وکیل حجت اله کریمیان

وکیل پایه یک دادگستری (اصفهان)
وکالت تخصصی در دعاوی کیفری

موبایل: 09132100173

نریمان کازرونی

وکیل پایه یک دادگستری (تهران)

موبایل: 09121340411

تعارض قاعده فراش و نتیجه آزمایش DNA

[تعداد: 0   میانگین: 0/5]

تعارض قاعده فراش و نتیجه آزمایش DNA

بهترین وکیل تهران در مورد «تعارض قاعده فراش و نتیجه آزمایش DNA» بیان می دارد:

مقدمه

یکی از مسائل مهم حوزه حقوق خانواده، اثبات نسب میباشد که آثار قانونی بسیار مهمی بر آن مترتب است. امروزه با پیشرفت علم، امکان استفاده از آزمایشهای ژنتیک در دعاوی اثبات نسب وجود دارد. فقها در مورد حجیت این‎گونه آزمایشها برای اثبات نسب اختلافنظر دارند؛ برخی به حجیت این ادله در صورت حصول علم و گروهی بر عدم حجیت آن، معتقدند. در میان حقوقدانان، اختلافنظر کمتری وجود دارد و اختلاف موجود صرفاً در نحوه استناد به این آزمایشهاست. استفاده از آزمایشهای ژنتیک به عنوان یک شیوه مهم تشخیص هویت انسانی در جهان مطــرح گــردیــده است. در حقوق ایران، به لحاظ بدیع بودن مسأله اثبات نسب از طریق آزمایش ژنتیک، موضع قانونی مشخصی وجود ندارد و علیرغم پیشرفت روزافزون، دقت آزمایش‌های دی.ان.دی و استقبال افراد جامعه از آن در مقایسه با سایر طرق اثبات نسب، بررسی کافی و وافی درباره آن صورت نگرفته است، زیرا پذیرش این آزمایشها برای اثبات نسب در فقه به روشنی تبیین نگردیده و مسأله حجیت آن دغــدغــهای است که نیاز به تفحص دارد تا با تبیین مبانی فقهی امکان ارائه راهکار قانونی نیز فراهم گردد. اگرچه ممکن است آزمایشهای ژنتیک در حال حاضر توسط اشخاص یا دادگاه مورد استفاده قرار گیرد، اما قانونی که بر امکان یا حتی اجبار استفاده از این شیوه حکومت نماید، موجود نیست.

در همین بحث، یکی از نکات مهمی که باید مورد عنایت قرار گیرد، قاعده فراش است که از حدیث نبوی معروف «الولد للفراش و للعاهر الحجر» اقتباس شده است که بهموجب آن، چنانچه انتساب طفلی به پدر، مورد شک و تردید قرار گیرد با شرایطی، نسب آن طفل به پدر اثبات می‌گردد. این قاعده که در حقوق یکی از ادله اثبات نسب قانونی طفل به حساب می‌آید و مطابق آن کودک متولدشده ملحق به شوهر می‌شود، معروف به «اماره فراش» است و دو ماده ۱۱۵۸ و ۱۱۵۹ قانون مــدنی ایــران[۱] نیــز مبتنــی بر این قاعده بوده و ماده ۱۳۲۲ قانون مدنی[۲] نیز صراحتاً آن را از امارات قانونی به حساب آورده است.

اعتبار آزمایش دی.ان.ای. از دیدگاه فقه امامیه یکی از مسائل بسیار مهم در این خصوص است. با توجه به جدید بودن استفاده از آزمایش ژنتیک در اثبات نسب، در تقریرات فقهای متقدم، نصی برای آن نمیتوان یافت. با مراجعه به متون فقهی ملاحظه میگردد که امکان توسل به کلیه طرق برای اثبات نسب وجود داشته است. سادهترین راه برای اثبات نسب، توسل به اماره فراش بوده و در صورت فقدان طرق دیگر، از قرعه استفاده میشده است. ادله اثبات نسب در هیچیک از متون فقهی تحت عنوانی خاص مورد بحث قرار نگرفته، بلکه در ابواب مختلف نظیر اولاد، مواریث و… به فراخور موضوع، بررسی شده است. استفتائی درخصوص استفاده از آزمایش ژنتیک از مراجع تقلید بهعمل آمده است. مراجع تقلید در پاسخ به این استفتاء به دو دسته تقسیم میگردند؛ اکثریت بر این عقیدهاند که در صورت حصول علم میتوان بر مبنای آن علم عمل نمود. آیتالله لطفالله صافــیگلپایــگانی در این مورد چنین اظهار عقیده نمودند: نسب به استناد آزمایشهای مذکور شرعاً ثابت نمیشود ولی اگر کسی شخصاً علم به نسب پیدا کرد خودش موظف به ترتیب آثار آن است والله العالم. آیتالله محمد فاضل لنکرانی: اگر برای قاضی علم حاصل شود که کودک برای فرد مورد نظر است کودک به او ملحق میشود. آیتالله سیدعبدالکریم موسویاردبیلی: اگر آزمایشها به قدری دقیق باشد که برای نوع افراد کارشناس نیز سبب قطع و یقین جهت انتساب فرزند به شخص آن مرد باشد جهت انتساب فرزند به او کافی است. آیت‎الله حسین نوریهمدانی: اگر علم حاصل شود می‌تواند حکم به وجود نسبت کند. آیتالله سیدعلی خامنهای: حجیت ندارد، مگر در صورت حصول یقین.

در فرض تعارض این آزمایشها با اماره فراش نیز در میان علما اختلافنظر وجود دارد. عدهای بر این عقیدهاند که این آزمایشها حجیت نداشته و بر اماره فراش مقدم نمیگردند. در اینجا به نظرات برخی از مراجع معاصر در این خصوص اشاره میشود: آیتالله میرزا جواد تبریزی: آزمایش و تجزیه خون و امثال آنها اعتباری ندارد. اگر برای مجتهد جامعالشرایط، علم حاصل شود میتواند به علم خود عمل کند والله العالم. آیتالله مکارم شیرازی: اینگونه آزمایشها نمیتواند مرجح شود. آیتالله صافیگلپایگانی: در فرض سؤال ترجیح باید فقط با امارات شرعیه باشد والله العالم. عدهای از مراجع نیز به امکان عمل قاضی به علم خود در صورت حصول یقین اظهارنظر نمودهاند. آیتالله سیدعلی حسینیسیستانی: تنها با طریق قطعی ترجیح داده میشود، ولکن حد زنا با آن ثابت نمیشود. بلی، برای قضاوت باید به نحوی باشد که اجتهاد شخص در آن اعمال شود[۳].

بنا به گفته برخی فقهای معاصر درخصوص محل جریان قاعده فراش، این قاعده به احتمال قوی مربوط به جایی است که زنا رخ دهد، ضمن آنکه امکان لحوق ولد به شوهر نیز محتمل است. اگر در جایی با تلقیح مصنوعی، نطفه مردی را در رحم زنی قرار دهند که اصلاً شوهرش با وی (این زن) ارتباط ندارد، در اینجا دیگر قاعده الولد للفراش صدق پیدا نمی‌کند. الولد للفراش برای موردی است که امکان لحوق ولد باشد وگرنه، قاعده مذکور جاری و ساری نمیشود. در این موارد، شارع قصد ندارد برای نسب، یک معنای شرعی بسازد، لذا نه تنها برای نسب، یک معنای شرعی بیان نکرده، بلکه درمورد تردید که خود عرف (صاحب نطفه)، هم مردد است اعمال تعبد کرده؛ درست بهمثابه اینکه یک زانی با این زن شوهردار زنا کرده باشد و از طرفی شوهر هم با این زن ارتباط دارد. و چون خودِ عرف هم در اینجا مردد است که این فرزند، متعلق به کیست، شارع، اعمال تعبد میکند و میگوید در چنین مواقعی، ولد، ملحق به شوهر است[۴].

جمعبندی نظرات بیانشده حاکی از آن است که اختلافنظر در این خصوص بسیار زیاد است. برخی نویسندگان در مقام حل تعارض قاعده فراش و آزمایش دی.ان.ای. اظهار داشتهاند که بررسی ادله اثبات نسب حکایت از آن دارد که این ادله حصری نیست و در زمان خود تمامی دلایل اثبات را دربر میگرفته است و راه قابل اعتماد دیگری برای اثبات، غیر از آنچه در متون فقهی مطرح گردیده، وجود نداشت. اماره فراش به عنوان سادهترین شیوه اثبات دعوای نسب، ساری و جاری است، اما نه بهطور مطلق بلکه براساس اصول علمی پایهریزی شده به نحوی که میتوان ادعا نمود امــاره فــراش تنها راه علمی اثبات نسب در زمان خود بــوده و اثبــات خــلاف آن به راحتی امکانپذیر نبوده است. امروزه آزمایشهای دی.ان.ای. بهویژه در مواردی که نسب طفل میان افراد مشخصی مردد باشد با قاطعیت، تعیینکننده نسب و فصل‎کننده مناقشه است. از آنجا که ماهیت ادله اثبات دعوی، ظنی و اعتبار آنها نسبی است و تنها به عنوان راهی برای رسیدن به واقع، توسط شارع تعیین شدهاند و نصی مبنی بر موضوعیت داشتن هیچیک از آنها وجود ندارد و محصور در موارد مذکور از طرف شارع نیستند، امکان تلقی آزمایشهای دی.ان.ای. به عنوان یک دلیــل مستقــل در اثبـــات نسب وجود دارد. در حال حاضر به لحاظ نبود مقررات صریح قانونی، توسل به این آزمایشها توسط اصحاب دعوی یا قضات با ابهام روبروست؛ اصحاب دعوی حق درخــواست انــجام آزمایش دی.ان.ای. را از دادگاه دارند و معلوم نیست قاضی مکلف به پذیرش این تقاضاست یا مختار است. براساس مقررات موجود مانعی در پذیرش تقاضای اصحاب دعوی و ارجاع به آزمایشگاه تخصصی وجود ندارد و قضات میتوانند با استناد به علمی که از این آزمایشها برای ایشان حاصل میشود، به حل و فصل دعاوی نسب بپردازند و تا زمان تصویب قانون، درمورد پذیرش آزمایشهای دی.ان.ای. به عنوان ابزاری در جهت کشف حقیقت با رویه قضایی خود، این نقیصه را جبران نمایند. گرچه بهتر است قانونگذار برای جلوگیری از تهافت رویه قضایی، مقررات راجعبه طرق اثبات نسب را اصلاح و امکان استناد به آن را در قانون بهصراحت بیان نماید[۵]. به بیان دیگر، در شرایط حاضر، با توجه به اینکه همه ادله اثبات نسب مبتنی بر ظن است و احتمال اثبات خلاف در آنها وجود دارد و نیز به لحاظ غیرانحصاری بودن ادله مذکور، باید بتوان آزمایش‌های ژنتیک را به عنوان یک دلیل جدید در بسیاری از دعاوی اثبات نسب استفاده کرد، لکن بــرای ایجاد بستر لازم برای استناد به آن، نیازمند تصریح قانونی است.

در مقابل این دیدگاه، برخی دیگر از نویسندگان معتقدند که بیگمان شارع و قانونگذار نسبت به حفظ نسب اشخاص، اهتمام ویژهای داشته است تا جاییکه در فقه امامیه از ضعیفترین ادله مانند قرعه نیز در موارد معینی برای اثبات نسب کمک گرفته شده است. بدین ترتیب ارزش و اعتبار روشهای دقیق علمی همچون آزمایش دی.ان.ای. در اثبات نسب، روشن و آشکار است، ولی نکته قابل تأمل، اعتبارسنجی چنین روشهایی در زمینه نفی نسب است؛ چراکه شارع مقدس بر مبنای فلسفه حفظ و ثبات نظام خانواده، نسبت به نفی نسب و راههای اعمال آن، سختگیری و دقت ویژهای اعمال کرده است، لذا با توجه به حصری بودن راه نفی نسب به لعان، اطمینان حاصل از آزمایش دی.ان.ای. در نفی نسب به لحاظ شرعی و قانونی فاقد اعتبار و حجیت است[۶].

با توجه به مطالب بیانشده روشن گردید که این موضوع بهرغم اینکه بسیار مبتلابه است، اما رویه واحدی درخصوص آن وجود ندارد و نه تنها در بین فقها و حقوقدانان، بلکه در بین محاکم نیز درمورد این موضوع اختلافنظر وجود دارد. برخی محاکم با استناد به آزمایش دی.ان.ای. اثبات نسب را قبول یا رد میکنند و آن را بر قاعده فراش ترجیح میدهند، اما برخی دیگر از محاکم، قاعده فراش را مقدم داشته و آن را به عنوان یک اماره شرعی همواره مقدم میدانند. به لحاظ اهمیت موضوع و همچنین اختلافنظری که در این خصوص بین دادگاهها وجود دارد، پژوهشگاه قوه قضاییه بر آن شد تا با همکاری انجمن علمی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، مبادرت به تشکیل جلسه نقد و بررسی این موضوع همراه با تحلیل رأی قضایی در تالار عدالت دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی نماید و در این خصوص از برخی اساتید و قضات – دکتر رحیم نوبهار (عضو هیأت علمی دانشگاه شهید بهشتی)، دکتر علی تقیزاده (عضو هیأت علمی دانشگاه علامه طباطبایی)، دکتر نظری توکلی ( هیأت علمی دانشگاه تهران)، دکتر قرهداغی (معاون پژوهشی سازمان پزشکی قانونی کشور)، آقای مرادیهرندی (قاضی دادگاه تجدیدنظر)(دعوت بهعمل آمد. پس از طرح موضوع در جلسه، اساتید حاضر به بیان استدلالات و نظرات خویش درخصوص نقش آزمایش‌های دی.ان.ای. و امکان استناد به آن در دعاوی اثبات نسب پرداختند.

سؤالات و چالشهایِ عمدهای که درخصوص این موضوع قابل طرح می‎باشند و در این جلسه مورد بررسی و تحلیل قرار گرفتهاند، عبارتند از:

اماره «الولد للفراش» یک حکم شرعی و تعبدی است یا اینکه پیامبر (ص) آن را به عنوان یک امر عرفی و عقلائی پذیرفتهاند؟

فلسفه وجودی این قاعده جلوگیری از بینظمی در حوزه نسب است یا ایــن قاعده در مقام دفاع از زن یا دفاع از طفل به عنوان حق بر نسب میباشد؟

اگر قاعده فراش از جنس اماره است آیا این اماره، اماره قانونی است یا اماره قضایی؟

دامنه اعتبار و حجیت این اماره تا چه میزان است؟ آیا امکان اثبات خلاف آن وجود دارد؟

آیا قاعده فراش تنها راه اثبات نسب است؟

آیا در مواردی که مقتضی برای صدور حکم به مضمون قاعده فراش موجود است، تحقیق و تفحص برای رسیدن به پاسخی دیگر مجاز است؟

آیا قاعده فراش افزون بر مضمون اصلی خود که همانا الحاق طفل به پدر است، لوازم و احکام دیگر مثل ارث را نیز اثبات میکند یا خیر؟

پژوهشگاه قوه قضاییه، پژوهشکده استخراج و مطالعات رویۀ قضایی

گزارش تمام متن

فهرست مطالب

فهرست مطالب

مقدمه

متن نشست

سؤالات دانشجویان

رأی مورد نقد و بررسی

منابع و مآخذ برای مطالعه دربارۀ موضوع این نشست

مقدمه

یکی از مسائل مهم حوزه حقوق خانواده، اثبات نسب میباشد که آثار قانونی بسیار مهمی بر آن مترتب است. امروزه با پیشرفت علم، امکان استفاده از آزمایشهای ژنتیک در دعاوی اثبات نسب وجود دارد. فقها در مورد حجیت اینگونه آزمایشها برای اثبات نسب اختلافنظر دارند؛ برخی به حجیت این ادله در صورت حصول علم و گروهی بر عدم حجیت آن، معتقدند. در میان حقوقدانان، اختلافنظر کمتری وجود دارد و اختلاف موجود صرفاً در نحوه استناد به این آزمایشهاست. استفاده از آزمایشهای ژنتیک به عنوان یک شیوه مهم تشخیص هویت انسانی در جهان مطــرح گــردیــده است. در حقوق ایران، به لحاظ بدیع بودن مسأله اثبات نسب از طریق آزمایش ژنتیک، موضع قانونی مشخصی وجود ندارد و علیرغم پیشرفت روزافزون، دقت آزمایش‌های دی.ان.دی و استقبال افراد جامعه از آن در مقایسه با سایر طرق اثبات نسب، بررسی کافی و وافی درباره آن صورت نگرفته است، زیرا پذیرش این آزمایشها برای اثبات نسب در فقه به روشنی تبیین نگردیده و مسأله حجیت آن دغــدغــهای است که نیاز به تفحص دارد تا با تبیین مبانی فقهی امکان ارائه راهکار قانونی نیز فراهم گردد. اگرچه ممکن است آزمایشهای ژنتیک در حال حاضر توسط اشخاص یا دادگاه مورد استفاده قرار گیرد، اما قانونی که بر امکان یا حتی اجبار استفاده از این شیوه حکومت نماید، موجود نیست.

در همین بحث، یکی از نکات مهمی که باید مورد عنایت قرار گیرد، قاعده فراش است که از حدیث نبوی معروف «الولد للفراش و للعاهر الحجر» اقتباس شده است که بهموجب آن، چنانچه انتساب طفلی به پدر، مورد شک و تردید قرار گیرد با شرایطی، نسب آن طفل به پدر اثبات می‌گردد. این قاعده که در حقوق یکی از ادله اثبات نسب قانونی طفل به حساب می‌آید و مطابق آن کودک متولدشده ملحق به شوهر می‌شود، معروف به «اماره فراش» است و دو ماده ۱۱۵۸ و ۱۱۵۹ قانون مــدنی ایــران[۱] نیــز مبتنــی بر این قاعده بوده و ماده ۱۳۲۲ قانون مدنی[۲] نیز صراحتاً آن را از امارات قانونی به حساب آورده است.

اعتبار آزمایش دی.ان.ای. از دیدگاه فقه امامیه یکی از مسائل بسیار مهم در این خصوص است. با توجه به جدید بودن استفاده از آزمایش ژنتیک در اثبات نسب، در تقریرات فقهای متقدم، نصی برای آن نمیتوان یافت. با مراجعه به متون فقهی ملاحظه میگردد که امکان توسل به کلیه طرق برای اثبات نسب وجود داشته است. سادهترین راه برای اثبات نسب، توسل به اماره فراش بوده و در صورت فقدان طرق دیگر، از قرعه استفاده میشده است. ادله اثبات نسب در هیچیک از متون فقهی تحت عنوانی خاص مورد بحث قرار نگرفته، بلکه در ابواب مختلف نظیر اولاد، مواریث و… به فراخور موضوع، بررسی شده است. استفتائی درخصوص استفاده از آزمایش ژنتیک از مراجع تقلید بهعمل آمده است. مراجع تقلید در پاسخ به این استفتاء به دو دسته تقسیم میگردند؛ اکثریت بر این عقیدهاند که در صورت حصول علم میتوان بر مبنای آن علم عمل نمود. آیتالله لطفالله صافــیگلپایــگانی در این مورد چنین اظهار عقیده نمودند: نسب به استناد آزمایشهای مذکور شرعاً ثابت نمیشود ولی اگر کسی شخصاً علم به نسب پیدا کرد خودش موظف به ترتیب آثار آن است والله العالم. آیتالله محمد فاضل لنکرانی: اگر برای قاضی علم حاصل شود که کودک برای فرد مورد نظر است کودک به او ملحق میشود. آیتالله سیدعبدالکریم موسویاردبیلی: اگر آزمایشها به قدری دقیق باشد که برای نوع افراد کارشناس نیز سبب قطع و یقین جهت انتساب فرزند به شخص آن مرد باشد جهت انتساب فرزند به او کافی است. آیتالله حسین نوریهمدانی: اگر علم حاصل شود می‌تواند حکم به وجود نسبت کند. آیتالله سیدعلی خامنهای: حجیت ندارد، مگر در صورت حصول یقین.

در فرض تعارض این آزمایشها با اماره فراش نیز در میان علما اختلافنظر وجود دارد. عدهای بر این عقیدهاند که این آزمایشها حجیت نداشته و بر اماره فراش مقدم نمیگردند. در اینجا به نظرات برخی از مراجع معاصر در این خصوص اشاره میشود: آیتالله میرزا جواد تبریزی: آزمایش و تجزیه خون و امثال آنها اعتباری ندارد. اگر برای مجتهد جامعالشرایط، علم حاصل شود میتواند به علم خود عمل کند والله العالم. آیتالله مکارم شیرازی: اینگونه آزمایشها نمیتواند مرجح شود. آیتالله صافیگلپایگانی: در فرض سؤال ترجیح باید فقط با امارات شرعیه باشد والله العالم. عدهای از مراجع نیز به امکان عمل قاضی به علم خود در صورت حصول یقین اظهارنظر نمودهاند. آیتالله سیدعلی حسینیسیستانی: تنها با طریق قطعی ترجیح داده میشود، ولکن حد زنا با آن ثابت نمیشود. بلی، برای قضاوت باید به نحوی باشد که اجتهاد شخص در آن اعمال شود[۳].

بنا به گفته برخی فقهای معاصر درخصوص محل جریان قاعده فراش، این قاعده به احتمال قوی مربوط به جایی است که زنا رخ دهد، ضمن آنکه امکان لحوق ولد به شوهر نیز محتمل است. اگر در جایی با تلقیح مصنوعی، نطفه مردی را در رحم زنی قرار دهند که اصلاً شوهرش با وی (این زن) ارتباط ندارد، در اینجا دیگر قاعده الولد للفراش صدق پیدا نمی‌کند. الولد للفراش برای موردی است که امکان لحوق ولد باشد وگرنه، قاعده مذکور جاری و ساری نمیشود. در این موارد، شارع قصد ندارد برای نسب، یک معنای شرعی بسازد، لذا نه تنها برای نسب، یک معنای شرعی بیان نکرده، بلکه درمورد تردید که خود عرف (صاحب نطفه)، هم مردد است اعمال تعبد کرده؛ درست بهمثابه اینکه یک زانی با این زن شوهردار زنا کرده باشد و از طرفی شوهر هم با این زن ارتباط دارد. و چون خودِ عرف هم در اینجا مردد است که این فرزند، متعلق به کیست، شارع، اعمال تعبد میکند و میگوید در چنین مواقعی، ولد، ملحق به شوهر است[۴].

جمعبندی نظرات بیانشده حاکی از آن است که اختلافنظر در این خصوص بسیار زیاد است. برخی نویسندگان در مقام حل تعارض قاعده فراش و آزمایش دی.ان.ای. اظهار داشتهاند که بررسی ادله اثبات نسب حکایت از آن دارد که این ادله حصری نیست و در زمان خود تمامی دلایل اثبات را دربر میگرفته است و راه قابل اعتماد دیگری برای اثبات، غیر از آنچه در متون فقهی مطرح گردیده، وجود نداشت. اماره فراش به عنوان سادهترین شیوه اثبات دعوای نسب، ساری و جاری است، اما نه بهطور مطلق بلکه براساس اصول علمی پایهریزی شده به نحوی که میتوان ادعا نمود امــاره فــراش تنها راه علمی اثبات نسب در زمان خود بــوده و اثبــات خــلاف آن به راحتی امکانپذیر نبوده است. امروزه آزمایشهای دی.ان.ای. بهویژه در مواردی که نسب طفل میان افراد مشخصی مردد باشد با قاطعیت، تعیینکننده نسب و فصلکننده مناقشه است. از آنجا که ماهیت ادله اثبات دعوی، ظنی و اعتبار آنها نسبی است و تنها به عنوان راهی برای رسیدن به واقع، توسط شارع تعیین شدهاند و نصی مبنی بر موضوعیت داشتن هیچیک از آنها وجود ندارد و محصور در موارد مذکور از طرف شارع نیستند، امکان تلقی آزمایشهای دی.ان.ای. به عنوان یک دلیــل مستقــل در اثبـــات نسب وجود دارد. در حال حاضر به لحاظ نبود مقررات صریح قانونی، توسل به این آزمایشها توسط اصحاب دعوی یا قضات با ابهام روبروست؛ اصحاب دعوی حق درخــواست انــجام آزمایش دی.ان.ای. را از دادگاه دارند و معلوم نیست قاضی مکلف به پذیرش این تقاضاست یا مختار است. براساس مقررات موجود مانعی در پذیرش تقاضای اصحاب دعوی و ارجاع به آزمایشگاه تخصصی وجود ندارد و قضات میتوانند با استناد به علمی که از این آزمایشها برای ایشان حاصل میشود، به حل و فصل دعاوی نسب بپردازند و تا زمان تصویب قانون، درمورد پذیرش آزمایشهای دی.ان.ای. به عنوان ابزاری در جهت کشف حقیقت با رویه قضایی خود، این نقیصه را جبران نمایند. گرچه بهتر است قانونگذار برای جلوگیری از تهافت رویه قضایی، مقررات راجعبه طرق اثبات نسب را اصلاح و امکان استناد به آن را در قانون بهصراحت بیان نماید[۵]. به بیان دیگر، در شرایط حاضر، با توجه به اینکه همه ادله اثبات نسب مبتنی بر ظن است و احتمال اثبات خلاف در آنها وجود دارد و نیز به لحاظ غیرانحصاری بودن ادله مذکور، باید بتوان آزمایش‌های ژنتیک را به عنوان یک دلیل جدید در بسیاری از دعاوی اثبات نسب استفاده کرد، لکن بــرای ایجاد بستر لازم برای استناد به آن، نیازمند تصریح قانونی است.

در مقابل این دیدگاه، برخی دیگر از نویسندگان معتقدند که بیگمان شارع و قانونگذار نسبت به حفظ نسب اشخاص، اهتمام ویژهای داشته است تا جاییکه در فقه امامیه از ضعیفترین ادله مانند قرعه نیز در موارد معینی برای اثبات نسب کمک گرفته شده است. بدین ترتیب ارزش و اعتبار روشهای دقیق علمی همچون آزمایش دی.ان.ای. در اثبات نسب، روشن و آشکار است، ولی نکته قابل تأمل، اعتبارسنجی چنین روشهایی در زمینه نفی نسب است؛ چراکه شارع مقدس بر مبنای فلسفه حفظ و ثبات نظام خانواده، نسبت به نفی نسب و راههای اعمال آن، سختگیری و دقت ویژهای اعمال کرده است، لذا با توجه به حصری بودن راه نفی نسب به لعان، اطمینان حاصل از آزمایش دی.ان.ای. در نفی نسب به لحاظ شرعی و قانونی فاقد اعتبار و حجیت است[۶].

با توجه به مطالب بیانشده روشن گردید که این موضوع بهرغم اینکه بسیار مبتلابه است، اما رویه واحدی درخصوص آن وجود ندارد و نه تنها در بین فقها و حقوقدانان، بلکه در بین محاکم نیز درمورد این موضوع اختلافنظر وجود دارد. برخی محاکم با استناد به آزمایش دی.ان.ای. اثبات نسب را قبول یا رد میکنند و آن را بر قاعده فراش ترجیح میدهند، اما برخی دیگر از محاکم، قاعده فراش را مقدم داشته و آن را به عنوان یک اماره شرعی همواره مقدم میدانند. به لحاظ اهمیت موضوع و همچنین اختلافنظری که در این خصوص بین دادگاهها وجود دارد، پژوهشگاه قوه قضاییه بر آن شد تا با همکاری انجمن علمی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، مبادرت به تشکیل جلسه نقد و بررسی این موضوع همراه با تحلیل رأی قضایی در تالار عدالت دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی نماید و در این خصوص از برخی اساتید و قضات – دکتر رحیم نوبهار (عضو هیأت علمی دانشگاه شهید بهشتی)، دکتر علی تقیزاده (عضو هیأت علمی دانشگاه علامه طباطبایی)، دکتر نظری توکلی ( هیأت علمی دانشگاه تهران)، دکتر قرهداغی (معاون پژوهشی سازمان پزشکی قانونی کشور)، آقای مرادیهرندی (قاضی دادگاه تجدیدنظر)(دعوت بهعمل آمد. پس از طرح موضوع در جلسه، اساتید حاضر به بیان استدلالات و نظرات خویش درخصوص نقش آزمایش‌های دی.ان.ای. و امکان استناد به آن در دعاوی اثبات نسب پرداختند.

سؤالات و چالشهایِ عمدهای که درخصوص این موضوع قابل طرح میباشند و در این جلسه مورد بررسی و تحلیل قرار گرفتهاند، عبارتند از:

اماره «الولد للفراش» یک حکم شرعی و تعبدی است یا اینکه پیامبر (ص) آن را به عنوان یک امر عرفی و عقلائی پذیرفتهاند؟

فلسفه وجودی این قاعده جلوگیری از بینظمی در حوزه نسب است یا ایــن قاعده در مقام دفاع از زن یا دفاع از طفل به عنوان حق بر نسب میباشد؟

اگر قاعده فراش از جنس اماره است آیا این اماره، اماره قانونی است یا اماره قضایی؟

دامنه اعتبار و حجیت این اماره تا چه میزان است؟ آیا امکان اثبات خلاف آن وجود دارد؟

آیا قاعده فراش تنها راه اثبات نسب است؟

آیا در مواردی که مقتضی برای صدور حکم به مضمون قاعده فراش موجود است، تحقیق و تفحص برای رسیدن به پاسخی دیگر مجاز است؟

آیا قاعده فراش افزون بر مضمون اصلی خود که همانا الحاق طفل به پدر است، لوازم و احکام دیگر مثل ارث را نیز اثبات میکند یا خیر؟

پژوهشگاه قوه قضاییه، پژوهشکده استخراج و مطالعات رویۀ قضایی

متن نشست

آقای حقانی (مجری- کارشناس):

در پرونده مورد بحث عقد نکاحی به مدت یک سال منعقد میشود. در انتهای صیغهنامه قید میشود که زوجین قبل از عقدنامه چند ماهی با یکدیگر رابطه زناشویی داشتهاند. النهایه، زوجه، باردار و در تاریخ ۱۱/۱/۱۳۸۷ فارغ میشود. قبل از این قضیه دو دعوای دیگر نیز مطرح بوده است: اول، دعوای کیفری که زوجه علیه زوج به اتهام زنای بهعنف[۷] مطرح میکند، که درنهایت منتهی به برائت زوج می‌شود. دوم، دعوای حقوقی زوجه به طرفیت زوج، مبنی بر الزام به ثبت سند سجلی که این دعوا نیز رد میشود. در پی شکست زوجه در دو دعوای سابقالذکر، زوجه اینبار دعوای اثبات نسب را مطرح میکند. دادگاه با توجه به آزمایش دی.ان.ای. صورتگرفته، نسبت طفل به زوج را محرز نمیداند و حکم به رد دعوای خواهان یعنی زوجه میدهد. در پی اعتراض زوجه، دادگاه تجدیدنظر حکم را، نقض و حکم به اثبات نسب به استناد قاعده فراش[۸] میدهد. در پی اعتراض به حکم دادگاه تجدیدنظر، شعبه هشتم دیوانعالی کشور حکم را تأیید مینماید.

دکتر نوبهار ، اماره فراش را امارهای میدانند که راه به واقع دارد مگر اینکه دلیل یقینی برخلاف آن وجود داشته باشد، لذا در ابتدا، مطالب ایشان راجعبه امکان نقضپذیریِ اماره فراش ارائه میگردد.

دکتر نوبهار: در ابتدا طرح چند مبحث مبنایی ضرورت دارد، زیرا طرح این مباحث به حل بهتر مسئله کمک مینماید. معمولاً در کشور ایران به دلیل پیوستگی حقوق و فقه، در مواضعی که در متون فقهی بین فقها اختلافنظر وجود دارد، این اختلافنظر گاه در قانون و در آراء قضایی نیز نمود پیدا میکند. از دیرباز در فقه اسلامی قاعدهای با عنوان قاعده فراش مطرح شده است. متن قاعده که در حدیثی از نبی اکرم (ص) نقل شده، بدین شرح است: «الولد للفراش و للعاهر الحجر». البته اصل این حدیث مربوط به موردی بوده است که رسول اکرم (ص) در آن مسئله خاص حکم دادهاند اما بعداً ائمه اطهار(ع) در مضامین مختلف به این حدیث استناد کردهاند و در نظر فقها این حکم فراتر از یک حکم قضاییِ خاص رفته و صورت قاعده به خود گرفته است. در عین حال درمورد این قاعده ابهاماتی به شرح ذیل وجود دارد:

اول اینکه، روشن نیست «الولد للفراش» یک حکم شرعی و تعبدی است، یا اینکه پیامبر(ص) این قاعده را به عنوان یک امر عرفی و عقلائی پذیرفتهاند. توضیح آنکه، در بعضی موارد اهمیت دارد که واکاوی کنیم تا بدانیم قاعده مطرحشده، یک قاعده عرفی است و یا یک قاعده شرعی. اگر قاعده عرفی باشد، حتی اگر واژگانی به عنوان نص شرعی داشته باشد باید آن نص را در همان حال و هوای تلقیها و برداشتهای عقلائی، تفسیر و تعبیر کنیم. گمان میکنم اگر محققین در مسئله مورد نظر تحقیق کنند به رگههایی از استناد به قاعده «الولد للفراش» در جامعه عرب پیش از اسلام، دست خواهند یافت و این امر، بسیار تعیینکننده است، لذا اگر روشن شود مضمون این قاعده، امری امضایی است؛ یعنی مشخص شود که پیامبر(ص) این مطلب را به عنوان یک عرف رایج اجتماعی تأیید فرمودهاند، در این زمان تفسیرها و برداشتها از این قاعده متفاوت خواهد بود و التزام به نصوص وارده باید با در نظر گرفتن موارد مزبور باشد.

دوم، فلسفه وجودی این قاعده روشن نیست. آیا قاعده فراش میخواهد از بینظمی در حوزه نسب جلوگیری کند و یک نگاه نظاممند در حوزه نسب دارد؟ آیا قاعده فراش بهطور مشخص دفاع از زن است؟ یعنی هرگاه یک علقه زوجیت و یا شبهزوجیت وجــود دارد و یک نــوزاد از زن متــولــد شده است، باید کودک را به یک مردی منتسب نماییم تا مسئله حضانت و نفقه از مجرایی تأمین شود. این مسئلهای است که برخی فقها از قبول آن ابایی ندارند.

ســوم اینکه، شایــد مسئله وجود قاعده فراش به دلیل دفاع از طفل باشد به عنوان «حق بر نسب»؛ یعنی باید ساز و کارهای قانونی وجود داشته باشد که این طفل به جایی متصل بوده و نسب داشته باشد. شهید ثانی در مسالکالافهام درخصوص این قاعده بیان میدارد که اگر مقتضیات الحاق، موجود باشد و زن و مرد توافق کنند که این فرزند متعلق به آنها نیست، در اینصورت نمیتوانیم چنین دعوایی را قبول کنیم.[۹] دلیل این امر احتمالاً این است که این دعوا مربوط به زوجه نیست و مسئله نسب، حق طفل است.

مسئله چهارم، اگر قاعده فراش از جنس اماره است آیا این اماره، اماره قانونی است یا اماره قضایی؟[۱۰] اماره قضایی را میتوان با اماره دیگری از کار انداخت ولی لااقل درمورد بعضی از امارات قانونی، قانونگذار اثبات خلاف آنها را نپذیرفته است. در واقع این سؤال به این شکل مطرح میشود که آیا اماره فراش از آن دست امارات است که نمیتوان خلاف آنها را اثبات کرد؟ بدیهی است نوع پاسخ به این سؤال در تحلیل رأی مزبور تأثیرگذار خواهد بود.

مسئله پنجم، دامنهی اعتبار و حجیت این اماره است. توضیح آنکه در امارات و بهویژه در قاعده فراش، این مسئله مطرح است که آیا با ظن و گمان خلاف اماره، باز هم اماره معتبر است یا خیر؟ و مسئله بحث برانگیزتر، بحث قطع[۱۱] است، البته اگر چنین قطعی را درمورد آزمایش دی.ان.ای. بتوانیم تصور کنیم. بهطور مثال، اگر کسی آزمایش دی.ان.ای. را قطعآور بداند آیا با وجود قطع، باز هم اماره معتبر است؟

اجمالاً میتوان بیان داشت که در محیط شریعت، اماراتی وجود دارد که شارع بنا بر مصلحتی، تلاش برای اثبات خلاف آنها را برنمیتابد. این امر به معنای آن نیست که شارع لزوماً با ادله اثبات علمی و نوپیدا ناسازگاری دارد. سؤالی که درمورد قاعده فراش وجود دارد این است که آیا این قاعده میتواند با علم تجربی تعارض پیدا کند یا اینکه یک اماره تعبدی است و لزوماً باید به مقتضای آن، حکم کرد و به چیزی برخلاف آن بها نداد.

مسئله ششم این است که آیا از لحن و آهنگ قاعده فراش اثبات میشود که راه اثبــات نسب، منحصــر به قــاعده فراش است؟ شواهد زیادی پاسخ مثبت به این سؤال را نفی میکنند.

مسئله هفتم، آیا در مواردی که مقتضی برای صدور حکم به مضمون قاعده فراش موجود است، تحقیق و تفحص برای رسیدن به پاسخی دیگر مجاز است یا خیر؟ در برخی موارد، واقع «بما هــو واقــع»، مطلوب نیست تا ما به دنبال آن باشیم. میدانیم که در سیستم قضایی اسلامی قاضی، بیطرف است اما با وجود این در بحث «منافیات عفت» قاضی باید راه گریز را به متهم تلقین کند تا وی بتواند از سخن خویش فرار کند[۱۲].

در این پرونده، سه بار آزمایش دی.ان.ای. صورت گرفته است، اما مشخص نیست چه کسی آزمایــش را درخــواست نموده است؟ البته بار سوم را با توجه به موارد، شاکیه تقاضا کرده است. باید دید آیا این مسئله مدنظر قاضی بوده است یا خیر؟ شخصاً چنین استنباط میکنم که چون شارع در منافیات عفت بر تستر و پردهپوشی تأکید دارد[۱۳]و در آزمایش دی.ان.ای. نیز ممکن است بالملازمه چیزی ثابت شود که اثبات آن، مورد نظر شارع نیست، لذا امکان اثبات مواردی مانند زنا با این آزمایش وجود ندارد. البته باید تأکید نمود که این سخن در موردی است که ادعای تجاوز بهعنف وجود نداشته باشد. معتقدم اصولاً «تجاوز بهعنف» جرمی جدای از «زنا» میباشد و در متون فقهی نیز درمورد تجاوز بهعنف از واژه «زنا» استفاده نشده است[۱۴]. موارد ارجاع به آزمایش دی.ان.ای. درمورد تجاوز بهعنف، با زنا متفاوت است. به هر حال در موردی که کسی ادعای زنا ندارد، اگر به آزمایش دی.ان.ای. ارجاع شود، به لحاظ حکمی مشکل مورد بحث را دارا خواهد بود.

مسئله هشتم اینکه، اگر ما خلاف حکم تکلیفی عمل کردیم و به آزمایش دی.ان.ای. رجوع کردیم، آیا باید به لحاظ وضعی به آزمایش دی.ان.ای. و پاسخ آن پایبند باشیم و به آن ترتیب اثر دهیم یا خیر؟ در حوزه حقوق جزا قاعدهای هست تحت عنوان «میوه درخت سمّی» که طبق این قاعده، دلیلی که از راه نامشروع تحصیل شده است ارزشی ندارد. اگر بر آن باشیم که انجام تحقیق برخلاف مقتضای قاعده فراش جایز نیست، دراینصورت این نکته مطرح میشود که آزمایش دی.ان.ای. نه به دلیل وجود احتمال خطا در آن، بلکه به دلیل تخلف از حکم شارع، بیاعتبار است.

مسئله آخر این است که آیا قاعده فراش افزون بر مضمون اصلی خود – که همانا الحاق طفل به پدر است – لوازم و احکام دیگر مثل ارث را نیز اثبات می‌کند یا خیر؟

دکتر قرهداغی: اگر بخواهیم راجعبه احتمال خطاپذیری آزمایش دی.ان.ای. بحث کنیم، پاسخ به این سؤال به نوع آزمایش دی.ان.ای. و پاسخی که ما از این آزمایش انتظار داریم بستگی دارد؛ مثلاً، زمانی در صحنه جرم قطره ناچیزی از خون یافت شده است و میخواهیم بدانیم این قطره خون احیاناً متعلق به یک متهم خاص است یا خیر، در این مورد چون نمونه ما خیلی کوچک است باید آن را تکثیر کنیم، لذا احتمال خطا بالا میرود ولی اگر خون تازه به مقدار قابل توجه در صحنه جرم داشته باشیم و متهمی هم وجود داشته باشد که در صحنه جرم حضور داشته است، دراینصــورت تطبیــق دی.ان.ای. این دو نمونه به آسانی صورت میپذیرد و میتوان گفت چیزی به عنوان احتمال خطا مطرح نمی‌شود. همچنین در مواردی که میخواهیم بحث ابوّت و نسب را مطرح کنیم و پدر و مادر فرد هم در قید حیات نیستند، دراینصورت میتوانیم از دی.ان.ای. خواهران و برادران وی استفاده کنیم که در این مورد نیز احتمال خطا وجود خواهد داشت.

اما در مواردی که بخواهیم ابوّت را رد کنیم، در اینجا تکلیف کاملاً مشخص است و حتی با گروه خونی نیز میتوان ابوّت را رد کرد. در بحث دی.ان.ای. که بسیار مشخصتر و دقیقتر از آزمایش گروه خونی است وقتی بخواهیم بدانیم که آیا طفل مورد نظر ماحصل آقا و خانم خاصی است یا خیر، دراینصورت چنانچه دی.ان.ای. فرزند با آنها مطابقت نکند، وضع کاملاً مشخص است و به هیچوجه احتمال خطا وجود ندارد. برای روشنتر شدن قضیه فرض کنیم یک دستگاه پراید و یک دستگاه پژو را قطعهقطعه میکنیم و به فردی میدهیم تا از ترکیب این قطعات، ماشین دیگری بسازد. حال میخواهیم بدانیم آیا ماشین سوم ماحصل پژو و پرایــد است یا خیر. وقتی ماشین سوم را بررسی میکنیم و در آن قطعهای مییابیم که نَه متعلق به پراید است و نَه متعلق به پژو، در اینجا ممکن است گفته شود که احتمال وقوع خطا وجود دارد اما وقتی قطعات متعددی پیدا میکنیم که متعلق به پژو و پراید نیست دیگر مجالی برای استناد به بحث خطاپذیری باقی نمیماند. با این مثال ساده بدیهی است که آزمایش دی.ان.ای. درمورد بحث اثبات نسب، خطاپذیر نیست.

آقای حقانی: در اولین جلسه رسیدگی بدوی، وکیل معاضدتی خواهان، مسئلهای را مطرح مینماید و ادعا میکند که دو آزمایش دی.ان.ای. قبلی طفل از مواضع خاص بدن وی صورت گرفته و بیاعتبار است. اعتبار این ادعا از نظر پزشکی چگونه است؟

دکتر قرهداغی: میتوان گفت وکیل خواهان، قصد داشته از این کلمات، استفاده مفید به نفع موکل خود بنماید، درحالیکه این ادعا از نظر پزشکی مردود است. توضیح آنکه، دی.ان.ای. برای همه خصوصیات بدن ما دارای مؤلفه است ولی قطعاتــی از این دی.ان.ای. به خصوصیات ما ارتباطی ندارند و صرفاً تکرار میشوند، اما در عین حال مخصوص هر شخص هستند. به هیچوجه نیاز نیست تمامی قسمتهای دی.ان.ای. را در آزمایش بررسی کنیم. چنانچه چند قطعه از دی.ان.ای. مطابقت نکرد دیگر نیازی به بررسی باقی قطعات نیست. این امر که در بحث تطبیق، قطعات مفیدی را که خاص هستند بررسی میکنند استاندارد جهانی است. در آن قطعات خاص، هرآنچه که در طفل وجود دارد باید قسمتی از دی.ان.ای. پدر و قسمتی از دی.ان.ای. مادر باشد.

آقای حقانی: آقای مرادیهرندی! با توجه به مطالب مطرحشده و اینکه قانون مدنی ما اماره فراش را در عداد امارههای قانونی آورده است، نظر شما درخصوص بحث نقضپذیری اماره فراش چیست؟

آقای مرادیهرندی: در مجموعه مقررات قانون مدنی، دلیل و اماره تعریف شده است. اماره اقسامی دارد: اماره قانونی، اماره قضایی و اماره مطلق. در ابتدا توضیح مختصری از این چهار مفهوم ارائه مینمایم و در ادامه پاسخ خواهم داد که براساس این تعاریف، تعارضی به وجود میآید یا خیر؟ از نظر مفهومی، «دلیل[۱۵]» چیزی است که دست شخص جاهل را میگیرد و وی را به واقع رهنمون می‌سازد. اما «اماره»، اوضاع و احوالی است بر مبنای غلبه که ظاهر مسئله را به شخص جاهل نشان میدهد. اماره را با واقع، کاری نیست. در بحث قانونی هم ماده ۱۳۲۱ قانون مدنی[۱۶] تعریفی از اماره ارائه میدهد. بنابراین، اماره به اوضاع و احوالی گفته میشود که هنوز به مرحله دلیل نرسیده است و فقط ظاهر قضیه را تبیین می‌کند. اماره قانونی، اماره‌ای است که قانونگذار به آن اماره اعتبار دلیل میدهد، ولی خودش ماهیتاً دلیل نیست. در ماده ۱۳۲۲ قانون مدنی[۱۷]، قانونگذار امارات قانونی را نام میبرد. یکی از امارات مذکور، ماده ۱۱۵۸ قانون مدنی[۱۸] است که همان مفاد قاعده فراش است، اما امارات قضایی، قرائنی هستند که قاضی را به علم می‌رسانند. آنچه که تا به حال بحث شده این است که اکثراً معتقدند قاعده فراش یک دلیل شرعی است و این قاعده که به عنوان اماره ذکر شده است با آزمایش دی.ان.ای. در رأی صادره تعارض پیدا کرده است. در اینجا معتقدم ضوابط تعارض وجود ندارد، به این دلیل که آزمایش دی.ان.ای. اماره قانونی نیست و با تعریف پیشگفته از اماره قانونی، منطبق نیست. این آزمایش، اماره قضایی هم نیست، زیرا با ضابطه این اماره نیز مطابقت ندارد. به هر حال آزمایش دی.ان.ای. در اصطلاح حقوقی، نظریه کارشناسی[۱۹] است و همانطورکه متخصصین این امر هم بیان کردهاند احتمال مطابقت نتیجۀ این آزمایش با واقع زیاد است ولی صددرصد و قطعی نیست. بهطور کلی این نظریه کارشناسی نسبت به دیگر نظریهها به واقعیت نزدیکتر است و وقتی این نظریه کارشناسی را در قالب تعارض قرار دهیم، ضوابط حل تعارضی[۲۰] که در علم اصول مطرح است، در این موضع وجود ندارد. در بحث تعارض گفته شده است که دو طرف تعارض باید برابر باشند؛ به طور مثال، در اینجا دو طرف تعارض باید «دلیل» باشند. با تعریف مذکور از «دلیل»، موضوع اماره از نظر تخصصی از عنوان دلیل خارج است. اماره قانونی فراش را در حکم دلیل میدانیم اما در طرف دیگر، آزمایش دی.ان.ای. است که جایگاه دلیل ندارد و لذا قواعد تعارض حاکم نیست.

البته برخی اعتقاد دارند که باید وحدت ملاک گرفته و بگوییم اماره قانونی چیزی است که ما را به واقعیت میرساند و آزمایش دی.ان.ای. نیز قطعی است و ما را به واقعیت میرساند. پس آزمایش دی.ان.ای. نیز اماره قانونی است؛ یعنی ماده ۱۳۲۲ قانون مدنی را توسعه دهیم و آن را تمثیلی بدانیم. این تفسیر خطرناک است، زیرا با این تفسیر میتوانیم بسیاری از موارد را وارد امارات قانونی کنیم که در این صورت، نظام قضایی دچار اختلال و بینظمی میشود. بنابراین امارات قانونی محدود به نظر قانونگذار هستند.

دکتر تقیزاده: درمورد پیشینه تاریخی قاعده فراش و اینکه آیا قاعده فراش از احکام تأسیسی است یا احکام امضایی، باید اذعان کنم که از تاریخ جوامع غربی اطلاع زیادی ندارم اما میتوان گفت این پدیده منحصر به فقه اسلامی نبوده و نیست. با نگاهی به قانون مدنی فرانسه درمییابیم که مفاد ماده ۱۱۵۸ قانون مدنی شبیه مفاد مواد ۳۱۱ به بعد این قانون است با این تفاوت که قانون مدنی فرانسه به ۱۸۰ روز و ۳۰۰ روز اشاره میکند درحالیکه قانون ما به ۶ ماه و ۱۰ ماه اشاره مینماید. به نظرم پاسخ سؤال مزبور این است که قاعده فراش، یک قاعده عرفی و عقلائی است و قاعده شرعی به معنای خاص و تأسیسی نیست.

نکتهای که در قالب سؤال از دکتر قرهداغی میپرسم این است که در حال حاضر که علم پزشکی برای آزمایش دی.ان.ای. چنین قطعیتی قائل شده است، چه تضمینی وجود دارد که در آینده به اعتبار این آزمایش خدشه وارد نشود؟

استنباطم از سخنان آقای مرادیهرندی این است که هیچگاه نظر کارشناسیِ آزمایش دی.ان.ای. توان مقابله با اماره فراش را ندارد. بنابراین باید بهطور مطلق آزمایش دی.ان.ای. را کنار بگذاریم. این سخن، صحیح به نظر نمیرسد و نمیتوان پذیرفت که هیچگاه آزمایش دی.ان.ای. قابل ترتیب اثر نیست. به نظر من، بسته به مورد و شرایط میتوان به آزمایش دی.ان.ای هم اعتنا کرد، علیرغم اینکه شرایط اعمال قاعده فراش نیز وجود داشته باشد. با این رأی موافق هستم اما میتوان از آزمایشها نیز در جهت نتیجه عکس قاعده فراش استفاده کرد، البته به شرایطی که در ادامه خواهم گفت.

محدوده حقوق خانواده در ایران و بهطور ویژه حقوق مربوط به نسب، جولانگاه دو گروه از دادهها و حقایق است: نخست، حقایق بیولوژیک؛ دوم، حقایق اجتماعی. به نظر میرسد دیدگاهی که بهطور مطلق ترجیح را با حقایق بیولوژیک بداند و بهطور کلی حقایق اجتماعی را نادیده بگیرد، پیشاپیش قابل رد است در عین حال که ممکن است این دیدگاه حکایت از حقیقتِ حقیقیای داشته باشد اما ممکن است با بسیاری از حقایق اجتماعی متعارض باشد. گاهی اوقات در عالم حقوق، باید رنگ سیاه را سفید اعتبار کرد و عدم انتساب را انتساب تلقی کرد و قانونگذار نیــز در مواردی ایــن اجــازه را به ما داده است. به طور مثال، در وراء ماده ۱۱۶۲ قانون مدنی[۲۱] چه فلسفهای را میتوان تصور کرد؟ این ماده فرضی را مطرح میکند که مردی از تولد فرزندی از همسرش مطلع گردیده و چیزی نگفته است و اعتراض و ادعایی هم نداشته است، دو ماه هم از این اطلاع یافتن وی سپری شده است. در این صورت مرد دیگر نمیتواند درمورد انتساب طفل به وی اعتراضی نماید. به نظر میرسد نگارش این ماده با لحاظ حقایق اجتماعی صورت پذیرفته است، زیرا اگر غیر از این حکم میشد، کودکان در هر زمانی ممکن بود مورد نفی ولد[۲۲] قرار بگیرند و از این بابت اطمینانی نداشتند. بنابراین، حقوق نسب جولانگاه این دو دسته حقایق است و بسته به مورد میتوان احکام قضایی را مبتنی بر حقایق بیولوژیک و یا حقایق اجتماعی قرار داد. البته گاهیاوقات قاضی با مواردی روبرو میشود که نمیتواند صرفاً بر مبنای حقایق بیولوژیک و بیاعتنا به تبعات اجتماعی و مفاسدی که ممکــن است از رأی او به وجود بیاید، مبادرت به صدور رأی نماید.

اما درمورد رأی صادره، باید بگویم ضمن اینکه با محتوای رأی شعبه هشتم دیوانعالی کشور موافق هستم ولی تأملاتی شکلی و ماهوی نیز در این خصوص دارم. از نظر شکلی، از شعب دیوانعالی کشور انتظار میرود که آرای آنها مستدل و مستند باشد. در رأی مزبور، فقر استدلال دیده میشود. با توجه به اینکه دیوانعالی کشور، رویهساز است قضات محترم باید در نگارش رأی به این نکته توجه کنند. درست است که در تقسیمبندی نظامهای حقوقی، کشور ایران در گروه «نظامهای حقوقی نوشته» قرار میگیرد، اما امروزه دیگر نظام حقوقی نوشته خالص وجود ندارد و رویه قضایی نیز قانونساز است.

اما ازآنجاکه به لحاظ محتوایی در راستای لحاظ کردن حقایق اجتماعی با رأی صادره همسو هستم، لذا این رأی را ارزشمند میدانم و با رأی صادره موافقم. در این پرونده، آقا در ازدواج موقتش با خانمی صاحب فرزند شده و به تولد این فرزند اعتراضی نداشته است و مدتزمانی که قانون مدنی در ماده ۱۱۶۲ قانون مدنی لحاظ نموده نیز سپری شده است. البته این سؤال مطرح است که چرا این خانم، مدعی (خواهان) است؟ چون در این مورد، اصل بر انتساب است و خوانده (آقا) هم دلایل متقن و محکمی برخلاف این اصل ارائه نداده است.

آقای مرادیهرندی: دکتر تقیزاده نسبت به موضوعی که مطرح کردم تعریضی داشتند مبنی بر اینکه متذکر شدم آزمایش دی.ان.ای. اصلاً در قالب تعارض قرار نمیگیرد. باید اضافه کنم که آزمایش دی.ان.ای. در جای خود بسیار مفید و در مواردی قابل استفاده است اما در جایی که نظر کارشناسی با دلایل متقن در مقابله قرار میگیرند تعارضی به وجود نمیآید و نظر کارشناسی (آزمایش دی.ان.ای.) تاب مقاومت در برابر دلیل (اماره فراش) را ندارد. مؤید این سخن هم ماده ۲۶۵ قانون آیین دادرسی مدنی[۲۳] است. در این ماده گفته شده قاضی میتواند برخلاف نظریه کارشناسی رأی صادر کند. ماده ۱۶۶ قانون آیین دادرسی کیفری[۲۴] نیز همین مسئله را در امور جزایی مطرح نموده است، اما قاضی هیچگاه نمیتواند برخلاف اسناد و مدارک قطعی عمل کند. ماده ۷۰ تا ۷۵ قانون ثبت[۲۵] اظهار میدارد که اگر قاضی برخلاف اسناد تجاری و اسنادی که براساس قانون صادر شده، رأی صادر کند کار وی تخلف است و قاضی مجازات انتظامی میشود. پس قاضی برخلاف دلایل متقن نمیتواند استدلال و صدور رأی نماید.

دکتر نظریتوکلی: به نظر من این رأی میتوانست مسیر دیگری را طی نماید. در گزارش کوتاهی از این پرونده مشاهده میکنیم که این خانم ابتدا ادعا میکند که این آقا به وی تجاوز بهعنف کرده است. ادعای بعدی این خانم این است که این آقا وی را اغفال نموده و بدون اینکه از پدر این خانم اجازه بگیرد با وی رابطه جنسی داشته است. در مرتبه سوم، خانم ادعا مینماید که این آقا با همکاری یک فرد دیگری اقدام به جعل قرارداد ازدواج موقت نموده است. درنهایت، هیچکدام از این ادعاها ثابت نمیشود. از طرف دیگر، این خانم به شواهد و قرائنــی استناد نمــوده و مدعی میشود که این آقا برای تحویل گرفتن نوزاد به بیمارستان آمده و هزینه بیمارستان را نیز پرداخت کرده است. دادگاه به این موضوع توجه نکرده است که چگونه ممکن است خانمی که به فردی اتهام تجاوز بهعنف میزند، همان فرد را به عنوان زوج به رسمیت بشناسد؟

به نظر میرسد قاعده فراش را باید در شرایط مذکور و همچنین از منظری دیگر تحلیل کنیم. روایاتی که از پیامبر (ص) و ائمه (ع) بیان میشود و مبیّن قاعده فراش است، رویکرد دیگری دارند. رویکرد قاعده فراش رویکردی اخلاقی است، هرچند این رویکرد میتواند ثمرات فقهی نیز داشته باشد. موردی که قاعده فراش در آن بیان شده از این قرار بوده است که آقا و خانمی زیر یک سقف زندگی میکنند و مرد به هــر دلیلی از خانــهاش فــاصله گرفته است و حال که به خانه بازگشته به این شک دچار شده است که ممکن است فرزند متولد از همسر وی متعلق به وی نباشد. رسول خدا (ص) با لحنی تند به مرد میگوید: این حرفهای زشت چیست که بر زبان میآوری؟ «الولد للفراش»؛ یعنی نوزاد متعلق به کانون خانواده است. مادامیکه کانون خانــواده پابــرجاست، زن و مرد به یکدیگر تعهد اخلاقی دارند و این تعهد در پذیرش نوزاد متولدشده توسط مرد نیز تجلی پیدا میکند. اگر به قاعده فراش نگرشی اخلاقی داشته باشیم، قطعاً در تحلیلهای فقهی که از قاعده فراش داریم مؤثر خواهد بود.

ظاهراً ذکر چند نکته درمورد قاعده فراش راهگشاست: اولین نکته در کارکرد قاعده فراش، «شک در انتساب» و دومین، «امکان انتساب» است. در حال حاضر محور اصلی سخنم فقه است، لذا از بیان مواد قانونی پرهیز میکنم. درخصوص قاعده فراش الزاماً باید شک در انتساب داشته باشیم تا بتوانیم از این قاعده استفاده کنیم و دیگر اینکه باید امکان انتساب فرزند به پدر نیز وجود داشته باشد. در منابع فقهی ما برای اینکه این امکان را توضیح دهند از دو عبارت «امکان عقلی» و «امکان شرعی» استفاده نمودهاند؛ یعنی اولاً، از نظر عقلی امکان انتساب وجود داشته باشد؛ ثانیاً، ساز و کارهای شرعی، اجازه انتساب را بدهند. به خاطر داریم که قاعده فراش، اماره ناظر به واقع نیست و قرار نیست برای ما واقعیتی را تبیین نماید. قاعده فراش قرار است تعبّد بیاورد؛ یعنی آنجا که ما نمیدانیم فرزند متعلق به چه کسی است، طفل متعلق به زوج خواهد بود مگر آنکه یقین حاصل شود که طفل متعلق به زوج نیست. اگر اینگونه به قاعده فراش نگاه کنیم دراینصورت وقتی شک در انتساب نداریم یا به عبارت دیگر، یقین به عدم انتساب داریم دیگر نوبت به تمسک به قاعده فراش نمیرسد.

بهطور کلی با اظهارات دوستان راجعبه بحث تعارض مخالف هستم. در این بحث اساساً موضوع قاعده فراش، منتفی است و بحث به اینجا نمیرسد که بگوییم آیا با دلایل دیگر تعارض دارد یا خیر؟ در فضای ۱۴۰۰ سال قبل، مردی شک کرده است که همسرش بزهکار است. حال، این خانم نوزادی را به دنیا آورده است. به نظر شما برای اینکه مشخص شود این طفل متعلق به این مرد است یا خیر چه میتوان کرد؟ راه حل چیست؟ آیا در آن فضا راه حل دیگری غیر از راه حل پیامبر (ص) قابل تصور است؟ یک راه حل قابل تصور، شیوه «قیافهشناسی» است که برخی فقها نیز آن را مورد بحث قرار دادهاند و درنهایت متذکر شدهاند که امکان انتساب از روی قیافه وجود ندارد و این دیدگاه به خاطر ورود روایتی از نبی اکرم (ص) است که در آن پدر و مادری سفیدپوست بودند اما نوزادی سیاهپوست از آنها متولد شد و مرد به زن خود شک کرد. رسول خدا (ص) به مرد فرمودند: «ممکن است در نسلهای گذشته تو فردی سیاهپوست وجود داشته باشد». بنابراین قیافهشناسی را باید کنار گذاشت. ظاهراً در ۱۴۰۰ سال پیش هیچ راه دیگری وجود نداشته است. بنابراین، در آن دوره براساس یک اصل اخلاقی، که البته عقلائی نیز هست، مرد ملزم میشود که فرزند همسر خود را بپذیرد و اقدام به بهانهجویی نکند. پس، اگر به عدم انتساب و از سویی دیگر به انتساب یقین داشتیم دیگر جایی برای استناد به قاعده فراش باقی نمیماند. بر این اساس، آزمایش دی.ان.ای. قرار نیست دلیل باشد تا خود را درگیر این بحث و مسئله کنیم که آیا تعارض پیش میآید یا خیر. این آزمایش در واقع مجرای قاعده فراش را از میان برمیدارد؛ یعنی قرار بود شک در انتساب داشته باشیم تا از قاعده فــراش استفاده کنیم درحالیکه آزمایش دی.ان.ای. این شک را از بین میبرد و به ما میگوید که این طفل متعلق به فرد میباشد یا خیر، لذا به نظر میرسد که آزمایش دی.ان.ای.، قاعده فراش را بلاموضوع میکند.

حال این سؤال مطرح میشود که آیا نظر کارشناسی میتواند مجرای قاعده فراش را از بین ببرد؟ ما نمیتوانیم با یافتههای علمی سر ناسازگاری داشته باشیم و چشم بر روی حقایق علمی ببندیم. از طرفی قرار نیست یافتههای تجربی برای ما گزارههای مطلق و الیالأبد تولید کنند. ذات دانش تجربی، خطاپذیر است اما در عین حال یافتههای علمی تا زمانیکه خلافشان ثابت نشود معتبرند. هر زمان که کشف خلاف شد از اعتبار میافتند نَه اینکه چون ممکن است روزی خلافشان ثابت شود از همین امروز نامعتبر باشند. آزمایش دی.ان.ای. گویای این مسئله است که امکان انتساب این فرزند به فلان مرد وجود ندارد، حال ما نمیتوانیم بگوییم که این طفل، فرزند این مرد است و مرد باید وی را به عنوان فرزند بپذیرد.

همانگونهکه زن حق برخورداری از زناشویی را داراست مرد نیز حق دارد از انتساب فرزندی که متعلق به وی نیست جلوگیری کند. چرا ما حق مرد را در نظر نمیگیریم؟ کودک نیز حق دارد بداند پدر و مادر واقعیاش چه کسانی هستند. اگر شما به طفل بگویید طبق قاعده فراش، پدر تو آقای (الف) است اما پس از ۵۰ سال بفهمد پدر واقعیاش آقای (ب) میباشد، آیا حق ندارد معترض شود و بگوید که چرا مرا از این واقعیت آگاه نساختید؟ به همان اندازه که ایجاد حق، دلیل میخواهد سلب حق نیز دلیل میخواهد. همان قدر که طفل حق دارد در حریم خانواده زندگی کند، به همان اندازه نیز حق دارد پدر واقعی خویش را بشناسد. کلام پایانی من این است که مادامیکه شک در انتساب نداریم نمیتوانیم به سراغ قاعده فراش برویم و باید توجه داشت که طبق نظرات متخصصین امر، نظریه پزشکی قانونی برای ما یقین حاصل میکند.

آقای مرادیهرندی: به نظر میرسد، دکتر نظریتوکلی خارج از سؤال اصلی، بحث کردند. ایشان یک طرف را قطع حساب کردند درصورتیکه اینگونه نیست. سؤال این است که در یک طرف قضیه، قاعده فراش وجود دارد و در طرف دیگر، آزمایش دی.ان.ای. با وجود یک امر تکلیفی در این پرونده، در صلاحیت ما نیست آزمایش دی.ان.ای. را نادیده بگیریم. اگر آزمایش دی.ان.ای. قطعآور بود، طبیعتاً بحثی پیش نمیآمد و همه بالاجماع قطع را مقدم میدانستیم، اما در فرض ما قطع وجود ندارد و آزمایش دی.ان.ای. قطعآور نیست.

دکتر نوبهار: در عین حال که از جمیع جهات، رأی صادره را صحیح میدانم اما نکتهای که باید به آقای مرادیهرندی تذکار بشوم این است که سطح بحثشان با سطح بحث دکتر نظریتوکلی متفاوت است. ایشان با یک نگاه تکنیکال معتقدند طبق مواد مذکور در قانون مدنی، اماره فراش مقدم است، اما پرسش دکتر نظریتوکلی این است که مبنای ما در جعل امارات و جعل طرق چیست؟ امارات، همگی سمت واقع رهنمون میشوند. اماره ید چرا نشاندهنده مالکیت است؟ زیرا در واقعیت اجتماعی، نوعــاً ید، ناشی از مالکیت است. حال سؤال دکتر نظریتوکلی این است که مگر نمیگوییم امارات به سمت واقعنمایی دارند؟ آزمایش دی.ان.ای. نیز ۹/۹۹ درصد نشاندهنده واقعیت است، حال چرا باید این آزمایش را نادیده بگیریم؟

آقای مرادیهرندی: مستند سخن من، قانون مدنی است. ماده ۱۳۲۲ و ماده ۱۱۵۸ قانون مدنی قاعده فراش را اماره قانونی دانسته است و باید توجه داشت که نباید از چارچوب مواد قانونی خارج شویم.

دکتر نوبهار: در اظهارات دکتر نظریتوکلی چالشها و ناسازگاریهایی را استنباط کردم. نکته اینجاست که همه موارد استناد به قاعده فراش توسط معصومین(ع)، از جنسی که ایشان اذعان کردند نیست. البته دقت ایشان قابل تحسین و الهامبخش است و شخصاً معتقدم باید جهت صدور، همه روایات را بدانیم.

در پاسخ به نکات دکتر تقیزاده باید بگویم مشکل پژوهشهای فقهی ما این است که ابتدا از قرآن و روایات شروع میکنیم. به نظر من و طبق مشی آیتالله بروجردی ابتدا باید از عرف و شرایط حاکم بر زمان صدور روایت شروع کنیم؛ باید شرایط و فرهنگ مردمان ۱۴۰۰ سال پیش عربستان را بشناسیم. من شخصاً درمورد قاعده فراش مطالعه تاریخی نداشتهام اما بنابر قرائنی، ظن غالب من این است که این قاعده، امضایی است و مردمان آن زمان چنین فکر میکردهاند. به نظر میرسد مفهوم این قاعده در آن زمان رواج عرفی داشته است و پیامبر (ص) به عنوان امری مقبول و عرفی، این موضوع را پذیرفته و امضاء نمودهاند، لذا از دسته احکام امضایی است نه احکام تأسیسی[۲۶].

آقای حقانی: در موضوع مورد بحث با چهار دیدگاه مواجه بودیم:

اول، دیدگاه دکتر نظریتوکلی که معتقد بودند آزمایش دی.ان.ای. مجرای قاعده فراش را از بین میبرد و ارکانش را متزلزل میکند.

دوم، آقای مرادیهرندی معتقد بودند تعارضی بین قاعده فراش و آزمایش دی.ان.ای. وجود ندارد، به لحاظ اینکه این آزمایش را به عنوان دلیل معتبر ندانستند.

سوم، دیدگاه دکتر نوبهار که چند جهت را مطرح کردند و بحث اصلی ایشان این بود که اماره فراش اصولاً نقضپذیر است یا خیر؟

و آخرین دیدگاه، دیدگاه دکتر تقیزاده بود که ایشان با لحاظ دادههای حقوقی و اجتماعی به این سمت متمایل شدند که این قضیه با حقایق اجتماعی در ارتباط است و به همین خاطر قاعده فراش را ترجیح میدهند. البته به اعتقاد ایشان بسته به مورد میتوان با وجود مجرای قاعده فراش، آزمایش دی.ان.ای. را مقدم دانست.

سؤالات دانشجویان

سؤال اول: از آقــای مــرادیهرندی سؤال شده است که آیا آزمایش دی.ان.ای. برمبنای ماده ۱۹۹ قانون آیین دادرسی مدنی[۲۷] نمیتواند موجب علم قاضی شود؟ و آیا با توجه به نظر اساتیدی که نظریه کارشناس را نوعی «شهادت» میدانند، این آزمایش نمیتواند از این جهت با قاعده فراش در تعارض باشد؟

آقای مرادیهرندی: به نظر من اگر آزمایش دی.ان.ای. به هر دلیل، منتهی به علم قاضی شود، اماره قضایی است و بحث تعارض اماره قضایی با اماره قانونی پیش میآید و حسب نظری که در مورد تعارض میان امارۀ قضایی و قانونی داشته باشیم، امارۀ قانونی یا قضایی مقدم خواهد بود و همچنین معتقدم نظر کارشناسی فینفسه اماره قضایی نیست. مؤید این سخن همان دو مادهای است که در قانون آیین دادرسی مدنی و قانون آیین دادرسی کیفری مطرح نمودم.

سؤال دوم: از آقای دکتر نوبهار راجعبه مصلحت نقضپذیری قاعده فراش سؤال کردهاند و متذکر شدهاند که آیا مصلحت مرد در این بین باید نادیده گرفته شود؟ و اینکه آیا مصلحت طفل واقعاً این است که تحت حاکمیت قاعده فراش باشد؟

دکتر نوبهار: درحقیقت ما از موردی بحث نمیکنیم که امکان احراز واقع به صورت قطعی محرز و مسلم است و به مرد بگوییم فرزندی که میدانیم متعلق به تو نیست را قبول کن. بحث ما در جایی است که مورد، قطعی نیست. در محیط دانشگاه ما مواد قانونی را نقد و تحلیل میکنیم و بهطور مثال، میگوییم فلان ماده از جهتی دارای نقص است و باید به گونه دیگری تعبیر و تفسیر شود. یک چالش فلسفه حقوقی در اینجا این است که حقوق، عالم اعتبارات است و در مواردی واقع‌نما نیست و اهتمامی به احراز واقع ندارد و به خاطر وجود مصالحی به چیزی حکم میدهد که میدانیم خلاف واقع است. نادیده گرفتن حقایق علمی توسط حقوق نَه به خاطر بیتوجهی به این مسائل بلکه به خاطر مصالح دیگری است، لذا از ابراز نظر صریح درمورد این بحث خودداری کردم. شاید واقعاً موارد داوری براساس آزمایش دی.ان.ای. بسته به مورد، متفاوت باشد مخصوصاً اگر ما پیشینه تاریخی را پذیرفتیم و قاعده فراش را امری عرفی دانستیم، ممکن است در مواردی برای استناد به آزمایش دی.ان.ای. برای نقض قاعده فراش، متفاوت عمل کنیم. چنانکه در بعضی موارد استناد به این آزمایش یک محذور اخلاقی دارد و آن این است که زنا را اثبات میکند. دراینصورت این سؤال مطرح میشود که در میان این دو چالش اخلاقی چه کنیم؟ از یک طرف، دغدغه انتساب نسب به صاحب واقعی آن را داریم و از طرف دیگر، اگر واکاوی کرده و جلو برویم، ممکن است زنا، اثبات و تا آخر عمر منجر به سرافکندگی شود. به هر حال این پرسش بسیار مشکل است و نیاز به تأمل بیشتری دارد و شاید نتوان حکم واحدی صادر کرد.

دکترنظریتوکلی: همانگونه که ممکن است اثبات زنا منجر به سرافکندگی شود از سویی دیگر نیز ممکن است فرزندی، یک عمر منسوب به مردی شود که هیچ نسبتی با وی ندارد. به نظر میرسد مادامیکه میتوان از یک بینه عقلی استفاده کرد باید به آن تمسک کنیم. حال اگر در واقعیت آزمایش تردید داریم آن را برای بار دوم و سوم تکرار میکنیم. کما اینکه در این پرونده سه بار این آزمایش تکرار شده است، اما باز برخلاف نتیجه آزمایش به مرد میگوییم که این فرزند متعلق به توست. خطای انسانی این آزمایش با تکرارپذیری ضریب بسیار کمتری پیدا میکند.

دکتر نوبهار: اگر ما آزمــایش دی.ان.ای. را قطعآور بدانیم و جواز تمسک به آن را داشته باشیم، دیگر نیاز مجددی به تکرار آزمایش نیست. بحث بر سر جواز یا عدم جواز تمسک به این آزمایش است.

دکتر قرهداغی: اولاً، دادههای علمی مسلماتی خلافناپذیر نیستند ولی در عین حال تا زمانیکه کشف خلاف شوند معتبر هستند.

بحثی که از جنبه کارشناسی قابل طرح است این است که در این پرونده کارشناس با همه ابزار دقیقی که در اختیار دارد به طور مثال میگوید این گوشی تلفن ۲۰۰ گرم است، اما شما میگویید ممکن است این کارشناس اشتباه کرده باشد، چون بهتر است که این گوشی تلفن ۳۰۰ گرم باشد. فکر میکنم اگر قرار است به نظر کارشناس توجه نشود و راه استناد به آن را ببندیم بهتر است از همان ابتدا از کارشناس مربوطه سؤال نکنیم.

رأی مورد نقد و بررسی:

فرجام‌خواه: آقای ع. ق. به نشانی…

فرجام‌خوانده: خانم ط.س. به نشانی…

فرجام‌خواسته دادنامه شماره۳۹۰-۲۴/۳/۹۱ صادره از شعبه نهم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان

تاریخ ابلاغ دادنامه به فرجام‌خواه: ۲۴/۴/۹۱

تاریخ وصول دادخواست فرجامی: ۱۵/۵/۹۱

مرجع رسیدگی: شعبه هشتم دیوانعالی کشور

هیأت شعبه: آقایان حسن عباسیان (رئیس) – عبدالعلی ناصح (مستشار) مسعود کریمپور نطنزی (عضو معاون)

خلاصه جریان پرونده: خانم ط.س. در تاریخ ۱۴/۴/۹۰ دادخواستی بطرفیت آقای ع. ق. به خواسته صدور حکم مبنی بر اثبات نسب تقدیم نموده که شعبه ۱۸ دادگاه عمومی اصفهان تحت پرونده شماره ۵۸۴/۹۰ عهده‌دار رسیدگی شده است. خواهان در دادخواست تقدیمی توضیح داده که اینجانب طبق صیغه‌نامه عادی پیوست در تاریخ ۲۵/۶/۸۶ به مدت یکسال به عقد موقت خوانده درآمدم که اظهارات ایشان در پرونده شماره ۸۶/۲۴۶۸ ت شعبه ۱۶ دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان و شعبه نهم دادیاری دادسرای عمومی اصفهان مؤید این ادعاست. اینجانب در تاریخ ۱۶/۱۲/۸۶ در زمان زوجیت براساس نتیجه آزمایش باردار و نهایتاً فارغ گردیدم. با توجه به تولد طفل مشترک در زمان عقد زوجیت و همچنین با در نظر گرفتن این نکته که خوانده براساس ماده ۱۱۶۲ قانون مدنی و با وجود اطلاع از تولد فرزند پسرم، ضمن پذیرش رابطه زوجیت و الحاق طفل خوانده هیچگونه اقدامی جهت نفی ولد مذکور انجام نداده که خود این امر قرینه‌ای است بر وجود رابطه نسبی فیمابین خوانده و طفل متولد شده لذا از دادگاه تقاضای صدور حکم بر اثبات نسب، نسبت به خوانده به عنوان پدر حقیقی طفل مذکور را دارم به ضمیمه دادخواست تصویری از عقدنامه عادی موقت مورخ ۲۵/۶/۸۶ بین خواهان و خوانده برای مدت یکسال و گواهی تولد طفل به تاریخ ۱۱/۱/۸۷ ارائه می‌شود. تصویر دادنامه شماره ۲۶۲ مورخ ۳۱/۲/۹۱ شعبه ۲۰ دادگاه تجــدیدنظر استان اصفهان که طی آن دادنامه شماره ۱۴۴۰ مورخ ۳۰/۱۱/۸۹ شعبه ۱۲ دادگاه عمومی اصفهان مبنی بر صدور حکم به رد دعوی خانم ط.س. به خواسته الزام ثبت احوال به صدور سند سجلی تأیید کرده و توضیح داده که صدور سند سجلی مستلزم صدور حکم به اثبات نسب است ارائه می‌شود. تصویر دادنامه شماره ۱۱۰۶ مورخ ۸/۱۰/۸۷ شعبه ۲۷ دیوانعالی کشور که طی آن دادنامه شماره ۱۱۸۱ مورخ ۲۵/۷/۸۷ شعبه ۱۶ دادگاه کیفری استان اصفهان مبنی بر برائت آقای سید ع. ق. از اتهام زنای بهعنف ابرام گردیده ارائه می‌شود. شعبه ۱۲ دادگاه عمومی اصفهــان نیز طی دادنــامــه شماره ۱۴۴۰ مورخ ۳۰/۱۱/۸۹ واخواهی آقای ع. ق. نسبت به دادنامه غیابی شماره ۱۱۱۱ مورخ ۲۷/۸/۸۸ را وارد دانسته و ضمن نقض آن به لحاظ عدم احراز رابطه نسبی بین فرزند متولدشده از واخوانده با واخواه حکم به رد دعوی صادر می‌نماید. پــزشکــی قانونی نیز در نامه مورخ ۱۲/۲/۸۹ با توجه به مجموع آزمایشات انجامشده، ابوت آقای ع. ق. نسبت به طفل پسر معرفیشده را رد می‌نماید. اولین جلسه رسیدگی دادگاه به تاریخ ۲۸/۶/۹۰ با حضور خواهان و وکیل معاضدتی وی خانم ز.س. و خوانده تشکیل می‌گردد وکیل خواهان مطالب خود را به شرح دادخواست تقدیمی اعلام و اضافه می‌نماید که خواهان بهموجب عقدنامه پیوستی در تاریخ ۲۵/۶/۸۶ به عقد موقت خوانده درآمده و در سطر آخر صیغه‌نامه قید شده که زوجین قبل از این صیغه‌نامه چند ماهی نیز با یکدیگر ازدواج نموده بودند. قابل ذکر است که خواهان در سال ۸۶ به اتهام زنای بهعنف علیه خوانده شکایتی نمود و متهم در شعبه ۱۶ دادگاه کیفری در پرونده شماره ۲۴۶۸/۸۶ اقرار صریح بر این امر داشته است و ضمن قبول رابطه زناشویی با شاکی انتساب طفل متولدشده را به خود پذیرفته است و نکته مهم دیگر اینکه براساس محتویات پرونده و نظریه پزشکی قانونی، بررسی ژنتیکی بهطور کامل صورت نگرفته بلکه به نحو انتخاب و گزینشی از چند محل مورد بررسی واقع شده و دلیلی که نفیاً یا اثباتاً نتیجه اعلامی را تثبیت نماید ارائه نگردیده و به عبارت دیگر در بررسی محل‌های دیگر احتمال حصول نتیجه‌ای به غیر از نتیجه اعلامی وجود دارد اصالت صیغه‌نامه استنادی در دادگاه کیفری به اثبات رسیده و با لحاظ چند ماه قبل از تنظیم عقدنامه که با هم رابطه زناشویی داشته‌اند نتیجه بارداری در تاریخ ۱۲/۶/۸۶ طبیعی به نظر می‌رسد و مشخص می‌گردد طفل حاضر در فراش خوانده متولد شده است و اماره فراش حاکم است. به عبارت دیگر، ارجاع امر به کارشناس در این مقوله صرفاً اجتهاد در مقابل نص صریح قانون می‌باشد و با وجود قاعده فراش و قانون مدنی در ماده ۱۱۶۲ هیــچ دلیلی برای ارجاع امر به کارشناس وجود نداشته است. بنابراین به لحاظ وضعیت خاص طفل متولدشده در فراش خوانده و فقدان شناسنامه برای وی تقاضای رسیدگی و صدور حکم شایسته را دارد. شهود نیز حاضر به ادای شهادتند. خوانده اظهار می‌دارد: «من قبول ندارم اگر آزمایشDNA که در اصفهان و تهران انجام شده حداقل پاسخ یکی از آنها مثبت بود، می‌پذیرفتم ولی هر دو مرجع پاسخ منفی داده‌اند و من نمی‌توانم فرزندی که منتسب به من نیست قبول کنم». دادگاه از پزشکی قانونی یک نسخه از جواب پزشکی قانونی به شماره ۴۲۱۶ مورخ ۱۴/۲/۸۹ درخصوص آزمایش ژنتیک دی.ان.ای. را مطالبه می‌نماید و بنا به اصرار پدر خواهان با ارسال سوابق نزد دکتر صادق ولیان بروجنی از نامبرده می‌خواهد اعلام نظر نماید. خــواهان طی لایحه‌ای به دادگاه اعلام می‌دارد که خوانده متواری شده و حاضر به انجام آزمایش نیست. مرکز ژنتیک پزشکی اصفهان در نظریه مورخ ۲۱/۸/۹۰ نسبت پدر و مادر و فرزند را تأیید نمی‌نماید. دادگاه ختم دادرسی را اعلام و با توجه به محتویات پرونده و اظهارات طرفین و نظر به اینکه حسب جواب آزمایش‌های دی.ان.ای. در مرکز پزشکی قانونی اصفهان به شماره ۴۲۱۶ مورخ ۱۴/۲/۸۹ و تهران به شماره ۳۶۷۸ مورخ ۲۴/۶/۸۹ و مجدداً در مرکز ژنتیک پزشکی اصفهان به شماره ۱۲۸ مورخ ۲۱/۸/۹۰ نسبت ابوت خوانده با فرزند مورد نظر مورد تأیید قرار نگرفته و خوانده صراحتاً منکر ابوت نسبت به فرزند مذکور شده و دلیل خواهان تنها اماره فراش می‌باشد و اماره فراش در صورتی پذیرفته می‌شود که قرائن و شواهد و اوضاع و احوال با آن مغایرت نداشته باشد و در مانحنفیه به لحاظ سه مورد پاسخ پزشکی قانونی که صراحتاً رابطه ابوت را انکار کرده‌اند وصف مذکور مفقود است فلذا ادعای خواهان را وارد ندانسته و طی دادنامه شماره ۱۷۳۷ مورخ ۳۰/۹/۹۰ مستنداً به ماده ۱۹۷ قانون آیین دادرسی مدنی و ماده ۱۲۵۷ قانون مدنی حکم بر بطلان دعوی خواهان صادر می‌نماید. پس از ابلاغ این رأی به خانم ط.س. نامبرده مبادرت به تجدیدنظر خواهی نموده و در لایحه خود توضیح میدهد که قبلاً تجدیدنظرخوانده در پرونده شماره ۲۴۶۸/۱۶/۸۶ شعبه ۱۶ دادگاه کیفری استان اقرار به رابطه زناشویی و انتساب طفل متولدشده به خود نموده است و تقاضای مطالبه پرونده مذکور را داشته‌ام ضمن اینکه زوج در حضور شهود نیز اقرار نموده است و از شهود تعرفهشده تحقیقی بهعمل نیامده است. زوج نیز طی لایحه‌ای به موارد مطروحه در لایحه تجدیدنظرخواه پاسخ می‌دهد دادگاه تجدیدنظر استان پرونده استنادی مطروحه در شعبــه شــانزدهم کیفری استان را مطالبه و خلاصه مفید آن را به شرح صورتمجلس مورخ ۳/۲/۹۱ قید می‌نماید. آقای ق. به شرح صورتجلسه مورخ ۲۰/۱۱/۸۶ صفحه ۳۸ پرونده مذکور اظهار داشته که ایشان دختر نبود والاّ می‌بایست خون بیاید و گفت: «من شوهر کرده‌ام و موفق نبوده‌ام». من چهارمی هستم و حاضرم مخارج بیمارستان را بدهم و بچه را تحویل بگیرم. تجدیدنظرخواه طی لایحه‌ای به دادگاه تجدیدنظر اعلام می‌نماید که تجدیدنظرخوانده به حیله و فریب مرا اغفال کرد و قبل از أخذ اجازه پدرم به بنده بهزور و اکراه تجاوز کرد و موجب باردار شدن من شد و طفلی پسر به نام الف متولد شد که پنج ماهه است. برای اینکه نتوانــم محکومش کنم با حیله و با همدستی یک نفر به نام ع. الف. صیغه‌نامه نوشتند. شعبه نهم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان تجدیدنظرخواهی خانم ط.س. نسبت به دادنامه شماره ۱۷۳۷ مورخ ۳۰/۹/۹۰ شعبــه ۱۸ دادگاه عمومی اصفهان را وارد دانسته و تــوضیــح داده با تــوجــه به محتویات پرونده و مدافعات طرفین و با عنایت به سند عادی عقد نکاح موقت به تاریخ ۲۵/۶/۸۶ و گواهی ولادت طفل که مشخصات خــوانــده به عنوان پدر طفل به صورت کامل در متن آن آمده است و با عنایت به محتویات پرونده شماره ۲۴۶۸/۸۶ شعبه شانزدهم دادگاه کیفری استان و اینکه تجدیدنظرخوانده به شرح صورتجلسات مضبوط در آن پرونده رابطه زوجیت موقت خود را با تجدیدنظرخواه پذیرفته و بر این رابطه اقرار و اعتراف دارد و همچنین آقای ع. الف. ضمن شهادت بر اقرار و اعتراف طرفین به رابطه زوجیت نزد وی، تنظیم قباله عادی استنادی را تأیید نموده است. درنتیجه اینکه تجدیدنظرخواه از قریب هفت ماه قبل از وضع حمل در قید زوجیت تجدیدنظرخوانده بوده است و در تاریخ شروع بارداری که ۱۲/۶/۸۶ بوده در فراش وی قرار داشته امری ثابت است ضمن اینکه تجدیدنظرخوانده در ابتدای امر انتساب طفل را به خود پذیرفته و جهت تأمین خاطر تجدیدنظرخواه جهت تنظیم قباله عادی به عاقد مراجعه و حتی در زمان زایمان به بیمارستان مراجعه و مشخصات وی به عنوان پدر طفل در گواهی ولادت به ثبت رسیده است و از ناحیه تجدیدنظرخوانده هیچگونه دلیلی که مؤید رابطه جنسی تجدیدنظرخواه با غیر در طول رابطه زوجیت فیمابین باشد ابراز نشده است. درنتیجه به اعتقاد دادگاه قضیه تابع قاعده فراش بوده و نفی ولد از ناحیه تجدیدنظـــرخــوانده با عنایت به شرایط مقرر در مواد ۱۱۵۸ قانون مدنی به بعد پذیرفته نیست، چه آنکه چنین ادعایی نیز در طول مدت شروع بارداری تا ولادت طفل و بعد از آن از ناحیه زوج مطرح نشده است فلذا طی دادنامه شماره ۳۹۰ مورخ ۲۴/۳/۹۱ ضمن نقض رأی تجدیدنظرخواسته مستنداً به قاعده فراش و ماده ۱۱۵۸ قانون مدنی رأی بر اثبات نسب طفل مشترک به نام ابوالفضل متولد ۱۱/۱/۸۷ و انتساب نسب وی به تجدیدنظرخوانده صادر می‌نماید. این دادنامه در تاریخ ۲۴/۴/۹۱ به آقای سید ع. ق. ابلاغ و نامبرده ظرف مهلت مقرر قانونی، اعتراض و دادخواست فرجامی خود را نسبت به دادنامه اخیر تقدیم نموده که پس از ثبت و تبادل لوایح جهت رسیدگی به این شعبه ارجاع شده است. گزارش پرونده و لایحه فرجامی هنگام شور قرائت می‌شود.

هیأت شعبه در تاریخ بالا تشکیل گردید پس از قرائت گزارش آقای مسعود کریمپور نطنزی عضو ممیز و ملاحظه اوراق پرونده مشاوره نموده چنین رأی می‌دهد:

رأی شعبه هشتم دیوانعالی کشور

فرجامخواهی آقای سید ع. ق.نسبت به دادنامه شماره ۳۹۰ مورخ ۲۴/۳/۹۱ شعبه نهم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان که در مقام نقض دادنامه شماره ۱۷۳۷ مورخ ۳۰/۹/۹۰ شعبه ۱۸ دادگاه عمومی اصفهان اصدار گردیده و متضمن حکم بر اثبات نسب طفل مشترک به نام الف متولد ۱۱/۱/۸۷ و انتساب نسب وی به فرجام‌خواه است وارد و موجه به نظر نمی‌رسد، زیرا خانم ط.س. و وکیل وی در دادخواست تقدیمی و مراحل دادرسی و لوایح ارائه شده با اشاره به اینکه بهموجب عقدنامه عادی مورخ ۲۵/۶/۸۶ به عقد موقت فرجامخواه درآمده و قبل از آن نیز چند ماه با نامبرده رابطه زناشویی داشته و از وی بــاردار شده و در تاریخ ۱۱/۱/۸۷ صاحب فرزند پسری شده که منتسب به زوج می‌بــاشــد تقــاضای صدور حکم مبنی بر اثبات نسب طفل مشترک به فرجامخواه شده است. دادگاه بدوی با توجه به محتویات پرونده و سه مورد آزمایش ژنتیکیDNA که رابطه ابوت را تأیید ننموده‌اند حکم بر بطلان دعوی خواهان صادر نموده ولی دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان با توجه به محتویات پرونده شماره ۲۴۶۸/۸۶ شعبه ۱۶ دادگاه تجدیدنظر (کیفری استان) و نحوه اظهارات فرجامخواه در آن پرونده و لحاظ نمودن قاعده فراش، ضمن نقض رأی تجدیدنظرخواسته، حکم بر اثبات نسب صادر نموده است که بر این تشخیص و استنباط دادگاه تجدیدنظر خدشه و خللی وارد نگردیده است. کما اینکه فرجامخواه در پرونده استنادی به شرح صورتجلسات دادرسی وجود رابطه زوجیت فیمابین و عقدنامه‌ عادی مورخ ۲۵/۶/۸۶ و داشتن رابطه زناشویی از دو ماه قبل از آن را اذعان نموده و در طول دوران بارداری زوجه متعرض این امر نگردیده و حتی با مراجعه به بیمارستان متقبل پرداخت هزینه بیمارستان و تحویل بچه گردیده و اقدامی در جهت نفی نسب معمول نداشته و با لحاظ قاعده فراش و مفاد ماده ۱۱۵۸ قانون مدنی طفل متولدشده در زمان زوجیت، ملحق به شوهر است. بنابراین دادنامه فرجامخواسته در حدود اعتراضات مطروحه از ناحیه فرجامخواه فاقد ایراد و اشکال مستوجب نقض بوده و مستنداً به ماده ۳۷۰ قانون آیین دادسی مدنی، رأی فرجامخواسته ابرام می‌گردد.

رئیس شعبه هشتم دیوانعالی کشور: حسن عباسیان

مستشار: عبدالعلی ناصح، عضو معاون: مسعود کریمپور نطنزی

منابع و مآخذ برای مطالعه دربارۀ موضوع این نشست:

آهنی، بتول، «اعتبار علم قاضی در صدور حکم»، «فصلنامه فقه و حقوق اسلامی (ندای صادق)»، ش ۲۵، سال ۱۳۸۱٫

امامی، اسدالله، صفایی، سیدحسین، حقوق خانواده: قرابت و نسب و آثار آن، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ اول، سال ۱۳۷۴٫

بلاغت، محمدیحیی، «حجیت نظر کارشناس در امور کیفری»، «مجله معرفت»، ش ۱۳۴، سال ۱۳۹۰٫

پیله، اعظم؛ علویقزوینی، سیدعلی؛ رضیئی، علی، «بررسی حجیت آزمایش دی.ان.ای. در نفی نسب»، «مجله حقوق خصوصی» سال دهم، ش ۱ (پیاپی ۲۲)، بهار – تابستان ۱۳۹۲٫

حسن‌زاده، مهدی، بررسی فقهی- حقوقی کارشناسی و ارزش اثباتی آن، انتشارات دانشگاه قم، سال ۱۳۸۸٫

حسنزاده، مهدی، «کارشناسی، دلیلی مستقل از علم قاضی»، «مجله فقه و حقوق»، ش ۱۲، بهار ۱۳۸۶٫

درس خارج فقه آیتالله فاضل لنکرانی، قابل دسترسی در سایت:

http://www.fazellankarani.com/persian/lesson/552

ساعی، سیدمحمدهادی و ثقفی، مریم، «بررسی اعتبار نظریه کارشناس از منظر فقه و حقوق»، «مجله حقوقی دادگستری»، دوره ۷۷، ش ۸۳، سال ۱۳۹۲٫

طبائی، مهشیدسادات، «نقش آزمایشهای «دی.ان.ای» در اثبات نسب از دیدگاه فقه امامیه و حقوق ایران»، «فقه و حقوق خانواده (ندای صادق)» سال هفدهم، ش ۵۶، بهار – تابستان ۱۳۹۱٫

غلامی، مهدی، «قابلیت اجرایی قاعده فراش در فقه و حقوق»، «پایان‌نامه کارشناسیارشد، دانشکده الهیات و معارف اسلامی»، دانشگاه مازندران، سال ۱۳۹۲٫

کاتوزیان، ناصر، «ماهیت و اثر اماره حقوقی»، «مجله دانشکده حقوق دانشگاه تهران»، ش ۶۴، سال ۱۳۸۳٫

لطفی، اسدالله، «قاعده فراش»، «فصلنامه علمیپژوهشی علوم انسانی دانشگاه الزهرا»، ش ۴۱، سال ۱۳۸۱٫

محققداماد، سیدمصطفی، «تفکیک روایات قضایی از روایات فقهی»، «مجله تحقیقات‌ حقوقی‌ دانشکده‌ حقوق‌ دانشگاه شهید بهشتی»، ش ۳۹، تابستان ۱۳۸۳، تقریر: رحیم نوبهار.

نایبزاده، عباس، بررسی حقوقی روشهای نوین باروری مصنوعی، انتشارات مجد، تهران، چاپ اول، سال ۱۳۸۰٫

نوبهار، رحیم، «اصل کاربرد کمینه حقوق کیفری»، «مجله آموزههای حقوق کیفری»، سال اول، ش ۱، بهار و تابستان ۱۳۹۰٫

نوبهار، رحیم، «اهداف مجازاتها در جرایم جنسی مستوجب حد در حقوق کیفری اسلامی»، «مجله نامه مفید»، ش ۲۳، پاییز ۱۳۷۹٫

نوبهار، رحیم، اهداف مجازاتها در جرایم جنسی: چشماندازی اسلامی، پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، قم، چاپ دوم، پاییز ۱۳۹۰٫

نوبهار، رحیم، «بررسی قاعده فقهی حرمت تنفیر از دین»، «ضمیمه مجلــه تحقیقات حقوقی (یادنامه استاد دکتر مهدی شهیدی)»، ش۴۲، پاییز – زمستان۱۳۸۴٫

نوبهار، رحیم، حمایت کیفری از حوزههای عمومی و خصوصی، انتشارات جنگل، چاپ اول، سال ۱۳۸۷٫

ویسی، اصلان و زررخ، احسان، «انتساب طفل طبیعی به والدین در فقه امامیه و حقوق ایران»، «فصلنامه پژوهشهای فقه و حقوق اسلامی»، سال هشتم، ش ۲ (پیاپی ۲۸)، تابستان ۱۳۹۱٫

[۱]. ماده ۱۱۵۸: طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است مشروط بر اینکه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد.

ماده ۱۱۵۹: هر طفلی که بعد از انحلال نکاح متولد شود ملحق به شوهر است مشروط بر اینکه مادر هنوز شوهر نکرده و از تاریخ انحلال نکاح تا روز ولادت طفل بیش از دو ماه نگذشته باشد مگر آنکه ثابت شود که از تاریخ نزدیکی تا زمان ولادت کمتر از شش ماه و یا بیش از ده ماه گذشته باشد.

[۲]. ماده ۱۳۲۲: امارات قانونی اماراتی است که قانون، آن را دلیل بر امری قرار داده مثل امارات مذکوره در این قانون از قبیل مواد ۳۵ و ۱۰۹ و ۱۱۰۰ و ۱۱۵۸ و ۱۱۵۹ و غیر آنها و سایر امارات مصرحه در قوانین دیگر.

[۳]. به نقل از: طبائی، مهشیدسادات، «نقش آزمایشهای «دی.ان.ای» در اثبات نسب از دیدگاه فقه امامیه و حقــوق ایــران»، «فقــه و حقوق خانواده (ندای صادق)»، سال هفدهم، ش ۵۶، بهار – تابستان ۱۳۹۱، صص ۶- ۸٫

[۴]. درس خارج فقه آیتالله فاضل لنکرانی، قابل دسترسی در سایت:

http://www.fazellankarani.com/persian/lesson/552/

[۵]. طبائی، مهشیدسادات، «نقش آزمایشهای «دی.ان.ای» در اثبات نسب از دیدگاه فقه امامیه و حقوق ایران»، «فقه و حقوق خانواده (ندای صادق)»، سال هفدهم، ش ۵۶، بهار – تابستان ۱۳۹۱، ص۲۱٫

[۶]. پیله، اعظم؛ علویقزوینی، سیدعلی؛ رضیئی، علی، «بررسی حجیت آزمایش دی.ان.ای. در نفی نسب»، «مجله حقوق خصوصی»، سال دهم، ش ۱ (پیاپی ۲۲)، بهار – تابستان ۱۳۹۲، صص۱۲۹- ۱۵۸٫

[۷]. ماده ۲۲۴- حد زنا در موارد زیر اعدام است:

الف- زنا با محارم نسبی

ب- زنا با زن پدر که موجب اعدام زانی است.

پ- زنای مرد غیر مسلمان با زن مسلمان که موجب اعدام زانی است.

ت- زنای به عنف یا اکراه از سوی زانی که موجب اعدام زانی است.

تبصره۱- مجازات زانیه در بندهای(ب) و(پ) حسب مورد، تابع سایر احکام مربوط به زنا است.

تبصره۲- هرگاه کسی با زنی که راضی به زنای با او نباشد در حال بیهوشی، خواب یا مستی زنا کند رفتار او در حکم زنای به عنف است. در زنا از طریق اغفال و فریب دادن دختر نابالغ یا از طریق ربایش، تهدید ویا ترساندن زن اگرچه موجب تسلیم شدن او شود نیز حکم فوق جاری است.

[۸]. فراش در لغت به معنای «بستر» و «هرچه بگسترانند» آمده است و کنایه از شوهر قانونی و شرعی است. و یکی از قواعد فقهی معروف قاعده‌ی فراش میباشد که برگرفتهشده از حدیث نبوی «اَلْوَلَدُ لِلفِراشِ و لِلْعاهِرِ اَلْحَجَرُ» است. و بر طبق آن هرگاه الحاق فرزند به پدرش مورد شک و تردید قرار گیرد با شرایط، نسب آن طفل به پدرش اثبات میگردد و از آنجا که این قاعده در حقوق از ادله اثبات نسب قانونی طفل بهحساب میآید معروف به امارهی فراش میباشد.

[۹] . شهیدثانی، زین‌العابدین‌بن علی، مسالکالافهام فی شرح شرائعالاسلام، ناشر: دارالهدى، قم، ج ۱۰، ص ۲۲۶٫

[۱۰]. در اصطلاح حقوقی، بهموجب ماده ۱۳۲۱ قانــون مــدنــی اماره عبارت است از: اوضاع و احوالی که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می‌شود. با توجه به این تعریف از اماره باید گفت که اماره امر معلومی است که در خارج به وسیله آن امر مجهولی که مورد ادعای ثالت است، ثابت می‌شود، لذا اموری که به وسیله امارات ثابت می‌گردند، معتبر شناخته شده است، زیرا امارات، کاشف از واقع هستند. درحقیقت با توجه به معنای لغوی، امارات، ادله تکمیلی‌اند که در عالم خارج وجود دارند و علامت یا نشانه وجود حقی برای صاحب آن می‌باشند. همچنین دلیل از طریق اماره، بیش از هر دلیل دیگری، غیرمستقیم است. در حقوق ما اماره بر دو قسم است: اماره قانونی و اماره قضایی. امارات قانونی، اوضاع و احوالی است که قانون، آن را دلیل بر امری قرار داده باشد. در ماده ۱۳۳۲ قانون مدنی درمورد امارات قانونی بیان شده است که امارات قانونی اماراتی است که قانون، آن را دلیل بر امری قرار داده، مثل امارات مذکوره در این قانون، از قبیل مواد ۳۵، ۱۰۹، ۱۱۰، ۱۱۵۸ و ۱۱۵۹ و غیر آنها و سایر امارات مصرحه در قوانین دیگر. بنابراین، دلالت وجود امر یا مجموعه‌ای از امور و اوضاع و احوال بر وجود امر دیگر که مورد ادعاست، اگر بهموجب حکم قانون باشد، اماره قانونی است و لذا موارد آن را قانون باید معرفی نماید. لازم به ذکر است که در امارات قانونی اگرچه دلالت به حکم قانون است، اما دلالت، حاصل استقرایی است که در موارد مشابه انجام شده و حتی مردم هم به آن پی برده‌اند و قانونگذار آن را تنفیذ کرده و به صورت حکم کلی اعلام نموده است، اما امارات قضایی همان اوضاع و احوالی است که به نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می‌شود؛ یعنی قاضی از آن اوضاع و احوال نسبت به امر مجهول، قطع و یقین پیدا می‌کند و نوعاً صحت اظهارات یکی از طرفین دعوی را برساند. بهموجب ماده ۱۳۲۴ قانون مدنی هم اماراتی که به نظر قاضی واگذار شده عبارت از اوضاع و احوالی درخصوص مورد و در صورتی قابل استناد است، که دعوا بر شهادت شهود قابل اثبات باشد یا ادله دیگر را تکمیل کند. البته این ماده در زمانی تصویب شده که استفاده از شهادت به عنوان دلیل محدودیت داشت و غالب دعاوی حقوقی با شهادت قابل اثبات نبوده و لذا امارات قضایی هم بهموجب همین ماده قدرت اثباتی زیادی نداشت، اما امروز که آن محدودیت‌ها از شهادت برداشته شده و شرایط شاهد سنگین شده و تقریباً در همه دعاوی شهادت ارزش اثباتی دارد، در استفاده از امارات قضایی هم تحول پیدا شده و قاضی با اتکاء به امارات قضایی می‌تواند در بسیاری از موارد حکم صادر کند و نیازی به آن ندارد که دنبال دلیل دیگری باشد و اماره را مکمل آن دلیل سازد. امارات قضایی به نظر دادرس و قاضی واگذار شده است، اماره قضایی برخلاف اماره قانونی محدود به موارد خاصی نیست و لذا شمارش مصداق‌های آن امکان‌پذیر نیست و در هر مورد که قرائن قاضی را به حقیقت هدایت کند، اماره قضایی مطرح می‌شود. برای اطلاع بیشتر رک.: شمس، عبدالله، آیین دادرسی مدنی، ج ۳، صص۳۷۰-۳۷۳؛ مدنی، سیدجلالالدین، ادله ‌اثبات دعوا، صص ۲۲۵- ۲۲۸، امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج ۶، ص۳۲۱٫

[۱۱]. مقصود «یقینِ بمعنیالاخص منطقی» است؛ یعنی جزم و علم به واقع از روی دلیلِ عقلیِ نوعی.

[۱۲]. برای نمونه میتوان به تبصره یک ماده ۱۰۲ قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲ اشاره نمود که بیان میدارد:

ماده ۱۰۲٫ انجام هرگونه تعقیب و تحقیق در جرم زنا و لواط و سایر جرایم منافی عفت ممنوع است و پرسش از هیچ فردی در این خصوص مجاز نیست، مگر در مواردی که جرم در مرئی و منظر عام واقع شود و یا دارای شاکی باشد که دراین‌صورت، تعقیب و تحقیق فقط در محدوده شکایت و یا اوضاع و احوال مشهود توسط قاضی دادگاه انجام می‌شود.

تبصره یک: در جرم زنا، لواط و سایر جرایم منافی عفت هرگاه شاکی وجود نداشته باشد و متهم بدواً قصد اقرار داشته باشد، قاضی، وی را توصیه به پوشاندن جرم و عدم اقرار می‌کند.

[۱۳]. برای اطلاع بیشتر رک.: نوبهار، رحیم، «اهداف مجازاتها در جرایم جنسی مستوجب حد در حقوق کیفری اسلامی»، «مجله نامه مفید»، ش ۲۳، پاییز ۱۳۷۹؛ نوبهار، رحیم، اهداف مجازاتها در جرایم جنسی: چشماندازی اسلامی، پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، قم، چاپ دوم، پاییز ۱۳۹۰٫

[۱۴]. برخلاف آنچه گاه تصور میشود اثبات قضایی و برخی دیگر از احکام تجاوز بهعنف، را نباید با اعمال منافی با عفت همراه با رضایت، یکسان قلمداد کرد. غرض شارع مقدس از عدم توصیه به پیگیری منافیات عفت و سختگیری در اثبات قضایی جرایم جنسی همراه با رضایت، حفظ حرمت و آبروی اشخاص است. در تجاوز بهعنف، به تمامیت جسمی و حریم شخصیتی و عِرض و آبروی مجنیٌعلیه بلکه عفت عمومی جامعه، تعدی شده است. طبیعی است شارع مقدس که به تعدی به عِرض دیگران سخت حساس است دراینباره توصیه کند تا همه تلاشهای معقول و متعارف برای کشف حقیقت صورت گیرد. اگر در جرم جنسی همراه با رضایت، جنبه حقاللهی غالب است و بنا بر تخفیف و تسهیل است، در تجاوز بهعنف، جنبه حقالناسی عمل، غالب است. در اینجا پای تعدی به حیثیت فرد در میان است و نمیتوان به اینکه مبنای حدود بر تخفیف و تسهیل است، استناد نمود؛ هرگاه بزهدیده، شاکی باشد شارع، مسامحه و مجامله نمینماید، بلکه خواهان آن است تا داد مظلوم از متجاوز ستانده شود. در اینجا حتی میتوان تصور کرد که مدعیالعموم در شرایطی موظف باشد تا فارغ از شکایت شاکی خصوصی و البته با حفظ حق مجنیٌعلیه بر ناشناخته بودن، جنبه عمومی جرم را پیگیری کند. ضمن اینکه گاه پای عناوین ثانویهای به میان میآید که ضرورت پیگیری را تشدید مینماید. لزوم شفاف بودن اعمال عمومی و اثبات امانتداری و درستی متصــدیان امر عمومی – که امانت مردم در دست متصدیان و کارگزاران است – البته میتواند در شمار این عناوین ثانویه باشد. رک.: نوبهار، رحیم، «اثبات قضایی جرم تجاوز بهعنف»، موجود در وبلاگ ذیل:

[۱۵]. دلیل، به معنى چیزى است که از علم به آن، علم به چیز دیگرى لازم آید، و عقل به وسیله دلیل، میتواند نسبت به صحت چیزى که مورد شک واقع شده، به تصدیق یقینى برسد. البته در اصطلاح علم اصول فقه به وسیله دلیل، هم میتوان علم نسبت به مطلوبی پیدا کرد و هم میتوان ظنّ و گمانی که مورد تأیید و اعتبار شارع بوده، پیدا نمود. به عبارت دیگر، دلیل، همان مستند حکم شرعی است.

[۱۶]. ماده ۱۳۲۱٫ اماره عبارت از اوضاع و احوالی است که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته میشود.

[۱۷]. ماده ۱۳۲۲٫ امارات قانونی اماراتی است که قانون آن را دلیل بر امری قرار داده مثل امارات مذکوره در این قانون از قبیل مواد ۳۵ و ۱۰۹ و ۱۱۰۰ و ۱۱۵۸ و ۱۱۵۹ و غیر آنها و سایر امارات مصرحه در قوانین دیگر.

[۱۸]. ماده ۱۱۵۸- طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است مشروط بر اینکه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد.

[۱۹]. کارشناسی یکی از ادله اثبات دعوی محسوب شده و امروزه کمتر پروندهای را میتوان یافت که در آن، کارشناسی مورد استناد و استفاده قرار نگرفته باشد. دلیل این مطلب، وجود مسائل فنی و تخصّص در بیشتر پروندههای دادگستری است که رجوع به کارشناس و جلب نظر آن را ضروری میســازد، به گونهای که در کمتر پروندهای قاضی میتواند بدون کمک گرفتن از کارشناس به حقیقت موضوع پی برده و رأی پرونده را صادر نماید. از طرفی به علت فنی بودن موضوعاتی که به کارشناسی ارجاع میشود و بهخاطر عدم آگاهی و آشنا نبودن قاضی نسبت به آن موضوعات، در عمل، قاضی راهی غیر از اعتماد بر نظر کارشناس ندارد و سرانجام حکم خود را بر نظر کارشناس مبتنی میسازد تا جایی که گاهی اینگونه تلقی میشود که نظر کارشناس، تعیینکننده حکم پرونده و سرنوشت آن است. در واقع کارشناس، موضوعشناسی و دادرس، حکمیابی میکند و حکم واقعه را با حصول شرایط دیگر بر موضوع حمل میکند. در قوانین موضوعه چه قدیمالتصویب و چه جدیدالتصویب موضوع رجوع به خبرگان و کارشناسان و اعتبار گزارش آنان و شرایط و صلاحیت علمی و اخلاقی آنها مورد توجه قرار گرفته است ولیکن قانونگذار مبنای واحدی را در شرایط و ضوابط لازمه به جهت اعتبار نهادن به نظریات خبرگان و کارشناسان انتخاب ننموده، بلکه بهطور پراکنده شرایط و ضوابط خاصی را در آنـها لازم دانستــه است. بهخاطر همین اهمیت و نقش اساسی است که توجه به قواعد مربوط به کارشناسی برای اجرای صحیح آنها لازم و ضروری است. بر این اساس در ارجاع به کارشناس و انتخاب آن و ترتیب اثر دادن به نظر کارشناس، لازم است شرایط قانونی رعایت شود. بنابراین با توجه به این قوانین، کارشناس مکلف است اصول کارشناسی و شرایط اعتبار نظریه کارشناس را رعایت نماید و الاّ نظریه ابرازی، مخدوش بوده و قابلیت استناد ندارد.

[۲۰]. تَعارُضِ اَدِلّه، اصطلاحی است در اصول فقه برای رابطه میان دو یا چند دلیل، که در عین دارا بودن شرایط حجیت، در مدلول تنافی دارند. و این، خود زمینه مبحثی در علم اصول فقه نیز میباشد که در آن به بررسی شیوه‌های گزینش مستند حکم شرعی از میان ادله تعارض می‌پردازند. در شرایط تعارض، از آنجا که امکان صدور هم‌زمان احکام متنافی از سوی شارع ممتنع است استنباط حکم، تابع ضوابطی است که ناظر به گزینش دلیل مرجح باشد. مبحث تعارض ادلّه به سبب تأثیر و اهمیّت آن در استنباط احکام فقهی از مهمترین مباحث اصول فقه است و در منابع اصولی همواره فصلی به آن اختصاص داده شده است.

[۲۱]. ماده ۱۱۶۲٫ درمورد مواد قبل، دعوی نفی ولد باید در مدتی که عادتاً پس از تاریخ اطلاع یافتن شوهر از تولد طفل برای امکان اقامه دعوی کافی میباشد اقامه گردد و در هر حال دعوی مزبور پس از انقضاء دو ماه از تاریخ اطلاع یافتن شوهر از تولد طفل مسموع نخواهد بود.

[۲۲]. نفی ولد به این معناست که شوهر، کودکی را که به ظاهر از آن اوست انکار میکند و اثر اماره فراش را با ادای سوگند از بین میبرد. در دعوی نفی ولد، دو مدعیٌعلیه اصلی وجود دارد؛ فرزندی که ادعای طرد او از خانواده میشود و مادر کودکی که نفی میشود. لزوم طرح دعوی به طرفیت فرزند، واضح است، زیرا هدف این است که او وضع مدنی خویش را از دست بدهد. پس ناچار باید به او امکان داد که از حق خویش دفاع کند. طبق قانون مدنی حداکثر مدت طرح چنین دعوایی دو ماه از تاریخ تولد طفل پیشبینی شده است و پس از آن دعوی مزبور مشمول مرور زمان شده و قابل طرح نیست. ماده ۱۱۶۲ قانون مدنی مقرر میدارد: دعوی نفی ولد باید در مدتی که عادتاً پس از تاریخ اطلاع یافتن شوهر از تولد طفل برای امکان اقامه دعوی کافی باشد اقامه گردد و در هر حال، دعوی مزبور پس از انقضاء دو ماه از تاریخ اطلاع یافتن شوهر از تولد طفل مسموع نخواهد بود.

[۲۳]. ماده ۲۶۵. درصورتیکه نظر کارشناس با اوضاع و احوال محقق و معلوم مورد کارشناسی مطابقت نداشته باشد، دادگاه به آن ترتیب اثر نخواهد داد.

[۲۴]. ماده ۱۶۶- در صورتی‌که نظر کارشناس با اوضاع و احوال محقق و معلوم مورد کارشناسی مطابقت نداشته باشد، بازپرس نظر کارشناس را به نحو مستدل رد می‌کند و موضوع را به کارشناس دیگر ارجاع می‌دهد.

[۲۵]. ماده ۷۰: سندی که مطابق قوانین به ثبت رسیده رسمی است و تمام محتویات و امضاهای مندرجه در آن معتبر خواهد بود مگر اینکه مجعولیت آن سند ثابت شود. انکار مندرجات اسناد رسمی راجعبه أخذ تمام یا قسمتی از وجه یا مال و یا تعهد به تأدیه وجه یا تسلیم مال مسموع نیست. مأمورین قضایی یا اداری که از راه حقوقــی یا جــزایــی انکار فــوق را مورد رسیدگی قرار داده و یا به نحوی از انحاء، مندرجات سند رسمی را درخصوص رسید وجه یا مال یا تعهد به تأدیه وجه یا تسلیم مال معتبر ندانند به شش ماه تا یک سال انفصال موقت محکوم خواهند شد (اصلاحی مصوب ۱۳۱۲). تبصره: هر‌گاه کسیکه بهموجب سند رسمی اقرار به أخذ وجه یا مالی کرده یا تأدیه وجه یا تسلیم مالی را تعهد نموده، مدعی شود که اقرار یا تعهد او در مقابل سند رسمی یا عادی یا حواله یا برات یا چک یا، فته‌طلبی بوده است که طرف معامله به او داده و آن تعهد انجام نشده و یا حواله یا برات یا چک یا فتهطلب پرداخت نگردیده است این دعوا قابل رسیدگی خواهد بود. ماده ۷۱: اسناد ثبتشده در قسمت راجعبه معاملات و تعهدات مندرجه در آن‌ها نسبت به طرفین و یا طرفی که تعهد کرده و کلیه اشخاصی که قائم‌مقام قانونی آنان محسوب می‌شوند رسمیت و اعتبار خواهند داشت. ماده ۷۲: کلیه معاملات راجعه به اموال غیرمنقوله که بر طبق مقررات راجعه به ثبت املاک ثبت شده است نسبت به طرفین معامله و قائم‌مقام قانونی آن‌ها و اشخاص ثالث دارای اعتبار کامل و رسمیت خواهد بود. ماده ۷۳: قضات و مأمورین دیگر دولتی که از اعتبار دادن به اسناد ثبت‌شده استنکاف نمایند در محکمه انتظامی یا اداری تعقیب می‌شوند و درصورتیکه این تقصیر قضات یا مأمورین بدون جهت قانونی باشد و به همین جهت، ضرر مسلم نسبت به صاحبان اسناد رسمی متوجه شود محکمه انتظامی یا اداری علاوه بر مجازات اداری، آن‌ها را به جبران خسارات وارده نیز محکوم خواهد نمود. ماده ۷۴: سوادی که مطابقت آن با ثبت دفتر تصدیق شده است به منزله اصل سند خواهد بود مگر در صورت اثبات عدم مطابقت سواد با ثبت دفتر.

[۲۶]. حکم تأسیسی و حکم امضایی نوعی دسته‌بندی احکام شرعی در فقه اسلامی است. براساس این تقسیم‌بندی، سنت‌ها و مقرراتی که پیش از اسلام وجود داشته و شارع اسلام نیز آن‌ها را پذیرفته «احکام امضایی»، و احکامی که پیش از اسلام وجود نداشته و شارع برای نخستین بار آن‌ها را وضع کرده «حکم تأسیسی» نامیده می‌شوند. اهمیت تمایز احکام تأسیسی و امضایی در این است که شرایط و مفاد حکم تأسیسی را تقریباً تنها از دلایل شرعی می‌توان بهدست آورد، اما اگر حکمی، امضایی باشد می‌توان با مطالعه اعتقادات مردم، عرف و نحوه اجرای آن در زمان امضا به نتایجی رسید لذا انعطاف‌پذیری و اجتهادپذیری بیشتری دارند.

[۲۷] . ماده ۱۹۹: در کلیه امور حقوقی دادگاه علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد طرفین دعوا، هرگونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم باشد انجام خواهد داد.