وکیل حجت اله کریمیان

وکیل پایه یک دادگستری (اصفهان)
وکالت تخصصی در دعاوی کیفری

موبایل: 09132100173

جایگاه گواهی پزشکی قانونی در ادلّه اثبات کیفری (جرم مصرف مسکر)

برگرفته از نشست های حقوقی سایت قوه قضاییه: IJRI.EADL.IR

جایگاه گواهی پزشکی قانونی در ادلّه اثبات کیفری (جرم مصرف مسکر)

مقدمه

«سُکر» به معنی مستی و حالتی است که میان انسان و عقل او قرار میگیرد یا عارض میشود. «سُکر» اسمی است برای هر چیزی که سُکر آورَد یا مستکننده باشد. بعضی از اندیشمندان اسلامی، مُسکر را چیزی میدانند که موجب اِخلال در نظم کلام و افشاء راز میگردد و به عبارتی، چیزی است که موجب اختلال در ادراک و عقل میشود و در بیشترکسانی که شرب خمر می‌کنند، با حسِ شادی و تواناییِ کاذب همراه است.

«راغب» در «مفردات» خود میگوید: «نامیدن خمر به نوشیدنی که سکرآور باشد، برای این است که در مرکز و جایگاه خِرد انسان پنهان میشود و آن را اِشغال و تباه میسازد» برای همین، به حرام بودن، محکوم است و بر اجتناب و دوری از آن تأکید میشود. در ادیان الهی، بخصوص دین اسلام، خمر و شرب آن حرام است. زیرا خداوند چیزی را که زایلکنندۀ عقل است، حلال نمیداند.

قانون مجازات اسلامی در مواد مختلفی دربارۀ مستی بحث کرده است. اما مستی در قانون مجازات اسلامی تعریف نشده است و فقط «مصرف مسکر» جرم دانسته شده است. بنابراین قانونگذار، مستی را جرم‌انگاری نکرده، بلکه مصرف مسکر را جرم‌انگاری نموده است، به طوری که حتی اگر فردی مادۀ مسکر را بخورد، ولی مست نشود، حتی اگر یک قطره هم باشد، باز به مجازات حدّ اسلامی محکوم می‌شود. بنابراین آنچه برای شارع مقدس اسلامی مهم بوده است، مصرف مادۀ سکرآور است، نه حالت بعد از آن. به همین منظور بر اساس مادۀ ۲۶۴ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، مصرف مسکر از قبیل خوردن، تزریق و تدخین آن، کم باشد یا زیاد، جامد باش یا مایع، مست کند یا نکند ، خالص باشد یا مخلوط ، به گونهای که آنرا از مسکر بودن خارج نکند، موجب حدّ است و در تبصرۀ آن نیز چنین آمده است:

خورد فقاع (آبجو مسکر) موجب حدّ است، هرچند مستی نیاورَد. نوع و میزان حدِ مصرف مسکر بر طبق نظر مشهور بلکه اشهر فقها، ۸۰ تازیانه است. این امر در مادۀ ۲۶۵ و ۲۶۶ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، مورد توجه مقنن قرار گرفته است.

مصرف مسکر از جرایم حدّی و از نوع حقاللهی است که روایات مختلف و سیرۀ ائمه علیهمالسلام، همگی دالّ بر این است که در جرایم حقاللهی باید به تعبیری، سیاست بزهپوشی را اتخاذ نمود و به همین دلیل در قانون آیین دادرسی کیفری نیز، در مورد تحقیقاتِ مقدماتی از این جرایم، مقررات خاصی پیشبینی شده است. اثبات جرایم حدّی به طور کلّی، مشمول قواعد سختگیرانهای است و ادلۀ اثبات آنها آنقدر دشوار است که برخی اثبات آنها را تعبیر به محال کردهاند.

در رویۀ قضایی برخی دادگاهها به استناد نظریۀ پزشکی قانونی، مبنی بر وجود الکل در خون فرد متهم، حکم به حدّ مصرف مسکر می‌دهند و این گواهی را «مستند علم قاضی» برای صدور حکم به مصرف مسکر میدانندـ در مقابل برخی از محاکم به استناد اینکه در گواهیِ پزشکی قانونی احتمال خطا و اشتباه وجود دارد و همچنین به دلیل وجود شبهه و جریان قاعدۀ درء از صدور حکم به حدمصرف مسکر خودداری می‌کنند.

آموزههای اسلامی ـ به رغم تأکید فراوان بر قبح ذاتی این اَعمال و اثبات مسئولیت اخلاقی برای مرتکبان آن ـ بر پوشاندنِ این جرایم و جلوگیری از اثبات آنها اصرار میورزند. در مجازات نیز تأکید اصلی بر اصلاح مرتکبان و نادمشدن آنهاست؛ با اینحال، اهدافی همچون بازدارندگی عمومی و خصوصی، اجرای عدالت و حتی ارضای خاطر بزه‌دیدگان نیز از نظر دور نمانده است.

با توجه به اینکه این موضوع مورد اختلاف است و آرای دادگاهها نیز در این‌باره متعارض میباشد، پژوهشکده استخراج آراء و مطالعات رویه قضایی تصمیم گرفت تا این موضوع را در جلسهای با حضور استادان و قضات، نقد و بررسی نماید از این رو، دو جلسه برای این منظور تشکیل گردید. جلسه اول در مرکز آموزش قضات تهران و با حضور استاد دکتر «رحیم نوبهار» (استاد دانشگاه و پژوهشگر حوزَوی) و همچنین دکتر «مهدی آقائی» (دادبازپرسدادسرای ارشاد تهران) تشکیل گردید و موضوع مورد بحث هم از نظر مبنا و تئوری و هم از لحاظ رویۀ عملی دادگاهها تحلیل و بررسی شد. جلسه بعدی در مرکز دادگاه‌های تجدیدنظر استان تهران وبا حضور قضات این دادگاه‌ها برگزار شد که در بخش دوم همین مجموعه آورده خواهد شد. در ادامه، برخی از آرای متفاوتی که در این زمینه صادر شده، ذکر میشود تا اختلاف رویۀ قضایی در اینباره، کاملاً مشهود باشد…

گزارش تمام متن

فهرست مطالب

بخش اول: علم قاضی و نقش اثباتی گواهی پزشکی قانونـی در اثـبات جـرم مصرف مسکر

مقدمه

وجود الکل در خون، به عنوان امارۀ شرب خمر

رأی دادگاه بدوی

رأی دادگاه تجدیدنظر

کفایت گواهی پزشکی قانونی برای اثبات شرب خمر

رأی دادگاه بدوی

رأی دادگاه تجدیدنظر

جواز عمل به علم قاضی برای اثبات حدّ شرب خمر

رأی دادگاه بدوی

رأی دادگاه تجدیدنظر

عدم اعتبار نظریۀ پزشکی قانونی در اثبات حدۀ شرب خمر

رأی دادگاه بدوی

رأی دادگاه تجدیدنظر

«متن نشست»

منابع مرتبط با مباحث مطرح‌شده در جلسه

بخش دوم: ارزش اثباتی گواهی پزشکی قانونی برای اثبات مصرف مُسکر

مقدمه

الف) آرایی که موافق پذیرش گواهی پزشکی قانونی مبنی بر وجود الکل در خون فرد، برای صدور حکم به حد مصرف مسکر هستند

وجود الکل در خون به عنوان اماره شرب خمر
کفایت گواهی پزشکی قانونی برای اثبات شرب خمر
جواز عمل به علم قاضی برای اثبات حد شرب خمر

ب) نمونه رأیِ مخالف، در خصوص پذیرش گواهی پزشکی قانونی به عنوان مستند علم قاضی برای صدور حکم به حد شرب مسکر

عدم اعتبار نظریه پزشکی قانونی در اثبات حد شرب خمر.

فهرست منابع و مآخذ

بخش اول: علم قاضی و نقش اثباتی گواهی پزشکی قانونـی در اثـبات جـرم مصرف مسکر

مقدمه

«سُکر» به معنی مستی و حالتی است که میان انسان و عقل او قرار میگیرد یا عارض میشود. «سُکر» اسمی است برای هر چیزی که سُکر آورَد یا مستکننده باشد. بعضی از اندیشمندان اسلامی، مُسکر را چیزی میدانند که موجب اِخلال در نظم کلام و افشاء راز میگردد و به عبارتی، چیزی است که موجب اختلال در ادراک و عقل میشود و در بیشترکسانی که شرب خمر می‌کنند، با حسِ شادی و تواناییِ کاذب همراه است.

«راغب» در «مفردات» خود میگوید: «نامیدن خمر به نوشیدنی که سکرآور باشد، برای این است که در مرکز و جایگاه خِرد انسان پنهان میشود و آن را اِشغال و تباه میسازد»[۱] برای همین، به حرام بودن، محکوم است و بر اجتناب و دوری از آن تأکید میشود. در ادیان الهی، بخصوص دین اسلام، خمر و شرب آن حرام است. زیرا خداوند چیزی را که زایلکنندۀ عقل است، حلال نمیداند.

قانون مجازات اسلامی در مواد مختلفی دربارۀ مستی بحث کرده است. اما مستی در قانون مجازات اسلامی تعریف نشده است و فقط «مصرف مسکر» جرم دانسته شده است. بنابراین قانونگذار، مستی را جرم‌انگاری نکرده، بلکه مصرف مسکر را جرم‌انگاری نموده است، به طوری که حتی اگر فردی مادۀ مسکر را بخورد، ولی مست نشود، حتی اگر یک قطره هم باشد، باز به مجازات حدّ اسلامی محکوم می‌شود. بنابراین آنچه برای شارع مقدس اسلامی مهم بوده است، مصرف مادۀ سکرآور است، نه حالت بعد از آن[۲]. به همین منظور بر اساس مادۀ ۲۶۴ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، مصرف مسکر از قبیل خوردن، تزریق و تدخین آن، کم باشد یا زیاد، جامد باش یا مایع، مست کند یا نکند ، خالص باشد یا مخلوط ، به گونهای که آنرا از مسکر بودن خارج نکند، موجب حدّ است و در تبصرۀ آن نیز چنین آمده است:

خورد فقاع (آبجو مسکر) موجب حدّ است، هرچند مستی نیاورَد. نوع و میزان حدِ مصرف مسکر بر طبق نظر مشهور بلکه اشهر فقها، ۸۰ تازیانه است. این امر در مادۀ ۲۶۵ و ۲۶۶ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، مورد توجه مقنن قرار گرفته است[۳].

مصرف مسکر از جرایم حدّی و از نوع حقاللهی است که روایات مختلف و سیرۀ ائمه علیهمالسلام، همگی دالّ بر این است که در جرایم حقاللهی باید به تعبیری، سیاست بزهپوشی را اتخاذ نمود و به همین دلیل در قانون آیین دادرسی کیفری نیز، در مورد تحقیقاتِ مقدماتی از این جرایم، مقررات خاصی پیشبینی شده است[۴]. اثبات جرایم حدّی به طور کلّی، مشمول قواعد سختگیرانهای است و ادلۀ اثبات آنها آنقدر دشوار است که برخی اثبات آنها را تعبیر به محال کردهاند.

در رویۀ قضایی برخی دادگاهها به استناد نظریۀ پزشکی قانونی، مبنی بر وجود الکل در خون فرد متهم، حکم به حدّ مصرف مسکر می‌دهند و این گواهی را «مستند علم قاضی» برای صدور حکم به مصرف مسکر میدانندـ در مقابل برخی از محاکم به استناد اینکه در گواهیِ پزشکی قانونی احتمال خطا و اشتباه وجود دارد و همچنین به دلیل وجود شبهه و جریان قاعدۀ درء از صدور حکم به حدمصرف مسکر خودداری می‌کنند.

آموزههای اسلامی ـ به رغم تأکید فراوان بر قبح ذاتی این اَعمال و اثبات مسئولیت اخلاقی برای مرتکبان آن ـ بر پوشاندنِ این جرایم و جلوگیری از اثبات آنها اصرار میورزند.[۵] در مجازات نیز تأکید اصلی بر اصلاح مرتکبان و نادمشدن آنهاست؛ با اینحال، اهدافی همچون بازدارندگی عمومی و خصوصی، اجرای عدالت و حتی ارضای خاطر بزه‌دیدگان نیز از نظر دور نمانده است.

با توجه به اینکه این موضوع مورد اختلاف است و آرای دادگاهها نیز در این‌باره متعارض میباشد، پژوهشکده استخراج آراء و مطالعات رویه قضایی تصمیم گرفت تا این موضوع را در جلسهای با حضور استادان و قضات، نقد و بررسی نماید از این رو، دو جلسه برای این منظور تشکیل گردید. جلسه اول در مرکز آموزش قضات تهران و با حضور استاد دکتر «رحیم نوبهار» (استاد دانشگاه و پژوهشگر حوزَوی) و همچنین دکتر «مهدی آقائی» (دادبازپرسدادسرای ارشاد تهران) تشکیل گردید و موضوع مورد بحث هم از نظر مبنا و تئوری و هم از لحاظ رویۀ عملی دادگاهها تحلیل و بررسی شد.[۶] جلسه بعدی در مرکز دادگاه‌های تجدیدنظر استان تهران وبا حضور قضات این دادگاه‌ها برگزار شد که در بخش دوم همین مجموعه آورده خواهد شد. در ادامه، برخی از آرای متفاوتی که در این زمینه صادر شده، ذکر میشود تا اختلاف رویۀ قضایی در اینباره، کاملاً مشهود باشد.

الف ـ آرایی که موافق پذیرش گواهی پزشکی قانونی، مبنی بر وجود الکل در خون فرد، برای صدور حکم به حد مصرف مسکر هستند:

وجود الکل در خون، به عنوان امارۀ شرب خمر

نظریۀ آزمایشگاه، دالّ بر وجود الکل در خون متهم، میتواند امارۀ قضایی، مبنی بر شرب خمر توسط متهم باشد که البته به تنهایی مثبِت حدّ نیست، بلکه به همراه دلایل دیگر میتواند مثبت حدِّ شرب خمر باشد.

رأی دادگاه بدوی

حسب محتویات پرونده، آقایان (ع.م.) فرزند (ق.) و (و.م.) فرزند (ق.) متهم هستند به: اولی، اخلال در نظم عمومی و دومی، شرب خمر به شرح مضبوط در آن. نظر به مجموع اوراق و محتویات پرونده، اظهارات متهمان در مرحلۀ تحقیقات مقدماتی و قرار مجرمیت و کیفرخواست شمارۀ۹۰۰۵۹۲ و استماع اظهارات نمایندۀ دادستان، و نیز استماع دفاعیات متهم ردیف اول و اقرار صریح متهم ردیف دوم، و نیز، نظر به سایر دلایل و قرائن و امارات موجود، از جمله نظریۀ آزمایشگاه، دالّ بر وجود الکل در خون متهم ردیف دوم، دادگاه نسبت به متهم ردیف اول به لحاظ فقد ادلۀ اثباتی کافی، انتساب بِزه را محرز ندانسته، مستنداً به اصل۳۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و مادۀ ۱۷۷ قانون آیین دادرسی کیفری، رأی بر برائت مشارٌالیه از بِزهِ انتسابی صادر و اعلام و در خصوص متهم ردیف دوم، دادگاه انتساب بزه را محرز دانسته، مستنداً به مواد ۱۶۵، ۱۶۶، ۱۶۸، ۱۶۹، ۱۷۴و ۱۷۶ از قانون مجازات اسلامی، نامبرده را به تحمل هشتاد ضربه تازیانه، از باب حدود محکوم مینماید. رأی صادره حضوری محسوب و ظرف مهلت بیستروز پس از ابلاغ، قابل تجدیدنظرخواهی در محاکم محترم تجدیدنظراستان تهران میباشد.

رئیس شعبۀ ۱۰۵۱دادگاه عمومی جزایی تهران: دادمهر

رأی دادگاه تجدیدنظر

در خصوص تجدیدنظرخواهی آقای (و.م.) نسبت به دادنامۀ شمارۀ۰۰۱۱۴ مورخ ۴/۲/۹۱ صادره از شعبۀ محترم ۱۰۵۱ دادگاه عمومی تهران که ضمن آن مشارٌالیه، به لحاظ شرب خمر محکوم به تحمل هشتاد تازیۀ حد شرب مسکر گردیده است، با عنایت به محتویات پرونده و ملاحظۀ لایحۀ تجدیدنظرخواهی، نظر به اینکه در مجموع، ایراد و اعتراض موجّه و مؤثری از ناحیۀ تجدیدنظرخواه به عمل نیامده که گسیختن و نقض دادنامۀ معترضٌعنه را ایجاب نماید و دادنامۀ اصداری نیز فاقد ایراد و اِشکال مؤثر قانونی است، به استناد بند الف مادۀ ۲۵۷ قانون آیین دادرسی کیفری و مقررات مادۀ ۲۲ اصلاحی قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب، ضمن ردّ تجدیدنظرخواهی، دادنامۀ تجدیدنظر خواسته را با عطف توجه به مراتب فوقالاشعار تأیید مینماید. رأی صادره، قطعی است.

رئیس شعبۀ ۲۲ دادگاه تجدیدنظراستان تهران: شهرابی فراهانی

مستشاردادگاه: نوری نجفی

کفایت گواهی پزشکی قانونی برای اثبات شرب خمر

اگر متهم برای آزمایش الکل به پزشکی قانونی فرستاده شود و گواهی پزشکی قانونی، متعاقب اخذ تست الکل، بیانگر وجود مقادیر بسیار زیادی الکل در بدن متهم باشد، این امر میتواند موجد علم قاضی و اثباتکنندۀ حد شرب خمر باشد.

رأی دادگاه بدوی

در خصوص اتهام (س.ب.) مبنیبر شرب خمر، با عنایت به جمیع محتویات پرونده، گزارش واصله و مفاد کیفرخواست صادره از سوی دادسرای ناحیۀ ۲۱ تهران و توجه به دفاعیات بلاوجه نامبرده در دادگاه که به جهت فرار از مجازات مطرح گردیده است و همچنین توجه به دلایل، قرائن و اَمارات متقَن و موجدِ حصول علم و یقین بر بزهکاری وی در حد استقرار حدّ شرعی، خصوصاً گواهی پزشکی قانونی متعاقب اخذ تست الکل و وجود مقادیر بسیار زیادی الکل در بدن وی ناشی از شرب خمر به تشخیص پزشکی قانونی و رانندگی با وسیلۀ نقلیه موتوری در حال بسیار نامتعادل به دلالت گزارش ضابطین قضایی، بزهکاریاش محرز است، فلذا به استناد مواد ۱۰۵، ۱۶۵، ۱۶۶و ۱۷۴ از قانون مجازات اسلامی، حکم محکومیت وی به تحمل هشتاد تازیانه حدّ شرعی صادر و اعلام میگردد رأی صادره حضوری و ظرف بیست‌روز پس از ابلاغ، قابل تجدیدنظر در محاکم تجدیدنظر استان تهران میباشد.

رئیس شعبۀ ۱۰۸۸ دادگاه عمومی جزایی تهران: صحرائیان

رأی دادگاه تجدیدنظر

در مورد تجدیدنظرخواهی (س.ب.) نسبت به دادنامۀ شمارۀ۵۲۷ ـ ۸/۵/۹۱ صادره از شعبۀ ۱۰۸۸ دادگاه عمومی جزایی تهران که به موجب آن، حکم بر محکومیت تجدیدنظرخواه به هشتاد ضربه شلاق به اتهام شرب خمر صادر گردیده است، با توجه به انکار متهم و اظهارات وی که وقوع یا عدم وقوع بزه را مواجه با تردید ساخته است، نظر به عدم کفایت ادلّه و با عنایت به اصل برائت، مستنداً به بند ۴ شق ب مادۀ۲۵۷ قانون آیین دادرسی کیفری، حکم بر نقض رأی بدوی و برائت متهم صادر مینماید. رأی صادره قطعی است.

مستشاران شعبۀ ۲۷ دادگاه تجدیدنظر استان تهران: استیری ـ عظیمی

جواز عمل به علم قاضی برای اثبات حدّ شرب خمر

قاضی میتواند با توجه به نتیجۀ آزمایش سنجش الکل در خون فرد متهم و نحوۀ دستگیری او و سایر قرائن موجود در پرونده، به علم رسیده و طبق مادۀ ۱۰۵ قانون مجازات اسلامی، فرد را محکوم به حد شرب خمر کند.

رأی دادگاه بدوی

در خصوص اتهام آقای (ع.ش.) فرزند (ج.)۳۹ ساله، شغل آزاد، به لحاظ صدور قرار قبولی کفالت، دایر به شرب خمر، بِدین توضیح که طبق گزارش مورخ ۱/۴/۹۱ ضابطان قضایی، در پیِ اعلام گزارش احدی از شهروندان که بیان داشته دقایقی پیش، جهت حمل بار با ماشین کامیون خود به خیابان آمده، شخصی به وی حمله کرده و با قفل فرمان چندین مرتبه به کامیون وی زده و قصد پیادهکردن او را داشته و او با پلیس ۱۱۰ تماس گرفته و شخص مورد نظر در محل حضور داشته که او را فَراخواندهاند که خود را (ع.ع.) معرفی کرده و بوی تند مشروب از دهانش به مشام میرسیده که وی را دستگیر و به یگان مربوطه هدایت نمودهاند. شاکی موصوف، در کلانتری رضایت خود را اعلام داشته و متهم در نزد ضابطان بیان نموده که بر سر رانندگی با فرد مذکور بحثشان شده و درگیری فیزیکی نداشتهاند و خوردن مشروب الکلی را قبول نکرده است. در گواهی پزشکی قانونی جنوب اشاره به ۸۲ میلیگرم الکل اتیلیک شده که در خون وی یافت گردیده است و در ذیل نام قید گردیده که متهم در حالت مستی از دادن عکس امتناع ورزیده و در دادسرا بیان داشته که لیدوکآیین مصرف کرده است و در دادگاه نیز شدیداً منکر بزه گردیده و دفاعیات خود را که عیناً در دادسرا بیان نموده، تکرار کرده است. با توجه به اینکه در سوابق متهم اشاره به شرب خمر و نگهداری و حمل مشروب الکلی شده، که در اجرای احکام مختومه گردیده است، به شرح صورتجلسه مورخ ۱۶/۵/۹۱ متهم در دادگاه بیان داشته که در مورد شرب خمر تبرئه و در خصوص و نگهداری مشروب الکلی به ده ضربه شلاق، ۲۵۰ هزار تومان جریمه و نیز یکصد هزار تومان جریمه دیگر محکوم گردیده و حکم اجرا شده است؛ علیایحال، دادگاه با عنایت به جمیع اوراق و محتویات پرونده و ملاحظه سوابق اعلامی در خصوص وی که یک مورد حمل مشروب داشته و محکوم گردیده است و حکم نیز اجرا شده، گواهی پزشکی قانونی و سایر قرائن و اَمارات موجود در پرونده، به نظر دادگاه نامبرده با علم و اطلاع به اینکه نتیجۀ اقرار، منجر به صدور حکم محکومیت وی خواهد گردید، از اقرار به خوردن مشروب الکلی امتناع میورزد، فلذا دادگاه ارتکاب بِزه را از سوی متهمِ موصوف، محرز تشخیص و به استناد مادۀ ۱۰۵ قانون مجازات اسلامی که مقرّر میدارد «حاکم شرع میتواند در حقالله و حقالناس به علم خود عمل کند و حد الهی را جاری نماید …» و مادۀ۱۷۴ همان قانون، حکم به محکومیت وی به تحمل هشتاد ضربه شلاق بهعنوان حد شرعی صادر و اعلام می‌نماید. این رأی حضوری محسوب و ظرف بیستروز از ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی در محاکم تجدیدنظر استان تهران است.

دادرس شعبۀ ۱۰۸۴ دادگاه جزائی عمومی تهران: توحیدلو

رأی دادگاه تجدیدنظر

در خصوص تجدیدنظرخواهی آقای (ن.الف.) نسبت به دادنامۀ شمارۀ۵۷۰/۹۱ شعبۀ ۱۰۸۴ دادگاه عمومی جزایی در محکومیت وی به حدّ شرب خمر، با عنایت به مجموع محتویات پرونده و توضیحات و مدافعات طرفین در طول جریان دادرسی و لایحۀ تجدیدنظرخواهی تجدیدنظرخواه و و نحوۀ دستگیری وی و با توجه به سوابق وی و استناد دادگاه به مادۀ ۱۰۵ قانون مجازات اسلامی (علم قاضی) و مستندات دادنامۀ بدوی و اینکه از سوی تجدیدنظرخواه ایراد و اعتراض مؤثری که موجبات نقض دادنامۀ تجدیدنظر خواسته را فراهم آورَد، به عمل نیامده و دادنامۀ معترضٌعنه صحیحاً و مطابق مقررات، اصدار یافته و مستنداً به بند الف مادۀ ۲۵۷ قانون آیین دادرسی کیفری، ضمن تأیید حکم به ردّ اعتراض تجدیدنظرخواه صادر می‌گردد. رأی صادره، قطعی است.

رئیس شعبۀ ۳۹ دادگاه تجدیدنظر استان تهران :رضایی

مستشار دادگاه: شفیعی خورشیدی

ب ـ نمونۀرأیِ مخالف، در خصوص پذیرش گواهی پزشکی قانونی، به عنوان مستند علم قاضی برای صدور حکم به حدّ مصرف مسکر:

عدم اعتبار نظریۀ پزشکی قانونی در اثبات حدۀ شرب خمر

صِرف نظریۀ پزشکی قانونی به لحاظ احتمال خطا در اخذ و یا اعلام نتیجۀ آزمایش، دلیل شرعی و قانونی برای اثبات جرم شرب خمر که از جرایم حدّی است، محسوب نمیشود.

رأی دادگاه بدوی

در خصوص اتهام آقای (ه.الف.) فرزند (م.) ۲۳ ساله، دایر به نگهداری و حمل مشروبات الکلی، موضوع کیفرخواست شمارۀ ۳۰۰۰۴۹۳ مورخ ۱۶/۳/۱۳۹۱ صادره از دادسرای ناحیۀ ۲۱ تهران، با توجه به محتویات پرونده، گزارش مأمورین نیروی انتظامی، کشف یازده عدد کیسۀ مشروب ساندیسی و سهبطری مشروب الکلی پلمپنشده از متهم به شرح صورتجلسه کشف منضم در پرونده اظهارات و اقرار صریح وی، بزه انتسابی به نامبرده محرز و مسلم است. لذا دادگاه به استناد مادۀ ۷۰۲ قانون مجازات اسلامی (اصلاحی ۲۲/۸/۸۷) و با رعایت مادۀ ۲۲ همان قانون، به لحاظ فقد سابقه و جوانیِ وی، نامبرده را به پرداخت دهمیلیون ریال جزای نقدی بَدل از حبس و شلاق، و نیز به‌پرداخت هفتمیلیون ریال بابت ارزش عرفی مشروب مکشوفه به میزان کمتر از پنج برابر ارزش عرفی آن در حق دولت محکوم مینماید. در خصوص اتهام آقای (م.الف.) فرزند (ع.) ۲۴ ساله، دایر به شرب خمر (شرب مسکر) با توجه به انکار شدید نسبت به اتهام وارده و نظر به اینکه صِرف نظریۀ پزشکی قانونی به لحاظ احتمال خطا در أخذ و یا اعلام نتیجۀ آزمایش دلیل شرعی و قانونی محسوب نمیشود و دلیل دیگری نیز جهت اثبات آن وجود ندارد، لذا دادگاه با تمسک به حاکمیت اصالهالبرائه و اصل ۳۷ قانون اساسی، حکم برائت نامبرده را صادر مینماید. حکم صادره، حضوری و ظرف مدت بیستروز پس از ابلاغ، قابل تجدیدنظرخواهی در مرجع تجدیدنظر استان میباشد.

دادرس شعبۀ ۱۰۹۰ دادگاه عمومی جزایی تهران: معدنی پور

رأی دادگاه تجدیدنظر

در خصوص تجدیدنظرخواهی (ه.الف.) نسبت به دادنامۀ شمارۀ ۴۳۴ ـ ۲۴/۴/۹۱ صادره از شعبۀ۱۰۹۰ دادگاه عمومی تهران که بهموجب آن، حکم بر محکومیت تجدیدنظرخواه به یک فقره ده میلیون جزای نقدی و یک فقره هفت میلیون ریال جزای نقدی به اتهام نگهداری و حمل مشروبات الکلی صادر گردیده است، نظر به اینکه در این مرحله از رسیدگی از ناحیۀ تجدیدنظرخواه ایراد و اعتراض موجّهی که موجبات نقض دادنامۀ تجدیدنظرخواسته را فراهم نماید، ارائه و عنوان نگردیده است و تجدیدنظرخواهی با هیچیک از شقوق مندرج در مادۀ ۲۴۰ قانون آیین دادرسی در امور کیفری منطبق نمیباشد، دادگاه ضمن ردّ تجدیدنظرخواهیِ بهعملآمده در اجرای بند الف از مادۀ ۲۵۷ قانون مذکور، دادنامۀ موصوف را تأیید و استوار مینماید. این رأی قطعی است.

مستشاران شعبۀ ۲۷ دادگاه تجدیدنظر استان تهران: استیری عظیمی

سؤالات و چالشهایِ عمدهای که دربارۀ این موضوع، در جلسه مورد بررسی ـ و تحلیل قرار گرفتهاند، عبارتند از:

۱ـ آیا در جرایم حدّی، به خصوص موارد حقاللهی، مثل شرب خمر، که بنا بر روایات و سیرۀ معصومین علیهمالسلام، بنا، بر مسامحه و به تعبیری، بِزهپوشی بوده است، میتوان به استناد نظریۀ پزشکی قانونی که علیرغم دقت فراوان، احتمال خطا در آن می‌رود، حکم به حدّ داد؟

۲ـ آیا نظریۀ پزشکی قانونی میتواند مستند علم قاضی برای صدور حکم به حدّ شرب خمر باشد؟

۳ـ نظریۀ پزشکی قانونی از اَمارات قضایی است یا قانونی؟ و نقش اثباتیِ آن در جرایم حدّی، ازجمله شرب خمر چقدر است؟

۴ـ آیا قاعدۀ «درء الحدود بالشبهات» میتواند در اینمورد، مانع اثبات حد شرب خمر گردد؟

۵ـ آیا اساساً ارجاع متهم برای انجام آزمایشِ تست الکل در جرایم حدیِ حقاللهی مانند شرب مسکر جایز است؟

پژوهشگاه قوه قضاییه

پژوهشکده استخراج آراء و مطالعات رویه قضایی

«متن نشست»

آقای صادق‌نژاد (دبیرجلسه):

موضوع جلسۀ امروز، از مواردی است که دادگاههای تهران در مورد آن، بسیار اختلاف‌نظر دارند و این اختلاف، منجر به تفاوت در رویه و نتایجی گوناگون گردیده است. در آرایی که مطالعه شد، میتوان شاهد استنباط متفاوت دادگاهها و نتایج متعارض آنها بود: برخی دادگاهها، متهم را به پزشکی قانونی ارجاع می‌دهند و با پاسخ پزشکی قانونی، مبنی بر وجودِ مقدار زیادی الکل در خونِ متهم، و این استنباط که گواهی پزشکی قانونی میتواند مستند علم قاضی باشد، حکم به حدّ مصرف مسکر می‌دهند. اما استنباط برخی شعب این است که: چون مصرف مسکر، از جرایم حدّی، و از نوع حق‌اللّه است و در جرایم حدّی، ما باید با کوچکترین شبهه‌ای (به استناد قاعده درء) حکم حدّ را برداریم، پس نمیتوان حکم به حدّ مصرف مسکر داد؛ زیرا در آزمایش پزشکی قانونی، چه در مرحلۀ انجام تست و چه در مرحلۀ جواب، احتمال خطا وجود دارد.

اینگونه است که در عمل، برای دو متهم با جرایم یکسان، احکامی کاملاً متفاوت صادر گردیده؛ چون یک شعبه گواهی پزشکی قانونی را قبول میکند و دیگری نمی‌پذیرد. به همین سبب، جلسۀ امروز، به بررسی این موضوع اختصاص یافته است.

در این راستا، ابتدا از سخنان استاد محترم، «جناب آقای دکتر نوبهار» (عضو هیئت علمی دانشکدۀ حقوق دانشگاه شهید بهشتی و پژوهشگر حوزوی، که دربارۀ اهداف مجازات‌ها در زمینۀ جرایم حدّی و جنسی، صاحب تألیف هستند[۷] ) استفاده خواهیم کرد و در ادامه نیز از گفتههای «جناب آقای دکتر مهدی آقایی» (دادیار اظهارنظر دادسرای ارشاد، که در دو زمینۀ تئوری و عملیِ این موضوع، مسلط هستند) بهره خواهیم بُرد؛ خصوصاً اینکه ایشان، گزارشی از رویۀ قضایی و استنباط قضات را به ما ارائه خواهند داد.

دکتر نوبهار: در متون فقهی، بر نقد و تحلیل آراء تأکید شده است. «محقق حلّی» در «شرایع‌الاسلام»میگوید: مستحب است وقتی قاضی می‌خواهد رأی دهد، در حضور عده‌ای از اهل علم باشد تا آنان، رأی و نظر او را ببینند و بررسی کنند، تا اگر اشتباهی پیش آمده باشد، به وی تذکر دهند و او را آگاه نمایند.

این امر یکی از آداب إفتاء به حساب میآید. مراجع تقلید کنونی هم در مقام إفتاء، خصوصاً در مسائل مستحدثه، بِدین‌صورت عمل می‌کنند. یعنی عده‌ای از فضلا و علما دور هم جمع می‌شوند و مخالفان و موافقان، دلایل خود را مطرح می‌کنند و در نهایت آن مرجع تقلید، نظر خود را اعلام می‌نماید.

برای رسیدن به نظری درست و به تبع آن، صدور حکمی عالمانه و آگاهانه، لازم است پیشینۀ احکام فقهی ـ که بعضاً در قانون هم آمده است ـ بررسی گردد تا پشتوانۀ فقهی، تاریخی و علمیِ یک موضوع دانسته شود. مثلاً اگر ۵ ـ۶ ماده دربارۀ شرب خمر داریم، باید مبنا و پشتوانۀ آنها را بدانیم؛ زیرا همین آگاهی‌هاست که باعث هدایت قاضی میشود، نَه صِرف ۵ ـ۶ مادۀ قانونی و تفسیر مضیّقی که از آنها به میان می‌آید. البته این گفته، به معنای مخالفت بنده با تفسیر مضیق نیست؛ بلکه منظور این است که: صِرفِ دیدنِ آن چند مادۀ قانونی، زاویۀ دید انسان را محدود می‌کند. پس باید پیشینۀ علمی و تاریخیِ مباحث برای قاضی روشن باشد.

لذا بنده، ابتدا نکاتی را دربارۀ تاریخچه و پیشینۀ علمیِ مبحث شرب خمر بیان می‌کنم و سپس دربارۀ آرای قضاییِ پیشِ‌رو، توضیحاتی میدهم.

شرب خمر، یکی از محرماتِ مسلّم فقهی است. حتی در روایتی از امام صادق‌(ع) ـ که به گمانم مرسل است ـ آمده است: «حرمت شرب خمر از آموزه‌های مشترک همۀ ادیان الهی بهشمار میآید.» یعنی به نظر شیعیان، نظری که یهودیان و مسیحیان دربارۀ حلیّت شرب خمر دارند و آن را حکم الهی می‌دانند، درست نیست.[۸]

همانطور که میدانید، حدود را به حق‌اللّه محض و حق‌الناس محض و همچنین، حدودی که آمیزه و ترکیبی از این دو است، تقسیم می‌کنند. البته برخی معتقدند، حق‌الناسِ محض وجود ندارد؛ بِدین معنا که در هر حال، هر گناهی، تجاوز به حریم مقدس پروردگارمحسوب میشود و به اعتباری، نقض حق‌اللّه است. تقسیم‌بندی حق‌اللّه و حق‌الناس، یک تقسیم‌بندیِ فقهائی نیست؛ بلکه یک تقسیم‌بندی رِوایی است. هرچند من روایتی ندیدهام که در آن، تکلیف حدود را کاملاً روشن کرده باشند و عمدتاً قذف و سرقت در ردیف حق‌الناس، یا لااقل، گناهی که جنبۀ حق‌الناسیِ آنها غالب‌تر است، قرار گرفته‌اند. بهخصوص در مورد قذف، برخی معتقدند، حق‌الناسِ محض است؛ ولی سرقت، ترکیبی از حق‌اللّه و حق‌الناس است.[۹]

به هرحال، یکی از وجوهِ اهمیت این تقسیم‌بندی، آن است که برای ما روشن میسازد در کدام جرمها، ما حق پیگیری و کنکاش برای یافتن مجرم را داریم. چون دقت زیاد و کنکاش فراوان، مربوط به حق‌الناس است. فرضاً اگر فردی، دیگری را قذف نماید، ما نمی‌توانیم در مقام رسیدگی، با اندک شبهه‌ای، قذف را ساقط بدانیم. ولی در حقوق‌اللّهِ محض، قاضی مداخله می‌نماید و حتی متهم را راهنمایی کرده و به اصطلاح، به او تلقینِ دلیل و حجت میکند تا حد را از او دفع نماید.[۱۰]

سیستم قضایی اسلام، سیستم بی‌طرفی است؛ ولی در حقاللهِ محض، قاضی میتواند به نوعی، مدافعِ متهم شود تا اصل مجازات، یا مجازات شدید را از او دفع نماید. مرحوم «محقق حلّی» در کتاب «شرایع‌الاسلام» ـ که از لحاظ دسته‌بندیِ مطالب و محتوا، ارزشمند و مورد احترام فُقهاست ـ در بحث آداب قضاوت می‌فرماید: بر قاضی حرام است که بر یکی از اصحاب دعوا، القای دلیل نماید. سپس ادامه می‌دهد: «إلّا فی حق‌اللّه» ؛ یعنی در حقالله، نَه تنها این امر حرام یا مکروه نیست، بلکه مستحب است تا قاضی بر اصحاب دعوا یا متهم، تلقینِ عذر نماید. مثلاً در روایت است که فردی نزد پیامبر(ص) آمد و گفت: «من گناهِ حدّی مرتکب شده‌ام، مرا تطهیر کن» پیامبر (ص) فرمودند: «الآن وقت نماز است، برویم نماز بخوانیم؛ تا ببینیم بعداً چه می‌شود.» بعد از نماز، آن فرد مجدداً سخنش را تکرار کرد. پیامبر(ص) فرمود: «تو مگر با ما نیامدی و نماز نخواندی؟ همین که نماز خواندی، یعنی توبه کرده‌ای و دیگر آن انسان قبلی نیستی. همین اندازه کافی است.»

بههرحال، من ندیدهام، حتی یکی از فقها، متعرّض این معنا شده باشد که شرب خمر، بماهو، حق‌الناس است؛ و این گناه، اغلب مانند زنا، بهعنوان حق الله مطرح میشود. البته گاهی فردی شراب مینوشد و وارد خیابان شده و عربده‌ میکِشد و مردم را می‌ترساند و به اصطلاح بدمستی می‌کند که این امر، موضوعِ دیگری است و در اینجا جرم، به نوعی جنبۀ حقالناسی یا عمومی پیدا میکند. امّا در مورد شرب خمر به معنای اینکه اگر کسی یک قطره شراب بنوشد، حتی اگر مست هم نشده باشد، مستوجب حدّ است، حداقل، من ندیدهام که احدی از فقها، این قضیه را حق‌الناس بداند. شرب خمر در این فرض، مانند منافیات عفت، حقالله است و اصل بر پرده‌پوشی و تَستُّر آنهاست. در راههای اثبات آن نیز فقها بیشتر به مسئلۀ بیّنه و اقرار توجه کرده‌اند.

برخی از فقه‌ای معاصر، از فقه‌ای متقدّم گلایه کرده‌اند که چرا علم قاضی را در شمار ادلّۀ اثبات جرم شرب خمر نیاورده‌اند. عبارتِ یکی از آنها، اینگونه است: «باعث تأسف است که فقها در ادلۀ اثبات این جرم، از علم قاضی صحبتی نکرده‌اند و از آن غفلت نمودهاند.» در حالیکه به نظر من، این امر، غفلت نیست. این عدم ذکر، آگاهانه است. فقها نمی‌خواستند باب استناد به علم قاضی را در جرم شرب خمر باز نمایند.

نکتۀ دیگر این است که مقررات فقه جزایی اسلام، بسیار جزئی و موردی است. به همینسبب، قانونگذارِ ما، برای همۀ حدود، مقرراتی عمومی و یکسان وضع کرده است. اما، درست است که اینکار، به اعتباری مناسب است؛ ولی خالی از اِشکال هم نیست. زیرا نمی‌توان با جرایم مختلف، صرفاً به این دلیل که همگی حدّ هستند، به شیوهای یکسان برخورد کرد؛ چون طبعا ًادلۀ اثبات آنها فرق میکند.[۱۱]

باید گفت، در حدود ۱۵ روایت، دربارۀ تکرار جرم شرب خمر داریم؛ ۲ یا ۳ روایت در مورد تکرار زنا، و ۱ یا ۲ روایت هم دربارۀ تکرار سرقت. اما برای برخی جرایم، مانند قوادّی، اصلاً روایتی دربارۀ تکرار آنها نداریم. این امر نشان میدهد، شرب خمر در جامعۀ آن زمان امری نهادینه بوده است. به همین دلیل روایات زیادی در مورد تکرار آنها آمده است. لذا نمی‌توان مقررات واحدی را برای همۀ جرایم حدّی بکار گرفت و گفت: تکرار حدّ در بار چهارم، مستوجب قتل میباشد.[۱۲]

با اینکه شرب خمر از دیدگاه اسلام، جُرم بسیار قبیحی است؛ اما اعتراف و اذعان به آن هم قباحت دارد. ما باید به جامعه بیاموزیم، در حقاللهِ محض، اقرار و اعتراف، امر ممدوحی نیست. در روایت آمده است: «چقدر زشت است برای کسی که به کارهای زشت روی بیاورد؛ آنگاه خود را با اقرار و اعتراف در حضور مردم و جامعه، رسوا و انگشت‌نما نماید.» سپس فرمودهاند:«توبۀ چنین شخصی نزد خداوند، بسیار پسندیده‌تر از اقرار و اعتراف است.» پس توبه به درگاه خداوند و تَستُّر و پرده‌پوشی دربارۀ این جرایم، بسیار شایسته و مورد تأکید است.

یکی از مسائلی که باید به آن توجه داشت، اخلاقیساختنِ ارزشها در جامعه است. زیرا اگر فقط بر مجازات تکیه شود، آن جامعه، درکُنهِ ذاتش، اخلاقی بار نمیآید. چون بجای اینکه عدم ارتکاب جرم، در فردی نهادینه شود، فشار شلاق و ترس از مجازات، او را از تکرار جرم باز می‌دارد. توضیح اینکه این است که ساختنِ یک جامعۀ اخلاقی، صرفاً با مجازات، محقق نمی‌شود. البته جرم‌انگاری سریعِ برخی اَعمال و مجازات آنها، لازم و ضروری است. امّا تصور اینکه می‌توان صرفاً با ابزار مجازات، به یک جامعۀ اخلاقی دست یافت، اشتباه است. باید دانست، دین اسلام در مقام داوری دربارۀ فعل اخلاقی و غیراخلاقی، به عنصر نیّت و انگیزه، بهای زیادی میدهد و تنها به ظاهر عمل نگاه نمیکند.

شاید یکی از اساسیترین نکات، این باشد که مجازاتِ بی‌اندازه، عنصر بازدارندگیِ آن را کاهش میدهد و تأثیر آن را خنثی میسازد. فرض کنید شما در بخش کوچکی از یک شهرستان، به کار قضاوت می‌پردازید. اگر امروز یکنفر و فردا نفر دیگری شلاق بخورد و این عمل، همچنان ادامه یابد، قبح این مجازات، کاهش مییابد. به نظر میرسد دین اسلام در این زمینه، نگرش و تدبیر دقیقی به خرج داده است؛ زیرا بکارگیریِ مجازات را بهصورتی متناسب و با احراز شرایطی پذیرفته است، پیامبر(ص) فرمودهاند: «ادرأوا الحدود عن‌المسلمین ما استطعتم، فإن الإمام لأن یخطئ فی العفو أولی من أن یخطئ بالعقوبه» یعنی: اگر امام در عفو اشتباه نماید، بهتر از آن است که در عقوبت، مرتکب خطا شود. البته گاهی، شربخمرنمودن و بدمستیِ فردی مسلّم گردیده؛ یا جامعه دچار بی‌بند و باری شده است؛ در این حالت فرد را مجازات می‌کنند تا دیگران هم مراقب اَعمال خود باشند و عنصر بازدارندگیِ عمومی تأمین شود.

اما اینکه بخواهیم هر فردی را که در معرض اتهام شراب‌خواری قرار گرفت، به پزشکی قانونی بفرستیم، اصلاً درست نیست. به نظر بنده، تحقیقکردن در مورد شرب خمری که بیّنۀ کافی برای اثبات آن وجود ندارد و متهم نیز اقرار نمی‌کند، مصداق عمل حرامِ تجسس است. چون همانگونه که میدانید، اصل حرمت تجسس، از اصول استوار قرآنی به حساب میآید و جوهرۀ نظام حدود و تعزیرات، همان امر به معروف و نهی از منکر است. یعنی نباید فراموش کنیم، کلّ نظام حدود در دین ما، از باب امر به معروف و نهی از منکر وضع شده است. یعنی در یک‌سو، امر به معروف و نهی از منکر، و در سوی دیگر، حرمت تجسس را داریم و اگر بخواهیم بهنوعی میانِ این دو را جمع کنیم، می‌توان گفت، امر به معروف و نهی از منکر، برای امر حرامی است که آشکار شده باشد. پس می‌توان و باید مثلاً در مورد فردی که متهم به قتل شده است ـ تا آنجا که به کشف جرم مربوط میشود و نه در محدودهای فراتر از آن ـ تجسس و تحقیق نمود. به همین دلیل، تقسیم‌بندیِ حق‌اللّه و حق‌الناس مهم است. در امور حق‌اللهی، تجسس جایز نیست، امّا تحقیق و تفحص در امور حق‌الناسی جایز است، ولی متأسفانه این امر در حقوق ما ضعیف است.[۱۳]

به هرحال، پاسخ به این سؤال مهم است که: آیا تحصیل دلیل از راه‌های نامشروع و ممنوع، یا دلیلِ بهدستآمده از راه تفحصِ غیرمُجاز، ارزشمند و معتبر محسوب میشود؟ متأسفانه نظام حقوقی ما در اینباره، موضِع مشخص و روشنی ندارد. اما در موارد محدودی، مانند شکنجه، از آنجا که انبوهی از متون دینی وجود دارد که «اقرار ناشی از شکنجه، نامعتبر است» مقنن آن را صریحاً منع کرده است.[۱۴]

یکی از مباحث اصول فقه، این است که آیا نهی از معامله، موجب فساد می‌گردد یا خیر؟ غالباً گفته میشود: نهی از عبادت، موجب فساد است؛ اما نهی از معامله موجب فساد نیست. البته باید توجه داشت، اینکه نهی از معامله (به معنای عام آن) موجب فساد نیست، جای تأمل دارد؛ زیرا به نظرم، از لحاظ عُرف و حکمت تشریع و قانونگذاری، اگر یک معامله یا حتی یک واقعه و امر حقوقی، نهی شود، قاعدتاً آثاری وضعی بر آن مترتب خواهد بود و نمیتوان آثار نهی را به اثراتِ تکلیفی محدود کرد. لذا با پذیرشِ این مبنا، نتیجه میگیریم، نمی‌توان مثلاً به فردی گفت، شما حق شُنود ندارید، ولی اگر از راه شنودِ ممنوع و غیرقانونی، اطلاعاتی بدست آوردید، میتوانید به آنها استناد نمایید! اگر چنین باشد، پس ضمانت اجرای آن منع چه می‌شود؟ زیرا، از لحاظ عُرفی، غیرمتعارف است که قانونگذار، عملی را ممنوع اعلام کند؛ ولی نتایج آن را مقبول بداند؛ چون این شیوه، نوعی لغویت به حساب می‌آید.

بنابراین، باید توجه داشت که در برخی حوزه‌ها، تجسس و تفحص برای رسیدن به علم، ممنوع است. برای مثال، اگر زنی شوهر داشت، اما رابطۀ نامشروعی با دیگری برقرارنمود و در این میان، فرزندی هم متولد شد، فقه، دربارۀ تکلیف این فرزند، قاعدۀ فراش را مطرح میکند: «الولد للفراش و للعاهر الحجر» یعنی فرزند ملحق به شوهر است. در چنین حالتی، اساساً استناد به آزمایش DNA جایز نیست؛ یعنی فارغ از اینکه احتمال خطا و اشتباه در آزمایش DNA هست یا خیر؛ اصلاً ارجاع به این آزمایش، جایز نیست.

وقتی آرای برخی قضات را دربارۀ تحقیق در مورد شرب خمر می‌بینیم، مشاهده میکنیم که آنان با آزمایش پزشکی قانونی مخالفت کردهاند؛ اما با این استدلال که نتایج این آزمایشها قطعی نیست و احتمال خطا در آن میرود. برخی هم بر همین مبنا به قاعدۀ درء استناد نموده‌اند. ولی به نظرم بهتر بود از نظر بنیادی این منطق و استدلال را مطرح می‌کردند که چگونه یک قاضی می‌تواند در مقام تجسس از امری برآید که شارع مقدس اسلام، اساساً تفحص دربارۀ آن را ممنوع کرده است؟ یا به بیان دیگر، یک قاضی چگونه می‌تواند دربارۀ امری تفحص کند که سیاست کتمان و پرده‌پوشی در مورد آن سفارش شده است؟[۱۵] و چطور می‌توان به روایت ضعیفی استناد کرد که اگر یکی از شهود، به شرب خمر شهادت دهد و شاهد دیگر بگوید: من دیدم ایشان شراب را قی کرد، برای اثبات حدّ کافی است؟ چرا ما اصرار داریم با استناد به شواهد و دلایل ضعیف، حدّی را که حق الله است، اثبات نماییم؟

باید دانست، برخی فقها، در مورد شهود شرب خمر، اینگونه فتوا داده‌اند که: «شهود باید به شرب خمر محرَّم شهادت دهند، نَه به مطلق شرب.» یعنی شاید فرد متهم، مقلدِ مرجعی بوده که آن فقیه، شرب خمر را برای مداوا جایز می‌دانسته و فرد از باب مداوا شرب خمر کرده است. لذا شهادت شهود به مطلق شرب کفایت نمی‌کند، بلکه باید شهادت به شرب محرَّم دهند.

برخی مانند مرحوم «محقق حلّی» نظیر این مسئله را در حدّ زنا هم قائل شدهاند: یعنی صرف شهادت شهود کافی نیست؛ بلکه شهود باید بگویند: ما نمی‌دانیم رابطه و سببی که این رابطه را تحلیل نماید (مثل ازدواج موقت) وجود دارد یا خیر. پس صِرف اینکه شاهد بگوید: این زن و مرد با هم بوده‌اند، کافی نیست. بلکه باید بگویند: «لاعقد بینهما» یعنی: عقد دائم یا موقّت میان آنها نبوده است.

بنابراین، استناد برخی قضات به نتیجۀ آزمایش پزشکی قانونی برای حکم به حدّ شرب خمر، جای شگفتی دارد.

آقای صادق‌نژاد: از سخنان شیوای استاد «دکتر نوبهار» تشکر می‌کنم. پس خلاصۀ کلام شما این است که اساساً در این نوع جرایم، امکان تجسس و استناد به علم قاضی وجود ندارد؛ درست است؟

دکتر نوبهار: بله. چکیدۀ سخنانم این است که مطابق برخی روایات، زمانی می‌رسد که نعوذبالله مردم در مسجد می‌نشینند و چندکار انجام میدهند: یکی اینکه اهل حق را سرزنش می‌کنند؛ دوم اینکه در مسجد گوشت مؤمنین را می‌خورند و سوم اینکه در مسجد شراب را توصیف می‌کنند. اگر جامعه‌ای تا این میزان دچار بحران اخلاقی شود، شاید بتوان گفت مجازات فردی که شرب خمر کرده، با استناد به علم قاضی برای عبرت دیگران درست است؛ ولی مقصودم این است که در حالت عادی و طبیعی، تحقیق و تفحص برای رسیدن به این علم، نادرست است.

آقای صادق‌نژاد: در ادامه از گفتههای ارزشمند جناب «دکتر آقایی» بهرهمند میشویم. از آنجا که ایشان دادیار دادسرای ارشاد هستند و در اینباره با پرونده‌های زیادی سروکار دارند، می‌توانند گزارش جامعی از رویۀ قضایی و نظرات قضات در این زمینه، ارائه نمایند.

دکتر آقایی: بحث بنده، بیشتر، حول محور حقوقی و رویۀ قضایی خواهد بود.

پذیرش حجیّت علم قاضی، از دو منظر قابل تأمل است: الف ـ علم شهودی قاضی: یعنی خودِ قاضی جرمی را ببیند، یا آن را از افراد ثِقۀ خویش بشنود. مانند آنچه در رؤیت ماه، به آن عمل میشود. بدین صورت که خود فقیه‌ یا مرجع تقلیدی ماه را میبیند، یا آن را از افراد صدیق و ثقۀ خود، میشنود. اما قانونگذار به این قِسم از علم قاضی، توجه چندانی نکرده است؛ تا جاییکه همواره این سؤال مهم مطرح میشود: اگر قاضی، خودش جرمی را ببیند یا بشنود، آیا می‌تواند به علم شهودی خویش استناد نماید یا خیر؟

ب ـ علم استنباطی قاضی: آنچه در قانون ما مورد توجه است، علم حصولی و استنباطی است؛ یعنی علمی که ناشی از قرائن و ادله موجود در پرونده باشد. مقنن، پیوسته به این بُعد از علم قاضی توجه کرده است و نسبت به بُعد اول، توجه لازم را مبذول نداشته.

در مواد ۱۶۰، ۱۶۱، ۲۱۱ و ۲۱۲ قانون مجازات اسلامی[۱۶] مصوب ۱۳۹۲، قانونگذار در تمامی حدود و قصاص و تعزیرات، علم قاضی را از ادلّۀ اثبات دعوا، از جمله حدود و همین شرب خمر قرار داده است. در قانون ۱۳۷۰ رجوع به علم قاضی و حجیّت علمِ او و همچنین اثبات حدّ شرب خمر، به استناد علم قاضی، محلّ اختلاف بود. زیرا در مادۀ ۱۶۹ و ۱۷۱ ـ که دربارۀ ادلّۀ اثبات شرب خمر است ـ قانونگذار به دو دلیل استناد کرده بود: «اول؛۲بار اقرار و دوم؛ شهادت ۲شاهد» و «علم قاضی» را نیاورده بود. بسیاری از قضات با تردید و تأمل به این قضیه نگاه می‌کردند و حجّت علم قاضی را نمی‌پذیرفتند. می‌پرسیدیم: چرا نمی‌پذیرید؟ می‌گفتند: در سایر حدود و مِن ‌جمله قصاص، هرجا که خودِ قانونگذار می‌خواسته و لازم دانسته، ادلّه را احصاء کرده و علم قاضی را آورده است؛ اما در شرب خمر نیاورده؛ بلکه فقط اِقرار و شهادت شهود را آورده است.

به یاد دارم، زمانی که در مقطع لیسانس در دانشگاه علوم قضایی بودیم، این مسئله را از مرحوم آقای «مرعشی» جویا شدیم. ایشان فرمودند: در اوایل انقلاب و سال ۶۱ ، چون سابقۀ قانونگذاری نداشتیم، برای نوشتنِ قانون حدود و قصاص و دیات، کتاب «تحریرالوسیله» حضرت امام را الگو قرار دادیم. به عبارت دیگر، عین آنرا ترجمه و در قالب قانون، تحریر کردیم و دقیقاً بر اساس همان ترتیب و تقسیم‌بندی، پیش رفتیم. لذا چون امام خمینی، حجت علم قاضی را (ذیل باب حدّ زنا) در تمامی حقوق‌اللّه و حقوقالناس پذیرفتهاند، قانونگذار هم دقیقاً ذیلِ همین باب، بحث علم قاضی را مطرح کرده است. ایشان می‌گویند: منظور ما این نبود که علم قاضی، فقط منحصر به زنا باشد. لذا اگر در سایر حدود به آن اشاره نکردیم، به معنای عدم پذیرش علم قاضی در این موارد نیست؛ بلکه چون حضرت امام در ذیل باب حد زنا در مورد آن بحث کردهاند، ما نیز در همانجا بحث کرده‌ایم. پس اگر علم قاضی در سایر حدود نیامده، از باب غفلت و مسامحه بوده، و إلا نظر ما این بود که در تمام موارد پذیرفته باشد.

دوستان میدانند، مطابق مادۀ ۱۰۵ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰، علم قاضی در تمامی حقوق‌اللّه و حقوقالناس پذیرفتنی است و قانونگذارِ جدید هم از منظر همین رویکرد به مسئله نگاه کرده است. یعنی حجیت علم قاضی رادر تمامی حدود، از ‌جمله شرب خمر پذیرفته است.[۱۷]

اکنون از منظر پزشکی، توضیحات مختصری دربارۀ مسکرات بیان میکنم. بر حسب تقسیم‌بندیهای پزشکی، مشروبات الکلی دارای درصدهای مختلف الکل هستند: آبجو ۴% الی ۶%، شرابها ۱۱% الی ۱۲% و وُدکاها ۳۵% الی ۴۰% الکل دارند. اگر فردی ـ نعوذبااللّه ـ این مایع مسکر را بنوشد، ۸۰% این الکل وارد خون وی می‌شود؛ اما۲۰% آن جذب نمی‌شود. از این مقدار هم، ۹۰% آن از طریق متابولیسم کبدی و آنزیمیشدن از بین می‌رود. لذا تنها۱۰درصد از آن۸۰ درصدی که خورده است، در خون فرد باقی میمانَد. طبق قانون، تست الکلی که پلیس راهور یا پزشک قانونی انجام میدهد، علی‌القاعده باید از خونِ فرد گرفته شود؛ یعنی میزان الکل باید در خون وی مورد توجه قرار گیرد، ولی به دو دلیلِ هزینه‌بَر بودن و زمانبَر بودن، غالباً پلیس راهور و پزشک قانونی (بهدلیل عدم حضور در محل و نیازمندی به امکانات خاص) نمی‌توانند در زمان دستگیری به این کار اقدام نمایند. به همین سبب، از هوای بازدم فرد، یعنی از تنفس وی تست می‌گیرند. اما باید گفت، مقداری که از بازدم فرد بهدست میآید، درصد بسیار کمتری از آن چیزی است که در خون او وجود دارد. دادسرای تخصصی ارشاد (ناحیه ۲۱) صلاحیت تخصصی در رسیدگی به شرب خمر را در تمامی نقاط تهران بزرگ دارا می‌باشد. اگر فردی نسبت به تست الکل پزشکی قانونیاش اعتراض نماید و مدت زمان قابل توجهی از شرب خمر وی نگذشته باشد، ما او را سریعاً به پزشکی قانونی معرفی می‌کنیم تا از وی تست خون بگیرند و نتیجۀ دقیقتری بهدست آید. مثلاً اگر راننده‌ای به تست الکل در بازدمش اعتراض نماید، از وی سریعاً تست خون می‌گیرند تا نتیجۀ آن، مطمئنتر باشد.

نکتۀ دیگر این است که در خوراکی‌های طبیعی، مثل گلابی، سیب، کاهو و هر چیزی که مواد قندی، گلوکز یا نشاسته دارد، پیوسته مقادیر اندکی الکل وجود دارد. اما باید دانست، این الکل‌های طبیعی، اصلاً قابل توجه نیستند. زیرا کمتر از ۱% ، است. پزشکی قانونی در پاسخ تست‌هایش، این مقدار مثبتِ کاذب را برای جلوگیری از اشتباه، به مقام قضایی اعلام نمی‌کند و آن مقادیر طبیعی را معادل صفر، بیان می‌نماید.

البته بعضاً در دهانشویه‌ها، مقداری الکل وجود دارد و متهمین در مقام دفاع می‌گویند: ما لیدوکائین خوردیم؛ یا دهانشویه مصرف کردیم. اما باید دانست که در آنها نیز بیش از ۵/۱ الی ۲ درصد الکل وجود ندارد. جالب است که این مقدار نیز بیش از ۱۵ تا۳۰ دقیقه، در فضای دهان باقی نمیماند. یعنی اگر فردی دهانشویه یا لیدوکائین استفاده کرده باشد، اثر آن در فضای دهان، نهایتاً ۳۰ دقیقه باقی می‌ماند و بعد از آن وقتی فرد را به پزشکی قانونی می‌بَرند، قطعاً این الکل خارج شده است. در هرحال، الکل موجود در دهان شویه هرگز قابلیت مستی یا سکرآوری را ندارد.

خلاصۀ کلامم این است که پزشکی قانونی و به طور کلی علم پزشکی، با صراحت به ما می‌گوید: اگر بیش از ۲۰ یا ۲۵ میلی‌گرم الکل در بازدم فرد وجود داشته باشد، قطعاً مقدار الکل موجود در خون وی بیشتر است و این امر، حکایت قطعی از شرب خمر دارد. زیرا الکل‌های طبیعی هیچگاه نمی‌توانند به آن میزان بالا، تولیدِ الکل و در نتیجه ایجاد مستی نمایند. دهانشویه‌ها و لیدوکائین‌ها نیز به دلیل فرّاربودنِ سریع و از آنجا که هیچ علامتی ایجاد نمی‌کنند، به هیچ‌وجه سکرآور نیستند. لذا اگر بیش از ۲۰ میلی‌گرم اعلام کردند، از مصرف حتمی مسکر حکایت دارد. ولی سؤال اینجاست: آیا می‌شود به گواهی پزشکی قانونی استناد نمود یا خیر؟ آقای دکتر نوبهار فرمودند: ما اجازۀ چنین کاری را نداریم؛ اما من در این مورد سؤالاتی دارم که از آقای «دکتر نوبهار» خواهش می‌کنم پاسخ دهند.

بنده احساس می‌کنم، بزه‌پوشیِ اسلام، خصوصاً در جرایم اینچنینی، یک حکم اخلاقی است. ولی آقای دکتر، تعبیر زیبایی برای این نهیِ اخلاقی، بیان فرمودند و گفتند: باید بر این نهی اخلاقی، آثار وضعی هم بار شود. یعنی این ممنوعیت، باید اثری داشته باشد. چون وقتی شارع مقدس اسلام، امری را نهی می‌کند، باید بر این نهیِ او، اثر وضعی هم مترتّب گردد. مثلاً وقتی می‌گوید در جرایم منافی عفت، اصل بر تَستُّر است، باید بر این سیاست بزه‌پوشی، آثاری هم لحاظ گردد، وإلا نهی اخلاقی بدون ضمانت اجراء می‌ماند.

سؤال من اینجاست: آیا این نهی اخلاقی، باید آثار وضعی و حقوقی هم داشته باشد یا خیر؟ و آیا قابل استناد است؟ زیرا، حسب تبصرۀ مادۀ ۲۱۱ ق.م.ا، نظریۀ کارشناس می‌تواند مورد استناد علم قاضی قرار گیرد. بهطور کلّی میخواهم بدانم، جایگاه مراجعۀ ما به کارشناسی کجاست؟ چون باید گفت: پزشکی قانونی، ابزار کارشناسی ما است. البته خودِ این ابزار به ما می‌گوید: همواره احتمال خطا وجود دارد؛ ولی خطایی که قابل اغماض است و عقول متعارف جامعه به آن خطا توجهی نمی‌کنند.

برای همۀ ما، سابقه داشته است که به آزمایشگاه مراجعه نماییم؛ درحالیکه میدانیم در آن آزمایشها و حتی در علم پزشکیِ مُدرن احتمال خطا وجود دارد. ولی ما به نظر پزشک ـ بهعنوان کارشناس تخصصی ـ و به نتیجۀ آن آزمایش، ترتیب اثر می‌دهیم. مگر اینکه با اوضاع و احوال مسلّم قضیه مخالف باشد. مثلاً یکی از دوستانِ مَردِ ما، آزمایشی داده بود و به ایشان گفته بودند: شما باردارید! در این مورد کاملاً روشن است که این آزمایش، مخالف اوضاع و احوال مسلّم قضیه است. بله؛ در چنین مواردی، بدون هیچ تردیدی، نتیجۀ آزمایش را کنار می‌گذاریم. در مورد تست الکل نیز همینطور است؛ زیرا جواب آزمایش، برخلاف اوضاع و احوال مسلّم قضیه نیست. پزشکی قانونی به ما می‌گوید، مقدار الکلِ موجود در خون فردی که از وی آزمایش گرفته شده است نشان می‌دهد که، از مشروبات الکلی استفاده نموده است.

همچنین لازم به ذکر است که، علم قاضی در روایات‌ قضایی حضرت علی(ع) نیز مشاهده میشود. وقتی فردی به شرب خمر شهادت داد، و دیگری به قیکردن شارب خمر، آیا در آنجا حضرت علی(ع)به علم خود عمل کردند، یا به شهادت شهود ترتیب اثر دادند؟ این امر قابل توجه است. زیرا روایت‌های دیگری هم هست که در آنها حضرت علی (ع) به علم خود استناد نمودند.

آقای دکتر فرمودند، در زمان خلیفۀ دوم به دلیل شیوع و پرتکراربودن شرب خمر، میزان مجازات آن را افزایش دادند. ما باید به این مطلب توجه کنیم؛ زیرا متأسفانه جامعۀ ایرانی هم در حال حاضر، به شدت به سوی مصرف مشروبات الکلی سوق یافته‌اند و با توجه به نتیجۀ تحقیقات پلیس امنیت اخلاقی، ایران به نسبت جمعیتش، پنجمین کشور پرمصرف مشروبات الکلی به حساب میآید و باز هم، بر اساس آمار پلیس امنیت اخلاقی، ما دویست هزار معتاد الکلی داریم. هماکنون در سطح شهرها و خصوصاً در تهران، رانندگی در حال مستی و تصادف‌هایی که به دلیل استفاده از مشروبات الکلی رخ میدهد، شایع شده است. در چنین حالتی، به نظر میرسد، رگه‌هایی از حق‌الناسبودن نیز در این بِزه پدید میآید. وقتی فردی با تظاهر مستانه در خیابان عربده‌کشی می‌کند، اثر آن مستقیماً به جامعه باز می‌گردد و دیگر نمیتوان گفت، این مستی، بین فرد و خُدای اوست؛ چون اثر و بازخوردی اجتماعی یافته است و دیگران را متضرر ساخته است. بزهدیدگانِ یک رانندۀ مست، عموم جامعه هستند. زیرا خطر وقوع هر آسیبی، به واسطۀ رانندگی از طرف چنین فردی، وجود دارد. به همین دلیل میتوان گفت، در این بزه، جلوه‌هایی از حق‌الناس هم وجود دارد.

رویۀ قضاییِ غالب دادسرای ارشاد تهران، اینگونه است که به نظریۀ پزشکی قانونی، مبنی بر وجود بیش از ۲۰ میلی‌گرم الکل در خون متهم استناد می‌کنند و در قرار مجرمیت و کیفرخواست خود، به تست الکل پزشکی قانونی به عنوان مستند علم قاضی توجه مینمایند (علی‌رغم نبودنِ شهادت شهود (چون در شرب خمر، شهادت شهود بسیار کم است) و عدم اقرار مرتکب).

در سطح دادگاه نیز، رویۀ شعبه‌ها در آنجا متفاوت است. بدین صورت که برخی شعب دادگاه به گواهی پزشکی قانونی استناد نمی‌کنند؛ زیرا در گرفتنِ آزمایش و اعلام نتیجۀ آن، احتمال بروزِ خطا را میدهند؛ ولی شعبات دیگر به آن استناد می‌نمایند. اما همانگونه که گفتم، رویۀ قضاییِ قریب به اتفاقِ«دادسرای ارشاد» این است که به گواهی پزشکی قانونی استناد می‌کنند، ولی رویۀ قضایی «دادگاه ارشاد»به گونۀ دیگری است: دو یا سه شعبه، به تست الکل پزشکی قانونی استناد می‌نمایند و دو یا سه شعبه هم استناد نمی‌کنند.

در پایان سخنانم، از «دکتر نوبهار» استدعا دارم، به این سؤالات و ابهامات پاسخ دهند:۱ـ اثر و نتایج نهیِ اخلاقی و سیاست بزهپوشی اسلام در جرایم منافی عفت چیست؟ ۲ـ آیا شیوع و پُرتکرار بودنِ این جرم در جامعۀ کنونی باعث می‌شود تا علاوه بر جنبۀ حق‌اللّهی، جنبۀ حقالناسی نیز بر آن مترتّب گردد؟ ۳ـ وقتی مقام قضایی به علم رسید که متهم شرب مسکر کرده است، آیا می‌تواند خلاف علم خود عمل نماید، یا خیر؟

دکتر نوبهار: اگر شما نحوۀ طرح برخی از مواردِ حدود در فقه را نگاه کنید، متوجه تفاوت آنها میشوید و این تفاوت، جای تأمل دارد. در همین راستا، بنده سالهاست این ایده را مطرح می‌کنم که جرم قوادی، حدّ نیست[۱۸]. زیرا نمی‌تواند حدّ باشد.

اگر شما به متون فقهی، مثلاً «جواهرالکلام» و «مقنع» شیخ صدوق مراجعه نمایید، خواهیددید که فقها در آنجا احکام تکرار جرم حدّی را آورده‌اند؛ امّا ذیل جرم قوادی، احکام تکرارش را نیاوردهاند (البته بهجز برخی فقها). عدهای هم برخلاف حدود ِدیگر گفته‌اند: اگر کسی پنجبار مرتکب قوادی شود، اعدام می‌گردد. اما معلوم نیست این پنج بار از کجا آمده است؟ چون در همهجا، یا صحبت از سه بار است، یا چهار بار؛ و اصلاً دلیلی ندارد که برای حدود مختلف، صرفاً از این جهت که همگی حدّ هستند، حکم یکسانی داده شود. به همین دلیل، باید تلاش کرد تا با اجتهاد و تحقیق تاریخی، به عمق مسئله آگاهی پیدا نمود.

وقتی فقها می‌خواهند اقّل حدود را بگیرند، می‌گویند: اقّل حدود ۴۰ ضربه شلاق است؛ یعنی نصف حدّ قذف اما اگر قوادی حدّ باشد، اقّل حدّ، ۵/۳۷ ضربه شلاق می‌شود. این امر نشان می‌دهد، در پشت پرده، چیزی بوده که اقّل حدّ را با معیار قوادی محاسبه نکرده‌اند. مثلاً اگر به مبانی «تکمله المنهاج» آیتالله خویی یا حتی «شرایعالاسلام» نگاه کنید، می‌بینید که در بحث زنا گفتهاند: «یُشترط العلم بالتحریم». اما این علم به تحریم را در جرم لواط به عنوان شرط اجرای حدّ ذکر نمیکنند. باید توجه داشت که، این امر اتفاقی نیست. به احتمال زیاد این نکته در ذهن فقها بوده است که علم به تحریم، در لواط معنا ندارد؛ چون هر انسانی به اقتضای ذات و فطرتش می‌فهمد که این کار، نامشروع و ناموَجّه است. البته ممکن است در شرایط خاص و بسیار نادری، کسی واقعاً نسبت به قبح این عمل، جاهل باشد؛ امّا نوعاً اینگونه نیست. شاید به همین دلیل در لواط، علم به تحریم را مطرح نکرده‌اند.

دقت کنید، آنچه ما از سنت بزرگان فرا می‌گیریم، مطالعۀ تاریخیِ مفاهیم است. در متون فقهی ما آمده است: «بر امام جایز است که به علم خود عمل نماید.» سپس در قانون ما، به این صورت مطرح شد: «بر حاکم شرع…» ؛ و بعد اصلاح گردید و در قانون آمد: « قاضی میتواند به علم خود عمل نماید.» این مطلب قابل تأمل است: آیا آن علمِ امام که در روایت آمده، می‌تواند همان علم منِ قاضی هم باشد؟ البته بنده، راه را نمیبندم. زیرا گاهی جامعه آنچنان دچار انحطاط اخلاقی می‌شود که نیاز است تا با مجازات، تنبّهی حاصل گردد. آیا میتوان مصرفِ مشروبات الکلی را، صرفاً با کیفر و مجازات پایین آورد؟ و آیا کیفر به تنهایی می‌تواند جامعه را اخلاقی سازد؟

مگر اسلام برای اصلاح جامعه، از ابتدا بر مجازات تأکید کرده است؟ ضرب‌المثل معروفی میگوید: «آخر الدواء الکَیّ» یعنی داغزدن و مجازات، باید آخرین راه‌حل باشد. کیفر، آخرین چاره است، نه اولین راهکار. این مطلب را در مقالهای با عنوان « اصل کاربرد کمینۀ حقوق کیفری»[۱۹] توضیح دادهام. البته، این را نیز میگویم که باید به نظم عمومی جامعه هم توجه داشت. گاهی فردی بدمستی می‌کند و نظم عمومی را بر هم می‌زند، در این‌صورت برای حفظ نظم عمومی و تنبّه خودِ او و بزهکارانِ بالقوه، مجازات، کارآیی دارد. امّا وقتی در فقه از حدّ شرب خمر صحبت می‌کنند، می‌گویند: اگر فردی شرب مسکر کند، حتی یک قطره و حتی اگر مست نشود، باز هم حدّ می‌خورد. ولی این مورد اخیر، واجد جنبۀ عمومی نیست؛ به همین دلیل است که به نظر می‌رسد، تحقیق در این موارد نباید جایز باشد. اگر کسی میگساری و گستاخی کرد و عربده کشید و به شرب خمر او هم یقین بود، در این‌صورت اجرای حدّ، موجّه است. اما این شرایط خاص، موردی و قابل بررسی میباشد.

بنده بارها گفتهام که شیوۀ بکار بستن و اِعمال قاعدۀ درء در حدود مختلف، متفاوت است و اشتباه است که بگوییم قاعدۀ درء[۲۰] در بحث قصاص اِعمال نمی‌شود. فقها در مسائل گوناگونِ قصاص، به این قاعده تمسک می‌جویند؛ امّا، نحوۀ کاربرد این قاعده در بحث قصاص با منافیات عفت متفاوت است.

تأکید می‌کنم که مستندِ بسیاری از قواعد پُرمایه، استوار و ریشه‌دار قرآنی و اسلامی، به قاعدۀ نفی عسر و حرج باز می‌گردد. مثلاً قرآن در مورد قاعدۀ نفی حرج، میفرماید: «وَ مَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی‌الدِّینِ مِنْ حَرَ‌جٍ[۲۱]» یعنی خداوند در دین اسلام بر شما عسر و حرج قرار نداده است. باید گفت، این قاعده، یک اصل بسیار مهم و پُرکاربرد است. یکی از آموزههای قرآن مجید این است: «ولاتجسّسوا». یعنی در امور خصوصی دیگران تجسس نکنید. این ممنوعیت تجسس میتواند به سهم خود، اخلاق را در جامعه نهادینه سازد. هر فردی در داخل منزل، یک فضای آزاد رفتاری دارد. دادنِ چنین فضای آزادی، می‌تواند فرد را به عدم ارتکاب برخی اعمال در جامعه ترغیب نماید؛ نه اینکه دائماً بخواهیم به زورِ تهدید و مجازات، اخلاق فرد را کنترل نماییم. چون در چنین حالتی، این، فشار شلاق است که فرد را از جرم باز میدارد؛ نه نهادینهشدنِ اصول اخلاقی. لذا، ما نباید بار نهادهای فرهنگی و کم‌کاری‌های ایشان را بر دوش دستگاه قضایی بگذاریم. مثلاً وقتی متهمی را نزد قاضی می‌آورند، اگر قاضی پس از انجام تحقیقات، قرار متناسبی صادر ‌کند و فرد را تا زمان محاکمه آزاد نماید؛ کار قانونیِ قاضی با اعتراض مواجه میشود. زیرا توقع برخی این است که متهم باید در بازداشت بماند؛ حال آنکه ما میدانیم بازداشت موقّت، هم در فقه، و هم در قانون، امری خلاف اصل میباشد و موارد آن به شدت محدود است. وانگهی، ما به لحاظ حرفهای میدانیم که این بازداشت موقّت، ممکن است چه آثار سوئی، برای متهم یا خانوادۀ او به همراه داشته باشد[۲۲]. در چنین فضایی فوراً میگویند: نیروی‌ انتظامی دزد را می‌گیرد؛ امّا دستگاه قضایی او را آزاد می‌کند. در صورتی که این ذهنیت غلط اجتماعی باید اصلاح گردد. اینکه برخی مردم تصور میکنند، یک قاضیِ خوب، کسی است که متهمان را بازداشت کند، صحیح نیست و این طرز تفکر باید اصلاح گردد. البته شاید همین بخش آموزشی قوۀ قضائیه بتواند قسمتی از این اصلاح را انجام دهد؛ اما این وظیفۀ همۀ نهادهای متولی فرهنگ و آموزش است. به بیان دیگر، اینها بارهای مضاعفی است که به غلط بر دوش دستگاه قضایی قرار گرفته و بخشی از آن، به دلیل کم‌کاری نهادهای فرهنگی و آموزشی است.

بنده می‌خواهم در پاسخ به مطلبی که «دکتر آقایی»بیان نمودند، باید عرض کنم که پرده‌پوشی، یک امر اخلاقی است و حتی می‌توان گفت، به نوعی، رویکرد کلّی و سیاست جنایی اسلام است. مثلاً در اثبات زنا، وجود چهار شاهد با شرایط خاصی شرط است ماده ۲۰۰ ق. م. ا در همین مورد، برخی فقها معتقدند: ادلّۀ اثبات آندسته از منافیات عفت، که می‌توان آنها را در مجموعۀ زنا قرار داد و تعزیری هستند[۲۳]، مانند ادلّۀ اثبات حدّ زناست. این مطلب صحیح است. چون شارع در مورد امر بزرگتر که حدّ زنا است، سیاست پرده‌پوشی دارد؛ پس به طریق اولی در امر کوچکتر، یعنی امور منافی عفتِ تعزیری هم باید همین سیاست و رویکرد را پیگیری کند.

در بسیاری از کشورهای جهان، شرب خمر، بهخودی خود جرم نیست؛ امّا رانندگی با حالت مستی جرم بزرگی به حساب میآید. مقنن ما نیز باید قدری تأمل کند و به جنبههای عمومی و خصوصی این قضیه توجه نماید، نه اینکه بخواهد مقررات شرب خمر را دقیقاً همانند فقه و در قالب چند مادۀ محدود بیان کند. یعنی باید موارد مختلف را در نظر گرفت و با توجه به جنبۀ خصوصی یا عمومی موارد مختلف، سیاست‌های متفاوتی را اتخاذ نمود.

نکتۀ دیگر این است که، به عقیدۀ من، ما دو نوع اجرای حدود داریم. یک نوع از آن را بنده به عنوان «اجرای حدود اشعثی» و دیگری را «اجرای حدود علوی» نامگذاری میکنم. این تفکیک، مستنبِط از روایتی است که فقها نیز به آن عمل کردهاند و با توجه به مضمون آن فتوا داده‌اند. این روایت مربوط به واقعه‌ای است که ظاهراً در کوفه رخ داده است: سارقی نزد حضرت علی(ع) آمد و اقرار تمام و کمالی به سرقت نمود. حضرت به او فرمود: آیا چیزی از قرآن را میدانی؟ سارق گفت: سورۀ بقره را میدانم. حضرت فرمود: «وهبتُ یَدَک بسوره البقره» یعنی به احترام سورۀ بقرۀ قرآن که آن را از حفظ هستی، دستت را به تو بخشیدم. «اشعث» در آن صحنه حضور داشت و جمله‌ای گفت که متناسب با جریانات تکفیری معاصر است؛ یعنی رویکرد آن، خشن و تروریستی است؛ جریانی که شکل وسیع و بازسازیشدۀ خوارج است که در حال ظهور در دنیای معاصر اسلام است. اشعث به حضرت امیر(ع) اعتراض می‌کند و می‌گوید: «آیا حدّی از حدود الهی را تعطیل می‌کنی؟» بنده، به این نوع از اجرای حدّ، اجرای حدّ اشعثی می‌گویم. حضرت فرمود: آنچه را تو شنیده‌ای راجع به جایی است که جرم، با بیّنه اثبات شده باشد، امّا در اینجا خودِ فرد به سرقت اقرار کرده است.

در این مورد، خوب تأمل کنید. تفاوت بیّنه با اِقرار چیست؟ به ظنِّ قوی، کسی که به جرمی اقرار می‌کند، در حقیقت، تائب است و خودش از کَردۀ خویش پشیمان است. پس اگر فقیهی بگوید: «اِقرار، عنوان مشیر به توبه است و اگر واقعاً حالت ندامت برای فرد حاصل شده باشد و به جرم اقرار نماید، با حالتی که اقرار نمی‌کند و بیّنه وجود دارد، فرق میکند» سخن بیراه و بیوجهی نگفته است. حتی طبق موازین عقلی هم این دو یکی نیستند. دو نفر که یکی با حالت ندامت و انکسار نزد قاضی میآید و به جرمش مُعترِف است و اظهار پشیمانی میکند، با مجرم شروری که اِقرار نمی‌کند و «بیّنات» به جرم او شهادت می‌دهند، یکی نیستند. عدالت هم اقتضا نمی‌کند که ما با این دو نفر یکسان برخورد نماییم.[۲۴]

سؤال یکی از حضار: در صدر مادۀ ۲۶۴ ق.م.ا. بحث تدخین هم مطرح شده است. آیا این مورد، موضوعیت دارد؟ و رویۀ قضایی دربارۀ آن چگونه است؟

پاسخ دکتر آقایی: قانون مجازات ۱۳۷۰، در مادۀ ۱۶۵، کلمۀ «شرب خمر» را آورده بود. برخی از فقهای معاصر، مثل مرحوم «فاضل لنکرانی» هم اعتقاد داشتند، شرب، موضوعیت دارد؛ چون در روایاتِ مربوط به این موضوع، از کلماتی مانند «مَن ناوَل» یا «مَن شرب» استفاده شده است. پس ایشان معتقد بودند: «شرب» موضوعیت دارد و سایر طرق مصرف و استعمال نمی‌تواند مُثبِت حدّ شرب خمر باشد.

اما در قانون سال ۷۵، در موادی مثل مادۀ۷۰۱ ، مقنن کلماتی به کار بُرده بود که نشان می‌داد، شرب موضوعیت ندارد؛ چون از عبارت «استعمال مشروبات الکلی» استفاده کرده بود. سپس، مقنن در قانون مجازات اسلامی۱۳۹۲ و صراحتاً در مادۀ ۲۶۴، طرق مختلف مصرف را آورده است. گویا منظورش این بوده است که «شرب» وجهِ غالب است؛ اما منحصر و نافیِ سایر طُرق نیست. بنابراین طرقی مانند تدخین، تزریق و امالهکردن هم مشمول آن استعمال می‌گردد. البته باید گفت، از لحاظ پزشکی قانونی، تزریق مشروبات الکلی، به گونۀ مستقیمِ وَریدی ممکن نیست، بلکه بهصورت سِرُمی امکانپذیر است.

سؤال یکی از حضار: روایتی از امام صادق(ع) وجود دارد که: فردی نزد ایشان آمد و گفت: طبیب برای مداوای من، شرب خمر تجویز کرده است. امام(ع) فرمود: خداوند، درمان هیچ بیماری را در شرب خمر قرار نداده است. در اینباره توضیح بفرمایید.

آقای دکتر نوبهار: این مسئله در منابع فقهی، بیش از آنچه در کتاب «الحدود» آمده باشد، در کتاب «الاطعمه و الاشربه» بحث شده است. در آنجا مبحثی با عنوان: «التداوی بالخمر» یعنی درمانِ بیماری با شراب مطرح شده و آمده است: «هل یجوزُ التداوی بالخمر؟» این روایت امام صادق (ع) نیز ظاهراً به خود حضرت رسول(ص) میرسد. لیکن بسیاری از فقها نتوانسته‌اند به لحاظ فقهی و صرفاً با استناد به این روایت، از ادلّۀ وجوب حفظ نفس عدول نمایند. اگر در موردی واقعاً حفظ نفسِ کسی، منوط به شرب خمر باشد (البته به تجویز پزشک حاذق و معتمد)، بسیاری از فقها به دلیل اطلاق ادلّۀ وجوب حفظ نفس، از آن روایت دست برداشته‌اند. البته برخی فقها نیز به آن عمل کرده‌اند. مرحوم «آیت‌اللّه گلپایگانی»هم در «الدُّر المنضود» این مسئله را طرح کرده و به بیان اختلاف اقوال و آرای فقها پرداختهاند. به هر حال، عدۀ زیادی معتقدند: به اطلاقِ ادلّۀ وجوب حفظ نفس، می‌توان شرب را ـ فقط در چنین حالتی ـ تجویز کرد. برخی نیز با استناد به روایت مذکور، به عدم جواز شرب خمر برای تداوی حکم می‌دهند.

سؤال یکی از حضار: مادۀ ۲۶۶ ق.م.ا. می‌گوید، «غیرمسلمان تنها در صورت تظاهر به مصرف مسکر محکوم به حدّ می‌شود» این ماده را با توجه به اصل تساوی در برابر قانون چگونه توجیه می‌کنید؟

دکتر نوبهار: سؤال بسیار خوبی است. سالها پیش در یک کنفرانس، کسی که به مطالب تاریخی آگاه بود، بیان کرد: اروپایی‌ها در جریان جنگ‌های صلیبی و تماس با مسلمانان، مفهوم «مدارا» را از آنان یاد گرفتند. مدارایی که در فقه اسلامی نسبت به حقوق اقلیت شده است، گاهی شگفت‌انگیز است. ماده‌ای که شما بِدان اشاره کردید، مصداقی از همین مدارای اسلامی است.

امروزه با استناد به اصل صلاحیت سرزمینی[۲۵]، معمولاً قوانین جزایی در مورد همۀ افرادی که در قلمرو یک سرزمین زندگی می‌کنند، اجرا می‌شود. در بسیاری از متون اسلامی مثل کتاب «فاضل مقداد» آمده است: اگر در یک دعوای جزایی، دو نفر از اهل ذمّه حضور داشته باشند، قاضی اسلامی می‌تواند به استناد مبانی دین خودشان، بین آنها قضاوت نماید. به نظرم این امر، اوج مدارا و ارفاقی است که نسبت به اقلیت اِعمال میشود. البته اضافه می‌کنند: اگر موضوع دعوا از سنخ جرایمِ حاد باشد و در عین‌حال در قانون شرعِ آنها جرم‌انگاری نشده باشد، در این‌صورت نمی‌توانیم چنین کنیم. گویا منظورشان این بوده: فقط زمانی که مسئله، مربوط به اختلاف مجازات و ادلّۀ اثبات شود، می‌توانیم طبق قواعد دینی آنها عمل نماییم. به هرحال، اینگونه فتاوی از نقاط نورانی فقه اسلامی به حساب میآید و نشانگر اوج مدارا و بردباری و مسامحۀ دینی است.

قبلاً در معاهده‌هایی که میان مسلمانان و اقلیت اهل کتاب منعقد میشد، یکی از شروط این بود که اهل ذمّه نباید تظاهر به عملی نمایند که طبق موازین اسلامی، حرام است. ولی آنچه را بین خودشان صحیح می‌دانند، می‌توانند انجام دهند؛مشروط برآنکه تظاهر به عمل حرام نکنند.

دکتر آقایی: ذکر این مطلب را لازم می‌دانم که برخی استادان معتقدند، علم قاضیِ مذکور در فقه، با علم قاضی در رسیدگی قضایی ـ که از اوضاع و احوال پرونده حاصل می‌گردد ـ متفاوت است.

نکتۀ دیگر این است که در برخورد با جرایمی که نمود و تظاهر بیرونی ندارند، با جرایمی که نمود و بازتاب اجتماعی دارند، نوعی سیاست جنایی افتراقی وجود دارد و مادۀ۲۶۶ ق.م.ا. نمودی از همین قضیه است. طبق این ماده، اگر شرب مسکر، به صورت پنهانی باشد، برخورد کیفری ندارد؛ اما اگر به صورت علنی و آشکار باشد، مشمول حدّ و مجازات می‌گردد که این، نشان‌دهندۀ سیاست جنایی افتراقیِ اسلام است.

مورد دیگر، مادۀ ۲۲۵ ق.م.ا. دربارۀ مجازات رجم است. در این ماده بیان شده: اگر اجرای حدّ ممکن نباشد و جرم با بیّنۀ ثابت شده باشد، تبدیل به اعدام می‌گردد؛ چون بازتاب اجتماعی پیدا کرده است، ولی اگر از طریق اقرار باشد، تبدیل به حدّ جَلد می‌گردد. در حین اجرای رجم هم گفته شده: اگر محکومٌ‌علیه از گودال فرار کند، در صورتی که جرمِ او از طریق «بیّنه» ثابت شده باشد، چون به نوعی بازتاب اجتماعی داشته، دوباره به گودال باز گردانده می‌شود؛ ولی اگر به وسیلۀ «اقرار» ثابت شده باشد، بازگردانده نمی‌شود؛ زیرا به تعبیر استاد «نوبهار»، فرد اقرارکننده، به نوعی تائب هم محسوب میشود.

به نظرم علت این تفکیک و برخورد اجتماعی این است که اگر جرم، تظاهر اجتماعی داشت (مثلاً فرد، شرب مسکر نمود و تظاهر مستانه کرد) می‌توانیم به ادلّۀ کارشناسی و پزشکی قانونی استناد کنیم؛ ولی اگر اینگونه نبود، بهتر است سیاست تَستُّر و پرده‌پوشی اعمال گردد و مراجعه به پزشکی قانونی صورت نگیرد.

دکتر نوبهار: همانطور که بیان شد، اگر در جامعه‌ای، فرد یا افرادی شربِ مسکر کنند و سپس بدمستی و عربده‌کشی نمایند و مردم را آزار دهند، در این‌ صورت اگر به شرب مسکر او یقین داشته باشیم، رجوع به ادلّۀ کارشناسی و اجرای حدّ مشکلی ندارد؛ ولی اگر فردی در منزلش شرب مسکر کرده و تظاهر اجتماعی هم نداشته باشد، در این‌صورت می‌گویند، صِرف شرب مسکر، حتی اگر مست هم نکند، موجب حدّ است. به نظرم در مورد اخیر، نباید تجسس و کنکاش نمود؛ چون تجسس و کنکاش در این مواضع، با موازین اسلامی سازگار نیست. ولی اگر تظاهر و تجاهر اجتماعی داشت و بیم تجرّی و گستاخی می‌رفت، در این حالت برای تنبُّه جامعه، اجرای حدّ لازم است. البته به شرطی که یقین به شرب مسکر داشته باشیم.

پایان

منابع مرتبط با مباحث مطرحشده در جلسه

(جهت مطالعه بیشتر در خصوص موضوعات مطرح شده در جلسه، به خصوص اهداف مجازاتها در جرایم حدی برای نمونه میتوانید به منابع ذیل مراجعه نمایید.)

اصفهانی، راغب؛ مفردات؛ ترجمۀ دکتر سید غلامرضا خسروی حسینی ، انتشارات مرتضوی ، جلد ۲ ۱۳۶۳٫

فیاض، آیتالله شیخ اسحاق، رسالۀ فارسی، مسئلۀ ۳۱۴۴، قابل دسترس در سایت:

http://alfayadh.org/fa/#books

محققداماد، سیدمصطفی؛ تفکیک روایات قضایی از روایات فقهی؛مجلۀ تحقیقات‌ حقوقی‌ دانشکدۀ‌ حقوق‌ دانشگاه شهید بهشتی، شمارۀ ۳۹، تابستان ۱۳۸۳، تقریر: رحیم نوبهار.

موسوی خوئی، سید ابوالقاسم؛مبانی تکمله المنهاج؛ جلد دوم، مسئله ۲۱۸، انتشارات خرسندی، چاپ دوم، سال ۱۳۹۰٫

نوبهار، رحیم؛اصل کاربرد کمینه حقوق کیفری؛ مجلۀ آموزه‌های حقوق کیفری، سال اول، شمارۀ اول، بهار و تابستان ۱۳۹۰٫

نوبهار، رحیم؛ اهداف مجازاتها در جرایم جنسی مستوجب حدّ در حقوق کیفری اسلامی؛ مجلۀ نامۀ مفید، شمارۀ ۲۳، پاییز ۱۳۷۹٫

نوبهار، رحیم؛اهداف مجازاتها در جرایم جنسی: چشماندازی اسلامی؛قم:پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، چاپ دوم، پاییز ۱۳۹۰٫

نوبهار، رحیم؛بررسی قاعدۀ فقهی حرمت تنفیر از دین؛ ضمیمۀ مجله تحقیقات حقوقی (یادنامۀ استاد دکتر مهدی شهیدی)، ش۴۲، پاییز و زمستان۱۳۸۴٫

نوبهار، رحیم؛بررسی و نقد ادلۀ حد بودن جرم قوادی؛ مجلۀ برهان و عرفان، وابسته به دانشگاه آزاد اسلامی، واحد علوم و تحقیقات، ش ۷، بهار ۱۳۸۵٫

نوبهار، رحیم؛ حمایت کیفری از حوزههای عمومی و خصوصی؛ انتشارات جنگل، چاپ اول، سال ۱۳۸۷٫

بخش دوم: ارزش اثباتی گواهی پزشکی قانونی برای اثبات مصرف مُسکر

مقدمه

مصرف مسکر از جرایم حدی و از نوع حقاللهی است که اثبات آن، مشمول قواعد سختگیرانهای است. مصرف خمر و سایر مسکرات، آثار و تبعات ناخوشایند و نامطلوبی از لحاظ روحی و روانی دارد. از نظر پزشکی و اجتماعی نیز، زیانهای بی‌شماری را در بردارد. امروزه ثابت شده است که اسلام در برخورد با مسئله مسکرات، راه راست و درستی را برگزیده و بدین جهت است که دنیای امروز، بر حقانیت قانون جزایی اسلام، نسبت به مصرف مسکرات، صحه میگذارد. علمِ کنونی نیز ثابت کرده است که مواد الکلی به راستی، ام‌الخبائث و ریشه همه تبهکاریها و مفسدههایی است که مایه از میان رفتن عقل، فکر، سلامت و ثروت و گسیختگی نظام خانواده میشود. زیرا مصرف الکل علاوه بر جنبه‌های جسمی، بر سیستم عصبی نیز تأثیر گذاشته و باعث بروز رفتارهای غیر اخلاقی و جرم و جنایت می‌شود.[۲۶]

قانون مجازات اسلامی در مواد مختلفی در مورد مستی بحث کرده است. اما مستی در قانون مجازات اسلامی تعریف نشده است و فقط خوردن مسکر جرم انگاشته شده است. بنابراین قانونگذار مستی را جرم‌انگاری نکرده است، بلکه خوردن مسکر را جرم‌انگاری کرده، به طوری که حتی اگر فردی مادۀ مسکر را بخورد ولی مست نشود، حتی اگر یک قطره هم باشد باز به مجازات حد اسلامی محکوم می‌شود. بنابراین آنچه برای شارع مقدس اسلامی مهم بوده است، مصرف مادۀ سکرآور است نه حالت بعد از آن. به همین منظور بر اساس ماده ۲۶۴ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، مصرف مسکر از قبیل خوردن، تزریق و تدخین آن کم باشد یا زیاد، جامد باشد یا مایع، مست کند یا نکند، خالص باشد یا مخلوط به گونه‌ای که آن را از مسکر بودن خارج نکند، موجب حد است و در تبصرۀ آن نیز چنین آمده است که خوردن فقاع (آب جو مسکر) موجب حد است، هرچند مستی نیاورد. نوع و میزان حد شرب مسکر بر طبق نظر مشهور بلکه اشهر فقها، ۸۰ تازیانه میباشد. این امر در مادۀ ۲۶۵ و ۲۶۶ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ نیز مورد توجه مقنن قرار گرفته است[۲۷].

با وجود این در رویۀ قضایی شاهد این هستیم که برخی دادگاه‌ها به استناد نظریۀ پزشکی قانونی مبنی بر وجود الکل در خون فرد متهم، حکم به حد شرب مسکر می‌دهند و این گواهی را مستند علم قاضی برای صدور حکم به شرب مسکر میدانند. در حالی که برخی شعب دیگر، به دلیل وجود احتمال خطا و اشتباه، چه در مرحلۀ اخذ آزمایش و چه در انجام و اعلام نتیجۀ آزمایش، و همچنین به دلیل وجود شبهه و جریان قاعدۀ درء، حکم به حد شرب مسکر به استناد گواهی پزشکی قانونی نمیدهند.

بنابراین در خصوص این موضوع باید به نکاتی چند توجه نمود. اول آنکه، آیا نظریۀ پزشکی قانونی میتواند مستند علم قاضی واقع شود یا خیر؟ توضیح آنکه، فناوری‌های مدرن الکترونیکی جایگاه ویژه‌ای در زندگی روزمره بشر پیدا کرده است. این فناوری‌ها از یکسو می‌تواند به عنوان ابزارهایی در دست مجرمان و تبهکاران قرار گیرد و ارتکاب جرم را تسهیل‌ کند و از سوی دیگر پلیس و سیستم عدالت کیفری نیز از این ابزارها برای کشف جرم و شناسایی‌ مجرمان و جمع‌آوری دلایل و مدارک علیه آنان استفاده می‌کنند و دلایل علمی که از این طریق به‌ دست می‌آید در ردیف محکمه‌پسندترین دلایل و مدارک به شمار می‌روند. برای نمونه درحال حاضر، در بسیاری از کشورهای جهان که رانندگی درحال مستی، جرم شایعی را در آنها تشکیل می‌دهد، از ابزارهای الکترونیکی برای تشخیص میزان الکل در خون استفاده می‌کنند.

همچنین تحول و پیشرفت علوم و فنون در تمام زمینهها موجب شده که در شمار روزافزونی از اختلافات، دادرس بدون رجوع به اشخاص خبره نتواند به طور کامل و صحیح جنبههای موضوعی اختلاف را درک نماید و ناچار شود رأی خود را با نظر اشخاصی بیاراید که بهدلیل داشتن تخصص در علم یا فن خاص و یا حتی داشتن تجربه، تبحر و مهارت توانایی لازم را برای روشن کردن عناصر موضوعی مربوط به اختلاف دارا می‌باشند. کارشناسی به خصوص در امور کیفری از جایگاه مهمی برخوردار است؛ از جمله پزشکی قانونی که ابزاری در دست قاضی برای حصول علم می‌باشد و این علم تخصصی می‌تواند قاضی را در وصول به حقیقت رهنمون سازد. اما با وجود اینکه با تکیه بر تواناییهای علمی عصر جدید ارجاع به کارشناسی و تبعیت از اظهارنظر آن الزامی میباشد، اما در قوانین کیفری موجود مسئله کارشناسی مجمل باقی مانده است. از طرفی در عمل آمار ارجاع چهل درصدی پرونده‌های قوه قضاییه به پزشکی قانونی و پذیرش نود درصد نظرات کارشناسی ارجاع شده، حاکی از تمایل قضات به پذیرش کارشناسی به عنوان یکی از ادله اثبات است و این خود نشان تمایل رویه عملی به سمت ادله علمی است[۲۸]. این عدم هماهنگی در قوانین در باب کارشناسی از مهمترین چالشهای مرتبط با پزشکی قانونی است. همچنین باید توجه داشت که نظر کارشناس، مختص حقوق کنونی نیست و از دیرباز در متون فقهی با عنوان نظر اهل خبره مورد توجه فقها بوده است. لیکن امروزه با توجه به تخصصی شدن علوم و مبانی، اهمیت این نهاد بیش از پیش احساس می‌شود. مضاف بر اینکه میزان اختیار قاضی در رد یا قبول نظر کارشناس به لحاظ تأثیر آن بر سرنوشت دعاوی، بسیار حائز اهمیت است. اهمیت این بحث، زمانی بیشتر آشکار میشود که اظهارنظر کارشناس، مغایر ادله دیگر باشد[۲۹].

مطلب دیگر آن است که موقعیت نظریۀ پزشکی قانونی در ادله اثبات جرائم چیست؟ توضیح آنکه، ادله اثبات جرائم از مهمترین مباحث حقوق جزا و آیین دادرسی کیفری است. تا قبل از تصویب قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲مطالب مرتبط با این بحث به شکلی غیرمنسجم در قانون مجازات اسلامی و نیز قانون آیین دادرسی کیفری آمده بود و همین مسأله موجب ایجاد مباحث و اختلاف نظرات متعددی در خصوص نظام دلایل اثباتی پذیرفته شده از سوی قانونگذار، چگونگی تصمیمگیری در صورت وجود تعارض میان ادله مختلف، منظور از علم قاضی و… گشته بود. با تصویب قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ و اختصاص بخشی مجزا از این قانون به ادله اثباتی[۳۰] بسیاری از مشکلات ذکر شده حل گشته و تدابیر کارآمدی در خصوص آنها از سوی مقنن کیفری اتخاذ گشته است. به طور خاص در مورد علم قاضی، تدابیر متخذه از سوی مقنن بسیاری از ابهامات گذشته را پوشش داده است. بدین ترتیب که از محتوای مواد مقرره در این خصوص به وضوح می‌توان دریافت که منظور قانونگذار از علم، علم حصولی برآمده از دلایل و مدارک و مستندات موجود در پرونده کیفری بوده است و بدین ترتیب علم شخصی که با اصول دادرسی منصفانه نیز همگون نبود، نمیتواند ضابطهای برای صدور احکام کیفری باشد. به علاوه مضمون مواد مربوط به علم قاضی در قانون جدید ما را بدین نکته رهنمون میسازد که علیرغم ذکر این دلیل اثباتی به عنوان یکی از ادله اثباتی و هم عرض سایر ادله در ماده ۱۶۰ قانون مجازات اسلامی [۳۱] قانونگذار اهمیتی فوق العاده برای علم و اقناع وجدانی دادرس قائل شده به نحوی که از منظر قانونگذار کیفری، دادرس در صورتی میتواند به استناد سایر ادله حکم دهد که آن دلایل همسو با سایر قرائن و مدارک موجود در پرونده کیفری باشند (ماده ۱۷۱ قانون مجازات اسلامی )[۳۲]. چنین رویکردی میتواند این نتیجه را ایجاب نماید که علم و اقناع وجدانی دادرس پایه صدور احکام محکومیت کیفری است و قانونگذار ما در تعزیرات با پذیرش نظام دلایل معنوی بر اهمیت فوق العاده علم قاضی تأکید نموده است و در جرایم مستوجب حد، قصاص و دیه نیز با پذیرش تلفیقی از نظامهای دلایل قانونی و معنوی اولویت را به علم و اقناع وجدانی دادرس داده است، به گونهای که صراحتاً دلایل شرعی را در صورتی مبنای صدور حکم دانسته است که دادرس علم به خلاف آنها نداشته باشد (ماده ۱۶۱ قانون مجازات اسلامی )[۳۳]. به این ترتیب و در این دست جرایم، در صورتی که دادرس از رسیدن به علم و اقناع وجدانی باز بماند، میتواند به دلایل قانونی که مخالف با علم و وجدان وی نباشد عمل نماید. به بیان دیگر در عمل به ادله اثبات، علم به وفاق شرط نیست بلکه همین که علم به خلاف وجود نداشته باشد و دادرس نتواند به صحت آنها خدشهای وارد نماید، امکان صدور حکم وجود دارد[۳۴].

با توجه به اینکه این موضوع مورد اختلاف است و آرای دادگاه‌ها نیز در این خصوص متعارض میباشد، بدین صورت که برخی دادگاه‌ها به استناد نظریۀ پزشکی قانونی مبنی بر وجود الکل در خون فرد متهم، حکم به حد مصرف مسکر میدهند در حالی که برخی شعب دیگر، به دلیل وجود احتمال خطا و اشتباه، چه در مرحلۀ اخذ آزمایش و چه در انجام و اعلام نتیجۀ آزمایش، و همچنین به دلیل وجود شبهه و جریان قاعدۀ درء، حکم به حد مصرف مسکر به استناد گواهی پزشکی قانونی نمیدهند، پژوهشگاه قوه قضاییه بر آن شد تا با همکاری معاونت آموزش دادگستری استان تهران، مبادرت به تشکیل جلسۀ نقد و بررسی این موضوع همراه با تحلیل رأی قضایی در مرکز دادگاههای تجدیدنظر استان تهران نماید و در این خصوص از قضات دادگاه‌های تجدیدنظر تهران دعوت به عمل آمد.[۳۵] پس از طرح موضوع در جلسه، قضات حاضر در خصوص این موضوع، به بیان دیدگاهها و استدلالات خویش پرداختند.

در ادامه، برای نمونه به چهار مورد از آرای قضاییِ متهافتی که در این خصوص صادر شده است، اشاره میشود تا اختلاف و تشتت رویۀ قضائی در این خصوص به طور کامل نشان داده شود؛

الف) آرایی که موافق پذیرش گواهی پزشکی قانونی مبنی بر وجود الکل در خون فرد، برای صدور حکم به حد مصرف مسکر هستند:

وجود الکل در خون به عنوان اماره شرب خمر

نظریه آزمایشگاه دال بر وجود الکل در خون متهم، میتواند امارۀ قضایی مبنی بر شرب خمر توسط متهم باشد که البته به تنهایی مثبت حد نیست، بلکه به همراه دلایل دیگر میتواند مثبت حد شرب خمر باشد.

رأی دادگــاه بدوی

حسب محتویات پرونده آقایان ع.م. فرزند ق. و م. فرزند ق. متهم هستند به اولی اخلال در نظم عمومی و دومی شرب خمر به شرح مضبوط در آن؛ نظر به مجموع اوراق و محتویات پرونده، اظهارات متهمان در مرحله تحقیقات مقدماتی و قرار مجرمیت و کیفرخواست شماره ۹۰۰۵۹۲ و استماع اظهارات نماینده دادستان، نیز استماع دفاعیات متهم ردیف اول و اقرار صریح متهم ردیف دوم، نیز نظر به سایر دلایل و قرائن و امارات موجود از جمله نظریه آزمایشگاه دال بر وجود الکل در خون متهم ردیف دوم، دادگاه نسبت به متهم ردیف اول به لحاظ فقد ادله اثباتی کافی انتساب بزه را محرز ندانسته مستنداً به اصل۳۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده ۱۷۷ قانون آیین دادرسی کیفری رأی بر برائت مشارٌالیه از بزه انتسابی صادر و اعلام و در خصوص متهم ردیف دوم دادگاه انتساب بزه را محرز دانسته، مستنداً به مواد ۱۶۵،۱۶۶،۱۶۸، ۱۶۹، ۱۷۴و ۱۷۶ از قانون مجازات اسلامی نامبرده را به تحمل هشتاد ضربه تازیانه از باب حدود محکوم مینماید. رأی صادره حضوری محسوب و ظرف مهلت بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی در محاکم محترم تجدیدنظراستان تهران میباشد.

رئیس شعبه۱۰۵۱دادگاه عمومی جزایی تهران ـ دادمهر

رأی دادگــاه تجدیدنظر

درخصوص تجدیدنظرخواهی آقای و.م. نسبت به دادنامه شماره ۰۰۱۱۴ مورخ ۴/۲/۹۱ صادره از شعبه محترم ۱۰۵۱ دادگاه عمومی تهران که ضمن آن مشارٌالیه به لحاظ شرب خمر محکوم به تحمل هشتاد تازیه حد شرب مسکر گردیده است، با عنایت به محتویات پرونده و ملاحظه لایحه تجدیدنظرخواهی نظر به اینکه در مجموع ایراد و اعتراض موجه و مؤثری از ناحیه تجدیدنظرخواه به عمل نیامده که گسیختن و نقض دادنامه معترضٌعنه را ایجاب نماید و دادنامه اصداری نیز فاقد ایراد و اشکال مؤثر قانونی است، به استناد بند الف ماده ۲۵۷ قانون آیین دادرسی کیفری و مقررات ماده ۲۲ اصلاحی قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب ضمن رد تجدیدنظرخواهی دادنامه تجدیدنظرخواسته را باعطف توجه به مراتب فوقالاشعار تأیید مینماید. رأی صادره قطعی است.

رئیس شعبه ۲۲ دادگاه تجدیدنظراستان تهران ـ مستشاردادگاه،

شهرابی فراهانی ـ نوری نجفی.

کفایت گواهی پزشکی قانونی برای اثبات شرب خمر

اگر متهم برای آزمایش الکل به پزشکی قانونی فرستاده شود و گواهی پزشکی قانونی متعاقب اخذ تست الکل بیانگر وجود مقادیر بسیار زیادی الکل در بدن متهم باشد، این امر میتواند موجد علم قاضی و اثبات کنندۀ حد شرب خمر باشد.

رأی دادگــاه بدوی

در خصوص اتهام س.ب. فرزند س.الف. مبنی بر شرب خمر با عنایت به جمیع محتویات پرونده، گزارش واصله و مفاد کیفرخواست صادره از سوی دادسرای ناحیه ۲۱ تهران و توجه به دفاعیات بلاوجه نامبرده در دادگاه که به جهت فرار از مجازات مطرح گردیده است و همچنین توجه به دلائل، قرائن و امارات متقن و موجد حصول علم و یقین بر بزهکاری وی در حد استقرار حد شرعی، خصوصاً گواهی پزشکی قانونی متعاقب اخذ تست الکل و وجود مقادیر بسیار زیادی الکل در بدن وی ناشی از شرب خمر به تشخیص پزشکی قانونی و رانندگی با وسیله نقلیه موتوری در حال بسیار نامتعادل به دلالت گزارش ضابطین قضائی بزهکاریش محرز است. فلذا به استناد مواد ۱۰۵، ۱۶۵، ۱۶۶و ۱۷۴ از قانون مجازات اسلامی حکم محکومیت وی به تحمل هشتاد تازیانه حد شرعی صادر و اعلام میگردد. رأی صادره حضوری و ظرف بیست روز پس از ابلاغ، قابل تجدیدنظر در محاکم تجدیدنظر استان تهران میباشد.

رئیس شعبه ۱۰۸۸ دادگاه عمومی جزایی تهران – صحرائیان

رأی دادگــاه تجدیدنظر

در مورد تجدیدنظرخواهی س.ب. نسبت به دادنامه شماره ۵۲۷-۸/۵/۹۱ صادره از شعبه ۱۰۸۸ دادگاه عمومی جزایی تهران که به موجب آن حکم بر محکومیت تجدیدنظرخواه به هشتاد ضربه شلاق به اتهام شرب خمر صادر گردیده است، با توجه به انکار متهم و اظهارات وی که وقوع یا عدم وقوع بزه را مواجه با تردید ساخته است، نظر به عدم کفایت ادله و با عنایت به اصل برائت مستنداً به بند ۴ شق ب ماده ۲۵۷ قانون آیین دادرسی کیفری حکم بر نقض رأی بدوی و برائت متهم صادر مینماید. رأی صادره قطعی است.

مستشاران شعبه ۲۷ دادگاه تجدیدنظر استان تهران ـ استیری ـ عظیمی

جواز عمل به علم قاضی برای اثبات حد شرب خمر

قاضی میتواند با توجه به نتیجۀ آزمایش سنجش الکل در خون فرد متهم و نحوۀ دستگیری او و سایر قراین موجود در پرونده به علم رسیده و طبق مادۀ ۱۰۵ قانون مجازات اسلامی فرد را محکوم به حد شرب خمر کند.

رأی دادگــاه بدوی

در خصوص اتهام آقای ع.ش. فرزند ج. ۳۹ ساله آزاد به لحاظ صدور قرار قبولی کفالت دایر به شرب خمر بدین توضیح که طبق گزارش مورخ ۱/۴/۹۱ ضابطان قضایی در پی اعلام گزارش احدی از شهروندان که بیان داشته دقایقی پیش جهت حمل بار با ماشین کامیون خود به خیابان آمده شخصی به وی حمله کرده و با قفل فرمان چندین مرتبه به کامیون وی زده و قصد پیاده کردن او را داشته و او با پلیس ۱۱۰ تماس گرفته و شخص مورد نظر در محل حضور داشته که او را فرا خواندهاند که خود را ع.ع. معرفی کرده و بوی تند مشروب از دهانش به مشام میرسیده که وی را دستگیر و به یگان مربوطه هدایت نمودهاند. شاکی موصوف در کلانتری رضایت خود را اعلام داشته و متهم در نزد ضابطان بیان نموده که بر سر رانندگی با فرد مذکور بحثشان شده و درگیری فیزیکی نداشتهاند و خوردن مشروب الکلی را قبول نکرده است . در گواهی پزشکی قانونی جنوب اشاره به ۸۲ میلی گرم الکل اتیلیک شده که در خون وی یافت گردیده است و در ذیل نام قید گردیده که متهم در حالت مستی از دادن عکس امتناع ورزیده و در دادسرا بیان داشته که لیدوکآیین مصرف کرده است و در دادگاه نیز شدیداً منکر بزه گردیده و دفاعیات خود را که عیناً در دادسرا بیان نموده، تکرار کرده است. با توجه به اینکه در سوابق متهم اشاره به شرب خمر و نگهداری و حمل مشروب الکلی شده که در اجرای احکام مختومه گردیده است، به شرح صورتجلسه مورخ ۱۶/۵/۹۱ متهم در دادگاه بیان داشته که در مورد شرب خمر تبرئه و در خصوص و نگهداری مشروب الکلی به ده ضربه شلاق، ۲۵۰ هزار تومان جریمه و نیز یکصد هزار تومان جریمه دیگر محکوم گردیده و حکم اجرا شده است؛ علی ایحال دادگاه با عنایت به جمیع اوراق و محتویات پرونده و ملاحظه سوابق اعلامی در خصوص وی که یک مورد حمل مشروب داشته و محکوم گردیده است و حکم نیز اجرا شده، گواهی پزشکی قانونی و سایر قرائن و امارات موجود در پرونده، به نظر دادگاه نامبرده با علم و اطلاع به اینکه نتیجه اقرار منجر به صدور حکم محکومیت وی خواهد گردید، از اقرار به خوردن مشروب الکلی امتناع میورزد، فلذا دادگاه ارتکاب بزه را از سوی متهم موصوف محرز تشخیص و به استناد ماده ۱۰۵ قانون مجازات اسلامی که مقرر میدارد «حاکم شرع میتواند در حقالله و حقالناس به علم خود عمل کند و حد الهی را جاری نماید …» و ماده ۱۷۴ همان قانون حکم به محکومیت وی به تحمل هشتاد ضربه شلاق به‌عنوان حد شرعی صادر و اعلام مینماید. این رأی حضوری محسوب و ظرف بیست روز از ابلاغ، قابل تجدیدنظرخواهی در محاکم تجدیدنظر استان تهران است.

دادرس شعبه ۱۰۸۴ دادگاه جزایی عمومی تهران ـ توحیدلو

رأی دادگــاه تجدیدنظر

درخصوص تجدیدنظرخواهی آقای ن.الف. نسبت به دادنامه شماره ۵۷۰/۹۱ شعبه ۱۰۸۴ دادگاه عمومی جزایی در محکومیت وی به حد شرب خمر با عنایت به مجموع محتویات پرونده و توضیحات و مدافعات طرفین در طول جریان دادرسی و لایحه تجدیدنظرخواهی تجدیدنظرخواه و نحوه دستگیری وی و با توجه به سوابق وی و استناد دادگاه به ماده ۱۰۵ قانون مجازات اسلامی (علم قاضی) و مستندات دادنامه بدوی و اینکه از سوی تجدیدنظرخواه ایراد و اعتراض مؤثری که موجبات نقض دادنامه تجدیدنظرخواسته را فراهم آورد به عمل نیامده و دادنامه معترضٌعنه صحیحاً و مطابق مقررات اصدار یافته و مستنداً به بند الف ماده ۲۵۷ قانون آیین دادرسی کیفری ضمن تائید حکم به رد اعتراض تجدیدنظرخواه صادر میگردد. رأی صادره قطعی است.

رئیس شعبه ۳۹ دادگاه تجدیدنظر استان تهران ـ مستشار دادگاه

رضائی ـ شفیعی خورشیدی

ب) نمونه رأیِ مخالف، در خصوص پذیرش گواهی پزشکی قانونی به عنوان مستند علم قاضی برای صدور حکم به حد شرب مسکر:

عدم اعتبار نظریه پزشکی قانونی در اثبات حد شرب خمر.

صرف نظریه پزشکی قانونی به لحاظ احتمال خطا در اخذ و یا اعلام نتیجه آزمایش، دلیل شرعی و قانونی برای اثبات جرم شرب خمر که از جرایم حدی است، محسوب نمیشود.

رأی دادگــاه بدوی

در خصوص اتهام آقای ه.الف. فرزند م. ۲۳ ساله دائر به نگهداری و حمل مشروبات الکلی موضوع کیفرخواست شماره ۳۰۰۰۴۹۳ مورخ ۱۶/۳/۱۳۹۱ صادره از دادسرای ناحیه ۲۱ تهران با توجه به محتویات پرونده، گزارش مأمورین نیروی انتظامی، کشف یازده عدد کیسه مشروب ساندیسی و سه بطری مشروب الکلی پلمپ نشده از متهم به شرح صورتجلسه کشف منضم در پرونده اظهارات و اقرار صریح وی بزه انتسابی به نامبرده محرز و مسلم است. لذا دادگاه به استناد ماده ۷۰۲ قانون مجازات اسلامی (اصلاحی ۲۲/۸/۸۷) و با رعایت ماده ۲۲ همان قانون به لحاظ فقد سابقه و جوانی وی نامبرده را به پرداخت ده میلیون ریال جزای نقدی بدل از حبس و شلاق و نیز بهپرداخت هفت میلیون ریال بابت ارزش عرفی مشروب مکشوفه به میزان کمتر از پنج برابر ارزش عرفی آن در حق دولت محکوم مینماید در خصوص اتهام آقای م.الف. فرزند ع. ۲۴ ساله دائر به شرب خمر (شرب مسکر) با توجه به انکار شدید نسبت به اتهام وارده و نظر به اینکه صرف نظریه پزشکی قانونی به لحاظ احتمال خطا در أخذ و یا اعلام نتیجه آزمایش دلیل شرعی و قانونی محسوب نمیشود و دلیل دیگری نیز جهت اثبات آن وجود ندارد، لذا دادگاه با تمسک به حاکمیت اصاله البرائه و اصل ۳۷ قانون اساسی، حکم برائت نامبرده را صادر مینماید. حکم صادره حضوری و ظرف مدت بیست روز پس از ابلاغ، قابل تجدیدنظرخواهی در مرجع تجدیدنظر استان میباشد.

دادرس شعبه ۱۰۹۰ دادگاه عمومی جزایی تهران ـ معدنی پور

رأی دادگاه تجدیدنظر

در خصوص تجدیدنظرخواهی ه.الف. نسبت به دادنامه شماره ۴۳۴-۲۴/۴/۹۱ صادره از شعبه ۱۰۹۰ دادگاه عمومی تهران که به موجب آن حکم بر محکومیت تجدیدنظرخواه به یک فقره ده میلیون جزای نقدی و یک فقره هفت میلیون ریال جزای نقدی به اتهام نگهداری و حمل مشروبات الکلی صادر گردیده است، نظر به اینکه در این مرحله از رسیدگی از ناحیه تجدیدنظرخواه ایراد و اعتراض موجهی که موجبات نقض دادنامه تجدیدنظرخواسته را فراهم نماید ارائه و عنوان نگردیده است و تجدیدنظرخواهی با هیچیک از شقوق مندرج در ماده ۲۴۰ قانون آیین دادرسی در امور کیفری منطبق نمیباشد؛ دادگاه ضمن رد تجدیدنظرخواهی به عمل آمده در اجرای بند الف از ماده ۲۵۷ قانون مذکور دادنامه موصوف را تأیید و استوار می‌نماید. این رأی قطعی است.

مستشاران شعبه ۲۷ دادگاه تجدیدنظر استان تهران

استیری ـ عظیمی

سؤالات و چالشهایِ عمدهای که در خصوص این موضوع قابل طرح میباشند و در این جلسه مورد بررسی و تحلیل قرار گرفته‌اند، عبارتند از:

آیا در جرایم حدی به خصوص موارد حقاللهی مثل مصرف مسکر، میتوان به استناد نظریۀ پزشکی قانونی که علیرغم دقت فراوان، احتمال خطا در آن میرود، حکم به حد داد؟

آیا نظریۀ پزشکی قانونی به تنهایی میتواند مستند علم قاضی برای صدور حکم به حد مصرف مسکر باشد؟

ارزش اثباتی نظریۀ پزشکی قانونی چقدر است؟

آیا قاعدۀ «تدرء الحدود بالشبهات» میتواند در این مورد مانع اثبات حد مصرف مسکر گردد؟

پژوهشگاه قوه قضاییه

پژوهشکده استخراج و مطالعات رویه قضایی

آقای اهوارکی: موضوع بحث در رابطه با نقش اثباتی گواهی پزشکی قانونی در اثبات حد مصرف مسکر[۳۶] است. توضیح آنکه، برخی قضات به استناد گواهی پزشکی قانونی مبنی بر وجود الکل زیاد و غیرمتعارف در خون فرد، حکم به حد شرب مسکر داده و این گواهی را جزو ادله اثبات میگیرند. اما در مقابل، برخی قضات معتقدند که ادلۀ اثبات شرب مسکر شامل شهادت شهود و اقرار است و چنانچه شاهدی وجود نداشته و متهم هم منکر باشد، صرف وجود گواهی پزشکی قانونی علمآور محسوب نشده و نمی‌توان حکم به حد داد و لذا رأی بر برائت متهم صادر میکنند. استدلال این قضات عمدتاً بر این اساس است که احتمال وجود خطا و اشتباه در گواهی پزشکی قانونی وجود دارد و همین احتمال باعث جریان قاعدۀ درأ[۳۷] شده و لذا نمیتواند مستند حکم حد قرار گیرد. هر دو رویکرد در رویۀ عملی وجود دارد.

آقای زجاجی: در ابتدا ذکر این مطلب لازم است که علم قاضی بر طبق موازین قانونی، جزو ادلۀ اثباتی محسوب شده و لذا چنانچه برای قاضی علم حاصل شود، قاضی هم از لحاظ قانونی و هم از لحاظ شرعی تکلیف دارد که به علم خود عمل کند؛ بنابراین فارغ از اختلافنظرهایی که در خصوص امکان استناد به علم قاضی در فقه و در بین فقها وجود دارد، قانون مجازات اسلامی این امکان را پذیرفته است[۳۸]. مطلب دیگر این است که برخی نویسندگان و قضات معتقدند که «اثبات جرایم حدی به‌طور کلی مشمول قواعد سخت‌گیرانه‌ای است و ادلۀ اثبات آنها آنقدر دشوار است که برخی اثبات آنها را تعبیر به محال کرده‌اند»[۳۹]. در نقد این نظر باید توجه داشت که این سختگیری در مورد همۀ حدود نیست و به بیان دیگر، این قواعد سختگیرانه و بحث بزهپوشی نسبت به کلیۀ حدود جریان ندارد. قانونگذار ایرانی ۱۲ مورد از حدود الهی را در قانون احصاء نموده است که چهار مورد آنها شامل جرایم منافی عفت یا جرایم جنسی (یعنی زنا، لواط، تفخیذ و مساحقه) است[۴۰] و در این چهار مورد، رویکرد سیاست جنایی اسلام این است که ادلۀ اثبات آن مشخص و مشمول قواعد سختگیرانه باشد. اما در مورد سایر حدود (قوّادی، قذف، سبالنبی، مصرف مسکر، سرقت حدی، محاربه، بغی، افساد فی‌الارض)[۴۱] این‌گونه نیست. در مورد حدود اخیر، شارع مقدس و به تبع آن قانونگذار ایرانی، برخوردی مشابه با سایر جرایم اتخاذ نموده و مشمول قواعد سختگیرانهای که در مورد جرایم جنسی جریان دارد، نیست. در این موارد چنانچه دو شاهد یا دو بار اقرار وجود داشته باشد، حد ثابت میشود و حتی جرایمی مانند محاربه، بغی و افساد فی‌الارض، با یکبار اقرار هم ثابت خواهد شد[۴۲]. مطلب دیگر در خصوص سیاست بزهپوشی اسلام در مورد جرایم جنسی[۴۳] است. یعنی شارع مقدس در مورد جرایم جنسی و به طور کلی در مسائل منافی عفت، اعتقاد بر بزهپوشی داشته و قاضی را از تحقیق و جستجوی در آنها بازداشته است. مثلاً چنانچه دو نفر با رضایت رابطۀ نامشروعی داشتهاند، شارع اصراری بر تفحص و تحقیق و آشکار شدن آنها ندارد[۴۴]. البته باید توجه داشت که سیاست بزهپوشی در موارد اکراه و عنف وجود ندارد، یعنی در صورتی که زنای به عنف وجود داشته باشد، اتفاقاً نظر شارع بر تحقیق و بررسی دقیق بوده و مشمول سیاست بزهپوشی نمیگردند[۴۵]. اما در مورد سایر حدود مانند قوّادی، سب‌نبی، مصرف مسکر، سرقت‌های حدی، محاربه و بغی اتفاقاً شارع معتقد است که اینها مطرح و پیگیری شوند و حتی حد تلقی شدن آنها اهمیت قضیه را نشان می‌دهد. بنابراین، در مورد مصرف مسکر که موضوع مورد بحث هم هست، نیز باید توجه داشته باشیم که این جرم مشمول سیاست بزهپوشی و رویکرد تسامح و تساهل نیست. حتی به نظر بنده، قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ در مورد حدود، پا را فراتر گذاشته و در مادۀ ۲۲۰ قانون مجازات اسلامی مقرر نموده است که در مورد حدودی که در این قانون ذکر نشده است، طبق اصل یکصد و شصت و هفتم (۱۶۷) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران عمل می‌شود. یعنی جواز ارجاع و استناد به فقه را داده است و لذا در محدودۀ این ماده، قضات ملزم به رسیدگی و مراجعه به فقه هستند. مثلاً چنانچه موضوع ارتداد[۴۶] مطرح شود، قاضی برای رسیدگی و صدور حکم باید به منابع معتبر اسلامی و فتاوای فقها مراجعه نماید.

در مورد حد مصرف مسکر نیز قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ قواعد سختتری را اعمال نموده است. بدین صورت که ماده ۲۶۴ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ مقرر میدارد که مصرف مسکر از قبیل خوردن، تزریق و تدخین آن کم باشد یا زیاد، جامد باشد یا مایع، مست کند یا نکند، خالص باشد یا مخلوط به گونه‌ای که آن را از مسکر بودن خارج نکند، موجب حد است. اما قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ بجای اصطلاح مصرف مسکر، از اصطلاح شرب مسکر استفاده نموده بود[۴۷] و لذا مواردی مانند تدخین و تزریق را شامل نمیشد.[۴۸] به هر حال به اعتقاد بنده، نسبت به مسکرات که جزء نجسات عینی و تأکید شارع مقدس است، بایستی سختگیری زیادی شود.

در بحث ادله اثبات، این سؤال مطرح میگردد که آیا گواهی پزشکی قانونی میتواند به عنوان دلیل اثباتی برای حد مصرف مسکر تلقی گردد؟ ماده ۱۶۰ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، ادله اثبات جرایم را شامل اقرار، شهادت، قسامه و سوگند در موارد مقرر قانونی و علم قاضی دانسته است. لذا گواهی پزشکی قانونی فی نفسه از ادلۀ اثبات جرایم محسوب نمیگردد. اما بحث این است که چنانچه گواهی پزشکی با سایر قرائن و امارات[۴۹] همراه باشد، آیا باعث علم قاضی می‌شود؟ این موارد اگر نوعاً علم‌آور باشد، حجت تمام خواهد بود چنانکه در تبصرۀ مادۀ ۲۱۱ قانون مجازات اسلامی بیان شده است که مواردی از قبیل نظریه کارشناس، معاینه محل، تحقیقات محلی، اظهارات مطلع، گزارش ضابطان و سایر قرائن و امارات که نوعاً علم‌آور باشند می‌تواند مستند علم قاضی قرار گیرد. در هرحال مجرّد علم استنباطی که نوعاً موجب یقین قاضی نمی‌شود، نمی‌تواند ملاک صدور حکم باشد. لذا چنانچه نظریۀ پزشکی قانونی با سایر قرائن و امارات همراه گردد، می‌تواند علم‌آور باشد و البته مطابق مادۀ ۲۱۱ قانون مجازات اسلامی در مواردی که مستند حکم، علم قاضی است، وی موظف است قرائن و امارات بیّن مستند علم خود را به ‌طور صریح در حکم قید کند.

نظریۀ پزشکی قانونی نیز به عنوان یک مسئله‌ای است که طریقیّت و جنبۀ کاشفیت[۵۰] دارد و چنانچه قاضی از این نظریه و سایر امارات و قراین به علم برسد، موظف است که به علم خود عمل کند و حتی قانونگذار در مادۀ ۲۱۲ قانون مجازات اسلامی بیان داشته است که در صورتی که علم قاضی با ادله قانونی دیگر در تعارض باشد اگر علم، بیّن باقی بماند، آن ادله برای قاضی معتبر نیست و قاضی با ذکر مستندات علم خود و جهات رد ادله دیگر، رأی صادر میکند. چنانچه برای قاضی علم حاصل نشود، ادله قانونی معتبر است و بر اساس آنها رأی صادر می‌شود. این مقرره نشان میدهد که قانونگذار به علم قاضی اهمیت زیادی داده است. به نظر میرسد که در میان آرای ذکر شده، نظر شعبۀ ۳۹ صحیح باشد. زیرا این شعبه با استناد به گواهی پزشکی قانونی و همچنین قرائن و اماراتی مانند سوابق متهم در خرید و فروش مشروبات الکلی به علم رسیده و به استناد علم قاضی، حکم به حد شرب مسکر داده است. جواز این امر در مادۀ ۲۱۱ قانون مجازات اسلامی بدین صورت بیان شده است: علم قاضی عبارت از یقین حاصل از مستندات بیّن در امری است که نزد وی مطرح می‌شود. در مواردی که مستند حکم، علم قاضی است، وی موظف است قرائن و امارات بیّن مستند علم خود را به‌طور صریح در حکم قید کند. بنابراین باید دقت داشت که قاضی برای استناد به علم خود باید قرائن و امارات مستند این علم را به طور دقیق بیان کند و در رأی شعبۀ ۲۷ هم این ایراد وجود دارد که قاضی استدلال متقنی برای رأی خود نیاورده است.

آقای متین‌راسخ: در ابتدا و به عنوان مقدمه، ذکر این مطلب لازم است که آیا قاضی می‌تواند به علم خود عمل نماید یا خیر؟ در این خصوص چهار نظر فقهی وجود دارد. برخی معتقدند که قاضی در مطلق حدود، اعم از حقالله و حقالناس، جایز است که به علم خودش عمل کند. مرحوم شیخ طوسی و سیدمرتضی ادعای اجماع روی این مسئله کردند. نظر دوم، عدم جواز به طور مطلق است. یعنی به هیچ عنوان چه در حقوق‌الله و چه در حقوق‌الناس قاضی اجازه ندارد به علم خودش عمل کند که فقط ابن‌جنید این نظر را داشته است. نظر سوم، جواز در حق‌الله و عدم‌جواز در حق‌الناس است که مرحوم آیت‌الله بهجت اعتقاد داشتند که در حق‌الله قاضی میتواند به علم خودش عمل نماید اما در حق‌الناس نمی‌تواند. نظر چهارم، جواز در حقالناس و عدم جواز در حقالله است. مقام معظم رهبری (حفظه‌الله) و حضرت آیت‌الله سیستانی (حفظه‌الله) اعتقاد و نظرشان این است که قاضی در حدود‌الله مطلقاً نمی‌تواند به علم خود عمل کند و در حقوق‌الناس می‌تواند. در میان مراجع معاصر نیز نظر اکثر آنها بر این است که قاضی مطلقاً می‌تواند به علم خودش عمل نماید[۵۱]. امّا این علم اولاً باید به صورت علم حسی یا قریب به حس باشد و ثانیاً موظف است قرائن و امارات بیّن مستند علم خود را به‌طور صریح در حکم قید کند. برای نمونه، چنانچه مستند آن نظریۀ پزشکی قانونی است، دلایل و قرائن دیگری نیز باید در کنار آن باشد.

در مورد آرای مورد بحث هم ذکر این توضیح لازم است که رأی شعبۀ ۳۹ و شعبۀ ۲۷ از نظر محتوا و استدلال و استنباط با هم متفاوت هستند. رأیی که در شعبه ۳۹ دادگاه تجدیدنظر مورد تأیید قرار گرفته، مبتنی بر نظر پزشکی قانونی بوده است و در کنار آن قرائن و اماراتی هم وجود داشته است. مثلاً متهم این پرونده از اهل ریبه[۵۲] بوده است. چون رئیس محترم دادگاه بدوی استدلال کرده که متهم چند مورد سابقۀ مظنونیت به شرب خمر داشته که برائت حاصل کرده است و در عین حال سابقه محکومیت به حمل و نگهداری مشروبات الکلی[۵۳] نیز داشته است و این قرائن را به همراه نظریۀ پزشکی قانونی برای حصول علم قاضی و صدور حکم به حد شرب مسکر کافی دانسته است. اما در رأی شعبه ۲۷ که رأی آن به درستی نقض شده است، استدلال و ادلۀ کافی برای اثبات شرب مسکر وجود ندارد و مستندات علم قاضی هم تبیین نشده است. زیرا قاضی به مواردی مانند حرکات مارپیچ در هنگام رانندگی و گواهی پزشکی قانونی مبنی بر وجود الکل زیاد در خون فرد استناد نموده است اما این موارد نمیتواند به عنوان مبادی و مبانی علم قاضی باشد. برای نمونه میتوان به قضاوت حضرت علی (ع) نیز اشاره کرد که در طی آن دختری را که حامله شده بود با وجود این‌که هرگز ازدواج نکرده بود خدمت حضرت امیر (ع) آوردند و ایشان حکم به عمل شنیع زنا در مورد او ندادند. حال ما چگونه میتوانیم به صرف وجود گواهی پزشکی قانونی مبنی بر وجود الکل زیاد در خون فرد، حکم به حد شرب مسکر دهیم؟ لذا علاوه بر این گواهی باید شواهد و قرائن دیگری نیز وجود داشته باشد تا با کمک آنها بتوان به علم قاضی دست یافت. در این خصوص استفتائاتی نیز صورت گرفته است. سؤال مطرح شده و پاسخ مراجع بدین صورت بوده است: چنانچه مستند علم قاضی یکی از امور ذیل باشد آیا از نظر شرعی حجیّت دارد؟ الف) اقرار یا شهادت کمتر از حد نصاب نزد قاضی. ب) گفتگوی غیررسمی متخاصمین در دادگاه، تحقیقات محلی و غیره. ج) محتویات و قرائن موجود در پرونده. د) نظریۀ پزشکی قانونی، کارشناس انگشت‌نگاری و غیره. ه) وجود عکس، فیلم و… . در پاسخ به این سؤال حضرت آیت‌الله سیدعلی سیستانی (حفظه‌الله) فرمودند: «علم قاضی حجت نیست، ولی راه‌هایی که مطلب را روشن می‌کند به طوری که هر کس از آن راه علم پیدا کند و اجتهاد شخصی در آن دخالت ندارد، بینه است و کافی است». حضرت آیت‌الله صافی(حفظه‌الله) می‌فرمایند که «اگر قاضی از طریق کشف و شهود یا رمل و صلاب بخواهد به یک علمی برسد، حتی سلب صلاحیت از وی می‌شود». همچنین می‌فرمایند «در فرض مذکور اگر قاضی قاطع باشد، اگرچه این قطع برای خودش حجت است ولی وجود این حال در شخص و خروج او از متعارف موجب سلب صلاحیت و عدم‌نفوذ حکم او و بلکه حرمت مداخلۀ او در امور قضایی است». مقام معظم رهبری(حفظه‌الله) میفرمایند: «آزمایش پزشکی و نظریۀ استنباطی پزشکی قانونی حجت شرعی بر وقوع عمل یا صدور آن از شخص بخصوصی نیست. میزان قیام بینه شرعیه با شروط معتبره در این باره و یا اقرار و اعتراف اختیاری و صریح متهمین بر بزه ارتکابی است و چنانچه حاکم از قرائن و شواهدی که نوعاً مفید علم باشد علم به صدور بزه از متهمین حاصل نماید، می‌تواند بر طبق علم خود وفق مقررات حکم قضایی را صادر نماید».

آقای نورزاد: در خصوص نقد دو رأی مورد بحث باید بیان داشت که یکی از این آرا گواهی پزشکی قانونی را مستند علم خود قرار داده است و بر اساس نظریۀ پزشکی قانونی، علم برایش حاصل شده و حکم به شرب مسکر داده است. اما شعبۀ دیگر چنین استدلالی نداشته و از گواهی پزشکی قانونی به علم نرسیده است. در رأی شعبه ۲۷، علاوه بر گواهی پزشکی قانونی به سایر ادله و قرائن نیز اشاره شده است. در رأی شعبه ۳۹ نیز دادگاه به سابقۀ متهم اشاره داشته است. حال سؤال مهم این است که آیا گواهی پزشکی قانونی و سابقه متهم میتواند علم‌آور باشد؟ پاسخ این سؤال به بحث علم قاضی مربوط میگردد. توضیح آنکه، قانونگذار در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ و در طی مواد ۲۱۱ تا ۲۱۴ به بحث علم قاضی[۵۴] و حجیت آن پرداخته است. لذا در حال حاضر، علم قاضی به صراحت از ادلۀ اثبات دعوا محسوب شده و قضات در صورت وجود شرایط، مکلفند که به آن استناد نمایند و بنابراین مباحث مربوط به حجیت یا عدم حجیت علم قاضی در حال حاضر و با توجه به صراحت قانونی، منتفی است. لذا در مانحنفیه با سکوت قانونی مواجه نیستیم که نیازی به اصل ۱۶۷ قانون اساسی[۵۵] و مراجعه به منابع اسلامی و فتاوای معتبر باشد. بنابراین در حال حاضر و مطابق موازین قانونی، علم قاضی یکی از طرق اثبات دعواست و قاضی وظیفه دارد که چنانچه در قضیهای قرائن و امارات نوعاً علمآور وجود دارد که باعث ایجاد علم برای وی میشود، به آنها استناد نماید. در موضوع مورد بحث این سؤال مطرح میگردد که آیا گواهی پزشکی قانونی علمآور است و می‌تواند به عنوان مستند علم قاضی قرار گیرد یا خیر؟ در مادۀ ۲۱۱ قانون مجازات اسلامی حدود علم قاضی را روشن کرده است و بیان داشته که علم قاضی عبارت از یقین حاصل از مستندات بیّن در امری است که نزد وی مطرح می‌شود. قانونگذار در این ماده به مستندات بین اشاره نموده و هدفش از این کار هم این بوده که مستندات علم قاضی کاملاً روشن و محکم باشند، اما ملاک و معیار احراز آن را مشخص ننموده است.

در گذشته هم مواردی بوده که در دیوانعالی کشور مطرح شده است و بحث علم قاضی در آنها مطرح بوده است. برای نمونه، سه رأی اصرای در این خصوص وجود دارد که به اتفاق آرا نظر دادند. در این سه رأی علاوه بر نظریۀ پزشکی قانونی، قرائن و شواهد دیگری مانند اظهارات یک شاهد، اظهارات مطلعین و سوابق متهم در مورد جرم زنا نیز وجود داشته است اما دیوانعالی کشور با وجود این همه ادله و قرائن، باز هم نظریۀ پزشکی قانونی را مفید علم ندانسته است.

در رأی اصراری شماره ۲۰ مورخ ۲۵/۱۰/۱۳۸۰، بیان شده که مستند علم قاضی باید معتبر و غیرمخدوش باشد. در این رأی استدلال کردند که با توجه به انکار متهم، عدم اقامۀ بینه و این‌که گواهی پزشکی قانونی به مفهوم دخول دلالت ندارد، مستندات علم قاضی را غیرمعتبر و مخدوش دانسته و حکم به حد ندادند. در رأی مزبور، سوابق متهم و شهادت یک شاهد به عنوان مستند علم قاضی قرار گرفته بود که دیوانعالی کشور به اتفاق آرا آن را نپذیرفتند. در رأی شماره ۴ مورخ ۱۳/۰۳/۱۳۸۱ دیوانعالی کشور که مربوط به زنای به عنف[۵۶] بوده است، استناد به علم قاضی شده است و مستندات علم هم سابقۀ متهم و شهادت یک شاهد بوده است، اما دیوانعالی به اتفاق آرا این مستندات را علمآور ندانسته است و بیان داشته است که صدور حکم بر مبنای علم قاضی، مشروط به متعارف و علم‌آور بودن مستندات می‌باشد که چنین امری در پرونده وجود ندارد.

بنابراین در مواردی که می‌خواهیم به علم خود عمل کنیم، مختار و آزاد نیستیم. اولاً مستند علم باید به صورت صریح و روشن در رأی آورده شود. یعنی قاضی باید استدلال کند که چگونه به علم رسیده است. ثانیاً، مستندات علم باید متعارف بوده و نوعاً علم‌آور باشد. لذا باید مستند علم در رأی ذکر شود و این مستندات باید متعارف باشد و نوعاً برای قاضی موجب حصول علم و یقین شود. اگر چنین علمی حاصل شد، قاضی مکلف است که به علم خود عمل نماید. به علاوه در مورد این مستندات باید اصل تناظر[۵۷] رعایت شده باشد؛ بدین معنا که این مستندات به طرفین ارائه شده باشد و حق جرح و دفاع از آنها برای طرفین فراهم شده باشد. نکتهای که وجود دارد این است که در رویۀ عملی، قضات دیوانعالی کشور مستنداتی مانند گواهی پزشکی قانونی را نوعاً علم‌آور و متعارف نمی‌دانند. همچنین ما نباید هیچ‌گاه سابقه متهم را به عنوان یک قرینه در نظر بگیریم. در بسیاری از سیستم‌های قضایی اساساً سابقه متهم را به قاضی ارائه نمیکنند تا قاضی بتواند با بی‌طرفی قضاوت کند. مثلاً نمیتوان گفت که چون فرد متهم سابقه خرید و فروش مشروبات الکلی دارد، پس این فرد مشروبات الکلی مصرف نموده است. چنین مستندی درست نیست و به همین دلیل به نظر میرسد که مستندات رأی شعبه ۳۹ نوعاً علم‌آور نیست.

آقای موسی‌پور: در ماده ۱۶۰ قانون مجازات اسلامی[۵۸]، علم قاضی به عنوان یکی از ادلۀ اثبات دعوا در کنار سایر ادله آورده شده است در این ماده بین شهادت شهود یا اقرار و علم قاضی تفاوتی قائل نشده است و آنها را در عرض هم آورده است. اما این علم باید مستند باشد. صرف صدور گواهی پزشکی قانونی نمی‌تواند مبنای علم باشد. علم به دو صورت مطرح می‌شود؛ یکی علم در مقابل جهل است و یک مورد هم علم یقینی در مقابل ظن است. یعنی ما علم ظنی هم داریم. اگر ۷۰ درصد ما اعتقاد داشته باشیم که موضوع درست است، می‌گویند علم حاصل شده است[۵۹]. با توجه به این‌که مبنای شرع در مورد حدود، مسامحه و بزه‌پوشی است، لذا منظور از این علم، علم ظنی است، یعنی علم یقینی در مقابل علم ظنی. پس اگر گواهی پزشکی قانونی با سایر قرائن و امارات مثل استشمام بوی الکل از دهان متهم، گواهی پزشکی قانونی، سابقه کیفری و…، تطابق داشته باشد و برای قاضی علم حاصل شود، در اینصورت میتوان حکم به حد صادر کرد والاّ صرف گواهی پزشکی قانونی دلیل بر علم نیست کمااین‌که ممکن است که گواهی صادر شده یا آزمایش به عمل آمده اشکال داشته باشد. کمااین‌که در آزمایشات دقیقی مانند آزمایش DNA هم این احتمال خطا کاملاً وجود دارد.

دلیل دیگر هم این است که اکثر فقها علم قاضی را به طور مطلق حجت می‌دانند و حتی برخی از فقها بر این امر ادعای اجماع نمودهاند. حضرت امام (رحمه‌الله علیه) می‌فرمایند که «قاضی می‌تواند در حقوق‌الله و حقوق‌الناس در فرض نبود بینه یا اقرار یا قسم به علم خود حکم کند. بلکه اگر بینه مخالف با علم قاضی بود، نمی‌تواند بر طبق بینه حکم کند و نمی‌تواند کسی را که می‌داند دروغ می‌گوید قسم بدهد»[۶۰]. البته همانطور که ذکر شد، نظرات مخالف هم در این خصوص وجود دارد و یکی از دلایلی که مخالفان به آن استناد میکنند، روایتی از پیامبر (ص) است که فرموده است «من بر طبق قسم و بر طبق شهادت شهود حکم می‌دهم[۶۱]».

دلیل سوم این است ‌که در برخی از مواد قانونی نیز اختیار بررسی و تفحص به قاضی داده شده است. مثلاً در مادۀ ۱۷۱ قانون مجازات اسلامی در باب اقرار گفته شده است که هرگاه متهم اقرار به ارتکاب جرم کند، اقرار وی معتبر است و نوبت به ادله دیگر نمی‌رسد، مگر اینکه با بررسی قاضی رسیدگی‌کننده قرائن و امارات برخلاف مفاد اقرار باشد که دراین صورت دادگاه، تحقیق و بررسی لازم را انجام می‌دهد و قرائن و امارات مخالف اقرار را در رأی ذکر می‌کند. یعنی به صرف اقرار نمی‌توان حکم صادر کرد. یا در باب شهادت، در مادۀ ۱۸۷ قانون مجازات اسلامی بیان شده است که در شهادت شرعی نباید علم به خلاف مفاد شهادت وجود داشته باشد. هرگاه قرائن و امارات بر خلاف مفاد شهادت شرعی باشد، دادگاه، تحقیق و بررسی لازم را انجام می‌دهد و در صورتی که به خلاف واقع بودن شهادت، علم حاصل کند، شهادت معتبر نیست. از این دو ماده برمیآید که استناد به اقرار و شهادت در صورتی است که قاضی علم به خلاف آن نداشته باشد و الا باید بر طبق علم خویش عمل نماید. این موضوع به صراحت در مادۀ ۲۱۲ قانون مجازات اسلامی نیز بیان شده است. این ماده مقرر میدارد: در صورتی که علم قاضی با ادله قانونی دیگر در تعارض باشد اگر علم، بیّن باقی بماند، آن ادله برای قاضی معتبر نیست و قاضی با ذکر مستندات علم خود و جهات رد ادله دیگر، رأی صادر می‌کند. چنانچه برای قاضی علم حاصل نشود، ادلۀ قانونی معتبر است و بر اساس آنها رأی صادر می‌شود.

مطلب دیگر این است که به صرف مستی نمیتوان حکم به حد داد. زیرا درست است که مستی دلیل بر شرب خمر است ولی به صرف این‌که کسی مست باشد نمی‌توانیم حکم حد بر وی جاری کنیم. چون ممکن است که این مستی بر اثر اکراه یا اضطرار[۶۲] یا جهل[۶۳] باشد. در نهایت به نظر میرسد که با توجه به دلایل فوقالذکر، علم قاضی میتواند مستند حکم حد قرار گیرد.

آقای اهوارکی: مطلبی که باید مورد توجه قرار گیرد این است که تردیدی وجود ندارد که به استناد علم قاضی میتوان حکم به حد شرعی داد، اما سؤال مورد بحث این است که آیا صرف گواهی پزشکی قانونی علم‌آور است یا خیر؟ مثلاً چنانچه در پروندۀ مورد بررسی، شاهدی وجود نداشته و متهم هم منکر باشد و صرفاً گواهی پزشکی قانونی مبنی بر وجود الکل زیاد در خون فرد باشد، آیا در اینجا به صرف گواهی پزشکی قانونی می‌توان حکم به حد مصرف مسکر داد یا خیر؟

آقای عبداللهی: ادله در باب حق‌الناس طریقیت دارد، اما در حقوق‌الله موضوعیت دارند. در مورد حد مسکر که حقوقالله است هم این قضیه صادق است. یعنی ادلۀ اثبات آن جنبۀ انحصاری دارد. توضیح آنکه، در بحث حد. مصرف مسکر، موضوع حد زمانی اجرا می‌شود که دو بار اقرار یا دو شاهد با شرایط شرعی وجود داشته باشد یا علم قاضی با شرایط آن حاصل شود. نکتۀ حائز اهمیت آن است که علم قاضی و جواز استناد و عمل به آن در مورد قاضی مجتهد جامعالشرایط[۶۴] و حاکم شرع است و در مورد قضات منصوب جریان ندارد. قضات حاضر اکثراً قضات منصوب هستند و نمیتوانند با قرائن و اماراتی مانند گزارش مرجع انتظامی یا گواهی پزشکی قانونی به علم رسیده و حکم به حد دهند. از طرف دیگر باید توجه داشت که سیاست جنایی اسلام در مورد حدود مبتنی بر بزهپوشی است و لذا استناد به گواهی پزشکی قانونی برای اثبات حد مصرف مسکر اصلاً صحیح نمیباشد.

آقای اسماعیلی: اجمالاً عرض میکنم که بنده با رأی شعبه ۳۹ موافق هستم. توضیح آنکه، در خصوص حجیت علم قاضی و جواز عمل به آن بین فقها اختلاف نظر وجود دارد و اقوال فقها در این خصوص بسیار زیاد است. امّا نظر مشهور فقها بر حجیت علم قاضی چه در حقوق‌الله و چه در حقوق‌الناس است و حتی در این مورد ادعای اجماع هم شده است. اما فارغ از اختلافنظرهای فقهی، قانونگذار تکلیف را به صراحت روشن نموده است و علم قاضی را به طور مطلق حجت دانسته است. قانون مجازات اسلامی در مادۀ ۱۶۰، علم قاضی را به طور مطلق (چه در حدود و چه در غیر حدود) جزو ادلۀ اثبات دعوا دانسته است و در این خصوص تفصیلی قائل نشده است. با توجه به صراحت و اطلاق قانون، دیگر نمیتوان اجتهاد در مقابل نص قانونی نمود و بین حدود و غیرحدود یا بین حدود مرتبط با منافی عفت مثل زنا و شرب خمر و حدود دیگر مثل افساد فی‌الارض و قذف و امثال آن قائل به تفصیل و تفاوت شد. زیرا در مادۀ مزبور، علم قاضی به طور مطلق حجت دانسته شده است و تکلیف را مشخص نموده است و دیگر ابهامی وجود ندارد که نیازی به ارجاع به فقه و نظر فقها باشد.

امّا بحث اصلی بر سر این است که نظر کارشناسی مانند گواهی پزشکی قانونی چقدر اعتبار دارد؟ آیا این نظر کارشناسی می‌تواند علم‌آور باشد یا خیر؟ در این خصوص باید توجه داشت که علم‌آور بودن نظر کارشناس و یا علم‌آور نبودن آن بسته به موارد مختلف، متفاوت است. در برخی از موارد نظر کارشناس نوعاً علم‌آور است. یعنی قرائن و مستندات باید به گونهای باشد که نوعاً و به طور متعارف باعث ایجاد علم میگردد و افراد متعارف و عقلا از آنها به علم میرسند. همان‌طور که در رأی اصراری دیوانعالی کشور هم آمده بود، که نظر کارشناس پزشکی قانونی در جرایمی مانند لواط[۶۵] و زنا[۶۶] علم‌آور نیست. لذا ما نمی‌توانیم در اثبات زنا و لواط به نظر کارشناس استناد کرده و آن را به عنوان مستند علم قاضی تلقی کنیم. البته این امر بدین معنا نیست که نظر کارشناس در همۀ موارد علمآور نیست. بلکه همانطور که بیان شد بسته به مورد ممکن است که نظر کارشناس به همراه سایر قرائن و امارات دلالت بر علم نماید و در رویۀ عملی هم استناداتی در این خصوص وجود دارد. برای نمونه، در رویۀ عملی دادگاههای انقلاب معمولاً برای احراز اعتیاد متهم وی را به پزشکی قانونی برای انجام آزمایش رهنمون میکنند و در صورتی که جواب آزمایش اعتیاد مثبت باشد به استناد آن حکم میدهند و معمولاً محاکم به جواب آزمایش اعتیاد اعتماد کامل دارند. حال این حکم ممکن است کیفری[۶۷] باشد یا مربوط به هیأت تخلفات اداری یا مربوط به امور خانوادگی[۶۸]. همچنین در موارد تصادف یا ضرب و جرح، فرد را برای معاینه به پزشکی قانونی معرفی میکنند و پزشکی قانونی هم وجود صدمه، جرح و شکستگی در بدن فرد را تأیید می‌کند. این نظر کارشناس علم‌آور است؟ آیا تشخیص فرد ضارب هم با آن امکانپذیر است؟ واقعیت این است که این نظریه فقط در حیطه ورود ضرب و جرح علمآور است ولی در انتساب آن به فرد خاصی، علمآور نیست. همچنین است در مسمومیت‌ها که محاکم معمولاً نظر کارشناس را در اصل وجود مسمومیت صددرصد می‌پذیرند، اما در انتساب آن به فرد خاصی، ممکن است بپذیرند یا رد کنند. مثلاً فرد به مهمانی رفته و در مهمانی به او خوراک و نوشیدنی دادهاند و در نهایت جنازه او را از مهمانی بیرون آوردند یا این‌که در حالت بیماری او را بیرون آوردند. فرد را به پزشکی قانونی فرستادیم و پزشک مسمومیت را تأیید کرده و معتقد است که این مسمومیت در این ساعت و در این زمان انجام شده است، در اثر این مایع یا این ماده غذایی بوده است و ما هم می‌دانیم که فرد مزبور در آن ساعت در مهمانی بوده و فلان غذا را نیز تناول کرده است. در اینجا قرائن و شواهد به همراه نظر پزشکی قانونی میتواند نوعاً مفید علم باشد چون غالباً فرض دیگری در این خصوص وجود ندارد. در موضوع مورد بحث نیز چنین است که به طور غالب و بلکه در اکثر قریب به اتفاق موارد، اگر در خون فردی میزان بالایی از الکل یافت شود، این امر دلالت بر مصرف الکل داشته و فرض دیگری در این مورد متصور نیست. یعنی از لحاظ پزشکی، وجود مقدار غیراستاندارد الکل در خون فرد دلالت بر مصرف آن دارد. اگر علم پزشکی قانونی می‌گفت که بدن انسان در متابولیسم خودش می‌تواند الکل تولید بکند و وجود الکل در خون دلیل بر مصرف نیست، در اینصورت ما وجود الکل را تأیید می‌کنیم. امّا امروز گفته می‌شود وجود الکل در خون دلیل بر مصرف است حال اعم از شرب، تدخین، تزریق یا به شکل دیگری باشد. لذا وجود الکل در خون از لحاظ موازین مسلم پزشکی، حکایت از مصرف الکل به هر نحو اعم از شرب، تدخین و… دارد و همین امر میتواند مفید علم بوده و مستند علم قاضی قرار گیرد. در تبصرۀ مادۀ ۲۱۱ قانون مجازات اسلامی هم در این خصوص بیان شده است که مواردی از قبیل نظریه کارشناس، معاینه محل، تحقیقات محلی، اظهارات مطلع، گزارش ضابطان و سایر قرائن و امارات که نوعاً علم‌آور باشند می‌تواند مستند علم قاضی قرار گیرد. در هرحال مجرّد علم استنباطی که نوعاً موجب یقین قاضی نمی‌شود، نمی‌تواند ملاک صدور حکم باشد. به استناد این تبصره، قاضی باید قرائن و اماراتی که نوعاً علم‌آور باشند را در حکم خود قید کند و گاهی چند مورد از این قرائن و امارات با یکدیگر همراه شده و مفید علم میشوند. در مورد نظر پزشکی قانونی هم گاهی این نظریه به تنهایی میتواند علمآور باشد اما گاهی به تنهایی علمآور نیست و باید با قرائن و امارات دیگر همراه شود تا مفید علم گردد. بنابر موارد فوق، به نظر بنده ارزش اثباتی نظریۀ کارشناسی حسب مورد متفاوت است، در مورد مصرف مسکرات و مشروبات الکلی به نظر میرسد که نظریۀ کارشناس پزشکی قانونی در این موارد نوعاً و غالباً علمآور است و در نتیجه رأی شعبه ۳۹ به نظر صحیحتر است.

آقای قنبری: در فقه امامیه و به تبع آن در قانون مجازات اسلامی، اقرار و بینه و علم قاضی جزو ادلۀ اثبات هستند اما هیچ کدام از آنها به طور مطلق سندیت و حجیت ندارند بلکه با وجود شرایط و مقدماتی است که این موارد سندیت و حجیت پیدا می‌کنند[۶۹]. از سوی دیگر، این دلایل برای اثبات حدود، قصاص و تعزیرات مشترک هستند و به عبارت دیگر، ادلۀ اثباتی مشترک بین حدود، قصاص و تعزیرات هستند. منتها در مورد حدود به دلایل خاصی که وجود دارد گاهی سختگیریهای خاصی صورت گرفته و قواعد خاصی در مورد اثبات آنها مقرر شده است مانند لزوم وجود چهار شاهد یا چهار بار اقرار و… . در مورد علم قاضی هم شرایطی وجود دارد از جمله اینکه این علم باید از طرق متعارف حاصل گردد و قاضی مکلف است که مبانی و مستندات علم خود را در رأی ذکر نماید. به موجب مادۀ ۲۱۱ قانون مجازات اسلامی در مواردی که مستند حکم، علم قاضی است، وی موظف است قرائن و امارات بیّن مستند علم خود را به‌ طور صریح در حکم قید کند. مثلاً اگر کسی بگوید که من علم پیدا کرده‌ام به این‌که این آقا شرب خمر کرده است؛ به این دلیل که خودم بوی الکل را از دهان ایشان استشمام کردم. آیا می‌شود این امر را به عنوان یک دلیل و مستند برای علم قاضی تلقی کرد؟ پاسخ آن منفی است. در مورد نظریۀ پزشک قانونی هم همینطور است، این نظریه باید موجب ایجاد علم متعارف و نوعی گردد و با اوضاع و احوال پرونده هم سازگار باشد. مثلاً ممکن است نظر پزشکی قانونی با اوضاع و احوال پرونده مغایر باشد، در اینصورت باید مجدداً استعلام کرده یا از دلایل دیگر استفاده نمود. در مورد موضوع مورد بحث هم به نظر میرسد که صرف وجود گواهی پزشکی قانونی به تنهایی نمیتواند موجب علم گردد به خصوص در مواردی که قرائن و شواهد مغایر با آن در پرونده وجود دارد. مثلاً در رأی مورد بحث، فرد به طور مطلق منکر است، سابقه‌ای هم که از او به دست آمده، نگهداری مشروبات الکلی بوده است نه شرب آن. لذا این قرائن نمیتوانند مثبت علم باشند و لذا به نظر بنده در این رأی نمیتوان استناد به نظر پزشکی قانونی را پذیرفت به خصوص آنکه متهم منکر این امر بوده است و در عمل هم مشاهده شده که اشتباهات نظریات پزشکی قانونی زیاد است.

آقای قربان‌زاده: سیاست جنایی اسلام مبنی بر بزهپوشی در مورد همۀ حدود نیست و به بیان دیگر، این سیاست به همۀ حدود قابل تسری نیست. از جمله خود قانون مجازات اسلامی در بحث مسکرات، سیاست جنایی کاملاً سخت‌گیرانهای را اتخاذ نموده است. نکتۀ دیگر در نقد رأی شعبه ۲۷ است. توضیح آنکه شعبۀ مزبور در رأی خود متعرض این‌که آیا نظریه پزشکی قانونی قابلیت اعتنا دارد یا خیر، نشده است و استدلالی در این خصوص ننموده است. از سوی دیگر این سؤال مهم وجود دارد که آیا در بحث مسکرات می‌توانیم به نظر پزشکی قانونی استناد کنیم یا خیر؟ من فکر می‌کنم که اگر به عبارات خود قانون عنایت و دقت کنیم، هیچ چاره‌ای نداریم مگر این‌که مبنا را بر نظریۀ پزشکی قانونی بگذاریم. زیرا در مادۀ ۲۶۴ قانون مجازات اسلامی در این خصوص بیان شده است که مصرف مسکر از قبیل خوردن، تزریق و تدخین آن کم باشد یا زیاد، جامد باشد یا مایع، مست کند یا نکند، خالص باشد یا مخلوط به گونه‌ای که آن را از مسکر بودن خارج نکند، موجب حد است. در تبصرۀ آن هم بیان شده است که خوردن فقاع (آب جو مسکر) موجب حد است هرچند مستی نیاورد. برای احراز موارد مذکور در این ماده، هیچ راه حل دیگری جز استفاده از نظریۀ پزشکی قانونی وجود ندارد و تنها راه احراز این موارد استفاده از نظریۀ پزشکی قانونی است.

مطلب پایانی هم در مورد امکان استناد به علم قاضی است که همانطور که بیان شد، این امکان و حتی تکلیف، به صراحت در قانون پیشبینی شده است[۷۰] و لذا هیچ تردیدی در این مورد وجود ندارد. آنچه مورد سؤال و بحث بوده این است که مستندات و منشأ حصول این علم چیست؟ آیا واقعاً نظریۀ پزشکی قانونی یکی از منشأهای حصول علم برای قاضی هست یا خیر؟ به نظر بنده، با توجه به الفاظ و عباراتی که در ماده ۲۶۴ قانون مجازات اسلامی و تبصرۀ آن[۷۱] به کار رفته است، نظریه پزشکی قانونی می‌تواند به عنوان مستند علم قاضی در بحث اثبات حد مصرف مسکر قرار بگیرد.

آقای اهوارکی: از جمعبندی صحبت قضات حاضر این نتیجه حاصل شد که فارغ از نظری که جناب آقای اسماعیلی فرمودند که صرف نظریۀ پزشکی قانونی را میتوان به عنوان یکی از موجبات علم قاضی تلقی نمود، بیشتر قضات معتقد بودند که صرف وجود نظریۀ پزشکی قانونی به تنهایی نمیتواند علمآور باشد، بلکه در کنار آن باید قرائن و امارات دیگری هم وجود داشته باشد که بتوانند موجب علم شوند. در مورد آرای مورد بررسی نیز، شعبۀ ۲۷ صرف نظریۀ پزشکی قانونی به لحاظ احتمال خطا در اخذ و یا اعلام نتیجه آزمایش را دلیل شرعی و قانونی برای اثبات جرم شرب خمر که از جرایم حدی است، ندانسته است و شعبۀ ۳۹ نیز به استناد گواهی پزشکی قانونی و سایر قرائن و امارات موجود در پرونده مانند نحوۀ دستگیری وی (این شخص ظاهراً با قفل فرمان ماشین مردم را تخریب کرده و یک وضعیت نامتعارفی داشته است، همچنین مأمور نیروی انتظامی گواهی کرده که دهان متهم بوی مشروب می‌داده) و همچنین سوابق او حکم به حد شرب مسکر داده است. با رأی‌گیری که از قضات حاضر انجام شد، اکثریت قاطع قضات حاضر در جلسه، رأی شعبه ۳۹ را تأیید کردند.

«پایان جلسه»

فهرست منابع و مآخذ

آذربادگان، حسین علی، بررسی علمی و فقهی الکل و فراورده‌های آن، مجله فقه، شماره ۳۱ و ۳۲، بهار و تابستان ۱۳۸۱٫

ایروانی نجفی، مرتضی و شاهپسند، الهه، نقدی بر نظریه تحریم تدریجی خمر، مجله آموزههای قرآنی، شماره ۱۴، پاییز و زمستان ۱۳۹۰٫

بلاغت، یحیی،مقاله «حجیت نظر کارشناس در امور کیفری»، مجله معرفت،۱۳۹۰، شماره۱۳۴٫

پوربافرانی، حسن، نقد سیاست جنایی حدودمحور در مقررات تعدد و تکرار در حقوق کیفری ایران، مجله نامه مفید، شماره ۴۹، شهریور ۱۳۸۴٫

حسنزاده، مهدی، «اعتبار نظر کارشناس»، مجله اندیشههای حقوقی، شماره ۷، پاییز و زمستان ۸۳٫

حسنزاده، مهدی، «کارشناسی، دلیلی مستقل از علم قاضی»، مجله فقه و حقوق، شماره ۱۲، بهار ۱۳۸۶٫

حسن‌زاده، مهدی، بررسی فقهی- حقوقی کارشناسی و ارزش اثباتی آن،انتشارات دانشگاه قم،۱۳۸۸٫

حیدری، الهام، اعتبار علم قاضی در صدور احکام کیفری در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، پژوهشنامه حقوق کیفری، سال پنجم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان ۱۳۹۳٫

حیدریان، محمدرضا، رویکرد قانون مجازات اسلامی به استفاده از مسکر، ماهنامه دادرسی، سال هفدهم، شماره ۱۰۲٫

خورسندیان، محمدعلی، بررسی حجیت علم قاضی در فقه و حقوق ایران، مجله علوم اجتماعی و انسانی دانشگاه شیراز، شماره ۴۱، تابستان ۱۳۸۳٫

دیانی، عبدالرسول، «ایقان وجدان قاضی مقایسه اجمالی نظامهای حقوق اسلام، ایران و فرانسه»، ماهنامه دادرسی، شماره ۵۱، مرداد و شهریور ۱۳۸۴٫

ساعی، سید محمد هادی و ثقفی، مریم، بررسی اعتبار نظریه کارشناس از منظر فقه و حقوق، مجله حقوقی دادگستری، شماره ۸۳، دوره ۷۷، سال ۱۳۹۲٫

سلیمی، عبدالحکیم، تأمل در حد و تعزیر جرایم با تکیه بر زمان و مکان، مجله مطالعات راهبردی زنان، شماره ۱۷، پاییز ۱۳۸۱٫

عظیمی، حبیبالله و اصغری، مسعود، بررسی حکم شرعی استعمال مواد مسکر و روان‌گردان از دیدگاه فقهای مذاهب اسلامی، فصلنامه مطالعات تقریبی مذاهب اسلامی (فروغ وحدت)، شماره ۳۴، بهار ۱۳۹۴٫

قدسی، سید ابراهیم، نقش آگاهی در جرایم مستوجب حد در قانون مجازات اسلامی ایران، مجله حقوقی دادگستری، شماره ۱۷ و ۱۸، پاییز و زمستان ۱۳۷۵٫

کریمی رکنآبادی، اصغر، نقدی بر بازکاوی تدریجی بودن حرمت شرب خمر، مجله کوثر، شماره ۱۹، سال ۱۳۸۵٫

مجیدی، سیدمحمود، نقد و بررسی سیاست تقنینی قانون مجازات اسلامی در زمینه شرب خمر و قذف، ماهنامه دادرسی، سال دهم، شماره ۵۵، فروردین ۱۳۸۵٫

محققداماد، سیدمصطفی، تفکیک روایات قضائی از روایات فقهی، مجله تحقیقات‌ حقوقی‌ دانشکده‌ حقوق‌ دانشگاه شهید بهشتی، شماره ۳۹، تابستان ۱۳۸۳، تقریر: رحیم نوبهار.

محمدنسل، غلامرضا، نظارت الکترونیک بر بزهکاران، مجله دانش انتظامی، شماره ۲۴، بهار ۱۳۸۴٫

مفردات، راغب اصفهانی، ترجمه دکتر سید غلامرضا خسروی حسینی ، جلد ۲ انتشارات مرتضوی ، ۱۳۶۳٫

موسوی خوئی، سید ابوالقاسم، مبانی تکمله المنهاج، جلد دوم، مسأله ۲۱۸، انتشارات خرسندی، چاپ دوم، سال ۱۳۹۰٫

نصیری، فتون، شرایط و موجبات حد در شرب خمر، ماهنامه دادگستر، سال اول، شماره یک، خرداد ۱۳۸۵٫

نوبهار، رحیم، اصل کاربرد کمینه حقوق کیفری، مجله آموزه‌های حقوق کیفری، سال اول، شماره اول، بهار و تابستان ۱۳۹۰٫

نوبهار، رحیم، اهداف مجازات‌ها در جرایم جنسی مستوجب حد در حقوق کیفری اسلامی، مجلۀ نامۀ مفید، شمارۀ ۲۳، پاییز ۱۳۷۹٫

نوبهار، رحیم، اهداف مجازات‌ها در جرایم جنسی: چشماندازی اسلامی، پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، قم، چاپ دوم، پاییز ۱۳۹۰٫

نوبهار، رحیم، بررسی قاعدۀ فقهی حرمت تنفیر از دین، ضمیمۀ مجله تحقیقات حقوقی (یادنامۀ استاد دکتر مهدی شهیدی)، ش۴۲، پاییز و زمستان۱۳۸۴٫

نوبهار، رحیم، بررسی و نقد ادلۀ حد بودن جرم قوادی، مجلۀ برهان و عرفان، وابسته به دانشگاه آزاد اسلامی، واحد علوم و تحقیقات، ش ۷، بهار ۱۳۸۵٫

نوبهار، رحیم، حمایت کیفری از حوزههای عمومی و خصوصی، انتشارات جنگل، چاپ اول، سال ۱۳۸۷٫

هاشمی، رعنا، «بررسی میزان تأثیر اظهارنظر کارشناسی پزشکی قانونی در پروندههای کیفری مختومه دادگستری استان تهران در سالهای ۱۳۷۶ الی ۱۳۷۹، مجله پزشکی قانونی، شماره ۲۷، پاییز ۱۳۸۱٫

محمدی، علی، سیاست جنایی اسلام در جرایم جنسی، مجلۀ حقوق اسلامی، سال هفتم، شمارۀ ۲۴، بهار ۱۳۸۹٫

[۱]. اصفهانی، راغب؛ مفردات؛ ترجمۀ دکتر سید غلامرضا خسروی حسینی؛انتشارات مرتضوی؛ جلد ۲، ۱۳۶۳، صص ۳۳۱ ـ ۳۳۳ .

[۲]. البته در برخی ازموارد ارتکاب جرم با حالت مستی می‌تواند از موجبات مشدده تلقی گردد. برای نمونه ر ک. ماده ۷۱۸ ق تعزیرات ۱۳۷۵ در مورد رانندگی در حالت مستی که موجب تشدید مجازات و ممنوعیت تبدیل حبس آن به جزای نقدی می‌گردد.

[۳]. میزان و نوع حدّ مسکر در قانون مجازات، به تبعیت از فقه امامیه چنین آمده است:

مادۀ ۲۶۵: حدّ مصرف مسکر، هشتاد ضربه شلاق است.

مادۀ ۲۶۶: غیرمسلمان، تنها در صورتت ظاهر به مصرف مسکر، محکوم به حدّ میشود.

تبصره ـ اگر مصرف مسکر توسط غیرمسلمان علنی نباشد، لکن مرتکب در حالِ مستی در معابر یا اماکن عمومی ظاهر شود، به مجازات مقرّر برای تظاهر به عمل حرام محکوم میگردد.

[۴]. ماده ۱۰۲ قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲ مقرر می‌دارد: انجام هر گونه تعقیب وتحقیق در جرایم منافی عفت ممنوع است و پرسش از هیچ فردی در این خصوص جایز نیست مگر در مواردی که جرم در مرتی و منظر عام واقع شده باشد یا دارای شاکی یا به عنف یا سازمان یافته باشد که در اینصورت تعقیب وتحقیق فقط در محدوده شکایت و یا اوضواع واحوال مشهود توسط مقام قضایی انجام می‌‌شود.

[۵]. برای نمونه ر ک تبصره ۱ م ۱۰۲ آ. د. ک. در جرایم منافی عفت هرگاه شاکی وجود نداشته باشد ومتهم بدواً قصد اقرار داشته باشد، قاضی وی را توصیه به پوشاندن جرم و عدم اقرار می‌کند.

[۶]. لازم به ذکر است، محتوای این جلسه، علاوه بر اصلاحات شکلی و ماهوی که در پژوهشگاه قوۀ قضائیه بر آن صورت گرفته، توسط خود استاد نوبهار و قاضی آقایی نیز مورد اصلاح و بازبینی قرار گرفته است.

[۷]. در این زمینه ر.ک به:نوبهار، رحیم؛اهداف مجازاتها در جرایم جنسی: چشماندازی اسلامی؛ پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، قم، چاپ دوم، پاییز ۱۳۹۰٫

[۸]. ما بعثّ الله نبیّاً قطّ الّا بتحریم الخمر: خداوند هیچ پیغمبری را نفرستاد جز اینکه حرام بودن شرب خمر جزء برنامه رسالت او بوده است. کتاب کافی از شیخ کلینی (ره)، ج ۱، ص ۱۴۸، دارالکتب الاسلامیه، تهران، ۱۴۰۷ ق.

[۹]. ماده ۲۵۵ ق. م. ا. حد قذف را حق‌الناس دانسته و تعقیب و اجرای مجازات را منوط به مطالبه مقذوف دانسته است. همچنین بند (د) ماده ۲۶۸ ق. م.ا. حد سرقت را منوط به شکایت صاحب مال از سارق دانسته است و همچنین در بند د(د) بخشیده نشدن سارق از اثبات جرم را از شرایط حد دانسته است.

[۱۰]. در این خصوص برای نمونه ر ک. م ۲۴۱ ق. م. ا.

[۱۱]. در این مورد ر ک. م ۱۷۲ ق. م. ۱٫ در مورد نصاب اقرار برای اثبات حدود وهمچنین ر ک. م ۱۹۹ ق. م. ا. در مورد نصاب شهادت شهود.

[۱۲]. ر ک. نوبهار، رحیم، بازخوانی مستندات فقهی حکم اعدام برای تکرار جرایم حدی، فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، شماره ۵، زمستان ۱۳۹۲٫

[۱۳]. ر ک. م ۱۰۲ آ. د. ک. و م ۲۴۱ ق. م. ۱٫

[۱۴]. م ۱۶۹ ق. م. ۱٫ اقراری که تحت اکراه، اجبار، شکنجه و یا اذیت و آزار روحی یا جسمی اخذ شود، فاقد ارزش و اعتبار است و دادگاه مکلف است از متهم تحقیق مجدد نماید.

[۱۵]. در این مورد برای نمونه رک. نوبهار، رحیم، اهداف مجازاتها در جرایم جنسی مستوجب حد در حقوق کیفری اسلام، مجله نامه مفید، شماره ۲۳، پاییز ۱۳۷۹؛ توجهی، عبدالعلی و صبوحی رحمان سیاست جنایی بزه‌پوشی با تأکید بر جرایم منافی عفت، ماهنامه دادرسی، شماره دادرسی، شماره ۱۰۸، سال ۱۳۹۳٫

[۱۶]. مادۀ ۱۶۰: ادلۀ اثبات جرم عبارت از: اقرار، شهادت، قسامه و سوگند، در موارد مقرر قانونی و علم قاضی است.

مادۀ ۱۶۱: در مواردی که دعوای کیفری با ادلۀ شرعی از قبیل قرار و شهادت که موضوعیت دارد، اثبات می‌شود، قاضی به استناد آنها رأی صادرمیکند، مگراینکه علم به خلاف آن داشته باشد.

مادۀ ۱۶۲: هرگاه ادله‌ای که موضوعیت دارد، فاقد شرایط شرعی وقانونی لازم باشد، می‌تواند به عنوان اماره قضایی مورد استناد قرارگیرد؛ مشروط براینکه همراه با قرائن و امارات دیگر، موجب علم قاضی شود.

مادۀ ۲۱۱: علم قاضی عبارت از: یقین حاصل از مستندات بیّن درامری است که نزد وی مطرح می‌شود. در مواردی که مستند حکم، علم قاضی است، وی موظف است قرائن و امارات بیّن مستند علم خود را به‌طورصریح در حکم قید کند.

تبصره ـ مواردی از قبیل نظریۀ کارشناس، معاینۀ محل، تحقیقات محلّی، اظهارات مطلع، گزارش ضابطان و سایر قرائن و امارات که نوعا ًعلم‌آور باشند، میتواند مستند علم قاضی قرارگیرد. در هرحال مجرّد علم استنباطی که نوعاً موجب یقین قاضی نمی‌شود، نمی‌تواند ملاک صدور حکم باشد.

مادۀ ۲۱۲: در صورتیکه علم قاضی با ادلۀ قانونی دیگر در تعارض باشد، اگر علم، بیّن باقی بماند، آن ادله برای قاضی معتبر نیست و قاضی با ذکر مستندات علم خود وجهات ردّ ادلۀ دیگر، رأی صادر می‌کند. چنانچه برای قاضی علم حاصل نشود، ادلۀ قانونی معتبر است و براساس آنها رأی صادر می‌شود.

[۱۷]. در این مورد به ویژه تبصره م ۲۱۱ ق. م. ا. قابل توجه است.

[۱۸]. ر.ک به: نوبهار، رحیم؛بررسی و نقد ادلۀ حدّبودن جرم قوادی، مجلۀ برهان و عرفان، وابسته به دانشگاه آزاد اسلامی، واحد علوم و تحقیقات، ش ۷، بهار ۱۳۸۵٫

[۱۹]. نوبهار، رحیم؛ اصل کاربرد کمینه حقوق کیفری؛ مجله آموزههای حقوق کیفری، سال اول، شماره اول، بهار و تابستان ۱۳۹۰٫

[۲۰]. مواد ۱۲۰ و ۱۲۱ ق. م. ا. به بحث قاعده درأ اشاره نموده‌اند.

[۲۱]. سورۀ حج : آیۀ ۷۸ .

[۲۲]. در این مورد برای نمونه ر ک. طهماسبی، جواد و گلریز، امین، بررسی تطبیقی بازداشت موقت در مقررات و رویه دادگاه‌های کیفری بین‌المللی با استناد حقوق بشر و حقوق داخلی، نشریه مطالعات حقوق تطبیقی، دوره ۶، شماره ۲، پاییز و زمستان ۱۳۹۴٫

[۲۳]. در این مورد رک. ماده ۶۳۷ قانون تعزیرات ۱۳۷۵٫

[۲۴]. جلوه‌ای ازاین سخن را خمی‌توان در قسمت اخیر ماده ۲۲۵ ق. م. ا. مشاهده نمود. زیرا به موجب این ماده در صورت عدم امکان اجرای رحم با پیشنهاد دادگاه صادر کننده حکم قطعی وموافقت رئیس قوه قضائیه چنانچه جرم با بینه ثابت شده باشد موجب اعدام زانی محصن و زانیه محصنه است ودر غیر اینصورت موجب صد ضربه شلاق برای هر یک می‌باشد.

[۲۵]. این اصل در ماده ۳ ق. ا. بدین شرح بیان شده است: قوانین جزایی ایران درباره کلیه اشخاصی که در قلمرو حاکمیت زمینی، دریابی و هوایی جمهوری اسلامی ایران مرتکب جرم شوند اعمال می‌شود مگر آنکه به موجب قانون ترتیب دیگری مقرر شده باشد.

[۲۶]. حجازی، آریا و همکاران، مقایسه کرایی الکل منبع تنفسی با روش گز کروماتوگرافی در مظنونین به شرب خمر در پزشکی قانونی خراسان، مجله علمی پزشکی قانونی، دوره ۱۴، شماره ۲، تابستان ۱۳۸۷٫

[۲۷]. میزان و نوع حد مسکر در قانون مجازات به تبعیت از فقه امامیه چنین آمده است:

ماده ۲۶۵: حد مصرف مسکر، هشتاد ضربه شلاق است.

ماده ۲۶۶: غیرمسلمان تنها در صورت تظاهر به مصرف مسکر، محکوم به حد می‌شود.

تبصره ـ اگر مصرف مسکر توسط غیرمسلمان علنی نباشد لکن مرتکب در حال مستی در معابر یا اماکن عمومی ظاهر شود به مجازات مقرر برای تظاهر به عمل حرام محکوم میگردد.

[۲۸]. مقیمیفرد، بهزاد، نقش پزشکی قانونی در عدالت گستری، مندرج در سایت اداره کل زندانهای استان تهران با آدرس:

http://tehranprisons.ir/index.php?Module=SMMArticles&SMMOp=View&SMM_CMD=&PageId=1379

[۲۹]. ساعی، سید محمد هادی و ثقفی، مریم، بررسی اعتبار نظریه کارشناس از منظر فقه و حقوق، مجله حقوقی دادگستری، شماره ۸۳، دوره ۷۷، سال ۱۳۹۲٫

[۳۰]. بخش پنجم قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ با عنوان ادله اثبات در امور کیفری، طی مواد ۱۶۰ تا ۱۶۴ به مبحث ادله اثبات پرداخته است.

[۳۱]ماده ۱۶۰- ادله اثبات جرم عبارت از اقرار، شهادت، قسامه و سوگند در موارد مقرر قانونی و علم قاضی است.

[۳۲]. ماده ۱۷۱- هرگاه متهم اقرار به ارتکاب جرم کند، اقرار وی معتبر است و نوبت به ادله دیگر نمی‌رسد، مگر اینکه با بررسی قاضی رسیدگی‌کننده قرائن و امارات برخلاف مفاد اقرار باشد که دراین صورت دادگاه، تحقیق و بررسی لازم را انجام می‌دهد و قرائن و امارات مخالف اقرار را در رأی ذکر می‌کند.

[۳۳]. ماده ۱۶۱- در مواردی که دعوای کیفری با ادله شرعی از قبیل اقرار و شهادت که موضوعیت دارد، اثبات می‌شود، قاضی به استناد آنها رأی صادر می‌کند مگر اینکه علم به خلاف آن داشته باشد.

[۳۴]. حیدری، الهام، اعتبار علم قاضی در صدور احکام کیفری در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، پژوهشنامه حقوق کیفری، سال پنجم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان ۱۳۹۳، ص ۱۰۸٫

[۳۵]. همان‌طور که اشاره شد، قبلاً جلسه‌ای با همین عنوان در مرکز آموزش قضات تهران و با حضور کارآموزان قضایی تشکیل شده که در بخش اول آمده است.

[۳۶]. نوع و میزان حد شرب مسکر بر طبق نظر مشهور بلکه اشهر فقها، ۸۰ تازیانه میباشد. این امر در مادۀ ۲۶۵ و ۲۶۶ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ نیز مورد توجه مقنن قرار گرفته است. میزان و نوع حد مسکر در قانون مجازات به تبعیت از فقه امامیه چنین آمده است: ماده ۲۶۵: حد مصرف مسکر، هشتاد ضربه شلاق است. ماده ۲۶۶: غیرمسلمان تنها در صورت تظاهر به مصرف مسکر، محکوم به حد می‌شود. تبصره- اگر مصرف مسکر توسط غیرمسلمان علنی نباشد لکن مرتکب در حال مستی در معابر یا اماکن عمومی ظاهر شود به مجازات مقرر برای تظاهر به عمل حرام محکوم میگردد.

[۳۷]. بی‌گمان مشهورترین قاعده باب حدود ـ که نخست در باب حدود مطرح شده و سپس از تسری آن به تعزیرات و سایر مجازاتها بحث شده است ـ قاعده درأ است. ظاهر اصحاب و فقهای امامیه و حتی اهل سنت پذیرش این قاعده و تسالم بر آن است؛ به گونه‌ای که مرحوم آیت الله سبزواری این قاعده را «من القواعد التی ارسلوها ارسال المسلّمات وجعلوها مما استدل بها لاعلیها» و بی‌نیاز از بحث و بررسی مستندات آن می‌داند؛ اما در عین حال فقیه بزرگی از فقهای امامیه همچون مرحوم آیت الله خویی، روایت «ادرئوا الحدود بالشبهات» را صحیح نمی‌داند و به چنین عمومی قائل نیست. برخی نیز در اینکه این قاعده مطلب جدیدی را بیان کند، تاملاتی دارند. مفاد اجمالی قاعده آن است که حدود با شبهه برداشته می‏شوند و مجازات حدی تنها در صورتی جاری می‏شود که هیچ گونه شک و شبهه‏ای در میان نباشد. رک. احمد حاجی دهآبادی، قاعده درأ در فقه امامیه و حقوق ایران، مجلۀ فقه و حقوق، شمارۀ ۶، سال ۱۳۸۴٫ همچنین برای اولین بار مقنن در ماده ۱۲۰ ق. م. ا. ۱۳۹۲ به این قاعده تصریح کرده و آن را به صورت قانونی، اینچنین بیان داشته است: هر گاه وقوع جرم یا برخی از شرایط آن و یا هر یک از شرایط مسئولیت کیفری مورد شبهه یا تردید قرار گیرد و دلیلی بر نفی آنه یافت نشود، حسب مومرد جرم یا شرط مذکور ثابت نمی‌شود.

[۳۸]. قانونگذار در مادۀ ۱۶۰ از علم قاضی به عنوان یکی از ادلۀ اثبات دعوا نام برده و در فصل پنجم با عنوان علم قاضی، طی مواد ۲۱۱ تا ۲۱۴ قانون مجازات اسلامی به تعریف و شرایط علم قاضی اشاره نموده است.

[۳۹]. برای نمونه رک. نوبهار، رحیم، اهداف مجازاتها در جرایم جنسی مستوجب حد در حقوق کیفری اسلامی، مجلۀ نامۀ مفید، شمارۀ ۲۳، پاییز ۱۳۷۹؛ نوبهار، رحیم، اهداف مجازات‌ها در جرایم جنسی: چشماندازی اسلامی، پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، قم، چاپ دوم، پاییز ۱۳۹۰٫

[۴۰]. جرم زنا طی مواد ۲۲۱ تا ۲۳۲ و لواط، مساحقه و تفخیذ هم طی مواد ۲۳۳ تا ۲۴۲ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ پیشبینی شده است.

[۴۱]. حد قوادی طی مواد ۲۴۲ تا ۲۴۶ و حد قذف طی مواد ۲۴۵ تا ۲۶۲ و سبالنبی طی مواد ۲۶۲ تا ۲۶۴ و مصرف مسکر طی مواد ۲۶۴ تا ۲۶۷ و سرقت طی مواد ۲۶۷ تا ۲۷۹ و محاربه طی مواد ۲۷۹ تا ۲۸۵ و بغی و افساد هم طی مواد ۲۸۶ تا ۲۸۸ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ پیشبینی شدهاند.

[۴۲]. ماده ۱۷۲- در کلیه جرائم، یک‌بار اقرار کافی است، مگر در جرائم زیر که نصاب آن به شرح زیر است:

الف- چهار بار در زنا، لواط، تفخیذ و مساحقه

ب- دو بار در شرب خمر، قوادی، قذف و سرقت موجب حد

تبصره ۱- برای اثبات جنبه غیر کیفری کلیه جرائم، یک‌بار اقرار کافی است.

تبصره ۲ – در مواردی که تعدد اقرار شرط است، اقرار می‌تواند در یک یا چند جلسه انجام شود.

[۴۳]. با کنکاش در مواردی همچون مبنای جرم انگاری، نظام حاکم بر ادله اثبات و بررسی عوامل سقوط مجازات در این جرایم روشن میشود که آموزههای اسلامی به رغم تأکید فراوان بر قبح ذاتی این اعمال و اثبات مسؤولیت اخلاقی برای مرتکبان آن، بر تستر و پوشیدن این جرایم و جلوگیری از اثبات آنها اصرار میورزد. در مجازات نیز تأکید اصلی بر اصلاح مرتکبان و نادم شدن آنهاست، با این حال، اهدافی همچون بازدارندگی عمومی و خصوصی، اجرای عدالت و حتی ارضای خاطر بزه دیدگان نیز از نظر دور نمانده است. رک. نوبهار، رحیم، اهداف مجازاتها در جرایم جنسی مستوجب حد در حقوق کیفری اسلامی، مجلۀ نامۀ مفید، شمارۀ ۲۳، پاییز ۱۳۷۹؛ نوبهار، رحیم، اهداف مجازاتها در جرایم جنسی: چشماندازی اسلامی، پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، قم، چاپ دوم، پاییز ۱۳۹۰؛ محمدی، علی، سیاست جنایی اسلام در جرایم جنسی، مجلۀ حقوق اسلامی، سال هفتم، شمارۀ ۲۴، بهار ۱۳۸۹٫

[۴۴]. برای نمونه رک. ماده ۱۰۲ قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲: انجام هرگونه تعقیب و تحقیق در جرائم منافی عفت ممنوع است و پرسش از هیچ فردی در این خصوص مجاز نیست، مگر در مواردی که جرم در مرئی و منظر عام واقع شده و یا دارای شاکی یا به عنف یا سازمان یافته باشد که در این صورت، تعقیب و تحقیق فقط در محدوده شکایت و یا اوضاع و احوال مشهود توسط مقام قضائی انجام می شود. تبصره ۱- در جرائم منافی عفت هرگاه شاکی وجود نداشته باشد و متهم بدواً قصد اقرار داشته باشد، قاضی وی را توصیه به پوشاندن جرم و عدم اقرار میکند. تبصره ۲- قاضی مکلف است عواقب شهادت فاقد شرایط قانونی را به شاهدان تذکر دهد. تبصره ۳- در جرایم مذکور در این ماده، اگر بزه‌دیده محجور باشد، ولی یا سرپرست قانونی او حق طرح شکایت دارد. در مورد بزه‌دیده بالغی که سن او زیر هجده سال است، ولی یا سرپرست قانونی او نیز حق طرح شکایت دارد.

[۴۵]. برای مطالعۀ بیشتر در این خصوص رک. صادقی، محمدهادی، گرایش کیفری سیاست جنایی اسلام، رسالۀ دکتری حقوق جزا و جرمشناسی، دانشگاه تربیت مدرس، سال ۱۳۷۳٫

[۴۶]. ارتداد از واژه «ردد» و در لغت به معنای «بازگشت» است. در فرهنگ دینی به بازگشت از اسلام به کفر «ارتداد و ردّه» گفته میشود. شخص مرتد به کسی گفته میشود که از اسلام خارج شده و کافر شده باشد. از نظر فقیهان اسلامی مرتد دو نوع است؛ ۱٫ فطری ۲٫ ملی. مرتد فطری کسی است که یکی از پدر یا مادرش درحال انعقاد نطفه او مسلمان باشد و این شخص بعد از بلوغش اظهار اسلام نماید و سپس از اسلام خارج شود. مرتد ملی کسی است که پدر و مادرش درحال انعقاد نطفه او کافر باشند و این شخص بعد از بلوغش اظهار کفر نماید و بعد اسلام بیاورد و سپس از اسلام برگردد و اظهار کفر نماید، مثل فرد مسیحی که اسلام بیاورد و سپس به دین مسیحی برگردد. برای مطالعه بیشتر رک. صادق نطاد نائینی، مجید، ارتداد و حکمت تشریع آن در اسلام، چاپ شده در هفته نامه پنجره (هفته نامه سیاسی، اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی، اسفنده ماه ۱۳۹۲٫

[۴۷]. مادۀ ۱۶۵ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ در این خصوص بیان میداشت: خوردن مُسکِر موجب حدّ است. اعم از اینکه کم باشد یا زیاد، مست کند یا نکند، خالص یا مخلوط باشد به حدی که آن را از مُسکِر بودن خارج نکند.

[۴۸]. فقیهان اسلامی درباره رفتار موجب حد اتفاق نظر ندارند. برخی صرفاً شرب مسکر وبرخی تناول آن را موجب حد می‌دانند. مقنن در ماده ۲۶۴ ق. م.ا. ۱۳۹۲ به تبعیت از برخی فقیهان، مصرف مسکر به طور مطلق را موجب حد دانسته است. برای مطالعه بیشتر در این خصوص رک. خزاعی، میثم و همکاران، ارزیابی مفهوم شرب مسکر با نگرشی به ماده ۲۶۴ ق. م. ا، مجله مطالعات فقه امامیه، شماره ۷، پاییز و زمستان ۱۳۹۵٫

[۴۹]. ماده ۱۳۲۱ قانون مدنی: اماره عبارت از اوضاع و احوالی است که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته میشود. ماده ۱۳۲۲ قانون مدنی: امارات قانونی اماراتی است که قانون آن را دلیل بر امری قرار داده مثل امارات مذکوره در این قانون از قبیل مواد ۳۵ و ۱۰۹ و ۱۱۰۰ و ۱۱۵۸ و ۱۱۵۹ و غیرآنها و سایر امارات مصرحه در قوانین دیگر. ماده ۱۳۲۳ قانون مدنی: امارات قانونی درکلیه دعاوی اگرچه از دعاوی باشدکه به شهادت شهود قابل اثبات نیست معتبراست مگر آنکه دلیل برخلاف آن موجود باشد. ماده ۱۳۲۴ قانون مدنی: اماراتی که بنظر قاضی واگذار شده عبارت است از اوضاع و احوالی در خصوص مورد و در صورتی قابل استناد است که دعوی به شهادت شهود قابل اثبات باشد یا ادله دیگر را تکمیل کند.

[۵۰]. «موضوعیت» و «طریقیت» از اصطلاحات اصول فقه هستند که گاهی صفت قطع واقع شده و گاهی صفت اماره می‌باشد، در هر دو مورد؛ اگر قطع یا ظن (گمان) در حکم شرعی قید شده باشند و حکم شرعی متوقّف بر تحقق آن دو باشد، از آن به موضوعیت یاد می‌شود و اگر این دو (قطع و ظن) در حکم شرعی دخیل نباشند و فقط راهی باشند برای کشف حکم یا واقعه خارجی (موضوع خارجی)، از آن دو با صفت طریقیت یاد می‌شود. در بحث حدود؛ مثلاً اگر اقرار و شهادت شهود؛ موضوعیت داشته باشد، بدان معنا است که زنا بر طبق احکام شرعی فقط از این دو طریق قابل اثبات است. اما اگر اقرار و شهادت را طریقی برای رسیدن به واقع بدانیم، قاضی از هر طریق دیگری علم به ارتکاب زنا پیدا کرد می‌تواند شخص مورد نظر را مجازات کند. رک. ولایى، عیسى‏، فرهنگ تشریحى اصطلاحات اصول، ص ۳۴۶، نشر نی، تهران، ۱۳۸۷٫

[۵۱]. در خصوص علم قاضی و نظر فقهای مختلف در مورد آن برای نمونه رک. یثربی، علی محمد، بررسی علم قاضی در فقه و قانون، مجلۀ حقوق خصوصی، شمارۀ ۱۱، پاییز و زمستان ۱۳۸۵؛ قرجهلو، علیرضا، امارات قضایی در حقوق کیفری ایران و انگلیس، مجلۀ تحقیقات حقوقی، شمارۀ ۴۹، بهار و تابستان ۱۳۸۸؛ ستوده، حمید و سعیدی، علی، حجیت امارات قضایی بر مبنای علم قاضی؛ اثبات جرم با نگاه به دانش روز، فصلنامۀ فقه، شمارۀ ۷۵، بهار ۱۳۹۲؛ موسویان، سیدابوالفضل، قلمرو حجیت علم قاضی در فقه، مجلۀ مقالات و بررسیها، شمارۀ ۷۷، سال ۱۳۸۴؛ خورسندیان، محمدعلی، بررسی حجیت علم قاضی در فقه و حقوق ایران، مجلۀ علوم اجتماعی و انسانی دانشگاه شیراز، شمارۀ ۴۱، سال ۱۳۸۳؛ اربابیمجاز، مصطفی، اعتبار اظهارنظر کارشناسی پزشکی قانونی در اثبات جرم از منظر فقه امامیه، مجلۀ فقه پزشکی، سال سوم، شمارۀ ۷و۸، تابستان و پاییز ۱۳۹۰؛ مؤمن قمی، محمد، حجیت علم قاضی، مجلۀ فقه اهلبیت، سال هشتم، شمارۀ ۳۰، تابستان ۱۳۸۱٫

[۵۲]. ریبه در لغت به معنای تهمت، بدگمانی و شک آمده است. اهل ریبه به کسی گفته می‏شود که به لحاظ رفتارِ مشکوکی که از وی سر می‏زند مورد اتهام و بدگمانی دیگران است. از این رو، به کسانی که در جامعه مرتکب خلاف می‏شوند اهل ریبه گفته می‏شود؛ زیرا رفتار بد آنان در جامعه موجب سلب اطمینان دیگران نسبت به ایشان می‏گردد و آنان را در کارهایشان در موضع شک و اتهام قرار می‏دهد. در روایاتی به بدعتگذار اهل ریبه اطلاق شده است. چنان که به انسانهای شرور و فسادگر در اجتماع نیز اهل ریبه گفته می‏شود. رک.

http://www.wikifeqh.ir.

[۵۳]. ماده ۷۰۲ قانون تعزیرات ۱۳۷۵ در این خصوص مقرر میدارد: هر کس مشروبات الکلی را بسازد یا بخرد یا بفروشد یا در معرض فروش قراردهد یا حمل یا نگهداری کند یا در اختیار دیگری قرار دهد به شش ماه تا یک سال حبس و تا هفتاد و چهار (۷۴) ضربه شلاق و نیز پرداخت جزای نقدی به میزان پنج برابر ارزش عرفی (تجاری) کالای یادشده محکوم می‌شود.

[۵۴]. ماده ۲۱۱- علم قاضی عبارت از یقین حاصل از مستندات بیّن در امری است که نزد وی مطرح می‌شود. در مواردی که مستند حکم، علم قاضی است، وی موظف است قرائن و امارات بیّن مستند علم خود را به‌طور صریح در حکم قید کند. تبصره- مواردی از قبیل نظریه کارشناس، معاینه محل، تحقیقات محلی، اظهارات مطلع، گزارش ضابطان و سایر قرائن و امارات که نوعاً علم‌آور باشند می‌تواند مستند علم قاضی قرار گیرد. در هرحال مجرّد علم استنباطی که نوعاً موجب یقین قاضی نمی‌شود، نمی‌تواند ملاک صدور حکم باشد. ماده ۲۱۲- در صورتی که علم قاضی با ادله قانونی دیگر در تعارض باشد اگرعلم، بیّن باقی بماند، آن ادله برای قاضی معتبر نیست و قاضی با ذکر مستندات علم خود و جهات رد ادله دیگر، رأی صادر می‌کند. چنانچه برای قاضی علم حاصل نشود، ادله قانونی معتبر است و بر اساس آنها رأی صادر می‌شود. ماده ۲۱۳- در تعارض سایر ادله با یکدیگر، اقرار بر شهادت شرعی، قسامه و سوگند مقدم است. همچنین شهادت شرعی بر قسامه و سوگند تقدم دارد.

[۵۵]. اصل‏ یکصد و شصت و هفم: قاضی‏ موظف‏ است‏ کوشش‏ کند حکم‏ هر دعوا را در قوانین‏ مدونه‏ بیابد و اگر نیابد با استناد به‏ منابع معتبر اسلامی‏ یا فتاوای‏ معتبر، حکم‏ قضیه‏ را صادر نماید و نمی‏ تواند به‏ بهانه‏ سکوت‏ یا نقص‏ یا اجمال‏ یا تعارض‏ قوانین‏ مدونه‏ از رسیدگی‏ به‏ دعوا و صدور حکم‏ امتناع‏ ورزد.

[۵۶]. ماده ۲۲۴ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ در این خصوص مقرر میدارد: حد زنا در موارد زیر اعدام است:

الف- زنا با محارم نسبی

ب- زنا با زن پدر که موجب اعدام زانی است.

پ- زنای مرد غیر مسلمان با زن مسلمان که موجب اعدام زانی است.

ت- زنای به عنف یا اکراه از سوی زانی که موجب اعدام زانی است.

تبصره۱- مجازات زانیه در بندهای(ب) و(پ) حسب مورد، تابع سایر احکام مربوط به زنا است.

تبصره۲- هرگاه کسی با زنی که راضی به زنای با او نباشد در حال بیهوشی، خواب یا مستی زنا کند رفتار او در حکم زنای به عنف است. در زنا از طریق اغفال و فریب دادن دختر نابالغ یا از طریق ربایش، تهدید و یا ترساندن زن اگرچه موجب تسلیم شدن او شود نیز حکم فوق جاری است.

[۵۷]. اصل تناظر یکی از اصول راهبردی آیین دادرسی مدنی است. بر اساس این‌ اصل هر یک از اصحاب دعوا باید، علاوه بر این که فرصت و امکان مورد مناقشه‌ قرار دادن ادعاها، ادله و استدلالات رقیب را داشته باشد، باید فرصت و امکان‌ طرح ادعاها، ادله و استدلالات خود را نیز دارا باشد. این اصل ایجاب مینماید که اصحاب دعوا بتوانند تمام آنچه را که در رسیدن به خواسته های خود و کشف واقع لازم و مفید میدانند، اعمّ از ادّعاها، ادلّه و استدلالات، به آگاهی قاضی برسانند و در عین حال امکان آگاهی از آنچه رقیب در این خصوص ارائه نموده و نیز فرصت مورد مناقشه قرار دادن آنها را داشته باشند. این اصل که در نهایت برای تأمین برابری اصحاب دعواست «اصل عامّ حقوق» شمرده می شود و بنابراین شمولی عام دارد و بر تمام دادرسیها در مراجع قضاوتی، به مفهوم اعم، حاکم است، چه دادرسی هایی که مشمول آیین اختصاصی بوده و یا قواعد عامّ دادرسی بر آنها حاکم باشد. اصل تناظر به رابطه ی اصحاب دعوا محدود نمی شود، نقش قاضی نیز در این خصوص فوق العاده مهم است. رک. شمس، عبدالله، اصل تناظر، مجلۀ تحقیقات حقوقی، شمارۀ ۳۵ و ۳۶، بهار و تابستان ۱۳۸۱٫

[۵۸]. ماده ۱۶۰- ادله اثبات جرم عبارت از اقرار، شهادت، قسامه و سوگند در موارد مقرر قانونی و علم قاضی است.

[۵۹]. به این نوع از علم، ظن متآخم به علم یا قطع عرفی میگویند.

[۶۰]. امام خمینی(ره) در تحریر الوسیله چنین می آورد: «برای قاضی جایز است که طبق علم خودش حکم صادر نماید، بدون اینکه نیاز به اقامه بینه، و اقرار یا قسم داشته باشد. بلکه جایز نیست بر او که در حقوق انسان و همچنین در حقوق الهی بر اساس بینه حکم دهد در هنگامی که مخالف علمش هست یا سوگند کسی که در نظرش دروغگو باشد. بله جایز است بر او نداشتن قصدی برای قضاوت در این صورت با عدم مشخص بودن و تعیین بر او به عبارت روشنتر یعنی در صورتیکه بر او واجب عینی نباشد، پذیرش امر قضاوت بر او واجب نیست. (الموسوی الخمینی، تحریرالوسیله، ج ۲، ص ۳۶۷).

[۶۱]. اصل روایت این‌گونه است که پیامبر اکرم (ص) می‌فرماید: «إِنَّمَا أَقْضِی‏ بَیْنَکُمْ‏ بِالْبَیِّنَاتِ وَ الْأَیْمَانِ وَ بَعْضُکُمْ أَلْحَنُ بِحُجَّتِهِ مِنْ بَعْضٍ فَأَیُّمَا رَجُلٍ قَطَعْتُ لَهُ مِنْ مَالِ أَخِیهِ شَیْئاً فَإِنَّمَا قَطَعْتُ لَهُ بِهِ قِطْعَهً مِنَ النَّار»؛ ای مردم تنها من در میان شما طبق گواهی گواهان و سوگندها دادرسى می‌کنم و [چه بسا باشد که] برخى از شما از برخی دیگر بهتر دلیل می‌آورد؛ بنابراین، هر فردى که من از مال برادرش چیزى را براى او [به واسطه بیّنه یا سوگند دروغ] جدا کنم، تنها براى او با آن، قطعه‌ای از آتش جدا کرده‌ام. «بیّنه» در لغت، به معنای دلیل و برهان و نیز بر دلالت آشکار، اطلاق می‌شود. این معنا شامل دلالت عقلی و دلالت حسی می‌شود. رک. کلینی، محمد بن یعقوب، الکافی، محقق و مصحح: غفاری، علی اکبر، آخوندی، محمد، ج ۷، ص ۴۱۴، دار الکتب الإسلامیه، تهران، چاپ چهارم، ۱۴۰۷ق.

[۶۲]. اضطرار، اجبار و اکراه به عنوان سه عامل مخل قصد از ارکان اهلیت جزایی مطرح هستند که در بیان غالب حقوق دانان ذیل دو عنوان مورد بحث قرار می گیرد و اجبار و اکراه به عنوان یک عامل در کنار اضطرار مطرح می گردند. این نوع تفکیک مورد قبول مقننین پیش و پس از انقلاب اسلامی نیز قرار گرفته و در مواد قانونی مربوط، اجبار و اکراه مترادف فرض شده و دارای حکم و شرایط واحددانسته شده است. به نظر می رسد این سه عامل، هر یک دارای تعریف و شرایط متفاوت بوده و اجبار و اکراه دارای حکم یکسانی نیستند. اجبار محصول حالت فشار انسان یا غیر انسان است که در آن، مجبور فاقد اختیار و آزادی است. در صورتی که حالت فشار باعث فقدان اختیار و آزادی نشود، اگر فقدان رضا و طیب خاطر از عامل غیر انسان ناشی شود، اضطرار محقق می شود هرچند ممکن است اضطرار ریشه غیر مستقیم انسانی داشته باشد. ولی اگر فقدان رضا و طیب خاطر همراه با محدودیت آزادی و اختیار فرد نه در حد زوال و ناشی از عامل انسانی بود، اکراه محقق می گردد. بنابراین اجبار و اکراه دو نهاد متفاوتند که در عامل ایجاد کننده و میزان اختیار و آزادی با هم فرق داشته و قابل جمع تحت عنوان و حکم واحد نمی باشند. رک. غلامی، علی، اضطرار، اجبار و اکراه؛ از ترادف تا تفاوت، پژوهشنامه حقوق اسلامی سال سیزدهم بهار و تابستان ۱۳۹۱ شماره ۱ (پیاپی ۳۵).

[۶۳]. ماده ۱۵۵- جهل به حکم، مانع از مجازات مرتکب نیست مگر اینکه تحصیل علم عادتاً برای وی ممکن نباشد یا جهل به حکم شرعاً عذر محسوب شود. تبصره- جهل به نوع یا میزان مجازات مانع از مجازات نیست.

[۶۴]. منصب قضاوت در دیدگاه اسلام یکی از ارزشمندترین و در عین حال خطرناک‌ترین مناصب اجتماعی است و عبارت از داوری کردن برای رفع نزاع و کشمکش در میان مردم است که از جانب خداوند متعال برای پیغمبر صلی الله علیه و آله و امامان معصوم علیهم السلام و از جانب آنان برای فقیه جامع‌الشرایط تعیین شده است. به اجماع فقهای امامیه، یکی از شروط لازم برای قضاوت، اجتهاد است. یعنی قاضی باید مجتهد جامعالشرایط باشد و چنین قاضیای است که میتواند به علم خود عمل نماید.

[۶۵]. ماده ۲۳۳- لواط عبارت از دخول اندام تناسلی مرد به اندازه ختنه‌گاه در دبر انسان مذکر است. ماده ۲۳۴ – حد لواط برای فاعل، درصورت عنف، اکراه یا دارا بودن شرایط احصان، اعدام و در غیر این صورت صد ضربه شلاق است. حد لواط برای مفعول در هر صورت (وجود یا عدم احصان) اعدام است. تبصره ١- در صورتی که فاعل غیر مسلمان و مفعول، مسلمان باشد، حد فاعل اعدام است. تبصره ٢- احصان عبارت است از آنکه مرد همسر دائمی و بالغ داشته باشد و در حالی که بالغ و عاقل بوده از طریق قبل با همان همسر در حال بلوغ وی جماع کرده باشد و هر وقت بخواهد امکان جماع از همان طریق را با وی داشته باشد.

[۶۶]. ماده ۲۲۱- زنا عبارت است از جماع مرد و زنی که علقه زوجیت بین آنها نبوده و از موارد وطی به شبهه نیز نباشد. تبصره۱- جماع با دخول اندام تناسلی مرد به اندازه ختنه‌گاه در قُبُل یا دُبُر زن محقق می‌شود. تبصره۲- هرگاه طرفین یا یکی از آنها نابالغ باشد، زنا محقق است لکن نابالغ مجازات نمی‌شود و حسب مورد به اقدامات تأمینی و تربیتی مقرر در کتاب اول این قانون محکوم می‌گردد. ماده ۲۲۲- جماع با میت، زنا است مگر جماع زوج با زوجه متوفای خود که زنا نیست لکن موجب سی و یک تا هفتاد وچهار ضربه شلاق تعزیری درجه شش می‌شود. ماده ۲۲۳- هرگاه متهم به زنا، مدعی زوجیت یا وطی به شبهه باشد، ادعای وی بدون بینه یا سوگند پذیرفته می‌شود مگر آنکه خلاف آن با حجت شرعی لازم ثابت شود. ماده ۲۲۴- حد زنا در موارد زیر اعدام است: الف- زنا با محارم نسبی ب- زنا با زن پدر که موجب اعدام زانی است. پ- زنای مرد غیر مسلمان با زن مسلمان که موجب اعدام زانی است. ت- زنای به عنف یا اکراه از سوی زانی که موجب اعدام زانی است. تبصره۱- مجازات زانیه در بندهای(ب) و(پ) حسب مورد، تابع سایر احکام مربوط به زنا است. تبصره۲- هرگاه کسی با زنی که راضی به زنای با او نباشد در حال بیهوشی، خواب یا مستی زنا کند رفتار او در حکم زنای به عنف است. در زنا از طریق اغفال و فریب دادن دختر نابالغ یا از طریق ربایش، تهدید ویا ترساندن زن اگرچه موجب تسلیم شدن او شود نیز حکم فوق جاری است. ماده ۲۲۵ – حد زنا برای زانی محصن و زانیه محصنه رجم است. درصورت عدم امکان اجرای رجم با پیشنهاد دادگاه صادرکننده حکم قطعی و موافقت رئیس قوه قضائیه چنانچه جرم با بینه ثابت شده باشد، موجب اعدام زانی محصن و زانیه محصنه است و در غیر این‌صورت موجب صد ضربه شلاق برای هر یک می‌باشد.

[۶۷]. ‌مواد ۱۵ و ۱۶ قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب ۱۳۸۹ در این خصوص مقرر میدارد: ماده ۱۵- اعتیاد جرم است. ولی به کلیه معتادان اجازه داده می‌شود، به مراکز مجازی که از طرف وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی مشخص می‌گردد مراجعه و نسبت به درمان و بازپروری خود اقدام نمایند. تبصره ۱- معتادان مذکور در طول مدت درمان و بازپروری از تعقیب کیفری جرم اعتیاد معاف می‌باشند. تبصره ۲- هزینه‌های تشخیص، درمان، دارو و بازپروری توسط شخص معتاد براساس تعرفه‌های مصوب به واحدهای ذیربط پرداخت می‌شود و ‌هزینه‌های مربوط به معتادان بی‌بضاعت هرساله توسط دولت تأمین خواهد شد. تبصره ۳- دولت مکلف است برای احیاء و ایجاد اردوگاه‌های بازپروری معتادین به مواد مخدر اقدام لازم را بعمل آورد. ماده ۱۶- معتادان به مواد مخدر مذکور در دو ماده ۴ و ۸ به یک میلیون تا پنج میلیون ریال جزای نقدی و تا سی ضربه شلاق محکوم، در صورت تکرار‌ برای هر مرتبه هر بار تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم خواهند شد. در صورتی که مرتکب از کارکنان دولت یا مؤسسات و یا ارگانهای دولتی یا وابسته به دولت باشد علاوه بر مجازات جریمه نقدی و شلاق، به انفصال دائم از خدمات دولتی محکوم می‌شود. ولی چنانچه ثابت شد که محکوم ترک اعتیاد‌کرده است مجدداً می‌تواند مراحل استخدام را طی کرده و مشغول خدمت در دستگاه‌های دولتی شود.

[۶۸]. تبصرۀ مادۀ ۱۱۳۰ قانون مدنی، یکی از مواردی که موجب طلاق عسر و حرج می‌گردد بحث اعتیاد است. بند دوم این تبصره چنین مقرر میدارد: اعتیاد زوج به یکی از انواع مواد مخدر و یا ابتلاء وی به مشروبات الکلی که به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و امتناع یا عدم امکان الزام وی به ترک آن در مدتی که به تشخیص پزشک برای ترک اعتیاد لازم بوده است . در صورتی که زوج به تعهد خود عمل ننماید و یا پس از ترک ، مجددا به مصرف موارد مذکور روی آورده، بنا به درخواست زوجه ، طلاق انجام خواهد شد . در مورد بحث حضانت هم بحث اعتیاد میتواند در شرایطی موجب سلب حق حضانت گردد. ماده ۱۱۷۳ قانون مدنی در این خصوص مقرر میدارد: هر گاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست , صحت جسمانی و یا ترتیب اخلاقی طفل در معرض خطر باشد. محکمه می تواند به تقاضای اقربای طفل و یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رئیس حوزه قضائی هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند , اتخاذ کند. موارد ذیل از مصادیق عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی هر یک از والدین است : ۱- اعتیاد زیان آور به الکل، مواد مخدر و قمار.

[۶۹]. در این خصوص میتوان به مواد ذیل اشاره نمود: ماده ۱۶۱- در مواردی که دعوای کیفری با ادله شرعی از قبیل اقرار و شهادت که موضوعیت دارد، اثبات می‌شود، قاضی به استناد آنها رأی صادر می‌کند مگر اینکه علم به خلاف آن داشته باشد. ماده ۱۸۷- در شهادت شرعی نباید علم به خلاف مفاد شهادت وجود داشته باشد. هرگاه قرائن و امارات بر خلاف مفاد شهادت شرعی باشد، دادگاه، تحقیق و بررسی لازم را انجام می‌دهد و در صورتی که به خلاف واقع بودن شهادت، علم حاصل کند، شهادت معتبر نیست. ماده ۱۷۱- هرگاه متهم اقرار به ارتکاب جرم کند، اقرار وی معتبر است و نوبت به ادله دیگر نمی‌رسد، مگر اینکه با بررسی قاضی رسیدگی‌کننده قرائن و امارات برخلاف مفاد اقرار باشد که دراین صورت دادگاه، تحقیق و بررسی لازم را انجام می‌دهد و قرائن و امارات مخالف اقرار را در رأی ذکر می‌کند.

[۷۰]. ماده ۱۶۰- ادله اثبات جرم عبارت از اقرار، شهادت، قسامه و سوگند در موارد مقرر قانونی و علم قاضی است. ماده ۲۱۱- علم قاضی عبارت از یقین حاصل از مستندات بیّن در امری است که نزد وی مطرح می‌شود. در مواردی که مستند حکم، علم قاضی است، وی موظف است قرائن و امارات بیّن مستند علم خود را به‌طور صریح در حکم قید کند. تبصره- مواردی از قبیل نظریه کارشناس، معاینه محل، تحقیقات محلی، اظهارات مطلع، گزارش ضابطان و سایر قرائن و امارات که نوعاً علم‌آور باشند می‌تواند مستند علم قاضی قرار گیرد. در هرحال مجرّد علم استنباطی که نوعاً موجب یقین قاضی نمی‌شود، نمی‌تواند ملاک صدور حکم باشد. ماده ۲۱۲- در صورتی که علم قاضی با ادله قانونی دیگر در تعارض باشد اگرعلم، بیّن باقی بماند، آن ادله برای قاضی معتبر نیست و قاضی با ذکر مستندات علم خود و جهات رد ادله دیگر، رأی صادر می‌کند. چنانچه برای قاضی علم حاصل نشود، ادله قانونی معتبر است و بر اساس آنها رأی صادر می‌شود. ماده ۲۱۳- در تعارض سایر ادله با یکدیگر، اقرار بر شهادت شرعی، قسامه و سوگند مقدم است. همچنین شهادت شرعی بر قسامه و سوگند تقدم دارد.

[۷۱]. ماده ۲۶۴- مصرف مسکر از قبیل خوردن، تزریق و تدخین آن کم باشد یا زیاد، جامد باشد یا مایع، مست کند یا نکند، خالص باشد یا مخلوط به گونه‌ای که آن را از مسکر بودن خارج نکند، موجب حد است. تبصره- خوردن فقاع(آب جو مسکر) موجب حد است هرچند مستی نیاورد.