وکیل حجت اله کریمیان

وکیل پایه یک دادگستری (اصفهان)
وکالت تخصصی در دعاوی کیفری

موبایل: 09132100173

نریمان کازرونی

وکیل پایه یک دادگستری (تهران)

موبایل: 09121340411

رابطه رویه قضایی و قانون

[تعداد: 0   میانگین: 0/5]

رابطه رویه قضایی و قانون

مقدمه
کارکرد اصلی قواعد حقوقی، بیان ضوابط عام رفتاری است که مبنای اصلی روابط اجتماعی را تشکیل میدهد. هارت تأکید میکند «اگر بیان ضوابط عام رفتار ممکن نبود، ضوابطی که اکثر افراد بتوانند آنها را بدون راهنمایی بیشتر بفهمند و بر این اساس، عمل خاصی را در موقعیتی معین انجام دهند، آنچه اکنون به مثابه قانون می شناسیم امکان وجود نمی یافت.» (هارت،۱۳۹۰: ۲۰۱) این ضوابط عام رفتار معمولاً به دو روش ایجاد می شود. نخست از طریق وضع عامدانه و آگاهانه قانون که میتوان آن را قانون موضوعه نامید و دیگری تقنین قضایی یا ایجاد قاعده عام در اثر شکل گیری رویه قضایی.
امروزه وضع عامدانه و آگاهانه قانون از طریق نهادهای تشکیل شده برای این امر، پارادایم اصلی ایجاد قواعد حقوقی را تشکیل میدهد که نمونه بارز آن، وضع انبوه قوانین توسط مجالس قانونگذاری هستند. پارلمان ها طی تشریفات تقنینی خاصی، قواعد کلی لازم الاجرا وضع میکنند. البته وضع قواعد حقوقی فقط به قوانین عادی ختم نمی شود بلکه از قوانین اساسی گرفته تا دستورالعملهای عام که از سوی یک مقام عمومی درسلسله مراتب پایینتر اداری، وضع میشود نیز در این دسته جای میگیرد.
نوع دوم، ایجاد قواعد حقوقی از طریق آراء قضایی است. به این معنا که قاضی در مقام فصل خصومت و در جریان رسیدگی به یک دعوای خاص نه تنها به آراء قبلی مشابه اتکاء میکند، بلکه خود را ملزم به تبعیت از آنها نیز می داند. مبنای اصلی و عقلانیت حاکم در استفاده از چنین روشی، این است که با موارد مشابه باید به صورت مشابه برخورد شود. در این روش نقطه شروع، آگاهی از روش حل یک مسأله در دادگاهها است. این موارد مشابه، دست کم راهنمای خوبی برای حل مسأله فعلی است.
چنانکه خواهیم دید اعتبار و اهمیت این دو منبع حقوق در میان نظامهای حقوقی کامن لا و حقوق مدون متفاوت است که البته از نظر تاریخی این جایگاه در هر یک از آنها دچار تغییراتی شده است. همچنین تشریفات و روش حاکم بر ایجاد آنها نیز ماهیتاً با یکدیگر تفاوت دارد و این پرسش را ایجاد می کند که آیا این تفاوت های ماهوی بر ارزش و کیفیت محصول نهایی آنها تأثیرگذار است؟ آیا می توان هر یک از این منابع را به موضوعات خاصی اختصاص داد و در ایجاد قواعد حقوقی نوعی تقسیم کار میان آنها برقرار کرد؟ به عبارت دیگر، آیا اهمیت و جایگاه هر یک از این دو منبع می تواند بر حسب موضوع تغییر کند؟ آیا می توان برای تقنین قضایی در ایجاد قواعد کلی حقوقی نقش قابل توجیهی یافت؟ به طور خلاصه مسئله اصلی این تحقیق تلاش برای آگاهی از جایگاه بایسته و مناسب تقنینی قضایی در ایجاد قاعده حقوقی نزد دانشمندان و دکترین حقوقی است.
روش تحقیق این مطالعه، بررسی تحلیلی مفهوم قانونگذاری و تقنین قضایی و مطالعه تطبیقی جایگاه آنها در دو نظام حقوقی کامن لا و حقوق مدون است. برای گردآوری اطلاعات نیز از روش کتابخانه ای استفاده شده است.
گزارش تمام متن
رابطه رویه قضایی و قانون
مقدمه
ریشه‌های تاریخی شکل‌گیری تقنین قضایی و قانونگذاری
۱٫۱٫ تقنین قضایی
۱٫۲٫ قانونگذاری
توازن میان تقنین قضایی و قانونگذاری به عنوان منابع حقوق
مقایسه اجمالی جایگاه تقنین قضایی در دو نظام حقوقی مدون و کامن‌لا
ارزیابی کیفیت قواعد ناشی از قانونگذاری و تقنین قضایی
۴٫۱٫ استدلال‌های طرفداران قانونگذاری عامدانه
۴٫۲٫ طرفداران تقنین قضایی
فرجام
منابع

رابطه رویه قضایی و قانون
مقدمه
کارکرد اصلی قواعد حقوقی، بیان ضوابط عام رفتاری است که مبنای اصلی روابط اجتماعی را تشکیل میدهد. هارت تأکید میکند «اگر بیان ضوابط عام رفتار ممکن نبود، ضوابطی که اکثر افراد بتوانند آنها را بدون راهنمایی بیشتر بفهمند و بر این اساس، عمل خاصی را در موقعیتی معین انجام دهند، آنچه اکنون به مثابه قانون میشناسیم امکان وجود نمییافت.» (هارت،۱۳۹۰: ۲۰۱) این ضوابط عام رفتار معمولاً به دو روش ایجاد می‌شود. نخست از طریق وضع عامدانه و آگاهانه قانون[۱۵۹] که می‌توان آن را قانون موضوعه نامید و دیگری تقنین قضایی[۱۶۰] یا ایجاد قاعده عام در اثر شکل‌گیری رویه قضایی.
امروزه وضع عامدانه و آگاهانه قانون از طریق نهادهای تشکیل شده برای این امر، پارادایم اصلی ایجاد قواعد حقوقی را تشکیل میدهد که نمونه بارز آن، وضع انبوه قوانین توسط مجالس قانونگذاری هستند. پارلمانها طی تشریفات تقنینی خاصی، قواعد کلی لازم الاجرا وضع می‌کنند. البته وضع قواعد حقوقی فقط به قوانین عادی ختم نمی‌شود بلکه از قوانین اساسی گرفته تا دستورالعملهای عام که از سوی یک مقام عمومی درسلسله مراتب پایینتر اداری، وضع می‌شود نیز در این دسته جای میگیرد.
نوع دوم، ایجاد قواعد حقوقی از طریق آراء قضایی است. به این معنا که قاضی در مقام فصل خصومت و در جریان رسیدگی به یک دعوای خاص نه تنها به آراء قبلی مشابه اتکاء میکند، بلکه خود را ملزم به تبعیت از آنها نیز میداند. مبنای اصلی و عقلانیت حاکم در استفاده از چنین روشی، این است که با موارد مشابه باید به صورت مشابه برخورد شود. در این روش نقطه شروع، آگاهی از روش حل یک مسأله در دادگاه‌ها است. این موارد مشابه، دست کم راهنمای خوبی برای حل مسأله فعلی است.
چنانکه خواهیم دید اعتبار و اهمیت این دو منبع حقوق در میان نظامهای حقوقی کامن‌لا و حقوق مدون متفاوت است که البته از نظر تاریخی این جایگاه در هر یک از آنها دچار تغییراتی شده است. همچنین تشریفات و روش حاکم بر ایجاد آنها نیز ماهیتاً با یکدیگر تفاوت دارد و این پرسش را ایجاد می‌کند که آیا این تفاوت‌های ماهوی بر ارزش و کیفیت محصول نهایی آنها تأثیرگذار است؟ آیا می‌توان هر یک از این منابع را به موضوعات خاصی اختصاص داد و در ایجاد قواعد حقوقی نوعی تقسیم کار میان آنها برقرار کرد؟ به عبارت دیگر، آیا اهمیت و جایگاه هر یک از این دو منبع می‌تواند بر حسب موضوع تغییر کند؟ آیا می‌توان برای تقنین قضایی در ایجاد قواعد کلی حقوقی نقش قابل توجیهی یافت؟ به‌طور خلاصه مسئله اصلی این تحقیق تلاش برای آگاهی از جایگاه بایسته و مناسب تقنینی قضایی در ایجاد قاعده حقوقی نزد دانشمندان و دکترین حقوقی است.
روش تحقیق این مطالعه، بررسی تحلیلی مفهوم قانونگذاری و تقنین قضایی و مطالعه تطبیقی جایگاه آنها در دو نظام حقوقی کامن‌لا و حقوق مدون است. برای گردآوری اطلاعات نیز از روش کتابخانهای استفاده شده است.
ریشه‌های تاریخی شکل‌گیری تقنین قضایی و قانونگذاری
۱٫۱٫ تقنین قضایی
نویسندگان ریشه‌های شکل‌گیری تقنین قضایی را مربوط به قرن شانزدهم می‌دانند؛ زمانی که دادگاه‌های انگلستان شروع به تقلید و تبعیت از عرف‌های گذشته در موضوعات مربوط به دادخواهی و آیین دادرسی کردند. تا پیش از این تاریخ، فقدان دادگاه‌های سازمان یافته و نیز فقدان سازوکار گزارش دهی نظامند دعاوی، باعث شده بود که پیروی از رویه سابقه[۱۶۱]یعنی تبعیت از آرائی که عناصر مادی آن با دعوای فعلی مطرح نزد قاضی یکسان است، الزامی تلقی نشود. اما پیروی از آراء سابقه در موضوعات ماهوی از اواخر هجدهم پدید آمد. زمانی که وظیفه دادگاه‌ها، نه صرف یافتن قانون، بلکه ایجاد قانون تلقی شد. در اواخر قرن هجدهم و اوایل قرن نوزدهم تحت تأثیر عقاید پوزیتیویستی بنتام، حرفهای شدن قضاوت و توسعه نظام گزارش دهی آراء سابق دادگاه‌ها دکترین رویه سابقه به یک اصل تبدیل شد و در اواخر قرن نوزدهم یا به‌طور مشخص از سال ۱۸۹۸ بود که اصل الزام آور بودن رویه قضایی تثبیت شد. (Hondius, 2007: 9) از این زمان به بعد رویه قضایی یعنی عادت دادگاه‌ها در برخورد با دعاوی مشابه فقط به عنوان یک عامل مشوق قضات در رسیدگی‌های قضایی محسوب نمی‌شد، بلکه در شمار منابع اولیه حقوق در آمد.
اما بیشتر نظامهای حقوقی مدون مسیر کاملاً متفاوتی را در پیش گرفتند و رویه قضایی را به عنوان منبع ثانوی حقوق در نظر گرفتند و کدها و قوانین موضوعه خاص به عنوان تنها منبع اصلی حقوق در نظر گرفته شد. در قرن نوزدهم در اروپا، شکل‌گیری دکترین تفکیک قوا به معنای این بود که نقش دادگاه‌ها فقط به حل و فصل دعاوی محدود باشد نه ایجاد قوانین و مقررات. این برداشت مضیق و محدود کننده از تفکیک قوا به سبب بی اعتمادی گسترده نسبت به دادگاه‌هایی بود که قبل از انقلاب فرانسه از قدرت پادشاه سوء استفاده میکردند. آرمان قطعیت و کامل بودن قوانین در برابر مقابله با چنین سوء استفاده‌ای به وجود آمد و خواستار این بود که مفاد قوانین مانند اصول ریاضی صورت بندی و تفسیر شوند تا هیچ جایی برای تصمیمات خودسرانه و دلبخواهی دادگاه‌ها باقی نماند. البته وضعیت بدین شکل باقی نماند و سودای قطعیت و کامل بودن حقوق مدون و کدبندی شده به تدریج رنگ باخت و خاطره سوء استفاده دادگاه‌های رژیمهای پیش از انقلاب از اختیاراتشان نیز به فراموشی سپرده شد و به تدریج نوعی حقوق مبتنی بر رویه قضایی غیررسمی شکل گرفت که به شکل منبع الهام بخش و راهنمای قضات عمل کرده و به سازگاری و ثبات نظام حقوقی کمک می‌کرد. (Fon&Parisi, 2006)
۱٫۲٫ قانونگذاری
مهمترین پشتوانه نظری وضع قانون عامدانه یا قانونگذاری، مکتب اثبات گرایی حقوقی است که مشهورترین سخنگوی آن جان آستین است. ارزشهایی نظیر آزادی، قطعیت، ثبات، امنیت و هماهنگی در اجرای قانون بالاترین ارزشهایی هستند که باید به وسیله دولت بر اساس قواعد حقوقی تأمین شود. بر این اساس قانون به مثابه یک نظام بسته، سازگار و کامل از هنجارهای کلی و انتزاعی است که برای مثال از طریق پارلمان وضع می‌شود.در این نظام فکری قاضی اختیار محدودی دارد و به قول روبلووسکی «نقش قانونگذاری قضات با استناد به این گفته مونتسکیو در حاشیه قرار می‌گیرد که می‌گفت: قضات فقط زبانی برای بیان قانون هستند.» (نقل شده در Siltala, 2000: 3)
چنانکه اشاره شد ایجاد قاعده حقوقی از طریق وضع صریح و عامدانه آن، جایگاه مهمتری در نظام حقوقی مدون به ویژه در فرانسه به دست آورد. در این کشور به عنوان الگوی اصلی نظام‌های حقوقی مدون عوامل زیر احراز چنین جایگاهی را برای قانونگذاری تبیین می‌کند: اولین عامل، تأثیر انقلاب ۱۷۸۹ فرانسه است. تا قبل از این تاریخ، حقوق فرانسه مدون و یکپارچه نبود، بلکه مبتنی بر عرفهای طبقات نابرابر اجتماعی بود. از نظر تاریخی این دوره با وقوع انقلاب فرانسه و شروع اصل کدبندی به پایان رسید. انقلاب فرانسه که یکی از شعارهای آن، برابری شهروندان در مقابل قانون بود، به یکباره گسست کاملی با گذشته برقرار کرد و قانون مدون مصوب قوه قانونگذار تبدیل به منبع اصلی و اولیه حقوق شد. دومین عامل، آرمان آزادی بود که در پرتو برداشت خاصی از تفکیک قوا حاصل شد که طی آن تأمین آزادی برای شهروندان فقط وقتی امکان پذیر است که حقوق و تکالیف افراد از طریق یک قوه مقننه انتخابی تعیین شود. علاوه بر این دو، تأکید بر نظم اجتماعی و اقتصادی تنظیم شده و برنامه‌ریزی شده از بالا بر اهمیت قانونگذاری به عنوان منبع تولید چنین نظمی افزود. (Loussouarn, 1958: 236-248) تغییرات سریع اقتصادی و اجتماعی قرن نوزدهم به ویژه صنعتی شدن، ساخت راه آهن و ایجاد کسب و کارهای بزرگ منجر به سرعت گرفتن تغییرات و افزایش مناسبات اجتماعی و اقتصادی و ظهور دولت تنظیم گر و مقررات گذار شد. (Ponzetto and Fernandez, 2008) ضرورت پاسخ به موقع به نیازهای اقتصادی و اجتماعی یاد شده نقش قانونگذاری عامدانه و آگاهانه به ویژه از طریق مجالس انتخابی قانونگذاری را افزایش داد. این تغییرات نقش مؤثری در تغییر جایگاه قانون موضوعه در نظام حقوقی کامن‌لا داشته است به‌طوری که از قوانین موضوعه و مقررات اکنون به وفور در بریتانیا و ایالات متحده استفاده می‌شود، تا جایی که برخی نویسندگان مانند کالابریسی از موضوعه سازی حقوق آمریکا سخن می‌گوید. (ibid)
توازن میان تقنین قضایی و قانونگذاری به عنوان منابع حقوق
تغییرات مهمی که در نیمه اول قرن بیستم رخ داد، زمینه را برای ایجاد توازن میان دو منبع تقنین قضایی و قانونگذاری در دو نظام کامن‌لا و مدون ایجاد کرد. یکی از مهمترین دلایل آن چنانکه اشاره شد، ایجاد دولت‌های رفاه به ویژه پس از جنگ جهانی دوم بود. دولت رفاه نه تنها حقوق اساسی شهروندان مانند تمامیت جسمانی و آزادی شهروندان را تضمین میکند، بلکه تأمین شرایط حداقلی رفاه از جمله بهداشت، آموزش، حفاظت از شهروندان در مقابل خطرات اجتماعی مانند بیکاری و سالخوردگی و نظایر را نیز تضمین می‌کند. به همین سبب دخالت دولت در همه عرصه‌های اجتماعی بیشتر شده است زیرا طراحی و صورتبندی طیف وسیعی از سیاست‌های عمومی در راستای ایفای تعهدات دولت رفاه از دو طریق امکان پذیر است: یکی، منابع مالی و دیگری، قوانین موضوعه. بدین ترتیب وضع قوانین عامدانه و آگاهانه در خانواده‌های مختلف حقوقی به‌طور روزافزونی افزایش یافت و همین امر، جایگاه قانونگذاری به عنوان منبع اول حقوق را ارتقاء بخشید. اما همین عامل بر نقش دادگاه‌ها در توسعه نظام حقوقی نیز تأثیر گذاشت. به‌طوری که اکنون از دادگاه‌ها فقط انتظار نمی‌رود که به اجرای قانون بسنده کنند، بلکه به آنها قدرت ایجاد قاعده حقوقی نیز اعطا شده است. البته این قدرت بیشتر در نقش مکمل قوانین موضوعه ظاهر می‌شود. اما گاه نقش جایگزین آنها را نیز بازی می‌کند زیرا دادگاه‌ها در بسیاری از کشورها می‌توانند در چارچوب نظام نظارت و کنترل بر اقدامات قوا نظارت کرده و حتی با سیاستهای قوه مقننه و مجریه مخالفت کنند. «به هر روی، آنها نقش مهمی در تعیین مسیر جوامع بازی می‌کنند.» (۱۵:Fix-Fierroo, 2003)
پونزتو و فرناندز ضمن مقایسه مفصل دو نظام حقوقی کامن‌لا و مدون، نوعی همگرایی در استفاده از منابع حقوق را در میان آنها شناسایی می‌کنند. از نظر ایشان تغییرات و فشارهای اجتماعی شدید موجب استفاده بیشتر از قانون موضوعه در کشورهای دارای نظام کامن‌لا شد و از سوی دیگر اتکاء شدید به قانونگذاری و قوانین موضوعه در کشورهای دارای نظام‌های مدون به تورم تقنینی دامن زد که در نهایت، ناکارآمدی کل نظام حقوقی را در پی داشت. (Ponzettoo and Fernandez, 2008)
کوتاه سخن، در خلال چند دهه گذشته، نظام‌های حقوقی جهان از حیث منابع حقوق به سمت نوعی همگرایی و میانه روی تمایل پیدا کرده‌اند. در نظامهای حقوقی مدون تعصب مربوط به تفوق مطلق قانون موضوعه بر رویه قضایی به تدریج جای خود را به مفهوم متوازنی از منابع حقوق داده است و حقوق مبتنی بر قانون موضوعه و رویه قضایی کم و بیش در کنار یکدیگر نوعی همزیستی مسالمت آمیز را پیشه کرده‌اند. از سوی دیگر، در سنت حقوق عرفی، تعدد دخالت تقنینی به تدریج سنت غالب ایجاد قواعد حقوقی از طریق تقنین قضایی را تا حد زیادی تعدیل و به جرأت می‌توان گفت تضعیف کرده است. (Parisi, 2001)
مقایسه اجمالی جایگاه تقنین قضایی در دو نظام حقوقی مدون وکامن‌لا
نظام حقوقی کامن‌لا و مدون دو نظام رقیب هستند که اولی از طریق قانون ایجاد شده به وسیله قضات در بریتانیا و مستعمرات سابق آن و دومی در اروپای قاره‌ای به ویژه فرانسه و کشورهای آمریکای لاتین رواج دارد. نظام حقوقی کشورهایی که جزو گروه نخست هستند، حاصل آراء قضایی است که در طول صدها سال ایجاد شده است. تاریخ کامن‌لا، تاریخ توسعه مداوم و تدریجی در خلال قرنها است. کامن‌لا ممکن است بدون نیاز به قانونگذاری راه حل‌های جدید برای مسائل جدید ارائه کند.
درکشورهایی که جزو نوع اخیر نظام‌های حقوقی هستند، از منظر رویکردشان به تقنین قضایی دو گرایش دیده می‌شود. نخست در اروپای غربی و آمریکای لاتین و آسیا رویه قضایی در عمل نقش مهمی در ایجاد قواعد حقوقی ایفاء می‌کند. هر چند که این نقش در ادبیات حقوقی آنها به صراحت به رسمیت شناخته نشده است. اما در کشورهای اروپای مرکزی و شرقی تا چندی پیش نه تنها رویه قضایی در نظر به عنوان یکی از منابع حقوق به رسمیت شناخته نمیشد، بلکه دادگاه‌ها نیز در عمل از این نظریه پیروی می‌کردند. (Hondius, 2007)
معمولاً در مقام مقایسه دو نظام حقوقی یاد شده گفته می‌شود که حقوق مدون مبتنی بر کدهای حقوقی است، در حالیکه نظام حقوق کامنلا به وسیله رویه قضایی شکل گرفته است. این پاسخ اگرچه درست است، اما گمراه کننده است. زیرا همان طور که پیشتر اشاره شد، اکنون در همه نظام‌های حقوقی کامن‌لا، انبوه قوانین موضوعه وجود دارد و قانونگذار در طول زمان به منظور تحکیم، تکمیل و تغییر حقوق کامن‌لا دخالت می‌کند. باراک خاطر نشان می‌کند: «درست است که در حال حاضر در نظام‌های حقوقی کامن‌لا وضع قانون به وسیله قانونگذاری افزایش یافته است، اما در عین حال خلق قواعد حقوقی به وسیله قضات کاهش نیافته است.» (Barak, 2008: 156)
از سوی دیگر در نظام حقوق مدون، اجرای قانون به وسیله دادگاه ها، چیزی فراتر از اجرای مکانیکی قانون است و «ماهیت شبه تقنینی آن همواره به رسمیت شناخته شده است، به این معنا که قوانین موضوعه و کدها منوط به تفسیر قضایی و علمی برای اجرا هستند. چنین تفسیری گاه مبنایی برای تغییرات در این قوانین موضوعه و کدها هستند. هر چند که به هر حال قدرت قانونگذاری قضات معادل با قوه مقننه و قانونگذاران نیست. البته دادگاه هایی وجود دارد که مستقیماً و صراحتا و رسما به آنها قدرت تقنینی اعطا شده است، هر چند که دارای ماهیت خاص هستند، مانند دادگاه‌های قانون اساسی که به‌طور فزایندهای را در اروپا و آمریکای لاتین و دیگر کشورها تأسیس شده است. چنین دادگاه‌هایی وقتی که مصوبهای را به‌طور کلی به خاطر مغایرت با قانون اساسی بی اعتبار اعلام می‌کنند، به مثابه نوعی قانونگذاری سلبی عمل می‌کنند و در سایر موارد که چنین نمی‌کنند، به قانونگذار دستورالعمل هایی برای تغییر آن اعلام می‌کنند.» (Fix-Fierroo, 2003: 119, 120) بدین ترتیب دادگاه‌ها به انحاء مختلف نقش مهمی در توسعه و تحول نظام حقوقی ایفا می‌کنند. بنابراین تعجبی ندارد که گفته شود قوانین موجود در کدها به چیزی تبدیل شده اند که دادگاه‌ها آن را به وجود آوردهاند. به عبارت دیگر اگرچه در نظام حقوق مدون به نظر می‌رسد قوانین موضوعه قدرت وضع قاعده به وسیله قضات را تعیین می‌کنند، اما این قوانین برای اجرا شدن نیازمند تفسیر قضایی هستند و این امر مجالی برای دادگاه‌ها فراهم می‌کند تا حوزه قوانین موضوعه و نحوه اجرای آنها را تعیین کنند. البته روشن است که دادگاه‌ها در این امر ملتزم و متعهد به مفاد قوانین هستند و برای آنها آسان نیست که از حدود کلمات قانون به نحو آشکار عبور کنند. باید توجه داشت که آن‌چه گفته شد، بیشتر مربوط به حوزه هایی غیر از حقوق کیفری است چرا که در این حوزه قانون موضوعه کلاً یا تا حدود زیادی به منبع اصلی یا یگانه منبع حقوق تبدیل شده است. (Sauveplanne, 1982)
وزن و اعتبار رویه قضایی در میان کشورهای شاخص نظام حقوق مدون متفاوت است. در فرانسه این جایگاه را می‌توان در دو جمله خلاصه کرد: نخست؛ از لحاظ نظری رویه قضایی منبع حقوق نیست. این نظر به صراحت در ماده ۵ قانون مدنی این کشور بیان شده است که طی آن الزام آور بودن رویه قضایی برای دعاوی آینده را ممنوع کرده است. این طرز تلقی از آنجا ناشی می‌شود که قانون موضوعه، بهترین روش بیان حقوق و ثمره خرد جمعی تلقی می‌شود تا جایی که حتی حقوق طبیعی و اصولی که خود راهنمای قانونگذاران هستند نباید از سوی قاضی مد نظر قرار گیرد. بدین ترتیب قاضی به هیچ وجه مقید به تصمیمات گذشته دادگاه‌های دیگر یا همان دادگاه نیست. اما جمله دوم این است که رویه قضایی در عمل منبع حقوق است. (Loussouarn, 1958) بارتن حقوقدان فرانسوی در سال ۱۸۹۲ در نقش قاضی در ایجاد قواعد حقوقی چنین اظهار نظر کرده است: «نقش قاضی به یک مفسر تنها خلاصه نمی‌شود، او به‌طور واقعی در شکلگیری و تحول قانون مدنی شرکت دارد.» (به نقل از: محمدزاده وادقانی، ۱۳۷۶: ۴۸) با این وجود در فرانسه هیچ سنتی مبنی بر استناد به یک رأی خاص وجود ندارد، بلکه جریان مداومی از صدور آراء مشابه در یک موضوع تبدیل به رویه مستقر[۱۶۲] میشوند و نوعی عرف قضایی را تشکیل میدهند که می‌توان گفت منبع حقوق هستند «به ویژه از وقتی که دانشگاهیان مشهور و خوشنام حاشیه‌هایی بر آراء نوشتند.» Hondius, 2007: 9) ) بنابراین در فرانسه بر خلاف نظام کامن‌لا که یک رأی برجسته می‌تواند مبنای الزام آوری برای سایر دادگاه‌ها به وجود بیاورد، یک رأی، دادگاه را ملزم به تبعیت نمیکند. بلکه وقتی رویه یکپارچهای در میان دادگاه‌ها شکل گرفت، نوعی عامل مجاب کننده و تشویقی[۱۶۳] برای قضات محسوب می‌شود.
روتولو گزارش می‌دهد که اکنون در اروپای قارهای به جز فرانسه، رویه قضایی به‌طور گستردهای مورد استفاده قرار می‌گیرد، تا حدی که دکترین حقوقی اروپای قارهای را تشویق میکند که در نظریه کلاسیک منابع حقوق خود تجدیدنظر کنند. به این نحو که رویه قضایی را در رابطه با قانون موضوعه رسماً به عنوان منبع مؤثر یا مکمل تلقی کنند. «او مدعی است این ادعا مبتنی بر مطالعات تجربی است. مثلاً در آلمان اگر تفسیر متفاوتی از یک قانون از یک دادگاه یا دادگاه‌های مختلف ارائه شده باشد، امکان طرح دعوا علیه آن فراهم شده است.» (Rotolo, 2005: 174) همین‌طور در ایتالیا تفسیر یکسان از قوانین تجویز شده و وظیفه ایجاد این یکپارچگی بر عهده دیوان‌عالی کشور نهاده شده است که بالاترین مرجع استینافی این کشور است. اما قوی ترین مورد تحول نقش رویه قضایی در ایجاد قاعده الزام آور را می‌توان در اسپانیا یافت جایی که اگرحداقل دو رأی مشابه در موضوع مشابه صادر شده باشد، تبدیل به یک رویه الزام آور می‌شود. این الزام آور بودن مربوط به محتوای هنجاری و مادی رأی است و ربطی به تضمین یکپارچگی تفسیر قانون موضوعه ندارد. (ibid) هادفیلد در گزارش خود درباره تغییر وضعیت رویه قضایی در نظام حقوق مدون خاطر نشان میکند که در نظامهای حقوقی مدون پیشرفته مانند آلمان، آراء قضایی به‌طور فزایندهای منتشر شده و به مفاد آنها استناد می‌شود. در فرانسه انتشار و استناد به تصمیمات دیگر دادگاه‌ها تا حد زیادی به نوعی عرف رایج میان قضات و حقوقدانها تبدیل شده است. (Hadfield: 2006)
ارزیابی کیفیت قواعد ناشی از قانونگذاری و تقنین قضایی
در جوامع دموکراتیک چنانکه در ابتدا اشاره شد، قانون به‌طور کلی به دو روش ایجاد می‌شود. نخست از طریق تصویب قوانین کلی به وسیله قوای مقننه و دوم به وسیله قضات که ضمن رسیدگی و اتخاذ تصمیم در یک دعوای خاص و جزیی ممکن است قواعد کلی ایجاد کنند. به این معنا که تعیین کنند برای موارد مشابه در آینده، چگونه باید تصمیم‌گیری‌ شود. قانون موضوعه اما معمولاً برای تعیین تکلیف در یک مورد خاص وضع نمی‌شود، بلکه از همان ابتدا قواعد کلی و انتزاعی را ایجاد می‌کند. به گفته راشلینسکی قانون ایجاد شده به وسیله قضات، نوعی ایجاد قاعده از پایین به بالا است و قانونگذاری قوه مقننه از بالا به پایین. (Rachlinski, 2006) اکنون این پرسش مطرح است که با توجه به تفاوت روش ایجاد این دو دسته از قواعد، آیا آنها از نظر کیفیت نیز متفاوتند؟ آیا می‌توان از نظر ارزشی سهم ونقش بیشتری برای یکی از آن دو تجویز کرد؟
۴٫۱٫ استدلال‌های طرفداران قانونگذاری عامدانه
قانونگذاری به معنای اخیر محصول عصر روشنگری تلقی می‌شود که طی آن نهادی دموکراتیک به‌طور متمرکز قوانین قطعی، صریح و روشن ایجاد می‌کند. چنین قوانینی بهترین ابزار برای حفاظت از مالکیت خصوصی، آزادی قراردادی، فردگرایی و حقوق طبیعی تلقی می‌شود. حقوق طبیعی چیزی نیست مگر این حقیقت عینی که هر فرد حقوق روشنی نسبت به خود و اموالش دارد. عدالت جز دادن حق هر کس به او نیست و استحقاق افراد بر اساس حقوق او تعیین می‌شود. هر نظام حقوقی باید با حقوق انسان منطبق باشد؛ صریح و واضح بوده و آنها را نقض نکند. هدف از صراحت و وضوح قوانین حاکمیت قانون است که برای بقاء تمدن بشری ضروری است زیرا بدون آنها افراد نمی‌توانند نتایج رفتارشان را پیش‌بینی کرده و به‌طور عقلایی برای آینده برنامه‌ریزی کنند. (Kinsella, 1995)
بنتام تا جایی پیش می‌رود که قانون حاصل از رویه قضایی را به دلیل غیر قطعی بودن اصلا قانون نمی‌داند. پیش‌بینی پذیری قواعد حقوقی چنان تأثیرات عظیم اجتماعی دارد که هولمز که قانون را چیزی به جز پیش‌بینی نمی‌داند، قانون نوشته و مدون به‌طور دقیق و پیشینی قاعده‌ای را تعریف می‌کند که بر هر دعوایی اعمال شود. بدین ترتیب هر کس از قبل به‌طور دقیق می‌تواتند عواقب قانونی اعمال خویش را پیش‌بینی کند. (نقل شده در Ponzetto, & Fernandez, 2008)
طرفداران قانونگذاری عامدانه معتقدند قانون موضوعه به سبب نزدیکی به اراده مردم بر قواعد ایجاد شده به وسیله قضات اولویت دارد.قوای مقننه نهادهایی هستند که اختصاصا برای ایجاد قانون طراحی شده‌اند. آن هم به نحوی دموکراتیک و به نمایندگی از مردم. این نهاد طوری طراحی شده است که طیف وسیعی از طبقات و منافع را نمایندگی کنند. (Sales, 2012) قوای مقننه در مقایسه با دادگاه‌ها به مراتب برای بحث و مذاکره پیرامون شقوق پیچیده و ابعاد یک موضوع مهیاتر هستند. قوای مقننه می‌توانند در یک موضوع به اندازه کافی تحقیق کنند و با اعضای انتخابی مجالس که معمولا از تمام نقاط یک کشور در آن حضور دارند، درباره آن مشورت می‌کنند. آنها کارمندان و متخصصانی را به‌طور سازمان یافته در اختیار دارند که می‌توانند هزینه‌ها و فواید تصویب یک قانون را تا حدودی معین کنند. منازعه و جدال قانونگذاران در پیش روی شهروندان (اعم از مستقیم و غیر مستقیم) انجام می‌شود و در نهایت چنانچه شهروندان از قوانین مصوب رضایت نداشته باشند، در انتخابات بعدی به نمایندگان موجود رأی نمی‌دهند و نمایندگان جدیدی را برای تغییر قانون بر می‌گزینند. همه این استدلال‌ها نشان می‌دهد که در زمانه ما اتکاء به قوانین موضوعه به عنوان منبع اصلی حقوق هم موجه‌تر و هم کارآتر تلقی می‌شود.
۴٫۲٫ طرفداران تقنین قضایی
پیشتر اشاره شد که مبنای اصلی قانگذاری عامدانه، مشروعیت دموکراتیک چنین روشی است. قانونگذاری به ویژه وقتی به سیاستگذاری نزدیک می‌شود از شئون اختصاصی نمایندگان مردم که در انتخابات برگزیده شده اند دانسته می‌شود. ایجاد قاعده کلی به وسیله دادگاه‌ها انحراف از ارزش‌های دموکراتیک تلقی می‌شود. زیرا دادگاه‌ها نهادهای غیردموکراتیک هستند و برخلاف نمایندگان که در مقابل رأی دهندگان پاسخگو هستند، قضاتِ اغلب انتصابی، پاسخگو نیستند. از این منظر، قضات فقط مفسر قانون هستند و صلاحیت ایجاد قاعده کلی را ندارند. برخی از نویسندگان مانند مک لاچلین این دیدگاه را نقد می‌کنند و معتقدند چنین نظری مبتنی بر فهم دموکراسی بر مبنای محدود «قاعده اکثریت» است. بر این اساس قواعدی را می‌توان بر مردم حاکم کرد که اکثریت نمایندگان منتخب آنها بدان رأی مثبت داده باشند. اما از نظر او این سخن چندان با واقعیت انطباق ندارد. بسیاری از قواعد که اکنون مبنای حکمرانی و لازم الاجرا هستند، از گذشته وجود داشته و هرگز از نظر و تصویب نمایندگان فعلی نگذشته است، مانند قوانینی که در زمان حکومت‌های پادشاهی و خودکامه ایجاد شده و همچنان پابرجاست. وانگهی عنصر اساسی یک دموکراسی فقط رأی اکثریت نیست، زیرا چنین عنصری بیش از حکومت‌های دموکراتیک در حکومت های فاشیستی، کومونیستی یا اشکال پوپولیستی حکومت‌ها به نحو چشمگیرتری وجود دارد. به عبارت دیگر حکومت بر مبنای رضایت مردم عنصر لازم ولی ناکافی است. دموکراسی به چیز دیگری نیاز دارد و آن، محدود بودن قاعده اکثریت به حقوق دیگران است. به عبارت دیگر چنانچه اکثریت قصد تجاوز به حقوق اقلیت را داشته باشد، باید از دیکتاتوری اکثریت ممانعت شود و دادگاه ها، نهادهایی برای تحقق این امر یعنی حفاظت از حقوق فردی هستند. مک لاچلین تصریح می‌کند «بعد از جنگ جهانی دوم شاید تحت تأثیر این مفهوم جدید که دموکراسی چیزی بیش از قاعده رأی اکثریت است و شاید تحت تأثیر مکتب واقع گرایی حقوقی در ایالات متحده آمریکا، دادگاه‌ها از محاق بیرون کشیده شد و نقش آنها در فرایند قانونگذاری به رسمیت شناخته شد. (Maclachlin, 2000: 320)
کینزلا اساس مفهوم دموکراسی نمایندگی را به چالش می‌کشد. او می‌گوید اینکه در دموکراسی‌های مبتنی بر نمایندگی گفته می‌شود که چون عده‌ای به نمایندگی از جمع زیادی در فرایند قانونگذاری مشارکت می‌کنند، پس گویی افراد در تبعیت از قانون در واقع از اراده خود تبعیت می‌کنند، انگاره درستی نیست. هرچه تعداد افرادی که یک نفر آنها را نمایندگی می‌کند، بیشتر باشد و نیز هرچه تعداد حوزه هایی که بناست نمایندگی شود بیشتر باشد، کلمه نمایندگی را به دشواری می‌توان در مورد آن به کار برد، زیرا نمایندگان نمی‌توانند از اراده موکلین خود به خوبی آگاهی حاصل کنند و نیز نمی‌توانند اطلاعات کافی راجع به تعاملات و شرایط کسانی که در پی تنظیم روابط آنها هستند، به دست بیاورند. در فرایند سیاسی قانونگذاری گروه‌های مختلف سعی می‌کنند امتیازات ویژه‌ای کسب کنند و آنهایی که منفعت ویژه‌ای در تصویب یک قانون موضوعه دارند، تلاش می‌کنند حتی با دادن پول و رشوه نمایندگان را به تصویب یک قانون خاص تشویق کنند. بدین ترتیب جوامع مدرن تا حد زیادی محکوم به اراده و خواست گروه‌های نفوذ هستند تا اراده عمومی. بر عکس در جایی که قواعد حقوقی از طریق قضات ایجاد می‌شود، قاضی به تنهایی نمی‌تواند اراده خود را به کل نظام حقوقی تحمیل کند، چون در این فرایند مشارکت کنندگان دیگری آن را بازرسی کنند. قضات در یک نظام کشف قوانین غیر متمرکز (مثلاً از طریق دادگاه‌های متعدد) نسبت به نمایندگان پارلمان کمتر تحت تأثیر گروه‌های ذینفع هستند. (Kinsella, 1995)
سیلز اذعان می‌کند که مبنای دموکراتیک قوه مقننه، نیرومندتر است. به‌طوری که می‌تواند منعکس کننده ارزش‌های بسیار مهم سیاسی و اخلاقی باشد، اما همین امر می‌تواند به مثابه نقطه ضعف قوای تقنینی عمل کند. به‌طوری که شرایط خاصی پدید می‌آید که طی آن عوام فریبی و پوپولیسم زمینه را برای تصمیم‌گیری‌‌های نامناسب و عجولانه فراهم می‌کند و این همان عاملی است که با تصویر ایده آل از قانوگذاری از طریق قوه مقننه فاصله دارد. از این منظر دادگاه‌ها این مزیت را دارند که نسبت به قوای قانونگذاری از فشارهای سیاسی به دور هستند و مصونیت بیشتری دارند و به همین جهت آنها را به حاملان و حافظان اصول سیاسی و اخلاقی بنیادین یک جامعه سیاسی معین تبدیل می‌کند. سیلز معتقد است در چارچوب نظام حقوق کامن‌لا همین عوامل باعث می‌شود که دادگاه‌ها به شکل قانونگذاران کوچکی که تکمیل کننده قواعد کامن‌لا هستند عمل کنند و آن را با شرایط و اوضاع و احوال متغیر منطبق می‌کنند. (Sales, 2012: 228)
دلیل دیگر کسانی که تقنین قضایی را موجه می‌دانند، نیاز به قطعیت قواعد حقوقی است. با این توضیح که مردم برای اینکه بتوانند برای زندگی خود برنامه‌ریزی کنند، باید بتوانند عواقب اقدامات خود را پیش‌بینی کنند و چنین امری فقط وقتی امکان پذیر است که قاضی از رویه سابقه تبعیت کند. تصور غالب این است که «کدیفیکاسیون» بر پراکندگی منابع حقوق غلبه می‌کند و قطعیت قانون را تأمین می‌کند. با این حال برخی از نویسندگان نظیر لیونی معتقدند این قطعیت در جایی که قوانین به‌طور غیر متمرکز و به وسیله قضات ایجاد می‌شود، بیشتر تأمین می‌شود تا نظام تقنینی متمرکز. وقتی قوه مقننه این اختیار و صلاحیت را دارد که قوانین را همواره و در هر زمان تغییر دهد. هیچ کس نمی‌تواند اطمینان داشته باشد که این قوانین فردا نیز معتبر خواهند بود یا نه. لیونی میگوید درست است که قوانین مصوب پارلمان در قالب کلمات و در یک متن نوشته میشوند و از این جهت قابل تغییر وتفسیر به اراده دیگران به‌طور کلی نیستند، اما همه آنها را می‌توان به‌طور کلی و در مقیاس وسیع تغییر داد. بنابراین از نظر لیونی نظام حقوقی مبتنی بر قانون موضوعه اعمال روزمره ما را در معرض دخالت شدید قانونگذاران قرار می‌دهد به‌طوریکه افراد نمی‌توانند آثار قانونی رفتارهای روزانه خود را پیش‌بینی کنند. ما باید تحت حاکمیت قانون باشیم نه قانونگذاران. به قول دانشمند ایتالیایی، جیووانی سارتوری «تولید انبوه قوانین شرط اساسی قانون، یعنی قطعیت آن را از بین می‌برد. ( نقل شده Kinsella, 1995: 143) بر عکس قضات دادگاه‌ها (در نظام کامن‌لا) به سه دلیل توانایی کمتری در کاهش قطعیت قوانین نسبت به قوانین موضوعه دارند: نخست اینکه قضات فقط وقتی می‌توانند رأی صادر کنند که دعوایی نزد آنها مطرح شده باشد. دوم اینکه دامنه تأثیر آراء قضات از قوانین موضوعه محدودتر است. زیرا این آراء علی القاعده طرفین دعوا را متأثر می‌سازد و در موارد استثنایی اثر آن بر اشخاص ثالث تسری مییابد. سوم اینکه تشخیص و اختیار قضات با لزوم استناد آنها به رویه قضایی بیشتر محدود می‌شود. در نظام حقوقی غیر متمرکز قانون پرونده به پرونده تحول می‌یابد که در خلال آن قضات قانون را با شرایط موجود منطبق و متناسب می‌سازند، به‌طوریکه یک نظم کلی در آن ایجاد می‌کنند. هر چند که این قانون ممکن است از نظر تکنیکی کارآمد نباشد، اما بسیار با ثبات‌تر از قوانین موضوعه است. قوانین موضوعه محصول هوسوخواست یکباره قانونگذاران هستند، اما ساختار حقوقی‌ای که محصول عمد و تصمیم مستقیم قانونگذاران نیستند، به‌طور متناقض نمایی جنبه تنظیمگری بیشتری نسبت به کدها دارند. (ibid) به عبارت دیگر قوانینی که حاصل رویه قضایی هستند، در بلند مدت ثبات و قطعیت بیشتری دارند و از این جهت بر قانونگذاری عامدانه مرجح هستند.
یکی از دلایل مهمی که تقنین قضایی را توجیه می‌کند، شاخص کارآیی است. با استفاده از مطالعات تجربی دیدگاهی مطرح شده که معتقد است کشورهایی که در شمار نظام‌های حقوقی کامن‌لا محسوب می‌شوند، نسبت به نظام‌های مبتنی بر کدهای مدنی فرانسوی و آلمانی و اسکاندیناویایی از وضعیت بهتر اقتصادی و سیاسی بهره مندند. ممکن است دلیل این تفاوت ناشی از تفاوت توانایی این نظام‌ها در حمایت از دموکراسی مبتنی بر بازار آزاد باشد. به‌طور مشخص این موضوع به نحوه ایجاد قواعد حقوقی در این دو نظام ربط داده می‌شود. به نظر می‌رسد که قضات در نظام حقوق مدون به مفاد قوانین، سازگاری میان آنها و مفاهیم انتزاعی علاقه مندی بیشتری نشان می‌دهند، در حالیکه قضات در نظام کامن‌لا به آثار عملی و عینی آراء خود، معقول بودن و عواقب یا خروجی نهایی اصولی که اعمال می‌کنند، حساستر هستند. (۳ Hadfield, 2006:) برخی از نویسندگان نظیر مریمان خاطر نشان می‌کنند که در نظام حقوق مدون انعطاف پذیری در پای قطعیت و روشنی قربانی شده است، درحالیکه در کامن‌لا گرایش بیشتری به برقرای تعادل میان این دو وجود دارد و دلیل این امر آن است که در نظام اخیر دادگاه‌ها از این قدرت برخوردارند که بیشتر بر عواقب تصمیماتشان متمرکز شوند و نتیجه پرونده را با توجه به شرایط و اوضاع واحوال پرونده تعیین کنند و در جایی که برای رسیدن به عدالت واقعی لازم است، از قاعده منحرف شوند و آن را بارها تفسیر و باز تفسیر کنند تا جایی که پاسخگوی نیازهای اجتماعی باشند. این اختیارات مخالف قطعیت قانون پنداشته نمی‌شود، زیرا قطعیت باید از طریق دکترین رویه سابقه حاصل شود. (نقل شده در ibid: 5)
پوزنر یکی از برجسته ترین نظریه پردازان کارآیی نظام کامن‌لا معتقد است، تدریجی بودن ایجاد قوانین در این نظام سودمند است. زیرا این امر نتیجه تعامل مجموعه‌ای از قضات است که دارای ترجیحات مختلفی هستند که سلیقه‌های مختلف یکدیگر را متعادل می‌سازند. وجود دکترین رویه سابقه باعث می‌شود انحراف از آن برای قاضی هزینه زیادی داشته باشد. بنابراین آراء قضات با ترجیحات و سلایق مختلف طی یک فرایند پایان ناپذیر به سوی پیش‌بینی پذیری و کارآیی بیشتر تکامل می‌یابد. پوزنر مدعی است بر خلاف قوانین موضوعه که قطعیت کوتاه مدت ایجاد می‌کند، قوانین ناشی از رویه قضایی در بلند مدت قطعیت و ثبات بیشتر ودرنتیجه کارآمدی بهتری خواهد داشت.
(Ponzetto& Fernandez,2008) . کینزلا خاطر نشان می‌کند که به‌طور مشخص در حوزه فعالیت اقتصادی عدم قطعیت قوانین در بلند مدت که ناشی از ایجاد تغییرات عامدانه در محتوای قوانین است، سرمایه گذاری طولانی را از بین می‌برد و بازار را تشویق به تولید وکسب وکار و برداشت سریع می‌کند که این خود به معنای تولید کالای نامرغوب است. (Kinsella, 1995)
لیونی از طرفداران نظام قانونگذاری غیر متمرکز با استناد به کار اقتصاددانانی مانند مایز قانونگذاری متمرکز را با نظام اقتصاد متمرکز مقایسه می‌کند. او می‌گوید همانطور که تعیین قیمت‌های واقعی بدون اتکاء به عرضه و تقاضا آشکار نمی‌شود، ایجاد قاعده نیز از همین منطق پیروی می‌کند. او خاطر نشان می‌کند «هیچ قانونگذاری به خودی خود قادر نیست بدون همکاری همه مردم قواعد حاکم بر رفتار همگان در روابط بی پایان آنها با یکدیگر را ایجاد کند. هیچ نظر سنجی، رفراندم یا مشاوره‌ای نمی‌تواند قانونگذار را در چنین جایگاهی قرار دهد. این بدان معناست که قانونگذاران حتی اگر بخواهند قواعدی وضع کنند که بخواهد وضعیت واقعی، عرف‌ها و انتظارات و اعمال افراد را در نظر بگیرد، به راحتی نمی‌تواند اطلاعات کافی از تعاملات بی پایان انسانی به دست بیاورد. قانونگذار مانند حزب کمونیست فقط می‌تواند کورمال کورمال حرکت کند. آنها نمی‌توانند عواقب بسیار بعید قانونگذاری را حدس بزنند، زیرا گرفتار جهل سیستماتیک هستند. در نظام کامن‌لا قانون به‌طور خودجوش ایجاد می‌شود مانند قیمت که به‌طور خودجوش در بازار آزاد تعیین می‌شود. همان طور که قیمت در یک فرایند آزاد از طریق تعاملات آزاد انسانی تعیین می‌شود، قانون واقعی نیز از طریق همکاری قاضی و طرفین دعوا در کشف واقعی اراده مردم در یک بازه زمانی معین به دست می‌آید. قانون واقعی را نمی‌توان از بالا به پایین وضع کرد. قانون موضوعه قانون مصنوعی است و جای قانون تدریجی وتکاملی را نمی‌گیرد. دلیل اصلی جهل سیستماتیک برنامه ریزان و قانونگذاران متمرکز، خصلت غیر متمرکز و متکثر دانش و معرفت است.» (Kinsella, 1995: 160)
دلیل دیگر ناتوانی قوه مقننه برای وضع قواعد کلی مورد نیاز، روابط پیچیده و رو به فزونی در روابط اجتماعی است. جامعه ما تقاضای زیادی برای قواعد حقوقی دارد، به‌طوری که کنشگران خصوصی بتوانند از طریق آن برنامه‌ریزی کرده و روابط خود را سامان دهند. قوه مقننه نمی‌تواند به تنهایی این تقاضا را به خوبی برآورده کند. ظرفیت این قوه به سبب کثرت موضوعات مبتلا به از یک سو و کمبود وقت و منابع برای رسیدگی به کلیه این موضوعات محدود است. وانگهی توان این قوه در کنار سایر کارکردهای مهم آن نظیر نظارت بر اقدامات قوه مجریه باید مصروف سیاستگذاری‌های کلان و بررسی و ایجاد قواعدی نظیر بودجه، مالیات، سازمان دولت و اداره امور عمومی شود. از این رو در بسیاری از حوزه‌ها به ویژه در حوزه حقوق خصوصی، شکل منعطف قواعدِ دستساخت قضات بر شکل قانونی قواعد تقنینی اولویت دارد.Eisenberg, 2007) )
و در نهایت توجیه دیگر، رعایت بهتر و بیشتر حاکمیت قانون است. به این معنا که مبنای اداره جامعه باید قانون باشد نه صرفا عقاید گروه کوچکی از افراد که مناصب سیاسی جامعه را در اختیار خود گرفته‌اند. دکترین رویه سابقه به دو شکل این کار را انجام می‌دهد. نخست اینکه قاعده سابقه قطعیت و بی طرفی قانون را با ارائه یک منبع بی طرف که به وسیله آن قضات می‌توانند آراء خود را توجیه کنند، تقویت می‌کند. دوم اینکه رویه قضایی تأثیر یک قاضی یا تعدادی از قضات را در شکل دادن به قانون محدود می‌کند. (Maltze, 1998)
فرجام
در این تحقیق جایگاه رویه قضایی و قانون در دو نظام حقوقی کامن‌لا و مدون به اختصار مورد بررسی قرار گرفت. گفته شد هر دو نظام حقوقی کامن‌لا و مدون از مواضع کلاسیک خود در رابطه با تفوق قانون موضوعه و رویه قضایی دست شستهاند و در عمل تا حدی به سوی نوعی توازن در استفاده از آنها به عنوان منابع حقوق پیش رفتهاند. این تغییر موضع ناشی از آگاهی از فواید پذیرش تکثر منابع در تولید قواعد حقوقی است. واقعیت این است که به دلایلی که توضیح داده شد، انحصار وضع قاعده عام به قوه مقننه نه ممکن است و نه مطلوب. ممکن نیست زیرا دامنه موضوعات و مسائلی که باید تحت پوشش قواعد حقوقی قرار گیرد، بسیار وسیع، متنوع و پیچیده است. مطلوب نیست زیرا چنان که برخی دانشمندان نشان داده اند، کارآمدی قواعد ایجاد شده به وسیله رویه قضایی که ناشی از نحوه و فرایند تولید آن است؛ به ویژه در حوزه‌های مربوط به حقوق خصوصی نسبت به قوانین وضع شده از سوی قوه مقننه بیشتر است. این سخن به هیچ وجه به معنای نادیده گرفتن نقش قانون موضوعه به عنوان منبع اصلی قواعد حقوقی نیست، بلکه به معنای درک جایگاه شایسته رویه قضایی در تولید این قواعد در کنار قانون موضوعه است. شناسایی این جایگاه شایسته در نهایت به معنای بهرسمیت شناختن نقش سازنده قاضی در نظام حقوقی است. نقشی که قاضی را از موضع انفعالی صرف و مجری محض قانون خارج کرده و آن را در جایگاه تکمیل کننده نقایص ذاتی قانون موضوعه می‌نشاند. در چنین جایگاهی قاضی بر ناهماهنگی و عدم انسجام ناگزیر قوانین موضوعه صحه نمی‌گذارد، بلکه با اتخاذ تصمیماتی از مجرای رویه قضایی آن را در مرحله اجرا به ابزار کارآمدی برای تنظیم روابط پیچیده اجتماعی تبدیل می‌کند.
توجه به تحولاتی که در جایگاه منابع مختلف حقوق در نظام‌های حقوقی الگو مانند فرانسه و آلمان رخ داده است، می‌تواند محل توجه و تأمل نظام حقوقی ما نیز باشد. این تحقیق دست کم می‌تواند زمینه پژوهشی درباره جایگاه رویه قضایی و نسبت آن با قانون موضوعه باشد. پرسش اصلی این است که رویه قضایی به عنوان یکی از منابع مسلم حقوق چه نقشی در نظم حقوقی بازی می‌کند؟ طرز تلقی قضات و وکلای دادگستری و دانشمندان حقوقی ایرانی از رویه قضایی چیست؟ آیا محاکم قضایی در نظام حقوقی ایران از قابلیت‌های رویه قضایی به نحو شایسته بهره برداری می‌کنند؟ در هر صورت دلایل یا علل طرز تلقی فعلی از رویه قضایی به عنوان یکی از منابع حقوق چیست؟ این پرسش‌ها و پرسش هایی از این دست می‌تواند موضوع پژوهشی مستقل باشد.

منابع
الف. منابع فارسی
کاتوزیان، ناصر،(۱۳۷۷) ، فلسفه حقوق، جلد دوم، چاپ اول، تهران: شرکت سهامی انتشار.
محمدزاده وادقانی،(۱۳۷۶) رویه قضایی و نقش سازنده آن در حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره ۳۸، شماره ۰٫ ۶۵-۴۳٫
هارت، هربرت(۱۳۹۰) , مفهوم قانون، ترجمه محمد راسخ، تهران: نشر نی.
ب. منابع لاتین
Eisenberg, M. A., (2007), The Principle of Legal Reasoning in Edlin, D. E. (ed), the Common law in Common Law Theory, Cambridge, Cambridge University Press.
Fix-Fierroo, H., (2003) , Courts, Justice and Efficiency, Oxford, Hart Publishing.
Fon, V., and Parisi, F., (2006) , Judicial Precedents in Civil Law Systems: a Dynamic Analysis, International Review of Law and Economics, 26. pp: 519-535.
Hadfield, G. K., (2006) , The Quality of Law in Civil Code and Common Law Regimes: Judicial Incentives, Legal Human Capital and Evolution of Law, Available Online at:
www.law.yale.edu/documents/pdf/The_Quality_of_law_in_Civil_Code.pdf
Hondius, E., (2007) , Precedent and Law, Electronic Journal of Comparative Law, Vol, 60.Available online at:
www.ejcl.org/113/article113-3.pdf
Kinsella, S., (1995) , Legislation and the Discovery of Law in a Free Society, Journal of Libertarian Studies, 11: 2. pp:132-181.
Loussouarn, Y., (1958) , The Relative Importance of Legislation, Custom, Doctrine and Precedent in French Law, Louisiana Law Review.Vol18., No 2. pp.235-270.
Maltze, E., (1988) ,The Nature of the Precedent, North Carolina Law Review, Vol.66.pp. 367- 393.
Maclachlin, B., (2000) , Judicial Power and Democracy, Singapore Academy of Law Journal. pp:311- 330.
Parisi, F. (2001) , Source of Law and the Institutional Design of Law Making, Journal of Public Finance and Public Choice, Vol.19., Nos- 2-3. 95-122.
Ponzetto and Fernandez, (2008) , Case Law Versus Statute Law, Journal of Legal Studies, Vol. 73 (2) , 379- 430.
Rachlinski, J. J., (2006) , Bottom-up Versus top-down Lawmaking, University of Chicago Law Review, Vol. 73. Pp. 933-964.
Rotolo, A., (2005) , Source of Law in Civil Law, in Shiner, R. Legal Institutions and the Sources of Law, Vol. 3, London, Springer.
Sales, P., (2012) , Judges and Legislatures: Values into Law, Cambridge Law Journal, 71 (2) , pp: 187-296.
Sauveplanne, J. G. (1982) , Codified and Judge Made Law, New York,North Holland Publishing Company.
Siltala, R., (2000) , A Theory of Precedent, Oxford, Hart Publishing.

[۱۵۹]. legislation
[۱۶۰]. معادل انگلیسی تقنین قضایی، Judicial legislation است، اما برخی از نویسندگان مانند باراک (Barak, 2008) این اصطلاح را نادرست می‌دانند و واژه Judicial Law making را مناسبتر می‌دانند زیرا معتقدند واژه اول ناظر بر ایجاد قاعده به وسیله نهادهایی است که [عامداً، مستقیماً و آگاهانه] وضع قانون می‌کنند، در حالیکه دادگاه ها مستقیماً و اولا و بالذات قانونگذاری نمی کنند و برای این کار نیز ساخته نشدهاند.
[۱۶۱]. Stare decisis
[۱۶۲]. Jurisprudence constante
[۱۶۳]. persuasive