واحد باشد، شمول قانون و آیین‌نامه نسبت به آن منتفی خواهد بود. در خصوص مقررات مذکور نکاتی حائز اهمیت است. مقررات مذکور هیچ‌گاه به صراحت نسخ نشده‌اند و قانون جدید پیش‌فروش نیز بر خلاف رویه قانون‌گذاری، منسوخ شدن آن را اعلام نکرده است و همان‌طور ‌که گفته شد، مقرره مذکور نسبت به پیش‌فروش ده یا کمتر از ده واحد ساختمانی اعمال نمی‌شد و صرفاً سازندگانی مشمول این ماده واحده بودند که اقدام به پیش‌فروش بیش از ده واحد ساختمانی کنند. در رأی اخیر قاضی دادگاه به منظور رهایی از اعمال مجازت مقرر در ماده ۲۳ قانون پیش‌فروش، به ماده یک آیین‌نامه لایحه قانونی حمایت از پیش‌خریداران استناد کرده است. هر چند تلاش قاضی محترم به منظور عدم اعمال مجازات ماده ۲۳ قابل تقدیر است؛ اما به نظر می‌رسد استناد به ماده یک آیین‌نامه مذکور فاقد وجاهت قانونی باشد؛ اولاً بهتر بود قاضی دادگاه به جای استناد به آیین‌نامه، به خود لایحه قانونی استناد می‌کرد و ثانیاً به نظر می‌رسد با توجه به تصویب قانون جدید در حوزه پیش‌فروش ساختمان، حتی استناد به لایحه قانونی سابق وجهی نداشته باشد. با این اوصاف به نظر می‌رسد حتی پیش‌فروش یک واحد ساختمانی نیز مشمول قانون پیش‌فروش است و لزومی ندارد که تعداد واحدها بیش از ده عدد باشد. این مسئله منطبق با فلسفه غایی قانون پیش‌فروش و مفاد ماده یک و دیگر مواد قانونی است؛ بنابراین قاضی دادگاه اگر قصد داشت مجازات ماده ۲۳ را نسبت به اعمال نکند، بهتر بود مسئله عدم اجرایی شدن قانون و در نتیجه تکلیف به مالایطاق بودن رعایت برخی از مقررات قانون را مد نظر قرار می‌داد.

رأی شماره بیست و هشت ـ محکومیت به موجب ماده ۲۳ قانون پیش‌فروش ساختمان پیش از امکان تنظیم سند رسمی پیش‌فروش

شعبه ۱۵ دیوان عالی کشور شماره پرونده: ۹۲/۲۳۹/۱۵

شاکی: ۱ ـ آقای الف ۲ ـ آقای س. م.

متهم: آقای ن. ی.

اتهام: پیش‌فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی

خلاصه جریان پرونده :

حسب محتویات پرونده و به شرح دادنامه بدوی صادره شماره … مورخ ۷/۶/۹۱ شعبه ۱۰۱ دادگاه عمومی جزایی شهرستان بانه و دادنامه تجدیدنظر صادره شماره … مورخ ۲۹/۹/۹۱ شعبه ۸ دادگاه تجدیدنظر استان کردستان آقای ن. ی. به علت ارتکاب جرم پیش‌فروش ساختمان بدون رعایت مقررات موضوع شکایت آقایان الف. و س. م با توجه به شکایت شکات، قرارداد تنظیمی فیمابین و مفاد کیفرخواست صادره با احراز مجرمیت و مستنداً به مواد ۲۱ و ۲۳ قانون پیش‌فروش ساختمان به مجازات ۸ ماه حبس محکومیت یافته و حکم صادره قطعی شده است. محکوم علیه به شرح لایحه تقدیمی به دیوان عالی کشور و اجمالاً با استدلال به اینکه قانون مورد استناد دادگاه درخصوص فروش ساختمان توسط مالکین است و منصرف از وی که سازنده بوده نه مالک می‌باشد نسبت به حکم قطعی صادره فوق الذکر اعتراض و تقاضای اعاده دادرسی نموده که ثبت و جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع گردیده است.

به تاریخ بالا هیأت شعبه تشکیل است. پس از استماع گزارش جناب آقای محمد کاظمی عضو ممیز و نظریه جناب آقای حسن سلیمانی نیا دادیار محترم دادسرای دیوان عالی کشور مبنی بر اینکه درخواست متقاضی با با ماده ۲۷۲ ق.آ.د.ک انطباق ندارد عقیده به رد آن دارم و انجام مشاوره به شرح زیر مبادرت به صدور رای می نماید:

رأی شعبه

نظر به اینکه درخواست اعاده دادرسی محکوم علیه آقای ن. ی. نسبت به حکم قطعی فوق الذکر، متضمن دلایل و مدارک قانونی جدید دال بر بیگناهی نامبرده نمی‌باشد و مطالب مندرج در لایحه تقدیمی بیشتر تکرار همان دفاعیات ماهوی مطرح شده در مراحل قبلی دادرسی است و قانون مستند محکومیت اعاده خواه شامل اقدامات نامبرده نیز می‌گردد؛ بنابراین موجب قانونی برای پذیرش درخواست متقاضی و تجویز اعاده دادرسی وجود ندارد. لهذا درخواست به علت عدم احراز انطباق با شرایط و جهات قانونی مندرج در ماده ۲۷۲ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری رد می شود./ر ـ ۲۵/۳/۹۲

مستشار شعبه ۱۵ دیوان عالی کشور ـ دکتر ید اله علیزاده

عضو معاون ـ محمد کاظمی

[مباحث مرتبط در متن: ۲۹۵ ـ ۲۹۶ ـ ۲۹۷ ـ ۳۰۰ ـ ۳۰۱ ـ ۳۰۲]

ضمیمه شماره دو ـ فهرست قوانین و مقررات مورد استناد

قانون آیین دادرسی کیفری

ماده ۴۷۱: ۳۰۱

قانون آیین دادرسی مدنی

ماده ۲: ۱۲۴، ۱۷۱

ماده ۴۵۵: ۱۷۲

ماده ۴۵۹: ۱۷۷

ماده ۴۶۰: ۱۷۷

ماده ۴۶۲: ۱۷۹، ۱۸۰

ماده ۴۶۳: ۱۷۶

ماده ۴۸۹: ۱۶۹

قانون احکام دائمی برنامه‌های توسعه کشور

ماده ۶۲: ۲۷۱، ۲۹۷، ۳۱۲

قانون اجرای احکام مدنی

ماده ۴۷: ۱۱۵

ماده ۸۷: ۹۸

ماده ۸۸: ۹۸

ماده ۸۹: ۹۸

ماده ۱۴۵: ۱۲۴

قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران

اصل بیست و سه: ۲۹۶

اصل سی و چهار: ۱۶۴

اصل سی و شش: ۳۰۶

اصل یک‌صدم: ۸۳

اصل صد و دوازدهم: ۱۶۲

اصل یک‌صد و پنجاه و نه: ۱۶۴

اصل یک‌صد و هفتاد: ۳۰۶

قانون بیمه بیکاری مصوب ۱۳۶۶

ماده ۱: ۱۴۲

قانون پیش‌فروش ساختمان

ماده ۱: ۱، ۲۲، ۲۷، ۲۹، ۳۲، ۳۳، ۴۲، ۴۸، ۱۹۸، ۱۹۹، ۲۰۳، ۲۰۴، ۲۷۰، ۲۷۱، ۲۷۲، ۲۷۳، ۲۹۷

ماده ۲: ۲۸، ۲۹، ۴۷، ۴۸، ۵۹، ۶۸، ۹۳، ۹۹، ۱۰۰، ۱۰۴، ۱۰۸، ۱۱۲، ۱۱۷، ۱۱۸، ۱۲۲، ۱۳۷، ۱۳۸، ۱۴۵، ۱۵۰، ۱۵۷، ۱۵۸، ۱۶۳، ۱۶۵، ۱۶۷، ۱۷۲، ۱۷۷، ۱۷۸، ۱۸۷، ۱۹۲، ۱۹۵، ۱۹۸، ۲۰۰، ۲۲۲، ۲۳۲، ۲۳۳، ۲۳۴، ۲۳۵، ۲۴۱، ۲۴۴، ۲۴۹، ۲۵۰، ۲۵۱، ۲۵۵، ۲۵۷، ۲۶۲، ۲۶۴، ۲۶۵

ماده ۳: ۱۰۴، ۱۵۷، ۲۳۸، ۲۸۷، ۲۹۵، ۲۹۷

ماده ۴: ۴۸، ۶۷، ۶۸، ۲۲۳، ۲۳۱، ۲۴۰، ۲۴۶، ۲۴۷، ۲۵۴

ماده ۵: ۸۷، ۲۲۱

ماده ۶: ۴۹، ۱۰۶، ۱۱۷، ۱۱۸، ۱۱۹، ۱۲۰، ۱۲۱، ۱۴۵، ۲۵۲، ۲۵۴، ۲۵۵، ۲۵۸

ماده ۷: ۶۴، ۶۶، ۱۱۷، ۱۴۶، ۲۵۹

ماده ۸: ۶۶، ۱۱۷، ۱۴۷، ۱۴۹، ۱۸۰، ۲۵۹

ماده ۹: ۱۱۷، ۱۲۲، ۱۵۰، ۲۶۴

ماده ۱۰: ۲۹، ۳۰، ۵۴، ۱۰۳، ۱۳۲، ۲۰۰

ماده ۱۱: ۹۷، ۱۰۰، ۱۰۴، ۱۰۵، ۱۰۷، ۱۵۱، ۲۶۷، ۲۶۸

ماده ۱۲: ۱۵۲، ۲۳۵، ۲۶۲، ۲۶۳

ماده ۱۳: ۲۸، ۲۹، ۳۰، ۳۳، ۴۲، ۴۷، ۴۸، ۵۴، ۹۴، ۹۶، ۹۷، ۱۰۱، ۱۰۵، ۱۰۶، ۱۱۷، ۱۲۳، ۱۲۴، ۱۲۵، ۱۲۶، ۱۲۷، ۱۲۹، ۱۳۱، ۱۳۲، ۱۵۸، ۱۸۷، ۲۰۰، ۲۰۵، ۲۰۶، ۲۰۷، ۲۰۸، ۲۱۰، ۲۱۲، ۲۱۳، ۲۱۴، ۲۱۵

ماده ۱۴: ۹۶، ۹۷، ۱۰۱، ۱۰۵، ۱۰۶، ۱۱۷، ۱۲۳، ۱۲۴، ۱۲۶، ۱۲۷، ۱۲۸، ۱۲۹، ۱۳۱، ۱۳۲، ۱۳۳، ۱۳۵، ۱۳۶، ۱۵۳، ۲۰۶، ۲۰۷، ۲۶۶

ماده ۱۵: ۲۹، ۱۳۲، ۲۰۰

ماده ۱۶: ۱۲۴، ۱۳۷، ۱۵۴، ۲۶۹

ماده ۱۷: ۲۹، ۲۳۱، ۲۸۶، ۲۸۷، ۲۸۸، ۲۸۹، ۲۹۰، ۲۹۱، ۲۹۲، ۲۹۴

ماده ۱۸: ۲۹، ۲۸۶، ۲۹۴

ماده ۱۹: ۱۰۴، ۱۰۵، ۱۲۹

ماده ۲۰: ۹، ۱۹، ۱۳۳، ۱۳۵، ۱۳۶، ۱۵۵، ۱۶۳، ۱۶۴، ۱۶۵، ۱۶۶، ۱۷۱، ۱۷۲، ۱۷۴، ۱۷۷، ۱۷۸، ۱۷۹، ۱۸۰، ۲۶۵

ماده ۲۱: ۳۰، ۱۹۶، ۲۷۵، ۲۷۷، ۳۰۳، ۳۰۴، ۳۰۶، ۳۰۷

ماده ۲۲: ۹، ۶۸، ۷۸

ماده ۲۳: ۳۰، ۱۰۷، ۱۵۷، ۱۶۷، ۱۹۶، ۲۲۷، ۲۳۱، ۲۳۵، ۲۶۸، ۲۹۵، ۲۹۷، ۲۹۸، ۲۹۹، ۳۰۰، ۳۰۱، ۳۰۲، ۳۰۴

ماده ۲۴: ۳۰، ۳۰۹، ۳۱۰، ۳۱۱، ۳۱۲

قانون تجارت

ماده ۳۴۸: ۳۱۰

قانون تسهیل تنظیم اسناد در دفاتر اسناد رسمی

ماده ۱: ۸۹

قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران

ماده ۷۱: ۲۵۲

‌قانون تشکیل شوراهای آموزش و پرورش در استانها، شهرستانها و مناطق کشور

ماده ۱۸: ۲۵۱

قانون تعیین تکلیف وضعیت ثبتی اراضی و ساختمانهای فاقد سند رسمی

ماده ۱: ۲۳۷

قانون تملک آپارتمان ها

ماده ۱۰: ۲۱۰، ۲۱۲

قانون ثبت اسناد و املاک کشور

ماده ۱۱: ۲۳۷

ماده ۲۲: ۱۳۲

ماده ۴۱: ۲۳۷

ماده ۱۴۹: ۲۵۹

قانون حمایت از خانواده

ماده ۵۳: ۳۰۰

قانون روابط موجر مستاجر

ماده ۴: ۱۱۰

ماده ۵: ۱۱۰

قانون شهرداری‌ها

ماده ۷۴: ۸۸

ماده ۱۰۰: ۸۹، ۹۱، ۱۲۷، ۱۲۹

قانون کار مصوب ۱۳۶۹

ماده ۳: ۴۱

قانون مالیات بر درآمد و املاک مزروعی و مستغلات و حق تمبر

ماده ۱۱: ۴۱

قانون مالیات های مستقیم

ماده ۱۸۷: ۸۷

قانون مجازات اسلامی

ماده ۱۲: ۳۰۶

ماده ۱۲۶: ۳۱۱

ماده ۱۴۴: ۳۰۲

ماده ۲۹۵: ۳۰۰

قانون مدنی

ماده ۱۰: ۱۹، ۲۱، ۲۳، ۲۷، ۳۷، ۶۱، ۱۹۵، ۱۹۶، ۲۲۶، ۲۶۷

ماده ۳۰: ۲۳۷

ماده ۱۸۳: ۳، ۱۹۷

ماده ۱۸۹: ۱۵

ماده ۱۹۰: ۱۰۸، ۲۱۶، ۲۱۸، ۲۲۰، ۲۴۱

ماده ۲۱۶: ۳۶، ۲۴۱

ماده ۲۱۹: ۱۱۰، ۲۸۵

ماده ۲۲۰: ۲۱

ماده ۲۲۲: ۱۱۵

ماده ۲۲۶: ۱۱۵

ماده ۲۳۱: ۲۸۵

ماده ۲۳۲: ۱۰۷

ماده ۲۳۳: ۱۱۳

ماده ۲۳۷: ۱۱۵، ۱۵۴

ماده ۳۳۸: ۷، ۱۱۵، ۱۹۰

ماده ۲۳۹: ۱۱۵

ماده ۳۴۱: ۹۹

ماده ۳۴۴: ۹۹

ماده ۳۵۰: ۱۹۰

ماده ۳۵۵: ۶۲، ۶۳ ، ۲۵۹

ماده ۳۵۸: ۶۳

ماده ۳۶۱: ۱۴، ۱۹، ۲۳، ۳۶، ۵۶، ۱۸۳، ۱۸۴، ۲۰۸

ماده ۳۶۲: ۲۰۴

ماده ۳۸۴: ۲۵۹

ماده ۳۹۱: ۱۴۹

ماده ۵۶۳: ۴۵

ماده ۵۶۴: ۴۵

ماده ۵۶۵: ۴۵

ماده ۹۵۰: ۱۲

ماده ۹۵۴: ۴۵

ماده ۱۲۸۵: ۲۰۰

ماده ۱۲۹۱: ۲۰۰

قانون مسئولیت مدنی

ماده ۱۲: ۴۲

قانون نظام صنفی

ماده ۳۰: ۳۰۲

قانون نظام مهندسی کشور و کنترل ساختمان

ماده ۲۱: ۷۰

ماده ۳۳: ۷۹

ضمیمه شماره سه ـ قوانین و مقررات مرتبط

قانون پیش فروش ساختمان

جناب آقای دکتر محمود احمدی‌نژاد

ریاست محترم جمهوری اسلامی ایران

عطف به نامه‌ شماره ۹۹۷۷۲/۳۵۳۵۹ مورخ ۲۴/۶/۱۳۸۶ در اجراء اصل یک‌صد و بیست ‌و سوم (۱۲۳) قانون اساسی جمهوری ‌اسلامی ایران قانون پیش‌فروش ساختمان که با عنوان لایحه به مجلس شورای اسلامی تقدیم گردیده بود، با تصویب در جلسه علنی روز یکشنبه مورخ ۱۲/۱۰/۱۳۸۹ و تأیید شورای محترم نگهبان به پیوست ابلاغ می‌گردد.

رئیس مجلس شورای اسلامی ـ علی لاریجانی

وزارت دادگستری ـ وزارت مسکن و شهرسازی

قانون پیش‌فروش ساختمان که در جلسه علنی روز یکشنبه مورخ دوازدهم دی ماه یکهزار و سیصد و هشتاد و نه مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ ۲۹/۱۰/۱۳۸۹ به تائید شورای نگهبان رسیده و طی نامه شماره ۷۴۸۹۳/۱۱۳ مورخ ۹/۱۱/۱۳۸۹ مجلس شورای اسلامی واصل گردیده است، به پیوست جهت اجراء ابلاغ می‌گردد.

رئیس‌جمهور ـ محمود احمدی‌نژاد

ماده ۱ ـ هر قراردادی با هر عنوان که به موجب آن، مالک رسمی زمین (پیش فروشنده) متعهد به احداث یا تکمیل واحد ساختمانی مشخص در آن زمین شود و واحد ساختمانی مذکور با هر نوع کاربری از ابتدا یا در حین احداث و تکمیل یا پس از اتمام عملیات ساختمانی به مالکیت طرف دیگر قرارداد (پیش خریدار) درآید از نظر مقررات این قانون ((قرارداد پیش فروش ساختمان)) محسوب می‌شود.

تبصره ـ اشخاص ذیل نیز می‌توانند در چهارچوب این قانون و قراردادی که به موجب آن زمینی در اختیارشان قرار می‌گیرد اقدام به پیش فروش ساختمان نمایند:

سرمایه گذارانی که در ازاء سرمایه گذاری از طریق احداث بنا بر روی زمین متعلق به دیگری، واحدهای ساختمانی مشخصی از بنا احداثی بر روی آن زمین، ضمن عقد و به موجب سند رسمی به آنان اختصاص می‌یابد.

مستأجرین اراضی اعم از ملکی، دولتی، موقوفه که به موجب سند رسمی حق احداث بنا بر روی عین مستأجره را دارند.

ماده ۲ ـ در قرارداد پیش فروش باید حداقل به موارد زیر تصریح شود:

اسم و مشخصات طرفین قرارداد اعم از حقیقی یا حقوقی

پلاک و مشخصات ثبتی و نشانی وقوع ملک

اوصاف و امکانات واحد ساختمانی مورد معامله مانند مساحت اعیانی، تعداد اتاقها، شماره طبقه، شماره واحد، توقفگاه (پارکینگ) و انباری

مشخصات فنی و معماری ساختمانی که واحد در آن احداث می‌شود مانند موقعیت، کاربری و مساحت کل عرصه و زیربنا، تعداد طبقات و کل واحدها، نما، نوع مصالح مصرفی ساختمان، سیستم گرمایش و سرمایش و قسمت‌های مشترک و سایر مواردی که در پروانه ساخت و شناسنامه فنی هر واحد قید شده یا عرفاً در قیمت مؤثر است.

بها یا عوض در قراردادهای معوض، تعداد اقساط و نحوه پرداخت

شماره قبوض اقساطی برای بها، تحویل و انتقال قطعی

زمان تحویل واحد ساختمانی پیش فروش شده و تنظیم سند رسمی انتقال قطعی

تعیین تکلیف راجع به خسارات، تضمینها و قرارداد بیمه ای، تغییر قیمت و تغییر مشخصات مورد معامله

تعهدات پیش فروشنده به مرجع صادرکننده پروانه و سایر مراجع قانونی

معرفی داوران

احکام مذکور در مواد (۶)، (۷) و (۸) و تبصره آن، (۹)، (۱۱)، (۱۲)، (۱۴)، (۱۶) و (۲۰) این قانون

ماده ۳ ـ قرارداد پیش فروش و نیز قرارداد واگذاری حقوق و تعهدات ناشی از آن باید با رعایت ماده (۲) این قانون از طریق تنظیم سند رسمی نزد دفاتر اسناد رسمی و با درج در سند مالکیت و ارسال خلاصه آن به اداره ثبت محل صورت گیرد.

ماده ۴ ـ تنظیم قرارداد پیش فروش منوط به ارائه مدارک زیر است:

سند رسمی مالکیت یا سند رسمی اجاره با حق احداث بنا یا قرارداد رسمی حاکی از این که مورد معامله در ازاء سرمایه گذاری با حق فروش از طریق احداث بنا بر روی عرصه به پیش فروشنده اختصاص یافته است.

پروانه ساخت کل ساختمان و شناسنامه فنی مستقل برای هر واحد

بیمه نامه مربوط به مسئولیت موضوع ماده (۹) این قانون

تأییدیه مهندس ناظر ساختمان مبنی بر پایان عملیات پی ساختمان

پاسخ استعلام از اداره ثبت اسناد و املاک محل وقوع ملک

تبصره ـ در مجموعه های احداثی که پیش فروشنده تعهداتی در برابر مرجع صادرکننده پروانه از قبیل آماده سازی و انجام فضاهای عمومی و خدماتی با پرداخت حقوق دولتی و عمومی و نظارت آن دارد، اجازه پیش فروش واحدهای مذکور منوط به حداقل سی درصد (۳۰%) پیشرفت در انجام سرجمع تعهدات مربوط و تأیید آن توسط مرجع صادرکننده پروانه می‌باشد.

ماده ۵ ـ تنظیم قرارداد پیش فروش و واگذاری حقوق و تعهدات ناشی از آن نزد دفاتر اسناد رسمی با پرداخت حق الثبت و بدون ارائه گواهی مالیاتی صرفاً در قبال پرداخت حق التحریر طبق تعرفه خاص قوه قضائیه صورت می‌گیرد.

ماده ۶ ـ چنانچه پیش فروشنده در تاریخ مقرر در قرارداد واحد پیش فروش شده را تحویل پیش خریدار ندهد و یا به تعهدات خود عمل ننماید علاوه بر اجراء بند (۹) ماده (۲) این قانون مکلف است به شرح زیر جریمه تأخیر به پیش خریدار بپردازد مگر این که به مبالغ بیشتری به نفع پیش خریدار توافق نمایند. اجراء مقررات این ماده مانع از اعمال خیارات برای پیش خریدار نیست.

درصورتی که واحد پیش فروش شده و بخش‌های اختصاصی نظیر توقفگاه (پارکینگ) و انباری در زمان مقرر قابل بهره برداری نباشد، تا زمان تحویل واحد به پیش خریدار، معادل اجرت المثل بخش تحویل نشده

در صورت عدم انجام تعهدات در قسمت‌های مشاعی، روزانه به میزان نیم درصد (۰/۵%) بهای روز تعهدات انجام نشده به میزان قدرالسهم پیش خریدار

در صورت عدم انجام تعهدات در قسمت‌های خدمات عمومی موضوع بند (۹) ماده (۲) این قانون از قبیل خیابان، فضای سبز، مساجد، مدارس و امثال آن روزانه به میزان یک در هزار بهای روز تعهدات انجام شده به میزان قدرالسهم پیش خریدار

در صورت عدم اقدام به موقع به سند رسمی انتقال، روزانه به میزان یک در هزار مبلغ قرارداد

ماده ۷ ـ درصورتی که مساحت بنا بر اساس صورت‌مجلس تفکیکی، کمتر یا بیشتر از مقدار مشخص شده در قرارداد باشد، مابه التفاوت بر اساس نرخ مندرج در قرارداد مورد محاسبه قرار خواهد گرفت، لیکن چنانچه مساحت بنا تا پنج درصد (۵%) افزون بر زیربنای مقرر در قرارداد باشد، هیچ‌کدام از طرفین حق فسخ قرارداد را ندارند و در صورتی که بیش از پنج درصد (۵%) باشد صرفاً خریدار حق فسخ قرارداد را دارد.

چنانچه مساحت واحد تحویل شده کمتر از نود و پنج درصد (۹۵%) مقدار توافق شده باشد پیش خریدار حق فسخ قرارداد را دارد یا می‌تواند خسارت وارده را بر پایه قیمت روز بنا و بر اساس نظر کارشناسی از پیش فروشنده مطالبه کند.

ماده ۸ ـ در تمامی مواردی که به دلیل تخلف پیش فروشنده، پیش خریدار حق فسخ خود را اعمال می نماید، پیش فروشنده باید خسارت وارده را بر مبناء مصالحه طرفین یا برآورد کارشناس مرضی‌الطرفین به پیش خریدار بپردازد.

تبصره ـ در صورت عدم توافق طرفین، پیش فروشنده باید تمام مبالغ پرداختی را بر اساس قیمت روز بنا، طبق نظر کارشناس منتخب مراجع قضائی همراه سایر خسارات قانونی به پیش خریدار مسترد نماید.

ماده ۹ ـ پیش فروشنده در قبال خسارات ناشی از عیب بنا و تجهیزات آن و نیز خسارات ناشی از عدم رعایت ضوابط قانونی، در برابر پیش خریدار و اشخاص ثالث مسئول است و باید مسئولیت خود را از این جهت بیمه نماید. چنانچه میزان خسارت وارده بیش از مبلغی باشد که از طریق بیمه پرداخت می‌شود، پیش فروشنده ضامن پرداخت مابه التفاوت خسارت وارده خواهد بود.

ماده ۱۰ ـ درمواردی که بانکها به پیش خریداران بر اساس قرارداد پیش فروش، تسهیلات خرید می دهند، وجه تسهیلات از طرف پیش خریدار توسط بانک به حساب پیش فروشنده واریز و مالکیت عرصه به نسبت سهم واحد پیش خریداری شده و نیز حقوق پیش خریدار نسبت به آن واحد به عنوان تضمین أخذ می‌گردد.

ماده ۱۱ ـ در پیش فروش ساختمان نحوه پرداخت اقساط بهای مورد قرارداد توافق طرفین خواهد بود، ولی حداقل ده درصد (۱۰%) از بها همزمان با تنظیم سند قطعی قابل وصول خواهد بود و طرفین نمی‌توانند برخلاف آن توافق کنند.

ماده ۱۲ ـ درصورتی که عملیات ساختمانی متناسب با مفاد قرارداد پیشرفت نداشته باشد، پیش خریدار می‌تواند پرداخت اقساط را منوط به ارائه تأییدیه مهندس ناظر مبنی بر تحقق پیشرفت از سوی پیش فروشنده نماید و مهندس ناظر مکلف است به تقاضای هریک از طرفین ظرف یک ماه گزارش پیشرفت کار را ارائه نماید.

ماده ۱۳ ـ پیش خریدار به نسبت اقساط پرداختی یا عوض قراردادی، مالک ملک پیش فروش شده می‌گردد و در پایان مدت قرارداد پیش فروش و اتمام ساختمان، با تأیید مهندس ناظر درصورتی که تمام اقساط را پرداخت یا عوض قراردادی را تحویل داده باشد، با ارائه مدارک مبنی بر ایفاء تعهدات، می‌تواند با مراجعه به یکی از دفاتر اسناد رسمی، تنظیم سند رسمی انتقال به نام خود را درخواست نماید چنانچه پیش فروشنده حداکثر ظرف ده روز پس از اعلام دفترخانه از انتقال رسمی مال پیش فروش شده خودداری نماید، دفترخانه با تصریح مراتب مبادرت به تنظیم سند رسمی به نام پیش خریدار یا قائم‌مقام وی می نماید. اداره ثبت اسناد و املاک محل وقوع ملک مکلف است به تقاضای ذی نفع نسبت به تفکیک و یا افراز ملک پیش فروش شده اقدام نماید.

ماده ۱۴ ـ در صورت انجام کامل تعهدات از سوی پیش خریدار چنانچه پیش فروشنده تا زمان انقضاء مدت قرارداد موفق به تکمیل پروژه نگردد، با تأیید مهندس ناظر ساختمان مبنی بر این که صرفاً اقدامات جزئی تا تکمیل پروژه باقیمانده است (کمتر از ده درصد ((۱۰%)) پیشرفت فیزیکی مانده باشد)، پیش خریدار می‌تواند با قبول تکمیل باقی قرارداد به دفتر اسناد رسمی مراجعه نماید و خواستار تنظیم سند رسمی به قدرالسهم خود گردد. حقوق دولتی و هزینه هایی که طبق مقررات بر عهده پیش فروشنده بوده و توسط پیش خریدار پرداخت می‌گردد مانع از استیفاء مبلغ هزینه شده از محل ماده (۱۱) و غیره با کسب نظر هیأت داوری مندرج در ماده (۲۰) این قانون نخواهد بود.

ماده ۱۵ ـ عرصه و اعیان واحد پیش فروش شده و نیز اقساط و وجوه وصول و یا تعهدشده بابت آن، قبل از انتقال رسمی واحد پیش فروش شده به پیش خریدار قابل توقیف و تأمین به نفع پیش فروشنده یا طلبکار او نیست.

ماده ۱۶ ـ در صورت عدم پرداخت اقساط بها یا عوض قراردادی در مواعد مقرر، پیش فروشنده باید مراتب را کتباً به دفترخانه تنظیم کننده سند اعلام کند. دفترخانه مکلف است ظرف مهلت یک هفته به پیش خریدار اخطار نماید تا ظرف یک ماه نسبت به پرداخت اقساط معوقه اقدام نماید در غیر این صورت پیش فروشنده حق فسخ قرارداد را خواهد داشت.

ماده ۱۷ ـ واگذاری تمام یا بخشی از حقوق و تعهدات پیش فروشنده نسبت به واحد پیش فروش شده و عرصه آن پس از اخذ رضایت همه پیش خریداران یا قائم‌مقام قانونی آنها بلامانع است.

ماده ۱۸ ـ در صورت انتقال حقوق و تعهدات پیش خریدار نسبت به واحد پیش فروش شده بدون رضایت پیش فروشنده، پیش خریدار عهده دار پرداخت بها یا عوض قرارداد خواهد بود.

ماده ۱۹ ـ پس از انتقال قطعی واحد پیش فروش شده و انجام کلیه تعهدات، قرارداد پیش فروش از درجه اعتبار ساقط و طرفین ملزم به اعاده آن به دفترخانه می‌باشند.

ماده ۲۰ ـ کلیه اختلافات ناشی از تعبیر، تفسیر و اجراء مفاد قرارداد پیش فروش توسط هیأت داوران متشکل از یک داور از سوی خریدار و یک داور از سوی فروشنده و یک داور مرضی‌الطرفین و در صورت عدم توافق بر داور مرضی‌الطرفین یک داور با معرفی رئیس دادگستری شهرستان مربوطه انجام می پذیرد. در صورت نیاز داوران می‌توانند از نظر کارشناسان رسمی محل استفاده نماید. آئین نامه اجرائی این ماده توسط وزارت مسکن و شهرسازی (وزارت راه و شهرسازی) و وزارت دادگستری تهیه و به تأیید هیأت وزیران خواهد رسید. داوری موضوع این قانون تابع مقررات آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب خواهد بود.

ماده ۲۱ ـ پیش فروشنده باید قبل از هرگونه اقدام جهت تبلیغ و آگهی پیش فروش به هر طریق از جمله درج در مطبوعات و پایگاه های اطلاع رسانی و سایر رسانه های گروهی و نصب در اماکن و غیره، مجوز انتشار آگهی را از مراجع ذی صلاح که در آئین نامه اجرائی این قانون مشخص می‌شود أخذ و ضمیمه درخواست آگهی به مطبوعات و رسانه های یادشده ارائه نماید. شماره و تاریخ این مجوز باید در آگهی درج و به اطلاع عموم رسانده شود.

مطبوعات و رسانه ها قبل از دریافت مجوز یادشده حق درج و انتشار آگهی پیش فروش را ندارند. در غیر این صورت به توقیف به مدت حداکثر دو ماه و جزاء نقدی از ده میلیون (۰۰۰/۰۰۰/۱۰) ریال تا یک‌صد میلیون (۰۰۰/۰۰۰/۱۰۰) ریال و در صورت تکرار به حداکثر مجازات محکوم خواهند شد.

ماده ۲۲ ـ شهرداری‌ها مکلفند هنگام صدور پروانه ساختمان برای هر واحد نیز شناسنامه فنی مستقل با ذکر مشخصات کامل و ملحقات و سایر حقوق با شماره مسلسل صادر و به متقاضی تسلیم نمایند.

ماده ۲۳ ـ اشخاصی که بدون تنظیم سند رسمی اقدام به پیش فروش ساختمان یا بدون اخذ مجوز اقدام به درج یا انتشار آگهی نمایند، به حبس از نود و یک روز تا یک سال یا جزاء نقدی به میزان دو تا چهار برابر وجوه و اموال دریافتی محکوم می شوند.

تبصره ـ جرائم مذکور در این ماده تعقیب نمی‌شود مگر با شکایت شاکی خصوصی یا وزارت مسکن و شهرسازی (وزارت راه و شهرسازی) و با گذشت شاکی، تعقیب یا اجراء آن موقوف می‌شود.

ماده ۲۴ ـ مشاوران املاک باید پس از انجام مذاکرات مقدماتی، طرفین را جهت تنظیم سند رسمی قرارداد پیش فروش به یکی از دفاتر اسناد رسمی دلالت نمایند و نمی‌توانند رأساً مبادرت به تنظیم قرارداد پیش فروش نمایند. در غیراین صورت برای بار اول تا یک سال و برای بار دوم تا دو سال تعلیق پروانه کسب و برای بار سوم به ابطال پروانه کسب محکوم می شوند.

ماده ۲۵ ـ آئین نامه اجرائی این قانون ظرف سه ماه از تاریخ تصویب توسط وزارت دادگستری با همکاری وزارت مسکن و شهرسازی (وزارت راه و شهرسازی) و سازمان ثبت اسناد و املاک کشور تهیه و پس از تأیید رئیس قوه قضائیه به تصویب هیأت وزیران خواهد رسید.

قانون فوق مشتمل بر بیست و پنج ماده و چهار تبصره در جلسه علنی روز یکشنبه مورخ دوازدهم دی ماه یکهزار و سیصد و هشتاد و نه مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ ۲۹/۱۰/۱۳۸۹ به تأیید شورای نگهبان رسید.

رئیس مجلس شورای اسلامی ـ علی لاریجانی

آیین نامه اجرایی قانون پیش فروش ساختمان

هیأت وزیران در جلسه مورخ ۷ /۳ / ۱۳۹۳ به پیشنهاد مشترک وزارتخانه های دادگستری و راه و شهرسازی و سازمان ثبت اسناد و املاک کشور و تأیید شماره ۱۰۰ / ۲۴۲۲۴ / ۹۰۰۰ مورخ ۵ / ۵ / ۱۳۹۲ قوه قضاییه و به استناد ماده (۲۵) قانون پیش فروش ساختمان ـ مصوب ۱۳۸۹ ـ آیین نامه اجرایی قانون یاد شده را به شرح زیر تصویب کرد:

ماده ۱ ـ در این آیین نامه اصطلاحات زیر در معانی مشروح به کار می روند:

الف ـ قانون: قانون پیش فروش ساختمان ـ مصوب ۱۳۸۹ ـ .

ب ـ پیش فروشنده: مالک رسمی زمین یا سرمایه گذار یا مستأجر.

پ ـ مالک رسمی زمین: شخصی که مطابق ماده (۲۲) قانون ثبت اسناد و املاک ـ مصوب ۱۳۱۰ ـ دارای سند رسمی مالکیت می باشد.

ت ـ مستأجر: شخصی که به موجب سند رسمی دارای حق احداث بنا بر روی عین مستأجره می باشد.

ث ـ سرمایه گذار: شخصی که به موجب سند رسمی با مالک یا مستأجر برای احداث بنا سرمایه گذاری می نماید و واحد یا واحدهای ساختمانی مشخص از بنای احداثی با حق فروش به وی اختصاص می یابد.

ج ـ سند رسمی: سندی که بین پیش فروشنده و پیش خریدار یا واگذارنده و منتقل الیه حقوق و تعهدات ناشی از آن، در دفاتر اسناد رسمی تنظیم می گردد.

چ ـ عملیات پی ساختمان: عملیاتی که پس از خاکبرداری و در اجرای پی ریزی (فونداسیون) جهت استقرار ستون های ساختمان یا دیوارهای باربر بر روی پی انجام می گیرد و با پایان آن، اجرای اسکلت ساختمان شروع می شود.

ح ـ مهندس ناظر: شخصی که دارای پروانه اشتغال به کار مهندسی از وزارت راه و شهرسازی بوده و از طرف مالک یا پیش فروشنده به مرجع صدور پروانه ساختمان معرفی و پس از موافقت مرجع مربوط، مسئولیت نظارت بر اجرای ساخت و ساز ساختمان را بر اساس پروانه ساختمان و شناسنامه فنی و ملکی ساختمان و سایر تکالیف مقرر برعهده دارد.

خ ـ گواهی اتمام ساختمان: برگه ای با امضای مهندس ناظر که به موجب آن پایان عملیات ساختمانی بر اساس مقررات ملی ساختمان به مرجع صدور پروانه ساختمان اعلام می گردد.

د ـ شناسنامه فنی و ملکی ساختمان: سندی که بر اساس بند (ز) ماده (۲۱) قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان ـ مصوب ۱۳۷۴ ـ و مطابق دستورالعمل وزارت راه و شهرسازی مشتمل بر سیستم و پایداری سازه، تأسیسات برقی و مکانیکی و مشخصات معماری ساختمان صادر می شود.

ذ ـ هیأت داوری: هیأت موضوع ماده (۲۰) قانون.

ماده ۲ ـ قرارداد پیش فروش و واگذاری حقوق و تعهدات طرفین (پیش خریدار و پیش فروشنده) باید به صورت رسمی از طریق دفتر اسناد رسمی با رعایت تمام قیود و شرایط مقرر در مواد (۲) و (۴) قانون تنظیم و منعقد شود و خلاصه در سند مالکیت قید و خلاصه آن به اداره ثبت محل اعلام گردد. نمونه قرارداد پیش فروش، توسط سازمان ثبت اسناد و املاک کشور با همکاری کانون سردفتران و دفتر یاران مرکز و وزارت راه و شهرسازی ظرف یکماه پس از ابلاغ این آیین نامه تهیه و جهت استفاده متقاضیان در اختیار آنان قرار خواهد گرفت.

ماده ۳ ـ سردفتر اسناد رسمی مکلف است پس از تنظیم و امضای قرارداد پیش فروش نسبت به درج خلاصه معامله در سامانه الکترونیکی سازمان ثبت اسناد و املاک کشور اقدام نماید. واحد ثبتی مکلف است ظرف (۲۴) ساعت خلاصه مربوط را در دفتر املاک ثبت کند. در این مرحله ضرورتی به ارسال سند مالکیت به اداره ثبت نمی باشد.

ماده ۴ ـ واحد ثبتی مکلف است پاسخ استعلام ثبتی ملک را بر اساس آخرین وضعیت ملک، نام و مشخصات آخرین مالک و سایر اشخاصی که به هر نحو در ملک دارای حق می باشند، تهیه و ظرف پنج روز کاری به دفترخانه ارسال نماید. تخلف از این بند موجب تعقیب اداری است.

ماده ۵ ـ کلیه عوامل مربوط در ساخت سازه های موضوع قرارداد پیش فروش از قبیل مهندس ناظر، پیمانکار و مالک رسمی زمین مکلف‌اند قوانین و مقررات و ضوابط شهرسازی و معماری و دستورالعمل های قانونی را در این زمینه رعایت نمایند.

ماده ۶ ـ در قرارداد پیش فروش باید وضعیت واحد، انباری، توقفگاه، مشاعات و حقوق ارتفاقی و سایر موارد مندرج در ماده (۲) قانون مطابق با شناسنامه فنی و ملکی ساختمان درج و تصریح گردد.

ماده ۷ ـ ملاک محاسبه نهایی مساحت و قیمت با رعایت ماده (۷) قانون، صورت‌مجلس تفکیکی خواهد بود.

ماده ۸ ـ درمواردی که واحدی توسط چند نفر پیش خرید می شود باید میزان سهم هر یک از پیش خریداران توسط دفتر اسناد رسمی در سند مشخص و به هریک از پیش خریداران یک نسخه از سند تحویل شود.

ماده ۹ ـ در تنظیم سند پیش فروش، قیود و محدودیت های مندرج در سند مالکیت پیش فروشنده باید در سند مذکور تصریح گردد.

ماده ۱۰ ـ شهرداری ها و سایر مراجع قانونی ذی ربط مکلف‌اند هنگام صدور پروانه احداث ساختمان، ظرف یک هفته تعداد واحدهای منظور در پروانه را به واحدهای ثبتی محل وقوع ملک اعلام نمایند.

ماده ۱۱ ـ در اجرای ماده (۱۲) قانون، مهندس ناظر مکلف است ظرف یک ماه از تاریخ دریافت تقاضای کتبی هریک از طرفین، پس از بازدید محل و تطبیق وضعیت موجود با پروانه ساخت، گزارش پیشرفت کار و درصد اقدامات انجام شده را به متقاضی اعلام کند. تقاضا و گزارش یاد شده باید در دو نسخه تهیه و حسب مورد نسخه دوم به امضای مهندس ناظر یا متقاضی برسد. چنانچه حسب گزارش مهندس ناظر، عملیات ساختمانی متناسب با قرارداد، پیشرفت نداشته باشد پیش خریدار می تواند پرداخت اقساط را منوط به ارایه تأییدیه مهندس ناظر مبنی بر تحقق پیشرفت از سوی پیش فروشنده نماید.

ماده ۱۲ ـ پیش فروشنده باید مسئولیت خود را برای جبران خسارت های ناشی از عیب بنا و تجهیزات آن و زیان های ناشی از عدم رعایت ضوابط قانون و سایر قوانین مربوط در مقابل پیش خریدار و اشخاص ثالث بیمه نماید. حداقل مدت بیمه نامه، تاریخ تحویل ساختمان و حداکثر آن مطابق توافق پیش فروشنده و پیش خریدار تعیین خواهد شد.

ماده ۱۳ ـ درمواردی که پیش خریدار حق فسخ دارد می تواند با تنظیم اظهارنامه کتبی و ابلاغ آن از طریق دفتر اسناد رسمی تنظیم کننده قرارداد یا طرق مقتضی دیگر اعلام فسخ نماید. در صورت بروز اختلاف ، مطابق ماده (۲۰) قانون و سایر مقررات مربوط اقدام خواهد شد.

ماده ۱۴ ـ پیش فروشنده تنها در صورت اخذ رضایت همه پیش خریداران یا قائم‌مقام قانونی آنان می تواند تمام یا بخشی از حقوق و تعهداتش را به دیگری واگذار کند. پیش خریدار باید برای واگذاری حقوق و تعهدات خود رضایت پیش فروشنده را اخذ نماید والاً مسئول پرداخت بها یا عوض قرارداد خواهد بود. رضایت مذکور در مواد (۱۷) و (۱۸) قانون باید کتبی و با گواهی دفتر اسناد رسمی باشد.

ماده ۱۵ ـ در صورت انجام کامل تعهدات از سوی پیش خریدار (مستند به قبوض اقساطی موضوع بند (۶) ماده (۲) و یا تودیع آن در صندوق ثبت یا دادگستری)، اگر پیش فروشنده تا زمان انقضای مدت قرارداد موفق به تکمیل پروژه نگردد، چنانچه با تأیید مهندس ناظر ساختمان، کمتر از ده درصد عملیات ساختمانی باقی مانده باشد و پیش خریدار با قبول تکمیل باقی قرارداد درخواست تنظیم سند قطعی نماید، تنظیم سند به نسبت قدرالسهم او بلا مانع می باشد. در این حالت پیش خریدار با پرداخت هزینه های مربوط و حقوق دولتی که برعهده پیش فروشنده است می تواند با جلب نظر هیأت داوران موضوع ماده (۲۰) قانون ازمحل وجوه مندرج در ماده (۱۱) قانون تأمین و استیفا نماید.

تبصره ـ تنظیم سند قطعی به نحو مفروز تنها در صورت وجود صورتمجلس تفکیکی موردی امکان پذیر خواهد بود.

ماده ۱۶ ـ تنظیم قرارداد پیش فروش از طرف مستأجر یا سرمایه گذار و واگذاری حقوق و تعهدات پیش فروشنده و پیش خریدار، منوط به ارسال خلاصه آن به واحد ثبتی محل و درج مراتب در حاشیه یا ظهر سند اجاره یا قرارداد پیش فروش می باشد.

ماده ۱۷ ـ امضای مهندس ناظر مبنی بر پایان عملیات پی ساختمان و نیز تأیید موضوع مواد (۱۳) و (۱۴) قانون باید توسط دفتر اسناد رسمی گواهی گردد.

ماده ۱۸ ـ اقدام به پیش فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی ممنوع است و با مرتکب طبق مواد (۲۳) و (۲۴) قانون رفتار خواهد شد.

ماده ۱۹ ـ وزارت راه و شهرسازی مرجع صدور مجوز انتشار آگهی پیش فروش می باشد. صدور مجوز انتشار آگهی بر اساس دستورالعملی است که ظرف یک ماه پس از ابلاغ این آیین نامه توسط وزارت یاد شده تهیه خواهد شد.

ماده ۲۰ ـ رسانه های جمعی جهت انتشار آگهی پیش فروش ساختمان مکلف‌اند مجوز انتشار مربوط را از درخواست کننده آگهی مطالبه کنند و شماره، مشخصات و اطلاعات مندرج در مجوز و مرجع صادر کننده مجوز را در متن آگهی قید نمایند والاً طبق ماده (۲۱) قانون اقدام خواهد شد.

ماده ۲۱ ـ وزارتخانه های راه و شهرسازی، دادگستری و فرهنگ و ارشاد اسلامی موظفند با همکاری سازمان های صدا و سیمای جمهوری اسلامی ایران و ثبت اسناد و املاک کشور به منظور آشنایی و آگاهی مردم از مقررات و الزامات قانون و آیین نامه و نحوه اجرای آنها به نحو مقتضی اطلاع رسانی نمایند.

ماده ۲۲ ـ مأخذ محاسبه حق الثبت موضوع ماده (۵) قانون، ماده (۱) قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن درموارد معین ـ مصوب ۱۳۷۳ ـ با اصلاحات بعدی می باشد.

معاون اول رئیس جمهور ـ اسحاق جهانگیری

دستورالعمل صدور مجوز انتشار آگهی پیش‌فروش ساختمان موضوع ماده ۱۹ آئین نامه اجرایی قانون پیش‌فروش ساختمان

در اجرای ماده ۱۹ آیین‌نامه اجرایی قانون پیش‌فروش ساختمان مصوب سال ۱۳۹۳، دستورالعمل صدور مجوز انتشار آگهی پیش‌فروش ساختمان به منظور تبلیغ و درج آگهی در مطبوعات و پایگاههای اطلاع‌رسانی و سایر رسانه‌های گروهی و نصب در اماکن و غیره، به شرح ذیل ابلاغ می‌گردد:

ماده ۱ ـ تعاریف

کلیه اصطلاحات تعریف شده در قانون پیش‌فروش ساختمان مصوب ۲۹/۱۰/۱۳۸۹ مجلس شورای اسلامی و آیین‌نامه اجرایی قانون پیش‌فروش ساختمان، مصوب ۲۰/۳/۱۳۹۳ هیأت وزیران به همان معانی مشروح، و سایر اصطلاحات در معانی مشروح زیر در این دستورالعمل به کار می‌رود:

الف ـ آگهی پیش‌فروش: هر گونه تبلیغ و اطلاع‌رسانی به منظور جذب سرمایه‌گذار و انعقاد قرارداد پیش‌فروش برای یک یا چند پروژه ساختمانی معین، از طریق بروشور، تراکت نصب پلاکارد، توزیع کارت و امثال آن، صفحات جراید، صدا و سیما و کلیه محتواها و رسانه‌های دیجیتال موضوع آیین‌نامه ساماندهی و توسعه رسانه‌ها و فعالیت‌های فرهنگی دیجیتال، مصوب ۲۴/۵/۱۳۸۹ هیأت وزیران.

ب ـ تعداد واحدها: تعداد واحدهای مندرج در پروانه احداث ساختمان، موضوع ماده ۱۰ آیین‌نامه اجرایی قانون پیش‌فروش ساختمان

ج ـ حساب امانی: حساب امانی ویژه پیش‌فروش واحدهای ساختمانی، موضوع درخواست صدور مجوز انتشار آگهی، به موجب مقررات بانکی افتتاح می‌شود.

د ـ بانک عامل: بانک دارای مجوز فعالیت از بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، که پیش‌فروشنده، حساب امانی ویژه پیش‌فروش خود را نزد آن افتتاح نموده است.

ماده۲ـ کلیات:

وظیفه اجرای دستورالعمل به نمایندگی از وزارت راه و شهرسازی، بر عهده ادارات کل راه و شهرسازی استان می‌باشد.

مهلت اعتبار مجوز صادره از سوی ادارات کل راه و شهرسازی استانها به مدت سه ماه از تاریخ صدور مجوز است. پس از اتمام مهلت مزبور، مجوز صادره از درجه اعتبار ساقط و متقاضی موظف است جهت دریافت مجدد آن، درخواست خود را تسلیم اداره کل راه و شهرسازی استان مربوطه نماید.

ماده۳ـ وظایف پیش‌فروشنده

پیش‌فروشنده اعم از مالک رسمی زمین، سرمایه گذار، مستأجر و یا نماینده قانونی وی موظف است مدارک زیر را به همراه فرم تکمیل شده درخواست صدور مجوز انتشار آگهی پیش‌فروش (فرم پیوست شماره ۱) به اداره کل راه و شهرسازی محل وقوع پروژه ارائه کند.

تصویر برابر اصل تأییدیه مهندس ناظر ساختمان مبنی بر پایان عملیات پی ساختمان

تصویر برابر اصل پروانه اشتغال به کار مهندس ناظر ساختمان

تصویر برابر اصل شناسنامه و کارت ملی پیش‌فروشنده (در صورتی که شخص حقیقی باشد.)

در صورت مراجعه وکیل پیش‌فروشنده، تصویر برابر اصل وکالتنامه رسمی و شناسنامه و کارت ملی وکیل

تصویر برابر اصل آگهی تأسیس و آخرین تغییرات ثبت شده در روزنامه رسمی (در صورتی که شخص حقوقی باشد ) به همراه مدارک احراز نمایندگی شخص حقوقی

تصویر برابر اصل گواهی افتتاح حساب امانی در بانک عامل، ممهور به مهر شعبه

تبصره: در مجموعه‌های احداثی (موضوع تبصره ذیل ماده ۴ قانون پیش‌فروش ساختمان)، علاوه بر مدارک فوق‌الذکر، تصویر برابر اصل تأییدیه مرجع صادر‌کننده پروانه درخصوص انجام ۳۰۰% تعهدات پروانه از قبیل آماده‌سازی و انجام فضاهای عمومی و خدماتی نیز باید ارائه شود .

ماده ۴ـ وظایف اداره کل راه و شهرسازی

اداره کل راه و شهرسازی استان پس از دریافت کلیه مدارک مندرج در ماده ۳ از پیش‌فروشنده یا نماینده قانونی وی، ضمن ارائه رسید دریافت مدارک، موظف است طی حداکثر ۱۵ روز کاری، عدم مخالفت خود را در قالب فرم صدور مجوز انتشار آگهی پیش‌فروش (فرم پیوست شماره ۲)، به پیش‌فروشنده اعلام نماید.

مراحل رسیدگی به درخواست‌های صدور مجوز انتشارآگهی پیش‌فروش به ترتیب زیر است:

ارائه مدارک توسط متقاضی به مدیریت مسکن و ساختمان

بررسی مدارک و ارائه رسید دریافت مدارک به متقاضی در صورت تکمیل بودن مدارک و در غیر اینصورت اعلام کامل نبودن مدارک به متقاضی

صدور مجوز انتشار آگهی پیش‌فروش با امضاء مدیر کل راه و شهرسازی استان

تبصره۱ـ در صورت نقص مدارک، اداره کل راه و شهرسازی استان موظف است موارد نقص پرونده را طی ۵ روز کاری از طریق نشانه اعلامی یا پیامک به پیش‌فروشنده اعلام نماید.

تبصره۲ـ در صورت عدم موافقت با صدور مجوز انتشار آگهی پیش‌فروش، اداره کل راه و شهرسازی استان موظف است مراتب را با ذکر دلایل مخالفت، طی ۱۵۵ روز کاری به پیش‌فروشنده اعلام نماید.

وزیر راه و شهرسازی ـ عباس آخوندی

دستورالعمل صدور شناسنامه فنی ساختمان

این دستورالعمل در اجرای ماده ۲۲ قانون پیش‌فروش ساختمان مصوب ۱۳۸۹ و بند «د» ماده (۱) آئین‌نامه اجرایی آن مصوب ۱۳۹۳ برای صدور شناسنامه فنی ساختمان تدوین و ابلاغ می‌گردد.

ماده۱ـ شکل و محتوا شناسنامه فنی ساختمان بشرح پیوست این دستورالعمل می‌باشد.

ماده۲ـ شهرداری هر شهر و سایر مراجع قانونی صدور پروانه ساختمان، شناسنامه فنی ساختمان را برای هر واحد به طور جداگانه صادر می‌کند و برای آن‌ها علاوه بر شماره ثبت دبیرخانه و تاریخ صدور، شماره مسلسل اختصاص می‌دهد.

ماده۳ـ شهرداری و سایر مراجع قانونی صدور پروانه ساختمان، شناسنامه فنی ساختمان را هنگام صدور پروانه ساختمان صادر می‌کند و نسخه دوم آن را نگهداری می‌نماید.

ماده۴ـ شهرداری‌ها و سایر مراجع قانونی صدور پروانه ساختمان، تمام وظایف و الزاماتی را که بر اساس شناسنامه فنی ساختمان برعهده متقاضی می‌باشد، به متقاضی اعلام و امضا وی را مبنی بر اطلاع از آن اخذ می‌کند.

ماده۵ـ مهندسان طراح معمار و عمران مکلفند در زمان طراحی حسب مورد اطلاعات مربوط به جداول شناسنامه فنی ساختمان را در نقشه‌های مربوط درج کنند. واحدها پارکینگ‌ها و انباری‌ها باید به طور یکسان در کلیه نقشه‌ها شماره‌گذاری شود.

ماده۶ـ مهندسان ناظر هماهنگ‌کننده مکلفند اطلاعات مندرج در شناسنامه فنی ساختمان را با پروانه ساختمان و نقشه‌های مصوبه ضمیمه آن تطبیق داده و آن را مهر و امضا نمایند.

ماده۷ـ شهرداری‌ها و سایر مراجع قانونی صدور پروانه ساختمان موظفند در صورت درخواست متقاضی اعم از پیش‌فروشنده و پیش‌خریدار تصویر مصدق پروانه ساختمان و نقشه‌های مصوب را به متقاضی شناسنامه فنی ساختمان تحویل دهد.

ماده۸ ـ صدور تأییدیه‌های مندرج در قانون پیش‌فروش ساختمان از جمله تأیید شناسنامه فنی ساختمان جز وظائف نظارتی مهندسان ناظر بوده و مهندسان ناظر و شهرداری‌ها و سایر مراجع قانونی صدور پروانه ساختمان مجاز به اخذ هیچ گونه مبلغی تحت هر عنوان بابت هزینه صدور این تأییدیه‌ها و صدور شناسنامه فنی ساختمان نمی‌باشند.

این دستورالعمل در تاریخ ۲۱/۶/۱۳۹۵ تصویب و ابلاغ شد.

وزیر راه و شهرسازی ـ عباس آخوندی

فرم نمونه شناسنامه فنی

فهرست منابع

الف) منابع فارسی:

کتاب‌ها:

امامی، سید حسن. (۱۳۷۶). حقوق مدنی. (جلد اول). تهران: انتشارات کتابفروشی اسلامیه. (چاپ هجدهم).

باریکلو، علی رضا. (۱۳۸۵). مسئولیت مدنی. تهران: نشر میزان. (چاپ اول).

بهرامی، داریوش. (۱۳۹۱). حقوق ثبت املاک در ایران. تهران: نشر میزان. (چاپ اول).

جعفری لنگرودی، محمد جعفر. (۱۳۸۸). حقوق اموال. تهران: انتشارات کتابخانه گنج دانش. (چاپ ششم).

جعفری لنگرودی، محمد جعفر. (۱۳۹۵). مجموعه محشی قانون مدنی: علمی- تطبیقی- تاریخی. تهران: انتشارات کتابخانه گنج دانش. (چاپ پنجم).

جعفری لنگرودی، محمدجعفر. (۱۳۹۵). دوره حقوق مدنی: حقوق تعهدات. تهران: انتشارات کتابخانه گنج دانش. (چاپ چهارم).

جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (۱۳۸۲)، ترمینولوژی حقوق، تهران: انتشارات کتابخانه گنج دانش. (چاپ سیزدهم).

دهخدا، علی‌اکبر. «لغت‌نامه دهخدا». مدخل پیش‌فروش، بازیابی شده از سایت: http://www.vajheyab.com.

ریاست جمهوری، سازمان برنامه و بودجه کشور، مرکز آمار ایران. (۱۳۹۵). نتایج آمارگیری از هزینه و درآمد خانوارهای شهری سال ۱۳۹۴٫ تهران: مرکز آمار ایران، دفتر ریاست. روابط عمومی و همکاری‌های بین‌الملل.

شعاریان، ابراهیم. (۱۳۸۸). انتقال قرارداد: نظریه عمومی – عقود معین. تبریز: نشر فروزش. (چاپ اول).

شمس، عبدالله. (۱۳۹۲) آیین دادرسی مدنی(دوره پیشرفته). (جلد سوم). تهران: انتشارات دراک. (چاپ بیست و چهارم).

شهیدی، مهدی. (۱۳۹۳). آثار قراردادها و تعهدات. تهران: انتشارات مجد. (چاپ ششم).

شهیدی، مهدی. (۱۳۸۵). حقوق مدنی ۳ – تعهدات. تهران: انتشارات مجد. (چاپ نهم).

شهیدی، مهدی. (۱۳۹۴). حقوق مدنی ۶٫ تهران: انتشارات مجد. (چاپ نوزدهم).

شهیدی، مهدی. (۱۳۹۰). حقوق مدنی: تشکیل قراردادها و تعهدات. (جلد اول). تهران: انتشارت مجد. (چاپ هشتم).

صفایی، سید حسین. (۱۳۹۲)، دوره مقدماتی حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها. (جلد دوم). تهران: نشر میزان. (چاپ هفدهم).

عمیدزنجانی، عباسعلی. (۱۳۸۸). قواعد فقه؛ بخش حقوق خصوص. (جلد اول). تهران: انتشارات سمت. (چاپ دوم).

قاسمی حامد، عباس. (۱۳۸۹). حقوق مدنی: شرایط اساسی شکل‌گیری قرارداد. (چاپ دوم).

کاتوزیان، ناصر .(۱۳۸۹). الزام‌های خارج از قرارداد (قواعد عمومی). (جلد اول). تهران: مؤسسه انتشارات دانشگاه تهران. (چاپ نهم).

کاتوزیان، ناصر. (۱۳۸۱). دوره عقود معین: حقوق مدنی: معاملات معوض ـ عقود تملیکی. (جلد اول). تهران: انتشارات شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن‌برنا. (چاپ هشتم).

کاتوزیان، ناصر. (۱۳۹۰) اموال و مالکیت. تهران: نشر میزان. (چاپ سی و پنجم).

کاتوزیان، ناصر. (۱۳۹۱). اعمال حقوقی: قرارداد- ایقاع. تهران: انتشارات شرکت سهامی انتشار. (چاپ هفتم).

کاتوزیان، ناصر. (۱۳۹۲). قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی. تهران: نشر میزان. (چاپ سی و نهم).

کاتوزیان، ناصر. (۱۳۹۴). عقود معین. (جلد اول). تهران: انتشارات شرکت سهامی انتشار. (چاپ سیزدهم).

کاتوزیان، ناصر. (۱۳۹۵). حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها. (جلد اول). تهران: انتشارات شرکت سهامی انتشار. (چاپ سیزدهم).

کاتوزیان، ناصر. (۱۳۹۵). حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها. (جلد سوم). تهران: انتشارات شرکت سهامی انتشار. (چاپ دهم).

کاتویان، ناصر. (۱۳۹۱). دوره مقدماتی حقوق مدنی- اعمال حقوقی (قرارداد- ایقاع). تهران: انتشارات شرکت سهامی انتشار. (چاپ هفتم).

مرکز مطالعات و مدارک اسلامی. (۱۳۸۹). فرهنگ نامه اصول فقه‌. (جلد اول). قم: پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامى. (چاپ اول).

معین، محمد. «فرهنگ معین». مدخل قرارداد. بازیابی از سایت:

http://www.vajheyab.com.

پایان نامه‌ها:

عبدالکریمی، هیوا. (۱۳۹۴). بررسی حقوقی قانون پیش فروش ساختمان مصوب ۱۳۸۹٫ (پایان نامه کارشناسی ارشد). دانشگاه شهید بهشتی. (به راهنمایی دکتر گودرز افتخار).

ملکی ابهری، فرزاد. (۱۳۸۵). بیع املاک ثبت شده. (پایان نامه کارشناسی ارشد). دانشگاه شهید بهشتی. (به راهنمایی دکتر میرحسین عابدیان).

مقالات:

اختری، محمدعلی. (۱۳۷۸). قولنامه. مجله کانون وکلا. )سال چهل و سوم. شماره شانزدهم(. ص ۷۹- ۹۴٫

اسکینی، ربیعا و جعفریان، علیرضا. (۱۳۸۸). بررسی تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل دائن و مقایسه آن با انتقال طلب. پژوهشنامه حقوق اسلامی. (سال دهم. شماره اول). ص. ۹۷-۱۱۸٫

اصغرزاده، علی. (۱۳۸۲). ماهیت حقوقی قرارداد پیش‌فروش آپارتمان. فصلنامه علامه. (سال دوم. شماره دوم). ص. ۷-۳۲٫

امینی، منصور و عابدیان، میرحسین و شاهنوش فروشانی، محمد عبدالصالح. (۱۳۹۵). مبانی و قلمرو «حق حبس» در حقوق ایران و فقه امامیه و مقایسه آن با حقوق کامن لا، فرانسه و آلمان. فصلنامه قضاوت. (دوره شانزدهم. شماره هشتاد و ششم). ص. ۱-۲۶٫

انس الزرقا، محمد. گواهی استصناع (سفارش ساخت). ترجمه رسمتی، محمد زمان. (۱۳۸۰). فصلنامه تخصصی اقتصاد اسلامی. (سال اول. شماره اول). ص. ۱۲۰-۱۲۸٫

ایزانلو، محسن و عباسی حصوری، مهدی و شعبانی کندسری، هادی. (۱۳۹۱). انتقال قراردادی عقد در فقه امامیه. آموزه‌های فقه مدنی. (سال دوم. شماره پنجم). ص. ۳-۲۴٫

ایزدی‌فرد، علی‌اکبر و کاویار، حسین. (۱۳۸۷). بررسی فقهی- حقوقی قرارداد پیش‌فروش آپارتمان. مجله فقه و حقوق. (سال پنجم. شماره هجدهم). ص ۸۷-۱۱۵٫

آقایی طوق، مسلم. (۱۳۸۶). مبانی و ماهیت نظارت قضایی بر اعمال دولت: مطالعه تطبیقی کشورهای فرانسه، انگلستان و آمریکا. پژوهش‌نامه حقوقی. (سال اول. شماره اول). ص. ۱۲۵-۱۹۲٫

آناهید، فاطمه و عبدالهی، راحله. (۱۳۹۴). موافقت‌نامه داوری. فصلنامه حقوق ملل. (سال پنجم. شماره هجدهم). ص. ۳۸۱-۴۰۳٫

بابایی مهر، علی. (۱۳۸۸). تفسیر، اصول و مبانی آن در حقوق عمومی. مجله حقوق خصوصی. (سال ششم. شماره چهاردهم). ص. ۱۹۶-۱۶۷٫

باستانی نامقی، رضا و پیری، جواد. (۱۳۹۴). مسئولیت مدنی پیش‌فروشنده ساختمان. کنفرانس بین‌المللی پژوهش‌های نوین و مدیریت دانش در علوم انسانی. دانشگاه تهران. شهریور ۱۳۹۴٫

باقری، احمد و امیرخانی، شکیبا. (۱۳۹۳). زمان تعیّن مبیع در بیع کلی. مطالعات اسلامی: فقه و اصول. (سال چهل و ششم. شماره نود و نهم). ص. ۹-۲۳٫

بزرگمهر، داود و رنجبر صحرایی، مسعودرضا و یزدانیان، علیرضا. (۱۳۸۹). انتقال ارادی دین و قالب های حقوقی آن با نگاهی بر حقوق فرانسه. مجله تحقیقات حقوق خصوصی و کیفری. (سال ششم. شماره چهاردهم). ص. ۱۴۳-۱۶۲٫

پیرهادی، محمدرضا. (۱۳۸۵). انتقال مالکیت در بیع مال آینده. مجله حقوقی عدالت آراء. (سال دوم. شماره چهارم و پنجم). ص. ۳۹-۷۸٫

حاتمی، علی‌اصغر و ذاکری‌نیا، حانیه. (۱۳۸۹). ماهیت قراردادهای ساخت و ساز (در فرض پیش‌فروش). مجله مطالعات فقه و حقوق اسلامی. (سال دوم، شماره دوم). ص. ۷۱-۹۴٫

دارویی، عباسعلی. (۱۳۹۱). قرارداد پیش فروش ساختمان در قانون پیش فروش ساختمان (مصوب ۲۴/۰۵/۸۹). فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی. (دوره چهل و دوم. شماره بیست و ششم). ص. ۱۴۷-۱۶۶٫

دهشیری، مهدی. (۱۳۹۴). شرایط عمومی و اختصاصی موافقت‌نامه داوری. فصلنامه حقوق ملل. (سال پنجم. شماره هفدهم). ص. ۸۷-۱۲۱٫

رزمی، محسن و نبی‌نیا، خالد. (۱۳۹۰). قاعده‌ی «انحلال عقد به عقود متعدّد» در فقه و حقوق موضوعه. فصلنامه تخصصی فقه و تاریخ تمدن. (سال هفتم. شماره بیست و هشتم). ص. ۵۱-۸۰٫

رهبر، مهدی و خطیبی، منیره. (۱۳۹۴). مثلی و قیمی از منظر فقه اسلامی و حقوق ایران. دو فصلنامه فقه مقارن. (سال سوم. شماره پنجم). ص. ۴۱-۶۲٫

سروری، محمد باقر. (۱۳۹۰). بررسی جایگاه داوری در قانون پیش‌فروش ساختمان. مجله قضاوت. (سال دهم. شماره هفتادم). ص. ۶-۸٫

شعاریان، ابراهیم. (۱۳۹۱). ثمن نامعین در قراردادهای پیش فروش موانع فقهی و حقوقی ـ راهکارها. نشریه علمی ـ پژوهشی فقه و حقوق اسلامی. (سال سوم. شماره پنجم). ص ۸۲ ـ۱۲۱٫

شهید، مهدی. (۱۳۸۸). فروش مال غیرمنقول بدون تنظیم سند رسمی. ماهنامه کانون. (سال پنجاه و یکم. دوره دوم. شماره نود و یکم). ص. ۶۴-۸۸٫

شهیدی، مهدی. (۱۳۶۵). وضعیت حقوقی تصرفات شریک در مال مشاع. فصلنامه حق. (دفتر ششم. شماره ششم). ص. ۱۳۱-۱۳۹٫

طاهری جبلی، محسن. (۱۳۷۳). بررسی مسائل حقوقی و عرفی قراردادهای عادی و غیر رسمی (قولنامه). مجله حقوقی دادگستری. (سال سوم. شماره دهم). ص ۱۲۱- ۱۵۲٫

طاهری، ناصر. (۱۳۵۴). ماهیت حقوقی قولنامه و آثار آن. مجله کانون وکلا. (سال بیست و هفتم. شماره صد و سی و دوم). ص. ۴۵-۶۰٫

طباطبایی، محمدصادق و قاسمی، رسول. (۱۳۹۰). قاعده جلوگیری از تقلب نسبت به قانون در حقوق داخلی. مجله حقوق اسلامی. (سال هشتم. شماره سی و یکم). ص. ۱۲۷-۱۵۶٫

طباطبائی، سید محمد صادق و کیانی، عباس. (۱۳۹۳). تبیین ماهیت حقوقی قرارداد پیش‌فروش. مجله حقوقی دادگستری. (سال هفتاد و هشتم. شماره هشتاد و پنجم). ص. ۴۵-۸۲٫

طهماسبی، علی. (۱۳۹۱). اختلاف مساحت در ساختمان‌های پیش‌فروش: نارسایی قواعد عام در حمایت از طرف ضعیف قرارداد. دوفصلنامه علمی – پژوهشی دانش حقوق مدنی. (سال اول. شماره اول.) ص. ۱۵-۲۶٫

عسگری، جعفر. (۱۳۸۶). اجازه در معامله فضولی با مطالعه تطبیقی در حقوق ایران و مصر. فصلنامه حقوقی گواه. (سال سوم. شماره هشتم و نهم). ص. ۲۷-۳۲٫

علی دوست، ابوالقاسم. (۱۳۸۲). قاعده نفی غرور در معاملات. فصلنامه اقتصاد اسلامی. (سال سوم. شماره نهم). ص. ۸۹-۱۰۶٫

غریبه، علی و مسعودی، ناصر. (۱۳۹۰). بررسی امکان تبیین قرارداد پیش‌فروش آپارتمان در قالب عقد صلح و بیع سلم. فصلنامه تخصصی فقه و مبانی حقوق اسلامی. (سال هفتم. شماره بیست و سوم). ص. ۱۳۵-۱۴۷٫

غریبه، علی و مسعودی، ناصر. (۱۳۹۰). تحلیل فقهی و حقوقی قرارداد پیش‌فروش آپارتمان با تأملی بر انواع بیع. نشریه علمی- پژوهشی فقه و حقوق اسلامی. (سال اول. شماره دوم). ص. ۱۵۷-۱۷۵٫

کاشانی، محمود. (۱۳۸۶). منتخب: قولنامه مشمول قواعد کلی و عمومی قراردادهاست. ماهنامه قضاوت. (سال ششم. شماره چهل و چهارم). ص ۲۴-۲۶٫

کاشانی، محمود. (۱۳۸۹). لایحه پیش فروش آپارتمان؛ لایحه ای کاملا قضایی که وزارت مسکن آن را تهیه کرده است. ماهنامه قضاوت. (سال نهم. شماره شصت و هفتم). تنظیم سید ابراهیم مهدیون. ص ۳۴-۳۷٫

کریمی، عبدالوهاب. (۱۳۸۷). ترک فعل به عنوان رفتار مجرمانه. مجله معرفت. (سال هفدهم. شماره یک‌صد و سی و چهارم). ص. ۱۵۵ تا ۱۷۴٫

محمدی، سام و حسینی مقدم، سید حسن. (۱۳۹۱). زمان انتقال مالکیت در قانون پیشفروش ساختمان مصوب ۱۳۸۹٫ مجله علمی ـ پژوهشی حقوق خصوصی. (سال نهم. شماره دوم). ص. ۱۵۵-۱۸۰٫

محمدی، عبدالعلی. (۱۳۸۶). اصل آزادی انتقال قرارداد. تحقیقات حقوقی آزاد. (دوره اول. شماره دوم). ص. ۱۲۹-۱۴۴٫

محمدی، مرتضی و نظرپور، محمدنقی. (۱۳۹۰). صحت یا فساد عقد استصناع دیدگاه فقهای امامیه مذاهب اربعه و حقوق ایران. مجله حقوق اسلامی. (سال هشتم. شماره بیست و هشتم). ص. ۳۷-۷۲٫

محمودی، جواد. (۱۳۸۵). قضا زدایی و جرم زدایی از منظر قانون اساسی و حقوق اداری. مجله الهیات و حقوق. (سال ششم. شماره نوزدهم). ص. ۱۰۵-۱۲۲٫

مقدری امیری، عباس و عسکری، حکمت اله. (۱۳۹۴). تعدیل قرارداد در فقه امامیه و حقوق ایران. پژوهش های فقه و حقوق اسلامی. (سال یازدهم. شماره چهل و یکم). ص. ۱۴۵–۱۶۲٫

مهر پور، حسین. (۱۳۷۱). مجمع تشخیص مصلحت نظام و جایگاه قانونی آن. مجله تحقیقات حقوقی. (سال نهم. شماره دهم). ص. ۷-۵۶٫

مؤذن زادگان، حسن علی و غلامعلی زاده، حسن. (۱۳۸۸). بررسی تحلیلی جایگاه تفسیر شک به نفع متهم در حقوق کیفری. پژوهشنامه حقوق اسلامی. (سال دهم. شماره دوم). ص. ۱۳۳-۱۴۸٫

میر محمد صادقی، حسین و محمدخانی، عباس. (۱۳۹۲). بررسی نیت مجرمانه در حقوق کیفری ایران با تاکید بر ماده ۱۴۴ قانون مجازات اسلامی. مجله تحقیقات حقوقی. (ویژه نامه شماره سیزدهم). ص. ۸۵ ـ ۱۲۸٫

میر محمد صادقی، حسین. (۱۳۷۹). لزوم وجود عنصر مادی برای جرم در پرتو اصل (۲۳) قانون اساسی. ماهنامه دادرسی. (سال چهارم. شماره بیست و سوم) ص. ۴-۷٫

میر محمد صادقی، حسین. (۱۳۸۵). مطالعه تطبیقی ترک فعل به عنوان عنصر مادی جرایم علیه اشخاص. مجله تحقیقات حقوقی. (سال بیست و سوم. شماره چهل و سوم). ص. ۱۳۳-۱۶۲٫

ناظمی، صابر. (۱۳۸۸). قبض اقساطی و شأن صدور آن. مجله کانون. (سال پنجاه و یکم. دوره دوم. شماره نود و ششم). ص. ۳۳-۲۵٫

نظرپور، محمد نقی. (۱۳۹۰). استقلال یا عدم استقلال عقد استصناع. فصلنامه فقه اهل بیت (ع). (سال هفدهم. شماره شصت و ششم و شصت و هفتم). ص. ۱۲۱-۱۶۸٫

ولویون، رضا. (۱۳۸۰). فروش آپارتمان‌های ساخته نشده. مجله پژوهش حقوق و سیاست. (سال سوم. شماره چهارم). ص. ۴۴-۳۱٫

هاشمی شاهرودی، سیدمحمود. (۱۳۸۷). استصناع (سفارش ساخت کالا). فصلنامه فقه اهل بیت (ع). (سال پنجم. شماره نوزدهم و بیستم). ص. ۳-۲۴٫

نظریات مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه:

اداره کل حقوقی دادگستری. (۱۳۹۱). نظریه مشورتی شماره ۱۶۹۵/۷ مورخه ۲۰/۰۸/۹۱٫ پاسخ به استعلام شماره ۹۱۱۰۱۱۱۸۴۵۲۰۰۷۰۱ مورخ ۱۵/۷/۱۳۹۱٫

اداره کل حقوقی دادگستری. (۱۳۹۱). نظریه مشورتی شماره: ۸۷۹/۷ مورخه ۰۴/۰۵/۹۱٫پاسخ به استعلام شماره ۸/۲۹۳ مورخ ۲۷/۰۳/۱۳۹۱٫

اداره کل حقوقی دادگستری. (۱۳۹۲). نظریه مشورتی شماره ۲۳۹۲/۹۲/۷ مورخه ۱۳/۱۲/۹۲٫ پاسخ به استعلام شماره ۹۲۱۰۱۱۲۳۱۵۶۰۱۰۷۹ مورخ ۴/۱۰/۱۳۹۲٫

اداره کل حقوقی دادگستری. (۱۳۹۲). نظریه مشورتی شماره ۳۱۳/۷ مورخه ۲۱/۰۲/۹۲٫ پاسخ به استعلام شماره ۹۲۱۰۱۱۲۳۱۵۶۰۰۲۵ مورخ ۲۰/۱/۱۳۹۲٫

اداره کل حقوقی دادگستری. (۱۳۹۲). نظریه مشورتی شماره ۸۷۷/۹۲/۷ مورخه ۱۴/۰۵/۹۲٫ پاسخ به استعلام شماره ۱-۱۴ مورخ ۶/۴/۱۳۹۲٫

گزارش‌ها و مستندات اداری:

کمیسیون قضائی و حقوقی مجلس شورای اسلامی. (۱۸/۰۱/۱۳۸۹). گزارش کمیسیون قضائی و حقوقی به مجلس شورای اسلامی (گزارش شور دوم). تهران: معاونت قوانین مجلس شورای اسلامی. (سال دوم. دوره هشتم).

کمیسیون قضائی و حقوقی مجلس شورای اسلامی. (۲۱/۰۷/۱۳۸۹). گزارش کمیسیون قضائی و حقوقی به مجلس شورای اسلامی. تهران: معاونت قوانین مجلس شورای اسلامی. (سال سوم. دوره هشتم).

کوهی اصفهانی، کاظم. (۱۳۸۹). نظرات استدلالی شورای نگهبان در بررسی لایحه پیش‌فروش ساختمان. بازیابی شده از سایت پژوهشکده شورای نگهبان:

http://nazarat.shora-rc.ir.

مجلس شورای اسلامی. (۱۳۸۶). لایحه پیش‌فروش ساختمان مصوب ۲۴/۵/۱۳۸۶٫ شماره ۳۵۳۵۹٫ بازیابی شده از وب سایت پژوهشکده شورای نگهبان: http://nazarat.shora-rc.ir.

مجمع مشورتی حقوقی شورای نگهبان (۰۲/۰۶/۱۳۸۹). نظر کارشناسی مجمع مشورتی حقوقی شورای نگهبان در خصوص لایحه پیش‌فروش ساختمان. تهران: مرکز تحقیقات شورای نگهبان.

مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی. (۱۱/۰۴/۱۳۸۷). اظهارنظر کارشناسی درباره: «لایحه پیش‌فروش ساختمان». تهران: مرکز پژوهش‌های مجلس شورای اسلامی. شماره مسلسل: ۹۲۱۷٫

وب سایت‌ها و سایر منابع:

جزئیات تشکیل حساب امانی برای پیش‌فروش مسکن. (۲۸/۰۵/۱۳۹۵). روزنامه دنیای اقتصاد. (شماره ۳۸۴۱). بازیابی شده در تاریخ: ۱۵/۰۳/۱۳۹۶ از:

http://www.bit.ly/13960315-4.

چگنی، علی. (۱۹/۰۳/۱۳۹۴). آخرین وضعیت ابلاغ آیین‌نامه ایجاد حساب امانی پیش‌فروش مسکن. پایگاه خبری وزارت راه و شهرسازی. بازیابی شده در تاریخ: ۱۵/۰۳/۱۳۹۶ از:

http://www.bit.ly/13960315-1.

حجتی، سید مهدی. (۱۳۹۰). شرح و نقد ضمانت اجراهای کیفری قانون پیش فروش ساختمان. بازیابی شده از فراتر از قانون در ۲۰/۰۱/۱۳۹۶: https://goo.gl/lm200P.

خبرگزاری دانشجویان ایران. (۱۳۸۸). صدور کیفرخواست اعدام برای مدیرعامل شرکت انبوه‌سازان شفق و نگین غرب. سه‌شنبه ۲۰ مرداد ۱۳۸۸ ۱۸:۰۱. بازیابی شده در تاریخ ۲۳/۰۱/۱۳۹۶ از ایسنا: https://goo.gl/wz5OEv.

دادسرشت، محمد ابراهیم. (۱۴/۱۰/۱۳۹۵). صدور شناسنامه فنی پیش فروش ساختمان در دفاتر خدمات الکترونیک شهر تهران. ایسنا. بازیابی شده در ۲۱/۰۳/۱۳۹۶ از:

http://bit.ly/13960321.

ریاست جمهوری، سازمان برنامه و بودجه کشور، مرکز آمار ایران. (۱۳۹۵). جداول حساب‌های ملی فصلی ا