وکیل حجت اله کریمیان

وکیل پایه یک دادگستری (اصفهان)
وکالت تخصصی در دعاوی کیفری

موبایل: 09132100173

زمان خروج فرزند از حضانت والدین (بلوغ یا رشد)

برگرفته از نشست های حقوقی سایت قوه قضاییه: IJRI.EADL.IR

زمان خروج فرزند از حضانت والدین (بلوغ یا رشد)

جمعی از حقوقدانان قوه قضاییه در سایت ijri.eadl.ir در مورد «زمان خروج فرزند از حضانت والدین (بلوغ یا رشد)» بیان می دارند:

طرح بحث

فرزندآوری، نگهداری و تربیت فرزند همواره از مهمترین موضوعات و دل‌مشغولی‌های حیات بشری بوده که از جنبههای مختلف روانشناختی، اجتماعی، اخلاقی و… مورد مطالعه و کنکاش قرار گرفته است. در این میان چنین امر مهمی طبعاً مورد غفلت حقوق نبوده و بررسی حقوقی آن با دو هدف صورت می‌پذیرد: از یک سو هدفِ تأمین مصلحت طفل، تحدید حقوق و تکالیف ابوین و تدوین قواعد مناسب برای رفع تنازع و تعارض احتمالی میان ابوین را دنبال میکند و از سوی دیگر در پسِ این قواعد خصوصی (فردی)، کارکردی اجتماعی نیز مدنظر است، کارکردی که هدف آن، تدوین اصول و قواعدی است که تربیت و پرورش اطفال را به عنوان شهروند آتی جامعه و عضو مؤثر اجتماع به نیکوترین وجه سامان دهد. برای نیل به این اهداف در چارچوب حقوق خانواده، نهادهای مختلفی پدید آمده است که هر یک متکفل تنظیم بعدی از ابعاد موضوعات مربوط به اطفال هستند. یکی از مهمترین آنها نهاد حضانت است که به تعیینِ تکلیف و بیان قواعد مربوط به مراقبت از طفل و پرورش وی میپردازد. موضوع نوشتار حاضر نه شرح و بسط نهاد حضانت با تمام ارکان و ویژگی‌های آن، بلکه بیش و پیش از آن گزارشِ مشروح نشستی از سلسله نشست‌های نقد و بررسی آرای قضایی است که موضوع آن بحث و گفتگو پیرامون زمان خاتمهی حضانت (بلوغ یا رشد) بوده است. با این همه تمهید مقدمهای موجز و مختصر که اشارهای گذرا به تعریف حضانت، ماهیت و شرایط آن، عهدهداران حضانت و به ویژه موضوع اصلی بحث یعنی زمان خاتمه حضانت داشته باشد، خالی از لطف نیست و ای‌بسا در ایضاحِ محل نزاع و فهم دقیقتر آن مفید افتد.

گزارش تمام متن

فهرست مطالب

طرح بحث

تعریف حضانت و تفکیک آن از نهادهای مشابه

۱٫۱٫ تعریف حضانت

۱٫۲٫ تفکیک حضانت از ولایت و قیمومت

ماهیت حضانت
اشخاص عهده‌دار حضانت

۳٫۱٫ حضانت در دوران ازدواج و اولویت در آن

۳٫۲٫ فوت، جنون یا سلب حضانتِ عهده‌دار حضانت

۳٫۳٫ فوت پدر و مادر

۳٫۴٫ حضانت پس از طلاق

شرایط حضانت
زمان خاتمه‌ی حضانت

۵٫۱٫ بلوغ به عنوان خاتمه‌ی حضانت

۵٫۲٫ رشد، شرط لازم خروج از حضانت

۵٫۳٫ موضع کنوانسیون حقوق کودک

۵٫۴٫ خاتمه حضانت (زعامت والدینی) در حقوق فرانسه

جمع‌بندی

آراء دادگاه‌ها

متن نشست

فهرست منابع

طرح بحث

فرزندآوری، نگهداری و تربیت فرزند همواره از مهمترین موضوعات و دل‌مشغولی‌های حیات بشری بوده که از جنبههای مختلف روانشناختی، اجتماعی، اخلاقی و… مورد مطالعه و کنکاش قرار گرفته است. در این میان چنین امر مهمی طبعاً مورد غفلت حقوق نبوده و بررسی حقوقی آن با دو هدف صورت می‌پذیرد: از یک سو هدفِ تأمین مصلحت طفل، تحدید حقوق و تکالیف ابوین و تدوین قواعد مناسب برای رفع تنازع و تعارض احتمالی میان ابوین را دنبال میکند و از سوی دیگر در پسِ این قواعد خصوصی (فردی)، کارکردی اجتماعی نیز مدنظر است، کارکردی که هدف آن، تدوین اصول و قواعدی است که تربیت و پرورش اطفال را به عنوان شهروند آتی جامعه و عضو مؤثر اجتماع به نیکوترین وجه سامان دهد. برای نیل به این اهداف در چارچوب حقوق خانواده، نهادهای مختلفی پدید آمده است که هر یک متکفل تنظیم بعدی از ابعاد موضوعات مربوط به اطفال هستند. یکی از مهمترین آنها نهاد حضانت است که به تعیینِ تکلیف و بیان قواعد مربوط به مراقبت از طفل و پرورش وی میپردازد. موضوع نوشتار حاضر نه شرح و بسط نهاد حضانت با تمام ارکان و ویژگی‌های آن، بلکه بیش و پیش از آن گزارشِ مشروح نشستی از سلسله نشست‌های نقد و بررسی آرای قضایی است که موضوع آن بحث و گفتگو پیرامون زمان خاتمهی حضانت (بلوغ یا رشد) بوده است. با این همه تمهید مقدمهای موجز و مختصر که اشارهای گذرا به تعریف حضانت، ماهیت و شرایط آن، عهدهداران حضانت و به ویژه موضوع اصلی بحث یعنی زمان خاتمه حضانت داشته باشد، خالی از لطف نیست و ای‌بسا در ایضاحِ محل نزاع و فهم دقیقتر آن مفید افتد.

تعریف حضانت و تفکیک آن از نهادهای مشابه

۱٫۱٫ تعریف حضانت

حضانت در لغت به معنای نگاهداری یا به تعبیر دقیقتر «در زیر بال گرفتن، در دامن خود پروراندن»[۳] است و در معنای اصطلاحی نیز ـ در مناسبتی تمام با معنای لغوی ـ «به اقتداری که قانون به منظور نگاهداری و تربیت اطفال به پدر و مادر آنان اعطا کرده است»[۴] و همچنین به «نگاهداشتن طفل، مواظبت و مراقبت او و تنظیم روابط او با خارج با رعایت حق ملاقات که برای خویشان نزدیک طفل شناخته شده است»[۵] تعریف شده است.

در حقوق فرانسه نیز حضانت (زعامت والدینی) توسط قانونگذار در صدر ماده ۱ـ۳۷۱ قانون مدنی تعریف شده است: «زعامت والدینی مجموعهای از حقوق و تکالیف با هدف تضمین مصلحت طفل است. این زعامت تا هنگام بلوغ یا احراز رشدِ طفل برای حمایت از امنیت، سلامت و اخلاقِ طفل و همچنین تضمین تربیت و امکان شکوفایی وی با لحاظ شخصیت او به والدین اعطا میگردد».[۶]

۱٫۲٫ تفکیک حضانت از ولایت و قیمومت

سه نهاد حضانت، ولایت و قیمومت علی‌رغم اینکه به نحوی مکمل یکدیگر هستند، دارای تفاوتهایی میباشند که دقت در آنها باعث روشنتر شدن کارکرد هر یک از این نهادها میشود. حمایت از طفل واجد دو جنبه نزدیک اما متمایز است: یکی نگهداری و تربیت او و دیگری حفظ و ادارهی اموال. ولایت در روابط خانوادگی به «اقتداری که قانونگذار به منظور اداره امور مالی و گاه تربیت کودک یا سفیه یا مجنونی که حجرشان متصل به زمان صغر است»[۷] تعریف شده است که به پدر، جد پدری و وصی منصوب از سوی اینان اعطا میشود. فلذا نهاد ولایت متکفل جنبهی دوم نگهداری طفل (حفظ و ادارهی اموال) و از این جهت با حضانت متفاوت است. قیمومت نیز نوعی ولایت است که نه قانون و نه قرارداد در ایجاد آن نقشی ندارد بلکه در موارد احصا شده در ماده ۱۲۱۸ قانون مدنی دادگاه فردی را به این سمت منصوب میکند. در واقع قیمومت از جهت حفظ و اداره اموال کارکردی مشابه با ولایت دارد اما با صلاحیت محدودتر، و همچنین در جایی موضوعیت می‌یابد که ولی قهری فوت کرده باشد یا به دلیلی عزل شده باشد. این نکته نیز قابل ذکر است که اگرچه شخص قیم میتواند همان فرد عهدهدار حضانت باشد، چنانکه این موضوع به صراحت از مادهی ۶۱ قانون امور حسبی[۸] برمیآید، لکن از حیث منطقی ملازمهای میان این دو نیست.

ماهیت حضانت

در مورد اینکه ماهیت حضانت حق یا تکلیف است یا چهره‌ای آمیخته به هر دو دارد، سه نظریه ابراز شده است. گروهی حضانت را حقی فردی و ساده، قابل اسقاط و انتقال دانستهاند. گروه دیگر آن را نسبت به مادر حق دانسته و نسبت به پدر تکلیف پس «اگر مادر از نگهداری کودک امتناع نماید، پدر اولویت پیدا میکند و اگر امتناع نماید اجبار میشود».[۹] در نهایت گروه سوم حضانت را هم حق هم تکلیف والدین دانستهاند و نظر مختار قانون مدنی نیز چنانکه از ماده ۱۱۶۸ به صراحت برمیآید همین نظر است.[۱۰]

اشخاص عهدهدار حضانت

همانطور که در پیش آمد، حضانت حق و تکلیف ابوین و علی‌الأصول بر عهده پدر و مادر است، گرچه مادر نسبت به پدر با توجه به سن طفل دارای اولویت است. همچنین در مواردی ممکن است حضانت به کسی غیر از پدر و مادر برسد. با توجه به این نکات عهده‌داران حضانت در چهار فرع به اختصار بررسی میشوند.

۳٫۱٫ حضانت در دوران ازدواج و اولویت در آن

حضانت در این دوران بر عهدهی پدر و مادر است؛ با این حال مادر در حضانت اولویت دارد که این موضوع تا قبل از تصویب ماده ۱۱۶۹ اصلاحی قانون مدنی در سال ۱۳۸۱ بر حسب جنس و سن طفل متفاوت بود به این معنا که حضانت طفل مذکر تا دو سالگی و طفل مؤنث تا هفت سالگی با مادر بود. اما با تصویب ماده مذکور در مجمع تشخیص مصلحت نظام، اولویت حضانت تا هفت سالگی بطور مطلق بر عهده مادر قرار داده شد.[۱۱] پس از این سن حضانت با پدر خواهد بود اما در صورت بروز اختلاف تکلیف حضانت با تشخیص دادگاه و رعایت مصلحت طفل تعیین میگردد. (تبصره ماده ۱۱۶۹)

۳٫۲٫ فوت، جنون یا سلب حضانتِ عهدهدار حضانت

در صورت فوت عهدهدار حضانت، حسب مورد پدر یا مادر، به موجب ماده ۱۱۷۱ قانون مدنی حضانت طفل با آنکه زنده است خواهد بود، با این حال ماده ۴۱ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱ مقرر می‌دارد: «حضانت فرزندانی که پدرشان فوت شده با مادر آنها است مگر آنکه دادگاه به تقاضای ولی قهری یا دادسـتان، اعطای حضـانت به مادر را خلاف مصلحت فرزند تشخیص دهد». در مورد جنون نیز اگرچه حکم ماده ۱۱۷۰ صرفاً در مورد جنون مادر و انتقال حضانت به پدر است با این حال با توجه به عدم خصوصیت جنون مادر و وحدت ملاک، این حکم درباره پدر نیز جاری است. ذکر این نکته حایز اهمیت است که در صورت برطرف شدن جنون، حق حضانت نیز بنابه قاعده «اذا زالَ المانِع عادَ الممنوع» به دارنده اولویت حضانت بازمیگردد.[۱۲] در نهایت نیز در صورتی که مواردی که به طور تمثیلی در ماده ۱۱۷۳ ذکر شده است حادث شود دادگاه میتواند درباره با سلب حق حضانت از عهدهدار حضانت تصمیم مقتضی را اتخاذ کند.[۱۳] در این مورد علی‌رغم سکوت قانونگذار با توجه به روح کلی مقررات مربوط به حضانت باید قائل به انتقال حضانت به والد دیگر در صورت صلاحیت بود.

۳٫۳٫ فوت پدر و مادر

©

در صورتی که پدر و مادر هر دو فوت کنند، به دلالت التزامی ماده ۱۱۸۸ حق حضانت با جد پدری خواهد بود؛ به موجب این ماده: «هر یک از پدر و جد پدری بعد از وفات دیگری می‌تواند برای اولاد خود که تحت ولایت او می‌باشند وصی معین کند تا بعد از فوت‌ خود در نگاهداری و تربیت آنها مواظبت کرده و اموال آنها را اداره نماید». با توجه به قید نگاهداری و تربیت که موضوع حضانت است و با توجه به اینکه جد پدری میتواند برای پس از خود در این مورد وصی تعیین نماید باید قائل به حق حضانت او بود وگرنه چگونه میتوان تصور کرد که محروم از حق بتواند اعطاکننده آن باشد؟ در واقع حضور پدر و مادر مانع از تحقق این سمت قانونی است.[۱۴] حال اگر طفل فاقد جد پدری هم باشد تکلیف چیست؟ با عنایت به ماده ۱۲۳۵ قانون مدنی در مورد قیم و واژه مواظبت شخص باید حضانت را برای قیم دانست مگر اینکه دادگاه چیز دیگری را صلاح بداند.[۱۵]

۳٫۴٫ حضانت پس از طلاق

در این فرض نیز اولویت حضانت بنابر حکم ماده ۱۱۶۹ مذکور بر حسب سن به مادر یا پدر تعلق میگیرد با این تفاوت که در این فرض علاوه بر اینکه جنون سالب حق حضانت میباشد در صورتی که اولویت حضانت با مادر باشد و وی ازدواج کند، ازدواج او مانع حضانت است و به حکم ماده۱۱۷۰ حضانت طفل در صورت زنده بودن پدر به وی منتقل میشود و اگر پدر در قید حیات نباشد ازدواج مادر مانعیتی در حضانت ندارد.[۱۶] از آنجا که ازدواج مادر همچون جنون از موانع حضانت است در صورتی که مانع برطرف شود و همچنان اولویت حضانت با او باشد به وی بازمی‌گردد.

شرایط حضانت

شرایط حضانت به تعبیر دقیقتر شرایط شخص عهدهدار حضانت است که در شش مورد قابل احصاست:[۱۷] بلوغ، عقل، اسلام، توانایی عملی، شایستگی اخلاقی و عدم ازدواج مادر با شخص دیگر (به شرح مندرج در قسمت پیشین)

زمان خاتمهی حضانت

بجز موردی که طفل در اثنای حضانت فوت کند و طبعاً با زوال موضوع حضانت، خود حضانت نیز خود به خود خاتمه یابد، این موضوع که زمان خروج طفل از حضانت والدین چه زمانی است، امری است محل مناقشه و اختلاف اصلی بر سر این است که آیا حضانت طفل با رسیدن به بلوغ (نُه سال در دختران و پانزده سال پسران) پایان می‌پذیرد یا علاوه بر آن رسیدن طفل به سن رشد نیز نیاز است.

۵٫۱٫ بلوغ به عنوان خاتمهی حضانت

با عنایت به مقررات ماده ۱۱۶۸ و ۱۱۶۹ قانون مدنی، استنباط میشود که حضانت طفل، حق و تکلیف ابوین در برابر فرزند در مدتی است که به وی طفل اطلاق می‌شود. قانون مدنی ایران اگرچه طفل را تعریف نکرده است اما با توجه به قواعد مربوط به حجر و قیمومت به ویژه مواد ۱۲۰۷ و ۱۲۱۰، طفل به کسی گفته می‌شود که صغیر اعم از ممیز و غیر ممیز باشد، فلذا کسی که به بلوغ رسیده است از آنجا که دیگر بر وی اطلاقِ صغیر نمیشود، صفت طفولیت نیز در مورد وی منتفی و حضانت خاتمه می‌یابد. پس با عنایت به تبصره ۱ ماده ۱۲۱۰ دختر بعد از رسیدن به ۹ سال تمام قمری و پسر پس از رسیدن به ۱۵ سال تمام قمری به بلوغ رسیده و حضانت والدین بر وی تمام می‌شود (یکسانانگاری واژهی طفل و نابالغ).[۱۸]

استدلال دیگری که بر این نظر اقامه میشود مبتنی بر این است که حضانت نه یک امر مالی بلکه غیرمالی است و با توجه به ماده ۱۲۱۰ و رأی وحدت رویه شماره ۳۰ مورخ ۳/۱۰/۱۳۶۴ که بیان میدارد: «ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی اصلاحی هشتم دی‌ماه ۱۳۶۱ که علی‌القاعده رسیدن صغار به سن بلوغ را دلیل رشد قرار داده و خلاف آن را محتاج به اثبات‌دانسته ناظر به دخالت آنان در هر نوع امور مربوط به خود می‌باشد مگر در مورد امور مالی که به حکم تبصره ۲ ماده مرقوم مستلزم اثبات رشد است» ؛ صرف رسیدن به بلوغ لازم و کافی برای اتمام حضانت است و نیاز به احراز رشد نیست. ادارهی حقوقی قوه قضاییه نیز همسو با این دیدگاه در نظریه شماره ۳۹۹/۹۳/۷ مورخ ۱۳۹۳/۲/۲۴ چنین اظهار نظر کرده است: «در خصوص حضانت فرزند بالغ کمتر از ۱۸ سال ، مستنداً به ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی و رأی وحدت رویه دیوانعالی کشور به شماره ۳۰ مورخ ۳/۱۰/۱۳۶۴ با رسیدن طفل به سن بلوغ شرعی که در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است، موضوع حضانت (امر غیر مالی) منتفی است و فرد بالغ (پس از بلوغ شرعی) می‌تواند با هر یک از والدین یا اجداد خود که بخواهد زندگی نماید». در یکی از منابع فقهی نیز آمده است که: «و اتفقوا علی ان الطفل اذا بلغ یکون له الخیار فی الإنضمام الی من شاء من ابویه»[۱۹] یعنی [فقها] اتفاق کردهاند بر اینکه بعد رسیدن طفل به بلوغ وی اختیار دارد که انتخاب کند با کدام یک از پدر و مادرش باشد.

با این حال دکترینِ قائل به این نظر از توالی و نتایج آن که همانا پایان تکلیف ابوین به نگهداری و مراقبت و تضرر احتمالی فرزند است غافل نشدهاند و والدین را به گونهای مکلف به استمرار نظارت و حمایت تا زمان انتقال از خانواده به جامعه دانستهاند گرچه این تکلیف بیش ازآنکه چهرهای حقوقی داشته باشد، صبغهای اخلاقی دارد.[۲۰]

۵٫۲٫ رشد، شرط لازم خروج از حضانت

در مواجهه با نظرات موافقین بلوغ به عنوان خاتمهی حضانت، گروهی دیگر رشد را نیز علاوه بر بلوغ ضروری دانستهاند و چتر حمایتی حضانت را تا رسیدن طفل به بلوغ گسترش دادهاند. این گروه معتقدند که واژهی طفل در مادهی ۱۱۶۸ نه به معنای نابالغ بلکه چنانکه از استعمال واژهی طفل در ماده ۱۱۷۷ برمیآید به معنای فرزند است و اساساً واژهی صغیر است که در ترادف با نابالغ قرار میگیرد نه واژهی طفل. همچنین با توجه به سکوت قانون مدنی در مورد زمان خاتمهی حضانت و حکم اصل ۱۶۷ قانون اساسی مبنی بر حمل سکوت قانون بر فتاوی معتبر، بررسی اقوال فقهی نشان میدهد که اعظم فقها علاوه بر بلوغ، رشد را نیز ضروری دانستهاند و حتی بعضی بر آن ادعای اجماع کردهاند.[۲۱] از سوی دیگر «در باب حضانت عقیده به تأسیس درست نیست؛ حاکم بر مسئله، عرف و رعایتِ مصالحِ صاحبان حق ]به عقیده قائل: اطفال[ است».[۲۲] با توجه به این نظر و دقت در این نکته که حکم کردن به خاتمه حضانت در سن ۹ یا ۱۵ سالگی قمری و عدم تکلیفِ والدین به انجام تکلیفاتِ حضانت از سویی و استقلالخواهی احتمالی فرزند از سوی دیگر طبعاً و تبعاً توالی فاسد بسیار خواهد داشت و خلاف عرف و عادت مسلم و پسندیده جامعه و مصالح خود طفل است و حکمی نیست که حقوق را در انجام کارکرد اجتماعی خود چنانکه ذکر شد یاری نماید. چگونه از طرفی طفل با خاتمه حضانت میتواند خود را رها از اوامر مربوط به حضانت بداند اما معاملات حداقلی وی نیز که ملازمه با حیات اجتماعی او دارد غیرنافذ باشد؟ از سوی دیگر بهرهمندی از بعضی مزایا و امتیازات همچون أخذ گواهینامه رانندگی، گذرنامه و… منوط به رسیدن به ۱۸ سالگی به عنوان اماره رشد است اما در برخی از توابع به مراتب مهمترِ حضانت، به صرف بلوغ، طفل صلاحیت تصمیمگیری پیدا میکند؟

۵٫۳٫ موضع کنوانسیون حقوق کودک

کنوانسیون حقوق کودک در ۲۰ نوامبر ۱۹۸۹ مورد تصویب مجمع عمومی سازمان ملل قرار گرفت و در ۲ سپتامبر ۱۹۹۰ لازم‌الاجرا شد. دولت جمهوری اسلامی ایران در اسفند ۱۳۷۲ با «قانون اجازه الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون حقوق کودک» و با تصویب مجلس شورای اسلامی و تأیید شورای نگهبان رسماً این کنوانسیون را پذیرفت؛ مشروط بر آن که مفاد آن در هر مورد و هر زمان در تعارض با قوانین داخلی و موازین اسلامی باشد یا قرار گیرد از طرف دولت جمهوری ‌اسلامی ایران لازم‌الرعایه نباشد. از نظر این کنوانسیون چنانکه در مادهی یک آن آمده است افراد زیر ۱۸ سال طفل محسوب میشوند.

۵٫۴٫ خاتمه حضانت (زعامت والدینی) در حقوق فرانسه

ماده ۱ـ۳۷۱ قانون مدنی فرانسه چنانکه پیشتر ذکر شد علاوه بر تعریف زعامت والدینی، امتداد آن را تا رسیدن دو واقعه می‌دانست: یکی بلوغ و دیگری رفع حجر.[۲۳] سن بلوغ در فرانسه از تاریخ ۵ ژوئیه ۱۹۷۴ هجده سال تمام تعیین شده و نهاد رفع حجر نیز گرچه مشابهتی با تقاضای رشد قبل ۱۸ سالگی در حقوق ایران دارد اما با آن متفاوت است، علی‌ای‌حال در نتیجهی آن طفل به زعامت والدینِ خود خاتمه میدهد.[۲۴]

جمع‌بندی

با توجه به سکوت قانون مدنی درباره سن خاتمه حضانت، گروهی با توجه به ماهیت غیرمالی بودن حضانت و واژه طفل و رأی وحدت رویه شماره ۳۰ سن بلوغ را کافی برای خروج از حضانت می‌دانند. نظر مقابل با تکیه بر تفسیر واژهی طفل، تأسیسی بودن احکام حضانت و لزوم رعایت عرف و مصالح اجتماعی و حمل سکوت قانون بر نظر مشهور فقهی، علاوه بر بلوغ، رسیدن به رشد را نیز لازم میدانند. نظر اخیر با کنوانسیون حقوق کودک و نیز رویه تطبیقی همخوانی بیشتری داشته و بر مصالح اجتماع تأکید دارد.

آراء دادگاه‌ها

پرونده شماره یک

مشخصات دادنامه نهایی

شماره دادنامه: ۹۲۰۹۹۷۰۲۲۲۴۰۰۲۷۴

تاریخ صدور: ۳۱/۲/۱۳۹۲

رأی دادگاه بدوی

درخصوص دادخواست خانم ف.الف. به طرفیت آقای م.م. با وکالت خانم ر.م.، به خواسته حضانت فرزند مشترک به نام م.؛ دادگاه از توجه به اینکه فرزند مشترک بیش از ۹ سال قمری سن دارد و در سنی است که حق انتخاب با خودش بوده و با توجه به اینکه فرزند مشترک با حضور در دادگاه اعلان نموده تمایل دارد نزد مادرش بماند لذا دادگاه خواسته خواهان را موجه دانسته و به استناد ماده ۴۱ قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۱۲/۹۱، حکم به حضانت فرزند مشترک به نام م. به مادرش، صادر و اعلان می‌گردد. رأی صادره، حضوری و ظرف بیست روز پس از ابلاغ، قابل تجدیدنظرخواهی در محاکم تجدیدنظر استان تهران است.

رئیس شعبه ۲۸۴ دادگاه عمومی حقوقی تهران (خانواده)

رأی دادگاه تجدیدنظر

درخصوص تجدیدنظرخواهی آقای م.م. با وکالت ر.م. بطرفیت ف.الف. نسبت به دادنامه شماره ۰۲۷۴ مورخ ۳۱/۲/۱۳۹۲ شعبه محترم ۲۸۴ دادگاه عمومی در پرونده کلاسه ۱۲۰ مبنی بر صدور حکم، واگذاری حضانت فرزند مشترک به همسر وارد است زیرا با توجه به محتویات پرونده و ملاحظه لوایح طرفین رأی صادره دادگاه بدوی مقررات مربوطه صادر نگردیده است زیرا فرزند مشترک دهساله بوده و با توجه به اینکه دختر می‌باشد از سن حضانت پدر و مادر خارج است و به استناد ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی خود در اینگونه موارد می‌تواند تصمیم بگیرد که نزد مادر زندگی کند یا نزد پدر. با وصف مذکور دادگاه نمی‌تواند نسبت به موضوع حضانت اتخاذ تصمیم کند لذا این دادگاه با عنایت به مراتب مذکور به استناد ماده ۳۵۸ قانون آیین دادرسی رأی صادره دادگاه بدوی را نقض کرده و به استناد ماده ۱۲۱۰ ناظر به ماده ۱۲۵۷ قانون مدنی، حکم به رد دعوی خواهان، واگذاری حضانت فرزند مشترک صادر می‌گردد. رأی صادره، قطعی است.

رئیس شعبه ۲۴ دادگاه تجدیدنظر استان تهران ـ مستشار دادگاه

پرونده شماره دو

مشخصات دادنامه نهایی

شماره دادنامه: ۹۲۰۹۹۷۰۲۲۴۵۰۰۴۶۰

تاریخ صدور: ۲۷/۰۳/۱۳۹۲

رأی دادگاه بدوی

دادخواست خواهان خانم ف.ه. ـ با وکالت آقای م.ز. به طرفیت آقای ق.ا.س.، به خواسته افزایش نفقه فرزند مشترک به نام «پدیده»، طبق نظریه کارشناسی و مطالبه اجرت نگهداری فرزند مشترک از تاریخ ۳۰/۴/۸۷ تا زمان صدور حکم از قرار ماهیانه ۰۰۰/۵۰۰/۱ ریال به شرح مندرجات دادخواست تقدیمی است. دادگاه با توجه به مندرجات دادخواست تقدیمی و اظهارات وکیل خواهان در دادگاه و عدم حضور خوانده علی‌رغم ابلاغ قانونی و سایر محتویات پرونده و با توجه به میزان تورم موجود، دادگاه خواسته خواهان را ثابت تشخیص داده و مستنداً به ماده ۱۱۹۹ از قانون مدنی و طبق نظریه کارشناسی خوانده را از تاریخ تقدیم دادخواست ۲۳/۱۲/۹۰ لغایت صدور حکم ملزم به پرداخت ماهیانه ۰۰۰/۵۰۰/۲ ریال در حق خواهان می‌نماید و از بابت اجرت نگهداری فرزند مشترک نیز از تاریخ ۳۰/۴/۸۷ لغایت صدور حکم مستنداً به ماده ۳۳۶ از قانون مدنی به پرداخت ۰۰۰/۵۰۰/۱ ریال توسط خوانده در حق خواهان محکوم می‌نماید. رأی صادره ظرف ۲۰ روز قابل واخواهی در این شعبه و ظرف ۲۰ روز قابل اعتراض در مرجع تجدیدنظر است.

رئیس شعبه ۲۶۳ دادگاه خانواده تهران

رأی دادگاه بدوی (واخواهی)

درخصوص دادخواست آقای ق.ا.س. با وکالت آقای هـ .م. و ر.ک. بطرفیت خانم ف.ه.، با وکالت آقای م.ز.، بخواسته واخواهی نسبت به دادنامه ۹۱۰۹۹۷۰۲۱۶۳۰۰۵۹۳ موضوع پرونده کلاسه ۰۱۶۰۷؛ خلاصه اظهارات واخواه این است: با توجه به اینکه سن فرزند مشترک دختر از ۹ سال قمری گذشته و از حضانت خارج شده است مادرش (واخوانده) سمتی برای تقدیم دادخواست نفقه فرزند ندارد و از طرفی اجرت نگهداری فرزند در صورتی تعلق می‌گیرد که واخواه از واخوانده خواسته باشد که فرزند مشترک را نگهداری کند درحالیکه چنین تقاضایی نبوده، بلکه خودِ واخواه خواستار نگهداری فرزندش بوده و هست. وکیل واخوانده اظهار داشته با توجه به خروج فرزند از سن حضانت، نگهداری مادر نسبت به فرزند مشترک تکلیف او نبوده و بلحاظ اینکه فرزند تمایل دارد با مادرش زندگی کند مادر می‌تواند اجرت نگهداری را مطالبه نماید، دادگاه با توجه به جامع محتویات پرونده و اظهارات طرفیت و با عنایت به اینکه طبق ماده ۱۱۶۸ نگاهداری اطفال، هم حق و هم تکلیف ابوین است و درخصوص خروج از حضانت، قانون مدنی ماده صریحی ندارد. گرچه با توجه به تبصره ۱ ماده ۱۲۱۰ که سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر ۹ سال تمام قمری است استنباط می‌شود که طفل کسی است که به سن بلوغ نرسیده باشد و حضانت نیز درخصوص اطفال است نتیجه گرفته می‌شود که خروج از حضانت با بلوغ محقق می‌شود لکن با توجه به مسئله ۱۸، القول فی احکام الولاد هو ما یلحق بها، کتاب النکاح تحریرالوسیله حضرت امام خمینی (ره) که می‌فرماید: «تنتهی الحضانه ببلوغ الولد رشیداً، فاذا بلغ رشیداً لیس لاحد حق الحضانه علیه الابوین، بل هو مالک لنفسه ذکراً کان أو انثی» خروج از حضانت علاوه بر بلوغ، متوقف بر رشد فرزند هم میی‌باشد لذا ایراد عدم سمت بر خواهان اصلی وارد نیست و مادر می‌تواند نفقه فرزندش را که در حضانت اوست مطالبه نماید و افزایش آن را بخواهد اما تقاضای اجرت نگهداری فرزند مشترک با توجه به توضیحات فوق بلحاظ اینکه حضانت، تکلیف اوست و بعلاوه، پدر دستوری برای نگهداری فرزند به مادر نداده است موردی ندارد. بنابراین، رأی صادره در دادنامه واخواسته در قسمت مربوط به افزایش نفقه فرزند عیناً تأیید و در قسمت مربوط به اجرت نگهداری فرزند نقض می‌گردد. این رأی، حضوری و ظرف ۲۰ روز پس از ابلاغ، قابل تجدیدنظرخواهی در دادگاه تجدیدنظر استان تهران می‌باشد.

رئیس شعبه ۲۶۳ دادگاه خانواده تهران

رأی دادگاه تجدیدنظر

درخصوص تجدیدنظرخواهی خانم ف.هـ . بطرفیت آقای ق.ا.س. از دادنامه شماره ۳۰۱۸۰۲ مورخه ۱۹/۱۲/۱۳۹۱ شعبه محترم ۲۶۳ دادگاه خانواده ۲ تهران که بهموجب آن، حکم به افزایش نفقه فرزند به نام «پدیده»، متولد ۲۶/۳/۱۳۷۸ شمسی ضمن تأیید این قسمت از دادنامه واخواسته به شماره ۳۰۰۵۹۳ مورخ ۲۵/۴/۱۳۹۱ و از تاریخ تقدیم دادخواست که ۲۳/۱۲/۱۳۹۰ بوده است صادر گردیده و همچنین قسمت دوم دادنامه واخواسته دایر بر تعیین اجرت نگهداری طفل مورد نظر از قرار ماهیانه یکصد و پنجاه هزار تومان پس از رسیدگی واخواهی، نقض و به شرح استدلال بهعملآمده از سوی دادگاه بدوی در این مورد صادر گردیده که مورد تجدیدنظرخواهی خواهان واقع شده است وارد نمی‌باشد زیرا این رأی براساس مقررات و موازین قانونی صادر شده و ایرادی از حیث ماهوی یا شکلی به آن وارد نیست و استدلال محکمه محترم بدوی و نیز مستندات آن صحیح می‌باشد و تجدیدنظرخواه دلیل یا دلایلی که موجبات نقض و یا بی‌اعتباری دادنامه را فراهم نماید ارائه ننموده لذا بنا به مراتب دادگاه مستنداً به قسمت اخیر ماده ۳۵۸ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۲۱/۱/۱۳۷۹ ضمن رد اعتراضِ معترض، دادنامه معترضٌعنه را عیناً تأیید می‌نماید. رأی دادگاه به‌موجب ماده ۳۶۵ قانون فوق‌الذکر قطعی است.

رئیس شعبه ۴۵ دادگاه تجدیدنظر استان تهران ـ مستشار دادگاه

متن نشست

آقای محسن اهوارکی (رئیس شعبه ۵۶ دادگاه تجدیدنظر استان تهران)

اهمیت موضوع جلسه حاضر به اهمیت موضوع خانواده و جایگاه والای آن بازمی‌گردد و بحث «حضانت» ازجمله موضوعات مهم و درخور توجهی است که در دادگاه خانواده رسیدگی می‌شود. اختلافنظر میان شعب ۲۴ و ۴۵ بر سر آن است که شعبه ۲۴ دادگاه تجدیدنظر در رأی خود، طفل به بلوغرسیده را خارج از حضانت والدین میداند و اینکه نزد پدر یا مادر یا شخص ثالث زندگی ‌کند، بسته به تصمیمگیری وی (طفل) است بطوریکه حتی دادگاه حق اظهارنظر درمورد حضانت و نیز ورود به آن را ندارد. در پرونده مورد رسیدگی در شعبه ۴۵ دادگاه تجدیدنظر، دادگاه بدوی درخصوص دعوای مادر طفلِ غیررشید ـ دختر یازدهساله‌ ـ اظهارنظر می‌کند و ایراد وکیل خوانده را نسبت به سمت خواهان با این توضیح که طفل با سن بیش از نُهسال، بالغ است و مادر سمتی برای نگهداری و حضانت او ندارد، رد می‌کند با این استدلال که علاوه بر بلوغ، سن رشد طفل هم باید درنظر گرفته شود تا از حضانت والدین خارج گردد. شعبه ۴۵ دادگاه تجدیدنظر رأی صادره از مرجع بدوی را عیناً تأیید می‌نماید.

آقای حیدری (مستشار دادگاه تجدیدنظر)

برای دفاع از رأی بدوی (شعبه ۲۶۳ دادگاه خانواده) ـ که در مقام صدور آن بودهام ـ بیان نکاتی چند را بر خود لازم میدانم:

نکته نخست: اینکه «خروج از حضانت منوط به بلوغ باشد» صراحتاً در هیچ ماده قانون مدنی ذکر نشده، لذا قانون مدنی از این دید ساکت است اما برخی از حقوقدانان این امر را مستنبط از قانون مدنی میدانند با این استدلال که لفظ «طفل» در ماده ۱۱۶۸ که نگهداری اطفال، تکلیف و حق ابوین است[۲۵]، ناظر به حفظ و مراقبت از طفل میباشد که به معنای «غیربالغ» تعبیر شده و نیز تبصره ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی[۲۶] که بلوغ دختران و پسران بهترتیب ۹ و ۱۵ سال کامل قمری است استنتاج آنان را مِنباب ملازمه عقلی به مقوله خروج از حضانتِ در عینِ بلوغ، سوق میدهد. شاید بتوان گفت در مواقع سکوت قانون مدنی باید به منابع معتبر فقهی رجوع نمود. بنابراین، با وجود قانون نمی‌توان به منابع فقهی مراجعه کرد.

نکته دوم: اینکه واژه «طفل» لزوماً به معنای «غیربالغ» نیست چراکه در مقابل مفهوم و کلمه «بالغ»، کلمه «صغیر» نمود و برجسته میشود؛ چنانکه طبق ماده ۱۱۸۰ قانون مدنی، «طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر و جد پدری خود می‌باشد و همچنین است طفل غیررشید یا مجنون درصورتیکه عدم رشد یا جنون او متصل به صغر باشد». درست است که در ماده مزبور از تعابیر «طفل صغیر» و «طفل غیررشید» استفاده شده ولیکن مستفاد و مستنبط از این تعابیر، طفل می‌تواند بالغ اما غیررشید باشد. بنابراین لزوماً طفل به معنای «صغیر» و یا به تعبیری به معنای «غیربالغ» نیست.

نکته سوم: این است که ظاهراً شاید تمامی فقهای عظام برای خروج از حضانت علاوه بر بلوغ، رشد را نیز لازم بدانند؛ چنانکه در تحریرالوسیله حضرت امام (ره) بدین امر تصریح شده است.

نکته چهارم: در تحلیل ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی که نگهداری اطفال، هم حق ابوین است و هم تکلیف، نکتهای است که غالباً مورد غفلت قرار می‌گیرد. باید توجه داشت که اطراف این حق و تکلیف، وضعیتی است سه ضلعی یا دلتاگونه؛ به این معنا که هریک از ابوین نسبت به یکدیگر، حق حضانت طفل خود را دارند و هرگاه در این مورد (حضانت طفل) اختلاف داشته باشند طبق ماده ۱۱۶۹ درصورت جدایی والدین از یکدیگر، مادر در حضانت فرزند تا سن هفت سالگی اولویت دارد سپس این حضانت از آنِ پدر است[۲۷]، اما در ماده یادشده تکلیف والدین درخصوص حضانت طفل، نسبت به یکدیگر نیست بلکه نسبت به طفل میباشد. اینجاست که «حضانت» به‌عنوان حق طفل نمود مییابد و منجر به تعبیر «وضعیت سه ضلعی» می‌گردد. بهنظر می‌رسد موضوع حضانت در ارتباط با والدین نسبت به یکدیگر «حق» است و نسبت به طفل «تکلیفی» است که به‌موجب حکم بر عهده والدین مستقر می‌شود نه بهواسطه حقی که طفل دارد، زیرا پیرامون این مسئله که آیا حضانت، تکلیف است یا حکم، میان فقهاء اختلافنظر هست لذا از این حیث آثار و بازتاب متفاوتی در پی خواهد داشت.

نکته پنجم: بنا به استنتاج از نکات فوقالذکر، عبارت «خروج از حضانت» ناظر به قسمت تکلیفی حضانت است و اینکه فقهاء علاوه بر بلوغ، رشد را در خروج از حضانت لازم دانستند به این معناست که صرف بلوغ طفل، تکلیف والدین به حضانت او را ساقط نمی‌کند و این تکلیف تا زمان رشید شدن وی ادامه مییابد.

نکته ششم و پایانی: اینکه اگر خروج از حضانت را بهواسطه بلوغ بدانیم و رشد را بیاعتبار، منجر به توالی فاسده‌ میگردد. برای مثال، پدر و مادر می‌توانند دختربچه‌ای را که به نُهسال قمری رسیده (هشت سال و هشت ماه شمسی) رها کنند مبنی بر اینکه تکلیف به حضانت او تا زمان بلوغ است و بعد از آن، تکلیفی متوجه آنان نیست. تالی فاسد دیگر آن است که این فرزند دختر، پرچم استقلال بهدست گرفته، با ترک خانه، از حاکمیت خانواده و والدین خود خارج میشود و چون با خروج از حضانت، کسی حتی والدین بر او حقی ندارند که این امر توالی فاسده را هم مستلزم است.

خانم عارفه مدنی (مستشار دادگاه تجدیدنظر)

موضوع پایان حضانت طفل و تعیین زمان اتمام آن و استقلال فرزند مبحثی است که مورد توجه اغلب حقوقدانان قرار گرفته است. بهنظر می‌رسد مطابق ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی ـ که نگاهداری اطفال را هم حق و هم تکلیف والدین اعلام کرده ـ ، از این لحاظ که قانونگذار تعریفی از طفل ننموده است می‌توان طفل را مترادف با «صغیر» دانست. با اینکه در هیچیک از متون قانونی ایران تعریفی از «طفل» نشده است لکن با دقتنظر در مقررات حق و قیمومیت می‌توان طفل را شخصی دانست که دوران صغر را می‌گذراند. بدین جهت با آغاز بلوغ جسمانی یا رسیدن به سن معینی در قانون می‌توان خاتمه حضانت را نتیجه گرفت و نظر به اینکه سن بلوغ در قانون مدنی ۹ سال تمام قمری برای دختران و ۱۵ سال تمام قمری برای پسران تعریف شده است بعد از این سنین، طفولیت منقضی می‌گردد. قابل ذکر است که نظر مشهور فقهاء و همچنین رویه اکثر دادگاه‌های خانواده نیز بر همین منوال است؛ چنانکه رأی وحدترویه شماره ۵۱۸ مورخ ۱۸/۱۱/۶۷ در ذیل بر این نظریه صحه میگذارد:

«سمت ولایت قهری پدر نسبت به فرزند در ماده ۱۱۸۰ قانون مدنی تصریح شده که تا رسیدن به سن بلوغ ادامه می‌یابد. سند سجلی هم در اثبات بلوغ طریقیت دارد لذا چنانچه سند سجلی، حکایت از بلوغ داشته باشد اما ولیِ قهری مدعی نرسیدن به سن بلوغ باشد و اصلاح تاریخ را بخواهد قبول دادخواست ولی قهری در رسیدگی به دعوا منعی ندارد».

بنابراین، پایان حضانت همانا آغاز سن بلوغ و نه رشد میباشد.

آقای قیصری (مستشار دادگاه تجدیدنظر)

قانونگذار در مواد ۱۲۰۹ و ۱۲۱۰ قانون مدنی سن هجدهسال را بهعنوان اماره رشد قرار داده بود ولی با حذف و ترمیم ماده ۱۲۰۹ و اصلاح ماده ۱۲۱۰ اماره رشد را از مجموع قوانین حذف کرد. بهموجب ماده ۱۲۱۰ طفل با رسیدن به سن بلوغ «رشید» محسوب می‌شود و در این ماده قانونگذار بلوغ را دلیل رشد قرار داده است؛ یعنی اگر پسر به سن ۱۵ سال قمری و دختر به سن ۹ سال قمری رسید، مقنن آنان را رشید به‌شمار میآورد. و در تبصره ۲ این ماده (۱۲۱۰)، درخصوص امور مالی احراز رشد را لازم می‌داند. درباره این تبصره، رأی وحدترویهای هست که احراز رشد را فقط در امور مالی ضروری میداند[۲۸] و در رأی وحدترویه پیش‌گفته (شماره ۵۱۸) شخص به محض بلوغ می‌تواند امور غیرمالی خود را اداره کند. طبق این مستندات قانونی، طفل با رسیدن به سن بلوغ، از حضانت پدر و مادر ـ که همانا از امور غیرمالی است ـ خارج می‌شود و فرد با رسیدن به بلوغ ـ مطابق ماده ۱۲۱۰ ـ اختیار امر حضانت را خواهد داشت و نیاز به رجوع به دادگاه برای حل اختلاف بین والدین در چنین موردی مرتفع می‌شود. و اما استثنائی که در این موضوع حاکم است آنکه: قانونگذار طبق قانون «حق حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران» (مصوب ۶/۵/۶۴)[۲۹] حضانت صغار و محجورینی را که پدرانشان شهید یا فوت شدهاند بر عهده مادران می‌داند. مقصود از «محجور» در تبصره ۱ همین قانون، «مجنون» یا «سفیهی» است که حجرش متصل به صغر باشد. تبصره مزبور بر صغاری که به سن رشد رسیدند و از باب اداره امور مالی هنوز محجور محسوب می‌شوند استثنائی وارد نموده: از آنجا که حضانت صغار جزء امور غیرمالی است با چنین مقرراتی همواره محجور بهشمار آمده، حضانت آنان تحت اختیار والدینِ محق و مکلف باقی می‌ماند. این موضوع مختص فوت حتمی پدر آنان نیست. بیتردید درمورد جنون و نیز محجوریِ غیررشید و سفیه اگر پدر در قید حیات باشد و سفاهت این فرد متصل به زمان صغرش باشد با اینکه به سن بلوغ رسیده حضانت والدین بر آنها باقی است. درنتیجه، رأی شعبه ۲۴ که بلوغ را دلیل رشد در امور غیرمالی دانسته و دلالت آن آراء وحدترویه و ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی صحیح بهنظر می‌رسد. و برای اسقاط حق یا تکلیف حضانت، نیازی به ملاک قرار دادن رشد نیست.

آقای اهوارکی

©

برخی همکاران ضمن دفاع از رأی شعبه ۲۴ بر این باورند که طفل بعد از سن بلوغ، از حضانت خارج می‌شود. ایرادی که بر این رأی میتوان وارد نمود آن است که اگر طفل بخواهد مستقل از والدین خود زندگی کند طبعاً و بیتردید نفقه به عهده پدر است و اگر پدر از پرداخت آن سر باز زند و طفل طرح دعوی نماید فرایند رسیدگی بدان چگونه است؟ و در این مواقع از این حیث که دعوای مالی است دادگاه قادر به رسیدگی نیست. مادامیکه طفل در نزد پدر باشد مشکلی پدیدار نخواهد شد اما بهفرض اینکه در نزد مادر باشد – با اعتقاد به حق حضانت مادر ـ وی (مادر) میتواند دعوای مطالبه نفقه را مطرح کند ـ چنانکه در رأی مورد تأیید شعبه ۴۵ رخ داده است ـ ولی در فرضِ سقوطِ حقِ حضانتِ وی فرزند می‌تواند مستقلاً نزد ثالثی زندگی کند ضمن آنکه برای نفقه در مقام مطالبه برآید. حال، رسیدگی دادگاه در این امر به چه نحو خواهد بود؟

آقای توکلی (رئیس شعبه ۲۸ دادگاه تجدیدنظر)

در کنوانسیون حقوق کودک مطالب بسیار مهمی درمورد طفل مطرح شده است که از آن جملهاند:

۱) تعریف طفل: کسی که کمتر از هجدهسال سن دارد.[۳۰] و این تعریف در آیین دادرسی کیفری و سایر قوانین نظام حقوقی ایران مدنظر قرار گرفت و قانونگذار ضمن حمایت ویژه برای افراد زیر هجدهسال، آنان را طفل می‌داند.

۲) رعایت اصل مهم غبطه و منافع و مصالح عالیه طفل: اگر مبنا صرفاً قانون مدنی باشد طفل کسی است که به سن بلوغ شرعی نرسیده ولی چنانچه بخواهیم قوانین بالادستی و جدید و متناسب با کنوانسیون حقوق کودک را رعایت کنیم باید به افق دید خود و ایبسا فراتر از آن وسعت بخشید و فرد را تا رسیدن به هجدهسال، طفل و همچنین نیازمند به حمایت بدانیم. مطابق ماده ۴۵ قانون حمایت از خانواده: “رعایت غبطه و مصلحت کودکان و نوجوانان، در کلیه تصمیمات دادگاه‌ها و مقامات اجرایی الزامی است.” حال با امعاننظر به مطالب پیشگفته مادر می‌تواند نسبت به طفل دهساله اقامه دعوا کند؛ چنانکه در ماده ۶ قانون حمایت از خانواده نیز مقنن ضمن اشاره به این موضوع، این اختیار را به مادر یا هر شخصی که حضانت طفل یا نگهداری شخص محجور را به عهده دارد، داده است و این افراد در جایی که حضانت به عهده آنها واگذار شده حق اقامه دعوا برای مطالبه نفقه طفل یا محجور را نیز دارند.[۳۱] در ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی تا هفت سالگی اولویت حضانت با مادر، سپس با پدر است. منتهی در تبصره الحاقی ماده مزبور (سال ۱۳۸۲)، بیان شده بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه خواهد بود. به هرحال باید مصلحت طفل، تأمین نیازهای عاطفی و جسمی کودک لحاظ گردد؛ دختربچه نُهساله که از حضانت مادر خارج شده شاید به زندگی با پدر تمایل نداشته باشد. اگر تحت حضانت پدر بودن فرزند، بالاجبار باشد یحتمل منجر به نقض رعایت مصلحت طفل میگردد. بنابراین بهتر است دادگاه با توجه به صلاحدید خود و رعایت منافع و مصالح کودک تصمیم بگیرد و اینکه طفل را در اختیار مادر قرار دهد بسیار منطقی است. رأی شعبه ۲۴ دادگاه تجدیدنظر از این جهت قابل نقد است که «حمایت» از کودک را نادیده انگاشته. کودکی که قائل هستیم در نُه سالگی از حضانت مادر خارج می‌شود بیآنکه پدر نیز نظارتی بر وی داشته باشد چگونه می‌تواند مسائل مالی خود را ـ طبق گفته قانونگذار تا هجدهسال ـ اداره کند؟ این نکته درمورد مسائل اجتماعی کودک نیز صادق است. و این در مقام خود خلأ بزرگی در این زمینه است ولی با توجه به کنوانسیون حقوق کودک و قوانین بالادستی نظام حقوقی ایران و اصل رعایت مصلحت و منافع عالیه طفل، بهتر آن است که سن حضانت را رسیدن به سن رشد بدانیم. همان‌گونه که پیش‌تر اشاره شد درخصوص اینکه سقف حضانت را سن بلوغ یا رشد قرار دهیم قانون، ساکت است ولی با توجه به فتوای حضرت امام که در موارد سکوت باید به فتاوی علما و کتب معتبر فقهی مراجعه کرد به اعتقاد من بهتر است پایان سن حضانت سن رشد یا همان هجدهسال تمام باشد.

آقای زاهدیان (مستشار دادگاه تجدیدنظر)

از مجموع مواد ۱۲۰۸[۳۲] و ۱۲۱۰ و تبصره دوم ماده اخیر، باید برای «رشد» و «رشید» دو معنا یا دو مرحله در نظر گرفت:

الف) اثبات رشد صغیر: رشدی که اگر بخواهیم اموال صغیر را در اختیار او بگذاریم باید رشد صغیر در دادگاه ثابت شده باشد.

ب) تمییز رشد صغیر: در اینجا منظور از رشد مدنظر در حضانت، رشد به معنای پیشگفته نیست بلکه رشدی است که صغیر به تمییز و تشخیص امور رسیده باشد؛ بدان معنا که اگر صغیر نه‌ساله به حد تشخیص و تمییز امور رسیده باشد نیازی به اثبات آن (تمییز و تشخیص صغیر) نیست. پس اگر به موازات رشد وی، قوه تمییز و تشخیص نمود یابد حضانت را به خودِ او واگذار می‌کنیم، زیرا اختیار و انتخاب زندگی با هریک از والدین، با تصرف در اموالش که مستلزم اثبات رشد وی در دادگاه است، ملازمه ندارد؛ یعنی درمورد تصمیم‌گیری طفل راجعبه حضانتش لازم نیست به آن میزان از رشد برسد که اموال را در اختیار او قرار دهیم تا در اموالش دخل و تصرف داشته باشد. درواقع میتوان گفت رابطه رشد به معنای دوم ـ که بیان شد ـ با بلوغ از میان نسب اربعه، دارای نسبت عموم و خصوص من‌وجه است؛ یعنی هر بلوغی الزاماً با رشد همراه نیست. بعضی از بالغ‌ها رشید هستند و برخی هم غیررشید. پس هر رشیدی ملازمهای با بلوغ ندارد. مراد از آنکه «بعضی رشیدها بالغاند و برخی بالغ‌ها رشید» این است که درمورد واگذاری حضانت به صغیر نیازی به رشد در حدی که برای گذاشتن اموال در اختیار او احتیاج است و در دادگاه باید به اثبات رسد نیست.

درخصوص مشکل مطرحشده باید اذعان کنم که ماده ۶ قانون حمایت خانواده، مشکل را مرتفع میسازد؛ همین که حضانت طفل با مادر باشد برای دریافت نفقه، مادر می‌تواند اقامه دعوا کند. حتماً لازم نیست که کودک به سنی برسد که قانوناً بتواند اقامه دعوا نماید. و اما مشکل دیگر اینکه حق انتخاب و تصمیمگیری به کودک داده شود تا در نزد کدامیک از والدین زندگی کند. بدین ترتیب که: آیا طفل در انتخاب شخص ثالث و یا زندگی مستقل مختار است؟ البته پرسش مزبور ـ درصورت مثبت بودن پاسخ آن ـ طبعاً توالی فاسدی را برای وی در پی خواهد داشت. نمی‌توان گفت کودک در نُه سالگی به آن حد از تمییز و تشخیص رسیده است که بتواند جدا از پدر و مادر زندگی کند و در امور خود مستقلاً تصمیم بگیرد. از ملاک تبصره ماده ۱۱۶۹ می‌توان در حل این مشکل بهره گرفت زیرا بنا به اجازه قانون، بعد از هفت‌سالگی در صورت حدوث اختلاف میان والدین، حضانت طفل با رعایت مصلحت وی به تشخیص دادگاه می‌باشد. و دادگاه مکلف است حضانت کودک را بر یکی ابوین واگذار نماید، لذا برای پرهیز از تبعات منفی زندگی مستقل کودک، و بنا به مصلحت، حضانت را به مادر یا پدر تکلیف کند تا آن مشکل احتمالی نیز برطرف و یا مرتفع گردد. بنابراین، رأی شعبه ۲۴ صحیح است.

آقای اهوارکی

البته با توجه به توضیحات توضیحات آقای زاهدیان، به نظر می‌رسد استدلالات ایشان بیشتر در راستای تقویت رأی شعبه ۴۵ بود. از این جهت که در رأی شعبه ۲۴ مرقوم شده: «فرزند مشترک دهساله بوده و با توجه به اینکه دختر می‌باشد از سن حضانت پدر و مادر خارج است». در رأیی که نقض شد اتفاقاً دادگاه ـ با همین نکاتی که آقای زاهدیان به‌درستی اشاره کردند ـ با توجه به تمایل کودک برای زندگی در نزد مادرش، به تشخیص خود که همانا واگذاری حضانت طفل به مادر می‌باشد تأکید ورزیده است. شعبه ۲۴ رأی را به استناد ماده ۱۲۱۰ نقض کرده با این استدلال که طفل از سن حضانت خارج است و دادگاه نمی‌تواند راجعبه حضانت تصمیم‌گیری کند. بهفرض که کودک ـ دختربچه دهساله ـ با خروج از سن حضانت پدر و مادر، شخصاً تشخیص می‌دهد که چگونه زندگی کند کمااینکه نفقه وی به عهده پدر است. نقدی که بر این سخن وارد است آنکه در صورت عدم پرداخت نفقه از جانب پدر، چه کسی برای الزام به پرداخت آن، دادخواست می‌دهد؟ مطابق ماده ۶ قانون حمایت خانواده، کسی که حضانت طفل را بر عهده گرفته است می‌تواند نفقه را مطالبه نماید. فرض دیگری که میتوان مطرح نمود اینکه به استناد رأی شعبه ۲۴، کودک از سن حضانت والدین خود خارج است و قصد دارد زندگی مستقل داشته باشد، چگونه می‌تواند نفقه خود را مطالبه کند؟ اگر خود شخصاً اقدام به تقدیم دادخواست نماید طبیعتاً با مانعی روبرو خواهد شد و از آنجا که دعوای مالی است لذا مطابق قانون رشد متعاملین برای طرح چنین دعوایی رسیدن به سن هجدهسال لازم است. این ایراد چگونه نقد و بررسی خواهد شد؟

آقای شریعتی (رئیس شعبه ۳۱ دادگاه تجدیدنظر)

با توجه به متن رأی دو شعبه بدوی بهنظر می‌رسد میان شعب بدوی و تجدیدنظر ۲۸۴ و ۴۵ نباید تعارض و تضادی باشد به این دلیل که در رأی شعبه بدوی ۲۸۴ تنها به موضوع «حضانت» اشاره شده است و در رأی بعدی که شعبه ۴۵ صادر کرده، مسئله افزایش نفقه و اجرت نگهداری مطرح است. در اینجا بین این دو رأی بدوی و آراء دادگاه تجدیدنظر هیچ اختلافی نیست. در اصل و محور بحث اینکه در شعبه ۲۸۴ مادر طفل دادخواست را به این جهت که طفل به نُهسال رسیده و اختلاف بر سر حضانت میباشد تقدیم نموده است. در اینجا امر حضانت منتفی است زیرا اختلاف حادثشده و این دختربچه شخصاً قادر به ارائه دادخواست نیست لذا مادر دادخواست را تقدیم کرده است. با عنایت به نظر حضرت امام (ره) ـ که معمولاً اکثر نظرات وی با نظر مشهور مطابقت دارد ـ درمورد غایت حضانت، نمی‌توان گفت غایت حضانت، بلوغ است.

در رأی صادره درمورد حضانت، بعد از حدوث اختلاف، مادر مصلحت طفل را در این میداند که او را در نزد خود نگهدارد. بدیهی است حضانت با بلوغ منتفی نبوده و غایت آن، مقید به رشد است و چون دختربچه به رشد نرسیده دادگاه با توجه به حدوث اختلاف، رأیی صادر نموده که بنا به مصلحت، طفل نزد مادرش زندگی کند. همانطورکه در سخنان پیشین گفته آمد اگر حضانت را با بلوغ منتفی بدانیم منجر به تالی فاسد فراوانی خواهد شد. پس باید گفت به محض رسیدن به سن بلوغ، فرد، رشید نیست و از حضانت خارج نمی‌گردد و برای تحقق رشد یا بایستی به هجدهسال تمام برسد و یا رشد خود را در دادگاه ثابت نماید. مسئله دیگر در مطالبه نفقه آن است که اگر این کودک نزد مادر باشد مشکل رفع و برطرف میگردد زیرا مادر می‌تواند دادخواست نفقه را بدهد اما اگر مستقلاً و یا نزد فرد دیگری زندگی کند برای طرح دعوای مطالبه نفقه باید رشید باشد که در اینجا اگر رشد سنی ملاک باشد چندسالی حق نفقه فرد به دلیل عدم امکان مطالبه ضایع و تباه می‌شود و بهتر مینماید دادستان برای چنین فردی قیم تعیین نماید.

آقای بهلولی (مستشار دادگاه تجدیدنظر)

موضوع مورد بحث بهروشنی نشان میدهد که این باور و اندیشه ما که قانون نظام حقوقی ایران دراینباره ساکت است، صحیح نیست زیرا قانون درخصوص وجه تسمیه «طفل» و اینکه چه زمانی طفل محسوب می‌شود و چه موقع از طفولیت و اطلاق آن خارج میگردد صراحت دارد. طبق ماده ۱۲۱۰ هیچکس را نمی‌توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد، محجور نمود؛ یعنی اگر پسر ۱۵ ساله یا دختر ۹ ساله در دادگاه دعوایی طرح کند که لازمه‌اش دادن مال نباشد طبق صراحت این ماده باید رسیدگی شود لذا نمی‌توان دعوای وی را رد کرد. اینکه «طفل به سن بلوغ میرسد مکلف است»، یک اصل بهشمار می‌آید. پس اگر این طفل بعد از رسیدن به نهسال مرتکب قتل شد، عملکرد وی قتل عمد محسوب شده و محکوم به اعدام می‌شود درحالی‌که تا قبل از رسیدن به نهسال این قتل، شبهعمد بهحساب می‌آید. برای مثال، اگر یک فرد سیساله روزهخواری کند تفاوتی با روزه‌خواری دختر نه‌ساله ندارد و بر هر دو، یک حکم بار می‌شود. اگر دختر نه‌ساله مالی داشته باشد و زراعت کند خمس به گردن شخصِ دختر خواهد بود و نه پدرش. تنها استثنائی که میتوان قائل شد این است که مال طفل را تا زمان رشد نمی‌توان به تصرف وی درآورد چراکه طبق گفته قانونگذار برای رسیدن به حق تصرفِ مالش به خود، باید رشد وی ثابت و احراز گردد. و یا پسربچه پانزدهساله بنا به اراده خود می‌تواند همسر خود را طلاق دهد. اگر دختری نهساله با إذن پدر ازدواج کند و بعد از طلاق ـ مُهر برداشتن ـ می‌تواند بیإذن پدر ازدواج کند. بنابراین، طفل با رسیدن به سن بلوغ می‌تواند راجعبه امور خود تصمیم‌گیری نماید و اینکه نزد والدین خود یا مستقلاً زندگی کند بر عهده‌ خودِ وی است. قانون مدنی بیان می‌کند نفقه اولاد در صورت فقر پدر، بر عهده‌ جد پدری است و بدین ترتیب قاعده «الاقرب فالاقرب» اجرا می‌شود. اینکه طفل بخواهد مستقل زندگی کند و علیه پدر یا جد پدری یا مادر یا هرکسی که موظف و مکلف به پرداخت نفقه است، طرح دعوی نماید بلااشکال می‌باشد و دادخواست این فرد درصورتیکه مستلزم حق تصرف مال به وی نباشد، باید پذیرفته شود. و دادخواست دختر نهساله مبنی بر تغییر سن، باید مورد قبول واقع گردد چراکه بعد از این سن، چنین دادخواستی از پدر وی پذیرفته نمی‌شود.

دکتر شفیعیخورشیدی (رئیس شعبه ۳۹ دادگاه تجدیدنظر)

وقتی مجموع قوانین قبل و بعد از انقلاب در باب خروج از ولایت تا حضانت بعد از سن بلوغ تا سن رشد را بررسی می‌کنیم، سه فرض محل نزاع است:

فرض اول و دوم: جایی است که بنا به دلخواه طفل یا نزد پدر زندگی می‌کند و یا نزد مادر. به نظر نمی‌رسد که دوستان و همکاران حاضر نسبت به این دو فرض اختلافنظر چندانی داشته باشند.

فرض سوم: که مربوط به تالی فاسد است و آن زمانی است که طفل بخواهد مستقلاً و یا نزد شخص ثالثی زندگی کند. با توجه به نظام اجتماعی و اقتصادی و وضع فرهنگی جامعه کشورمان، و با عنایت به فتوای امام (ره) استنباط بنده از مجموع قوانین این است که نمی‌توان طفل را از سن بلوغ تا سن رشد رها کرد زیرا چنین طفلی نهتنها قادر به تشخیص امور مربوط به خود و تعیین سره از ناسره نیست بلکه باید تحت ولایت نیز باشد. حال، این تحت سرپرستی و ولایتِ پدر یا مادر، محل اختیار است و نمی‌توان الزام نمود که طفل نزد کدام باشد و البته قانونگذار در بعضی موارد تشخیص را بر عهده دادگاه گذاشته است. عموم نظریات صاحبنظرانی چون دکتر صفایی و مرحوم کاتوزیان ناظر بر توجه به مصلحت طفل بعد از سن بلوغ و نیز واجبالرعایه بودن غبطه طفل است و تشخیص این مصلحت و غبطه به عهده دادگاه میباشد، لذا بنا به تشخیص دادگاه است که طفل نزد پدر باشد یا نزد مادر. و نمی‌توان وی را به حال خود رها کرد زیرا منجر به توالی فاسد فراوانی میگردد. در جامعه ای که افراد ۴۰ و یا ۶۰ ساله مورد کلاهبرداری قرار می‌گیرند چگونه میتوان انتظار داشت یک طفل ۹ یا ۱۵ ساله می‌تواند درست را از غلط تشخیص و تمییز دهد. از مجموع قوانین مربوط به بزه‌کاری اطفال، قانون مدنی، قانون رشد متعاملین و قانون آیین دادرسی کیفری که آخرین اراده قانونگذار است چنین استنباط میشود که بعد از بلوغ تا سن رشد تصمیم راجعبه حضانت به عهده دادگاه است چون با توجه به وضعیت اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جامعه کنونی ما قادر به تشخیص منافع و مضار خود نیست لذا نمیتوان طفل را رها نمود.

آقای قیصری

بر سخنان و نظرات همکاران حاضر در نشست، نقدی وارد است که این نقد ناظر به ماده ۱۲۱۰ و ملاک رشد و نیز ملاک بلوغ ـ ۹ و ۱۵ سال قمری دختر و پسر ـ میباشد. این ملاک‌های قانونی را باید با توجه به اوضاع و احوال مناطق مختلف کشور تغییر داد نه براساس نظر فردی مقامات نظام حقوقی چون قانونگذار؛ چراکه این مقامات صلاحیت تشخیص نابالغی طفل و عدم تشخیص وی در مصالح خود، را ندارند. بنابراین، قانونگذار ملاک بلوغ را تعیین کرده، لذا آثاری که بر بلوغ بار می‌شود نیز در قانون آمده است. برای مثال، فرد بعد از بلوغ در امور غیرمالی خود صاحب اختیار است و اهلیت استیفاء در این امور را داراست. حال اگر معتقد باشیم در نظر گرفتن ملاک قانونگذار برای بلوغ منجر به تالی فاسد میشود باید بدانیم که این تالی فاسد نشأتگرفته از قانون است و اینجاست که قانون باید اصلاح شود.

درخصوص اینکه چه کسی می‌تواند اقامه دعوا کند باید گفت در امور کیفری، تعیین «قیم اتفاقی» لازم مینماید. و تعیین چنین قیمی منوط به شرایطی است بدین نحو که هرگاه متهم، ولی باشد یا ولی قهری نداشته باشد و قیم هم تعیین نشده باشد و تا تعیین قیم نیز امکان فوت وقت هست برای وی قیم اتفاقی تعیین میشود تا اقامه دعوای کیفری کند. بنابراین، در امور مدنی هم می‌توان همین شیوه را ملاک قرار داد. برای طفلی که اهلیت استیفای اقامه دعوا در امور مالی را ندارد و از طرفی طرح دعوا هم ولی میباشد در این مواقع می‌توان از وحدت ملاک مقررات استفاده کرد و برای وی قیم اتفاقی تعیین کرد. و در نقد و بررسی سخن شما باید گفت منشأ تالی فاسد به نقص و ایراد مقررات ما بازمی‌گردد.

آقای کیاستی (مستشار دادگاه تجدیدنظر)

وقتی مقرره‌ای بهعنوان قانون تصویب می‌شود از نظم و انسجام منطقی برخوردار است؛ چنانکه قانون مدنی در زمان تصویب از این نظم و نظام بهرهمند بود ولیکن مشکل آغازین، مربوط به اصلاح ماده ۱۲۱۰ و مباحثی درمورد بلوغ و رشد، در سال ۱۳۷۰ بود. وقتی درصدد تفسیر اراده قانونگذار برآییم باید این موضوع را مدنظر داشت که قانونگذار در مقام تصویبکننده قانون مدنی، بیتوجه به اصلاحات سال ۱۳۷۰، مقررات مربوط به حضانت را انشاء کرده است لذا باید در تفسیر منطقی اراده قانونگذار این موضوع را لحاظ نمود. بنابراین، ایراد و ابهام در قانون وجود دارد. حال با توجه به اینکه این حجر حمایتی و در جهت حمایت، نگهداری و مواظبت از طفل و جلوگیری از انحطاط اخلاقی ایجاد گشته است، در مقام تفسیر، چنین ابهامی چگونه باید تفسیر گردد؟

قانونگذار در قانون حمایت خانواده، الفاظ و عبارات را با دقت تغییر داده و در مواد ۴۰ تا ۴۴ از کلمه «صغیر» استفاده کرده اما در ماده ۴۵، درباره رعایت غبطه و مصلحت کودکان و نوجوانان اذعان داشته بیآنکه از واژه مزبور (صغیر) استفاده نموده باشد. و این امر قطعاً دالّ بر تغییر معنایی عبارت «کودکان و نوجوانان» نسبت به لفظ «صغیر» است. اگر شخصی، نوجوان بالغ است پس می‌تواند همه امور غیرمالی خود را انجام دهد. در این صورت چرا قانونگذار در ماده ۴۵ غبطه آن را مورد لحاظ قرار داده است؟ و اگر شخصاً می‌تواند امور خویش را انجام دهد نقش دادگاه در این امر چیست؟ چنین انعطافی در رویکرد قانونگذار بهچشم میخورد. با توجه به اصلاحات صورتگرفته در قانون، قانون درمورد موضوع «حضانت فرزند و زمان خروج وی از آن» در هالهای از ابهام نهفته است و اصل ۱۶۷ قانون اساسی به ما تکلیف کرده که در مقام ابهام و اجهال باید به متون و فتاوی معتبر فقهی مراجعه نماییم که در این مورد تحریرالوسیله امام(ره) «رشد» را شرط می‌داند یعنی اگر فرد به رشد نرسیده باشد کماکان در حضانت والدین خویش قرار گیرد. پس به این نحو باید قانون را تفسیر کرد.

آقای حیدری

نکته حائز اهمیت اینکه کسانی که خروج از حضانت را به‌واسطه بلوغ می‌دانند باید از قانون استفاده کنند بهگونهای که در کنار آن (قانون)، هم نظریه مشورتی هست و هم رأی وحدت‌رویه دیوانعالی کشور. در نظریه مشورتی (سال ۱۳۹۳) درباره این موضوع آمده است: «درخصوص حضانت فرزند بالغ کمتر از ۱۸ سال مستنداً به ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی و رأی وحدترویه دیوان‌عالی کشور به شماره ۳۰ مورخ ۳/۱۰/۶۴ با رسیدن طفل به سن بلوغ شرعی که در پسر ۱۵ سال تمام قمری و دختر ۹ سال تمام قمری است موضوع حضانت (امر غیرمالی) منتفی است و فرد بالغ پس از بلوغ شرعی می‌تواند با هریک از والدین یا اجداد خود که بخواهد زندگی نماید».

در رأی وحدترویه نیز آمده است: «ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی اصلاحی ۸/۱۰/۶۱ که علیالقاعده رسیدن صغار به سن بلوغ را دلیل رشد قرار داده و خلاف آن را محتاج به اثبات دانسته، ناظر به دخالت آنان در هر نوع امور مربوط به خود می‌باشد مگر در امور مالی که به حکم تبصره ۲ ماده مرقوم مستلزم اثبات رشد است». این رأی درمورد حضانت صراحتی ندارد ولیکن درمورد امور غیرمالی اشاره‌ای دارد اما موضوع آن بهصورت خاص درباره حضانت و خروج از آن نیست. مقصود آنکه قانونی که صراحت در این موضوع داشته باشد وضع نشده و اگر چنین قوانینی هم وضع شده باشد دستکم قواعد آمره نیست که امکان تخطی از آن وجود نداشته باشد.

نکته دیگر اینکه رشدی که درمورد حضانت مطرح شده مفهومی غیر از مفهوم رشد مصطلح دارد. «رشد مصطلح» یعنی طفلی که بالغ شده، از عقل معاش بهرهمند است و در اداره امور مالی خود توانمند، اما رشدی که در بحث حضانت مطرح میباشد مسئله و مقوله دیگری است. و اما تعریف حضانت: آن به معنای مراقبت جسمانی از کودک و تربیت روحی و روانی اوست. حال، با چنین تعریفی، میتوان رشد را هم در همین محدوده تعریف کرد؛ یعنی کودکی که به حدی رسیده باشد که بتواند در مراقبت‌های جسمانی و روحی و روانی در حد متعارفی بتواند خود را اداره کند که این رشد کاملاً متفاوت است با رشدی که در امور توانایی اداره امور مالی تفاوت دارد. مقوله «رشد» در سخنان دوستان حاضر در نشست به معنای اخیر توجیه میشود بهویژه با توجه به اینکه دادگاه‌ها باید مصلحت کودکان و اطفال و نوجوانان را در نظر بگیرند و نیز با عنایت به کنوانسیون‌ حقوق کودک و مسائل دیگری که مطرح شد بهنظر می‌رسد جزماً و قطعاً باید رشد را مأخوذ از این معنا بدانیم و اگر درمورد حضانت بخواهیم رشد را در توانایی اداره امور مالی تعبیر و تفسیر نماییم خروج موضوعی در پی خواهد داشت.

آقای اهوارکی

چنانکه گذشت آغاز حضانت و محدوده آن، اینکه تا چه زمانی برای مادر است و چه هنگامی به تشخیص دادگاه، در قانون بیان شده ولیکن درخصوص زمان خروج از آن (حضانت) صراحتاً تصریح نگشته است. در تبصره ذیل ماده ۱۱۶۹ بیان شده که تا هفت سالگی حضانت با مادر است و بعد از این سن در صورت حدوث اختلاف، تشخیص حضانت با دادگاه میباشد. در فقه مشهور فقهاء تقریباً اجماع وجود دارد و جملگی در این مورد (خروج از حضانت همزمان با بلوغ و رشد) همداستان هستند. شهید اول در لمعه بلوغ و رشد را توأمان مدنظر قرار داده است: «و اذا بلغ الولد رشیداً اسقط الحضانه»[۳۳]. محقق حلی اشاره دارد: «اذا بلغ الولد رشیداً سقطت حضانه»[۳۴]. امام (ره) در تحریرالوسیله آورده است: «فاذا بلغ الرشیده لیس لِأَحدٍ حق الحضانه علیه حتی الابوین»[۳۵]. در طی این نشست به مسائلی چون مصالح و مفاسد اجتماعی این موضوع پرداخته شد؛ اگر قرار باشد حضانت فرد را به محض رسیدن به سن بلوغ، به خودِ او واگذار کنیم و تعیین تکلیف توسط دادگاه را ـ که در تبصره ذیل ماده ۱۱۶۹ مورد اشاره قرار گرفته ـ نادیده بگیریم ممکن است مشکلات اجتماعی عدیدهای را به‌همراه داشته باشد.

آقای آژیده (مستشار دادگاه تجدیدنظر)

آنچه جالب توجه است اینکه کشورمان در سال ۱۳۷۲ به کنوانسیون حقوق کودک پیوسته است و از این جهت برای ما یک تعهد بینالمللی ایجاد شده که همچون قوانین داخلی ملزم به رعایت هستیم. عمل نکردن به مفاد این کنوانسیون برای کشور ما مسئولیت به دنبال خواهد داشت و کمیته‌های سازمان ملل می‌توانند از این منظر بر ما خرده بگیرند. کنوانسیون حقوق کودک، طفل را فرد زیر هجده‌سال تعریف می‌کند و کشورها را ملزم می‌نماید تمام تضمین‌های حمایتی خانواده را تا این سن ضمانت نموده و قوانین خود را در این راستا اصلاح نمایند.

در پایان جلسه پس از رأی‌گیری، اکثریت قریببهاتفاق قضات رأی دادند که برای خروج از حضانت علاوه بر بلوغ بایستی رشد را نیز ملاک قرار داد.

فهرست منابع

جعفری لنگرودی، محمدجعفر، الفارق، تهران، کتابخانه گنج دانش، ج.۲، ۱۳۸۶٫

خمینی، سید روح الله موسوی، تحریر الوسیله، قم، موسسه مطبوعات دارالعلم، ج ۳، بیتا.

روشن ،محمد، حقوق خانواده، تهران، انتشارات جنگل، ۱۳۹۶

صفایی، حسین و اسدالله امامی، مختصر حقوق خانواده، تهران، میزان،۱۳۹۲٫

عاملی، شهید اول، محمدبن مکی، اللمعه الدمشقیه، بیروت ـ لبنان، دارالتراث ـ الدار الإسلامیه، ۱۴۱۰ هـ . ق.

کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق خانواده، تهران، شرکت سهامی انتشار، ج.۲، ۱۳۹۵٫

حلّی، محقق، نجم‌الدین، جعفربن حسن، شرایع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، قم، موسسه اسماعیلیان، ج ۲، ۱۴۰۸ هـ . ق.

مغنیه، محمدجواد، فقه الامام جعفر الصادق، الجزء الخامس، قم، انتشارات قدس محمدی، ۱۳۷۹٫

وفایی، فاطمه و بحرینی، محمدجواد، «سقوط حضانت کودک»، طهورا: فصلنامه‌ای در عرصه مطالعات زنان و خانواده، سال پنجم، شماره ۱۳، تابستان ۱۳۹۱، صص ۱۴۴ـ۱۱۳٫

[۱]. دانشجوی دکتری حقوق تجارت و سرمایه‌گذاری بین‌المللی دانشگاه شهید بهشتی، پژوهشگر پژوهشگاه قوه قضائیه

[۲]. دانشجوی دوره کارشناسی ارشد حقوق تجارت بین‌الملل دانشگاه شهید بهشتی

[۳]. فرهنگ فارسی معین، تهران، انتشارات امیرکبیر، ج. ۱، مدخل: حضانت.

[۴]. کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی خانواده، تهران، شرکت سهامی انتشار، ج. ۲، ۱۳۹۵، ش. ۴۰۴٫

[۵]. صفایی، حسین و امامی، اسداله، مختصر حقوق خانواده، تهران، میزان، ۱۳۹۲، ش ۳۷۹٫

[۶]. Article 371-1:” L’autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant. Elle appartient aux parents jusqu’à la majorité ou l’émancipation de l’enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne.”

[۷]. کاتوزیان، ناصر، پیشین، ش. ۴۳۸٫

[۸]. ماده ۶۱ قانون امور حسبی: «پدر یا مادر محجور مادام که شوهر ندارد با داشتن صلاحیت برای قیمومت بر دیگران مقدم می‌باشد».

[۹]. مکی عاملی، محمدبن جمال (شهید اول)، القواعد و الفوائد، به نقل از: وفایی، فاطمه و بحرینی، محمدجواد، سقوط حضانت کودک، طهورا: فصلنامه‌ای در عرصه مطالعات زنان و خانواده، سال پنجم، شماره ۱۳، تابستان ۱۳۹۱، ص ۱۱۹٫

[۱۰]. ماده ۱۱۶۸: «نگاهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است».

[۱۱]. ‌ماده ۱۱۶۹: «برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی‌ می‌کنند، مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است.

تبصره ـ بعد از هفت سالگی درصورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت‌ مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می‌باشد».

[۱۲]. حسین صفایی و اسداله امامی، پیشین، ش ۳۸۹٫

[۱۳]. ماده ۱۱۷۳: «هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در‌معرض خطر باشد، محکمه می‌تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رئیس حوزه قضائی هر تصمیمی را که برای حضانت طفل‌ مقتضی بداند، اتخاذ کند. موارد ذیل از مصادیق عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی هر یک از والدین است:

۱ـ اعتیاد زیان‌آور به الکل، مواد مخدر و قمار

۲ـ اشتهار به فساد اخلاق و فحشاء

۳ـ ابتلا به بیماریهای روانی با تشخیص پزشکی قانونی

۴ـ سوء استفاده از طفل یا اجبار او به ورود در مشاغل ضد اخلاقی مانند فساد و فحشاء، تکدی‌گری و قاچاق

۵ـ تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف».

[۱۴]. کاتوزیان، ناصر، پیشین، ش. ۴۱۸٫

[۱۵]. حسین صفایی و امامی، اسداله، پیشین، ش. ۳۹۲٫

[۱۶]. ماده ۱۱۷۰: «اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با او است مبتلا به جنون شود یا به دیگری شوهر کند حق حضانت با پدر خواهد بود». همچنین ن.ک: روشن، محمد، حقوق خانواده، تهران، جنگل، ص ۳۹۵٫

[۱۷]. برای مطالعه بیشتر ر.ک: صفایی، حسین و اسداله امامی، پیشین، ش ۳۹۴ ؛ در مورد شرطیت اسلام ر.ک: روشن، محمد، پیشین، ص ۴۰۲٫

[۱۸]. صفایی، حسین و امامی،اسداله، پیشین، ش ۳۹۶ ؛ برای دیدن نظر موافق ر.ک: کاتوزیان، ناصر، پیشین، ش ۴۱۱٫

[۱۹]. مغنیه، محمدجواد، فقه الامام جعفر الصادق، الجزء الخامس، قم، انتشارات قدس محمدی، ص ۳۱۴٫

[۲۰]. برای مطالعهی بیشتر درباره دورهی انتقالی ر.ک:کاتوزیان،ناصر، پیشین، ش ۴۱۲٫

[۲۱]. نجفی، محمدحسین، جواهرالکلام، ج ۳۰،۲ ۳۰۱ به نقل از: صفایی، حسین و امامی، اسداله، پیشین، ش ۳۹۶؛ همچنین برای مشاهدهی برخی منابع معتبر فقهی که در آنها بلوغ و رشد شرط دانسته شده است ن.ک: جعفری لنگرودی، محمدجعفر، الفارق، ج ۲، تهران، کتابخانه گنج دانش، ۱۳۸۶، ص ۲۸۹٫

[۲۲]. ن.ک: به جعفری لنگرودی، محمدجعفر، پیشین، ص ۲۹۰٫

[۲۳]. Émancipation d’un mineur

.[۲۴] برای مطالعهی بیشتر:

https://www.service-public.fr/particuliers/vosdroits/F1194

[۲۵]. ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی: «نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است».

[۲۶]. ماده ۱۲۱۷ قانون مدنی(اصلاحی ۸/۱۰/۱۳۶۱): «هیچکس را نمی توان بعد از رسیدن به سن بلوغ بعنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود مگر آنکه عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد.

تبصره ۱ـ سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است .

تبصره ۲ـ اموال صغیری را که بالغ شده است در صورتی می توان به او دادکه رشد او ثابت شده باشد».

[۲۷]. ماده ۱۱۶۹ قانون مدنی (اصلاحی ۰۸/۰۲/۱۳۸۲): «برای حضانت و نگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی‌می‌کنند، مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است.

تبصره ـ بعد از هفت سالگی درصورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت ‌مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می‌باشد».

[۲۸]. رأی وحدت رویه شماره ۳۰-۱۳۶۴٫۱۰٫۳:

«بسمه‌تعالی
‌رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور

ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی اصلاحی هشتم دی ماه ۱۳۶۱ که علی‌القاعده رسیدن صغار به سن بلوغ را دلیل رشد قرار داده و خلاف آن را محتاج به اثبات‌دانسته ناظر به دخالت آنان در هر نوع امور مربوط به خود می‌باشد مگر در مورد امور مالی که به حکم تبصره ۲ ماده مرقوم مستلزم اثبات رشد است به‌عبارهْ اخری صغیر پس از رسیدن به سن بلوغ و اثبات رشد می‌تواند نسبت به اموالی که از طریق انتقالات عهدی یا قهری قبل از بلوغ مالک شده مستقلاً ‌تصرف و مداخله نماید و قبل از اثبات رشد از این نوع مداخله ممنوع است و بر این اساس نصب قیم به منظور اداره امور مالی و استیفاء حقوق ناشی از‌آن برای افراد فاقد ولی خاص پس از رسیدن به سن بلوغ و قبل از اثبات رشد هم ضروری است».

[۲۹]. قانون حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنها (مصوب ۱۳/۰۵/۱۳۶۴)

ماده واحده ـ حضانت فرزندان صغیر یا محجوری که پدرانشان به مقام والای شهادت رسیده و یا فوت شده باشند با مادران آنها خواهد بود و هزینه‌متعارف زندگی این فرزندان چنانچه از اموال خودشان باشد در اختیار ولی شرعی است و اگر از طریق بودجه دولت یا از بنیاد شهید پرداخت می‌شود در‌اختیار مادرانشان قرار می‌گیرد مگر آنکه دادگاه صالح در موارد ادعای عدم صلاحیت مادر حکم صلاحیت بکند.

‌تبصره ۱ـ مقصود از محجور در این قانون مجنون یا سفیه است که حجرش متصل به صغر باشد.

‌تبصره ۲ـ ازدواج مادرانی که در ماده واحده ذکر شده است، مانع از حق حضانت آنها نمی‌گردد.

‌تبصره ۳ـ حدود هزینه متعارف توسط دادگاه معین و به مادر یا نماینده قانونی او پرداخت خواهد شد.

‌تبصره ۴ـ در مواردی که تعیین حدود هزینه متعارف یا عدم صلاحیت مادر به فرزندان شهدا در دادگاه مطرح باشد بنیاد شهید موظف است‌کارشناس خود را به دادگاه معرفی کند.»

[۳۰]. ماده یک کنوانسیون حقوق کودک مصوب نوامبر ۱۹۸۹: “از نظر این‌ کنوانسیون‌ منظور از کودک‌ افراد انسانی‌ زیر سن‌ ۱۸ سال‌ است‌ مگر این‌ که‌ طبق‌ قانون‌ قابل‌ اجرا در مورد کودک‌، سن‌ بلوغ‌ کمتر تشخیص‌ داده‌ شود.”

[۳۱]. مادهی ۶ قانون حمایت از خانواده (مصوب ۰۹/۱۲/۱۳۹۱): «مادر یا هر شخصی که حضانت طفل یا نگهداری شخص محجور را به اقتضاء ضرورت برعهده دارد، حق اقامه دعوی برای مطالبه نفقه طفل یا محجور را نیز دارد. در این ‌ صورت، دادگاه باید در ابتداء ادعای ضرورت را بررسی کند».

[۳۲]. ماده ۱۲۰۸ قانون مدنی: «غیررشید کسی است که تصرفات اودراموال وحقوق مالی خود عقلائی نباشد».

[۳۳]. اللمعه الدمشقیه فی فقه الإِمامیه، ص ۱۸۹

[۳۴]. شرایع الإسلام، ج ۲،ص ۲۹۰

[۳۵]. تحریرالوسیله، ج ۲، ص ۳۱۳