وکیل حجت اله کریمیان

وکیل پایه یک دادگستری (اصفهان)
وکالت تخصصی در دعاوی کیفری

موبایل: 09132100173

مجتبی محمدی

وکیل پایه یک دادگستری (تهران)

موبایل: 09126095750

دکتر علی باغانی

وکیل پایه یک دادگستری (تهران)

موبایل: 09121279417
تلفن: 02188923854

نریمان کازرونی

وکیل پایه یک دادگستری (تهران)

موبایل: 09121340411

شرط وكالت زوجه در طلاق از منظر حقوق و فقه

[تعداد: 0   میانگین: 0/5]

شرط وكالت زوجه در طلاق از منظر حقوق و فقه

 

چكیده

طلاق از مبغوض ترین امور حلال است؛ اما در مواردی كه چاره ای جز جدایی زوجین نیست، خداوند حكیم، برای مرد حق طلاق را قرار داده است؛ ولی به دلیل سوءاستفادة برخی از مردان، قانون گذار، با جعل شرایطی مانع سوء استفاده آنان شده است تا از حقوق زنان حمایت كند. بدین منظور، در سند ازدواج شرط شده است كه «زوج به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكیل غیر در طلاق» داده است تا اگر مرد در حق زوجه كوتاهی یا بی توجهی كند، زوجه بتواند با تحقق شرایطی خود را مطلقه سازد تا بلاتكلیف نماند.

شرط مذكور در سند ازدواج، از جمله شروط فعل است كه به امضای طرفین می رسد و چه بسا بسیاری از جوانان از محتوا، معنا و مواد شروط مورد امضا اطلاع نداشته باشند. از این رو، ضرورت دارد تا به منظور آگاهی زوجین و شناسایی آسیب های موجود در امر ازدواج و تحكیم جایگاه خانواده، پژوهشی دربارة این شرط مطرح شود.

در این مقاله ابتدا تعریف و اقسام شروط بیان و سپس شرط وكالت در طلاق و مواد مربوط به تحقق آن، بررسی می­شود. در نهایت، نتایجی مانند: بطلان شرط جنون برای تحقق وكالت، نامشروع بودن شرط عدم ازدواج مجدد در طول عمر، طولانی بودن روند دادرسی، عدم تفهیم زوجین به وسیلة سردفتر از شروط و حقوقی كه امضا می­كنند، شكست طرح چندشوهری زنان در غرب، گسست قانون از فقه و…، به دست می­آید.

كلیدواژه ها: نكاح، طلاق، زوج، زوجه، فقه، حقوق، ازدواج مجدد.

مقدمه

بی شك ازدواج از نظر اسلام امری مقدس، و طلاق امری منفور و مبغوض است. اسلام بر آن است تا حد امكان طلاق صورت نگیرد. به همین دلیل، آن را به مثاب&#۱۷۲۸; راه حل نهایی تجویز، و این امر را نیز فقط به مرد واگذار كرده است. (در روایت نبوی آمده است: «الطَّلَاقُ بِیَدِ مَنْ أَخَذَ بِالسَّاقِ». (احسایی، ۱۴۰۵ ق، ج ۱، ص ۲۳۴). منظور از من اخذ بالساق، همان زوج است. (علامه حلی، ۱۴۱۳، ج ۷، ص ۳۳۲؛ ابن ادریس، ۱۴۱۰، ج ۲، ص ۶۷۳) در ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی نیز طلاق برای مرد قرار داده شده است).

به عبارت دیگر، برای گسستن عقد نكاح، تنها ارادة یك نفر كه همان مرد باشد، كفایت می كند؛ ولی در بعضی موارد، چه بسا مردان از حق خود سوء استفاده كرده، این حق را نابجا به كار گیرند؛ یعنی ازدواج كنند كه طلاق دهند. در اسلام، مردانى كه مرتب زن مى گیرند و طلاق مى دهند و به اصطلاح «مِطلاق»، (ابن منظور، ۱۴۱۴ق، ج ۱۰، ص ۲۲۶) مى باشند، دشمن خدا شمرده می شوند. از امام باقر و امام صادق(ع) دربارة قول خداوند «وَ لا تُمْسِكُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا» سؤال شد؛ ایشان فرمودند: منظور مردی است كه زنش را یك بار طلاق می دهد، سپس او را وامی گذارد تا آخر عده اش برسد و به او رجوع می كند؛ سپس دوباره او را طلاق می دهد و منتظر می ماند تا آخر عده اش برسد. پس خداوند از چنین طلاقی نهی كرده است (حر عاملی، ۱۴۰۹ق، ج ۲۲، ص ۱۷۲).

در حكومت اسلامی باید علل وقوع طلاق ریشه كن شود. از طرفی، قانون نیز نباید راه طلاق را براى ازدواج هاى ناموفق ببندد؛ اما راهى كه براى خروج مرد از ازدواج ناموفق تعیین مى شود، با راهى انتخابی برای زن تفاوت دارد. از جمله مواردى كه در ظاهر، زن و مرد حقوق نامشابهى دارند، طلاق است؛ زیرا برای مرد طلاق قرار داده شده است؛ اما زن حق طلاق ندارد (مطهری، ۱۳۶۸، ج ۱۹، ص ۲۵۰ و ۲۵۳).

به بیان دیگر، «طلاق به صورت یك حق طبیعی از مشخصات مرد است؛ اما به شرط اینكه روابط او با زن جریان طبیعى خود را طى كند. جریان طبیعى روابط شوهر با زن به این است كه اگر مى خواهد با زن زندگى كند، از او به خوبى نگهدارى كند، حقوق او را ادا نماید، با او حسن معاشرت داشته باشد، و اگر سر زندگى با او را ندارد، به خوبى و نیكى او را طلاق دهد» (همان، ص ۲۴۱، ۲۸۳، ۲۸۵). در مادة ۱۱۳۳ ق. م آمده است: «مرد می تواند هر وقت كه بخواهد، زن خود را طلاق دهد» . این ماده، حق طلاق را صرفاً به شوهر داده و از «قوانین آمره» (محقق داماد، بی تا، ص ۳۲۶) است. از حقوق مالى به شمار نمی رود تا شوهر بتواند آن را منتقل به زن كند؛ اما او می تواند به منزلة «توكیل مطلقاً» یا در موارد خاصى، از طرف خود به زن حق اختیار طلاق بدهد. بنابراین، از نظر فقه اسلامى و قانون مدنی ایران، زن به صورت طبیعى حق طلاق ندارد؛ اما به شكل قراردادى، یعنى به صورت شرط ضمن عقد مى تواند چنین حقی داشته باشد. (مطهری، ج ۱۹، ص ۲۵۳؛ محقق داماد، ص ۱۴۳) همان گونه كه در سند ازدواج این شرط لحاظ شده است: «ضمن (عقد نكاح، خارج لازم) زوج به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكیل غیر داد كه در موارد مشروحه زیر با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه كند و نیز به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكیل غیر داد تا در صورت بذل از طرف او قبول كند.»

با توجه به اینكه وكالت از عقود جایزه است و احتمال فسخ آن و سلب حق وكالت تفویضی به وسیلة، مرد وجود دارد، آن را به صورت وكالت بلاعزل و در ضمن عقد لازم (نكاح) قرار داده اند كه التزام آور است.۱ به موجب این شرط ضمن عقد، كه در سند ازدواج ذكر شده و به امضای طرفین رسیده است، زن در موارد خاصی می تواند خود را مطلقه كند. ولی باید این نكته را در نظر داشت كه «همیشه سوءاستفاده از آزادى ها، موجب سلب آزادى مى شود. مردها از آزادى حقّ طلاقشان سوءاستفاده كردند و سبب شد كه محدودیت هایی برای آنها قرار داده شود و شرایط فعلى زمان ما هم ایجاب مى كند كه این قیدوبندها باشد؛ چون در مواردى دیده شده كه مرد نه طلاق مى دهد، نه نفقه مى دهد و نه زندگى مى كند. در این موارد، حاكم شرع مى تواند دخالت كند و طلاق دهد (طلاق قضایی)؛ ولى با لحاظ كردن این شرط خواسته اند كه دیگر حاكم شرع دخالت نكند و خود زن بتواند طلاق بگیرد» (مکارم شیرازی، ۱۴۲۵ق، ج ۱، ص ۱۱۵)

نوشتار حاضر ابتدا با تعریف و بیان كلیات موضوع، به بررسی شرط وكالت طلاق زوجه در فقه و حقوق پرداخته و سپس بعضی شبهات و تفاوت های موجود میان قانون و فقه و صحت یا بطلان شرط مذكور و… را شناسایی خواهد كرد. هدف این پژوهش، تبیین قوانین و حقوق خانواده، و آگاهی بخشی به جوانانی است كه می خواهند مسئولیت خطیر خانواده را بر عهده بگیرند. بنابراین، پرسش اصلی تحقیق این است كه ماهیت فقهی حقوقی شرط وكالت در طلاق چیست؟ همچنین این پرسش های فرعی مطرح اند كه آیا موارد مربوط به تحقق وكالت، مانند عدم ازدواج مجدد، مشروع است؟ آیا این شروط ضمانت اجرایی دارند؟ آیا جعل این گونه شروط در اسلام سابقه دارد؟

گفتنی است، دربارة شروط ضمن عقد، مقالات و پایان نامه های مختلفی نوشته شده است كه هر كدام به مناسبت و تا حد امكان به تبیین این شرط پرداخته اند. برخی كتب نیز وجود دارند كه با محوریت موضوع هایی مانند: حقوق خانواده، حقوق مالی زوجه، و… تدوین شده است.

پیشینه

بررسی شروط ضمن عقد، به صدر اسلام بازمی گردد و پیشینه ای طولانی دارد. وجود روایاتی، (حر عاملی، ۱۴۰۹ق، ج ۱۸، ص ۱۷) از پیامبر اكرم(ص) و اهل بیت(ع)، گواه این مدعاست. با مرور زمان و پدید آمدن مسائل مستحدثه، برخی شروط ضمن عقد دست خوش تغییر شده اند؛ اما كلیت و اساس آن، مربوط به صدر اسلام است؛ حتی برخی از شروط به همین صورت در آن زمان مطرح بوده­اند. مانند: عدم ازدواج مجدد، شرط انتخاب مسكن، حق طلاق، وكالت در طلاق و…. (طوسی، ۱۴۰۷ق، ج ۷، ص ۳۷۲؛ مغربی، ۱۳۸۵ق، ج ۲، ص ۲۲۷)

در حقوق ایران، اولین قوانین مربوط به ازدواج، در مرداد سال ۱۳۱۰ تصویب شد و در مادة ۴ قانون ازدواج، شرط ضمن عقد مورد پذیرش قرار گرفت. سپس با پیدایش بحث حقوق زنان و تحولات اجتماعی در كشور ما، در سال ۱۳۴۶ اولین قانون حمایت از خانواده به تصویب رسید. در این مواد، فقط به وكالت بلاعزل زوجه تصریح شده بود.

تعریف شرط

شرط از ماده «شَرَطَ یشرُط»، در لغت عبارت از چیزی است كه دیگری به واسطة آن ملزم و ملتزم می شود. (نراقی، ۱۴۱۷ق، ص ۱۲۷) به عبارت دیگر، ملزم كردن كسی به چیزی و ملتزم شدن دیگری به آن در قرارداد خرید و فروش و همانند آن، شرط نام دارد. (ابن منظور، ۱۴۱۴ق، ج۷، ص ۳۲۹؛ واسطی زبیدی، ۱۴۱۴ق، ج ۱۰، ص ۳۰۵)

از نخستین فقیهانی كه شرط را تعریف كرده است، می توان از شهید اول نام برد. ایشان پس از معنای لغوی شرط می نویسد: «شرط از نظر عرف عبارت از چیزی است كه اثرگذاری هر شیءِ اثرگذاری، بستگی به تأثیر آن دارد، نه به وجود آن.» (شهید اول، بی تا، ج ۱، ص ۶۴) شیخ انصاری می گوید: «معنای شرط در اطلاقات یكی از دو معنای عرفی است؛ كه معنای اول آن همان معنای حدثی (شرط به معنای مشروط) است كه در لغت گذشت، و معنای دوم آن عبارت از چیزی است كه از نبودن آن، عدم دیگری لازم می آید؛ بدون اینكه از وجود آن، وجود دیگری لحاظ شود. (شیخ انصاری، ۱۴۱۵ق، ج ۶، ص ۱۳)

با تحقیق و تتبع در كتب عالمان، این گونه فهمیده می شود كه مفهوم شرط در عرف و لغت و اصطلاح فقه و حقوق، همان معنای حدثی شیخ انصاری (ملزم كردن كسی به چیزی و ملتزم شدن دیگری به آن در قرارداد خرید و فروش) است و سایر معانی نیز به آن باز می گردد. (یزدی، ۱۴۲۱ق، ج ۲، ص ۱۰۶)؛ ایروانی، ۱۴۰۶ق، ج ۲، ص ۶۲؛ اصفهانی، ۱۴۱۸ق، ج ۵، ص ۱۰۹؛ خوئی، ج ۷، ص ۲۹۷؛ سبزواری، ۱۴۱۳، ج ۱۷، ص ۲۱۶)

تحقیق

از آنجاكه معنای ربط و شد و مقید بودن دو چیز در شرط لحاظ شده است، این پرسش پیش می آید كه آیا شرط مطلق، الزام و التزام است یا فقط شامل چیزی است كه در ضمن قرارداد دوطرفه می آید؟ درظاهر، آنچه از شرط به ذهن متبادر می شود، آمدن شرط ضمن عقد است و معنای حقیقی شرط، شامل شروط و تعهدات ابتدایی (وعده) نمی شود. اتفاق نظر عالمان امامیه بر عدم وجوب وفا به تعهدات ابتدائیه، شاهد این مدعاست. پس شرط عبارت است از چیزی كه دیگری به واسطة آن ملتزم می شود، و فقط شروط ضمن عقد را شامل می شود.

تعریف شرط در حقوق

در قانون، شرط تعریف نشده است؛ اما می­توان از مواد مربوط به شرط مفهوم آن را این گونه بیان كرد: «التزام و تعهدی تبعی كه ضمن عقد معین و در كنار تعهد اصلی ایجاد می شود و آنچنان با عقد مرتبط است كه اگر عقد به جهتی از جهات منحل شود، شرط نیز تبعاً منتفی می شود. (محقق داماد، بی تا، ص ۳۱۹؛ امامی، ۱۳۸۱ش، ج ۱، ص ۲۷۲)

اقسام شرط

شرط را به دو قسم می توان تقسیم كرد:

الف) به اعتبار ارتباط آن با عقد:

شرط ابتدایی: تعهد و التزامی كه یكی از طرفین قرارداد برای دیگری می كند، بدون اینكه به دنبال عقد باشد.

شرط تبانی: شرطی است كه قبل از عقد بر آن تبانی و توافق شده، اما در هنگام عقد، ذكر نشده است.

شرط ضمنی: شرطی كه در ضمن عقد بر آن توافق می شود. (بجنوردی، ۱۴۱۹ق، ج ۳، ص ۲۵۲؛ نائینی، ۱۳۷۳ ش، ج ۲، ص ۱۲۳؛ خوئی، بی تا، ج۷، ص ۳۵۲؛ جعفری لنگرودی، ۱۳۷۰ ش، ص ۳۸۰؛ بجنوردی، ۱۴۰۱ق، ج۲، ص ۳۷۶)

ب) تقسیم شرط به اعتبار تأثیر و نفوذ آن در عقد یا به اعتبار موضوع:

شرط را از این نظر می توان به دو قسم صحیح و فاسد تقسیم كرد.

شرط صحیح: در قانون شرط صحیح تعریف نشده، اما روشن است كه وقتی شرطی ضمن عقد نكاح به عمل آید و از شروط فاسده مذكور در ماده ۲۳۳ ق. م نباشد، صحیح و لازم الاتباع است؛ (امامی، ۱۳۸۱ش، ج۴، ص ۳۷۳ و ج ۵، ص ۴۰) ولی در فقه شرط صحیح هر شرطی است كه به وصفی تعلق بگیرد و امكان اتصاف آن چیزی كه عقد بر آن بسته شده با آن شرط، بالفعل باشد. (شیخ انصاری، ۱۴۱۵ق، ج۳، ص ۷؛ مغنیه، ۱۴۲۱ق، ج۳، ص ۱۷۱) شیخ انصاری برای شرط سه قسم ذكر می­كند، (شیخ انصاری، ۱۴۲۱ق، ج ۳، ص ۳۴) كه در قانون نیز به تبعیت و تأثیر از فقه، این اقسام ذكر شده است: «شرط صفت عبارت است از شرط راجعه به كیفیت یا كمیت مورد معامله، كه موضوع آن صفتی از صفات مورد معامله كه عین خارجی است، باشد. شرط نتیجه آن است كه تحقق امری در خارج شرط شود و :شرط فعل، شرطی است كه اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یكی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود» .(ماده ۲۳۴ ق م)

شرط فاسد: این شرط برخلاف شرط صحیح است و با تعریف شرط صحیح، معنای این قسم نیز مشخص می شود. در نتیجه، هر شرطی كه فاقد شرایط صحت باشد، فاسد خواهد بود. ماده ۲۳۲ و ۲۳۳ ق م)

بررسی شرط وكالت در طلاق

شورای عالی قضایی در مصوبة «۳۴۸۲۳/۱-۱۹/۷/۱۳۶۱» و «۳۱۸۲۳/۱-۲۸/۶/۱۳۶۲» به سازمان ثبت اسناد و املاك كشور ابلاغ كرده است، در دفترچه­های نكاحیه­ای كه در اختیار سردفتران قرار می گیرد، شرایطی به عنوان شرایط «ضمن عقد یا عقد خارج لازم» درج شود و سردفتر می­یابد حین نكاح آن شرایط را موردبه مورد به زوجین تفهیم كند. شرطی كه مورد توافق زوجین واقع شده و به امضای آنها رسیده باشد، به مثابة شرط ضمن العقد معتبر خواهد بود. (محقق داماد، بی تا، ص ۵۱۰)

در سند ازدواج مورد «ب» آمده است: «ضمن عقد نكاح، عقد خارج لازم، زوج به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكیل غیر داد كه در موارد مشروحه زیر با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه نماید و نیز به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكیل غیر داد تا در صورت بذل از طرف او قبول نماید.» در ادامه، به بررسی این شرط می پردازیم.

«شرایط ضمن عقد»، به شروطی گفته می شود كه در عقد گنجانده مى شوند؛ اما دربارة اصطلاح «عقد خارج لازم» می توان گفت، در حقوق امامیه، بر اساس نظر مشهور فقیهان تعهد و شروط ابتدایی الزام آور نیست. ازاین رو، لذا اگر كسی بخواهد شرط و تعهدی كند كه الزام آور باشد، از دو روش می تواند استفاده كند؛ نخست اینكه آن را به صورت عقد لازم معینی مانند نكاح درآورد؛ دوم یا آن را به شكل «شرط ضمن عقد» در ضمن عقد قرارداد بگنجاند. پس قانون گذار با بیان عبارت «عقد نكاح؛ عقد خارج لازم » در سند ازدواج، هر دو شكل را لحاظ كرده است تا شرایط مورد توافق زوجین الزام آور باشد.

به عبارت دیگر، اگر این شروط جزء عقد نكاح به شمار آید، به خاطر لزوم عقد نكاح، آنها نیز لازم هستند؛ ولی اگر در زمرة عقد نكاح نباشند، آنها را در ضمن عقد دیگری غیر از عقد نكاح با عنوان «عقد خارج لازم» ـ مصالحه باشد یا عقد دیگری ـ قرار می دهند تا لازم الاجرا باشد. (طاهری، ۱۴۱۸ق، ج۲، ص ۸۸؛ امامی، ۱۳۸۱ش، ج۱، ص ۲۶۷) هرچند بعید به نظر می­رسد پس از عقد، زوج تعهد جدیدی در ضمن عقد لازم دیگر را بپذیرد و بدان ملتزم شود و زوجه نیز پیگیر عقد جدیدی باشد تا بتواند برای خود شروطی را قرار دهد.

بررسی «عقد خارج لازم»

اما اشكال مطرح در «عقد خارج لازم» این است كه در اسناد این جمله را می نویسند؛ ولی در خارج و حقیقت، عقدی وجود ندارد. بسیاری از زوجین شروط را امضا می­كنند. در حالی كه از عقد دیگری غیر از نكاح خبر ندارند و نمی­دانند عقد خارج لازم چیست، و این صحیح نیست. مکارم شیرازی، ۱۴۲۵ ق، ج۵، ص ۵۸؛ و ۱۴۲۷ق، ج۲، ص ۲۷۴، س ۸۳۳) بنابراین، باید دقت شود كه اگر شروطی را ضمن عقد خارج لازم قرار می­دهند، آن عقد بیان شود؛ زیرا بر اساس متن مذكور در سند ازدواج، «سردفتر ازدواج مكلف است شرایط مذكور را به تفهیم زوجین برساند» تا جهالت و ابهامی برای زوجین كه اركان نكاح هستند، باقی نماند.

«تفهیم» از باب تفعیل و به معنای فهماندن كثیر است؛ زیرا باب تفعیل بیشتر برای نشان دادن كثرت و فزونی معنا در فعل یا فاعل و یا مفعول می­آید. وقتی گفته می­شود «افهمته»، یعنی بسیار او را فهماندم. نقش سردفتر نیز این گونه است؛ یعنی باید به گونه­ای به زوجین بگوید كه آنها بفهمند و آگاهی كامل از شروط ضمن عقد پیدا كنند به عبارت دیگر، تفهیم در كنار تفهم؛ ولی در عمل چنین نیست؛ زیرا اگر توضیحی در این زمینه به زوجین بدهند، به علت اضطراب و استرس قبل از عقد، و بار سنگین مسئولیت زندگی، برای آنها قابل فهم نیست. ازاین رو، پیشنهاد می شود برای رفع این آسیب و آگاهی بیشتر زوجین، كلاس یا شیوه­ای آموزشی طراحی شود و قبل از انجام عقد، طرفین را ملزم به یادگیری و تفهُّم این شروط كنند.

مشروعیت شرط وكالت در طلاق

آیا این شرط مشروع است؟

در مشروعیت این شرط، خدشه ای وارد نیست؛ (سبزواری، بی تا، ص ۵۶۵؛ تبریزی، ۱۴۲۷ق، ص ۵۶۵؛ ایروانی، ۱۴۲۷ق، ج ۲، ص ۴۵۵) زیرا شرط ضمن عقد دارای شرایط صحت شرط است. اما باید توجه داشت كه در این شرط نمی توان گفت: «حق طلاق» با زن است؛ زیرا خلاف كتاب اللّه و سنّت است و یا نمى توان گفت مرد «حق ندارد» ازدواج مجدد كند؛ اما مى توان گفت: اگر مرد این كار را انجام دهد، زن از طرف او وكیل است خودش را مطلقه سازد و حق دارد دیگرى را وكیل كند كه او را طلاق دهد (وكیل در توكیل). (مکارم شیرازی، ۱۴۲۵ق، ج ۱، ص ۱۱۵)

آیا شرط وكالت از نوع حق است یا حكم؟
در اینكه این شرط حق باشد یا حكم، فرق است؛ زیرا اگر از نوع حكم باشد، قابل اسقاط نیست و بندگان حق تشریع ندارند و نمی­توانند آن را ساقط كنند؛ اما اگر از جنس حق باشد، قابل اسقاط است و شخص می تواند هرطور كه بخواهد، در حق خودش تصرف كند؛ مانند حق خیار.

در ظاهر، اختیار طلاقى كه مرد دارد، از نوع حكم است كه خداوند برای او جعل كرده و او نمى تواند بگوید من حقّ طلاق خودم را ساقط كردم یا آن را به زوجه ام منتقل كردم؛ ولی مى تواند وكالت دهد؛ یعنى در ضمن عقد، شرط كند كه اگر چنین و چنان شود، زوجه براى اجراى طلاق وكیل باشد، پس این توكیل است و اسقاط حق طلاق نیست. (همان، ج ۴، ص ۲۸) بنابراین، اختیار طلاق از نوع حكم و غیرقابل اسقاط است و زوج نمی تواند آن را ساقط كند؛ ولی دربارة وكالتی كه در طلاق به زوجه می دهد، به نظر می رسد از جنس حق باشد؛ زیرا زوجه می تواند از شرط وكالت خود صرف نظر كند یا آن را بعد از ازدواج ببخشد.

نوع این شرط

ظاهر این شرط نشان می دهد كه از نوع شرط فعل است؛ (صافی گلپایگانی، ۱۴۱۷ق، ج ۲، ص، ۷۴ . بهجت، ۱۴۲۸ق، ج۴، ص ۳۲) یعنی هرگاه یكی از مواد این بند در خارج محقق شود، زوجه می­تواند بر اساس این شرط خود را مطلقه سازد؛ اما اگر زن در حین اجرای صیغة عقد بگوید: «من خودم را به شرط اینكه وكیل بلاعزل در طلاق باشم به زوجیت تو درمى آورم و مرد هم قبول كند»، چنین شرطى از نوع شرط نتیجه می شود. به عبارت دیگر، اگر «وكیل نمودن» زوجه شرط شود، از شروط فعل است و اگر «وكیل بودن» زوجه شرط شود، از شروط نتیجه به شمار می­آید. البته ثمرة «نتیجه بودن» یا «فعل بودن» شرط در این است كه برفرض فعل بودن، احكام عقد وكالت در آن جاری است و قید بلاعزل  فایده ای ندارد؛ یعنی هرگاه موكل (زوج) بخواهد، می­تواند وكیل (زوجه) را عزل كند. از این رو، به نظر برخی، «الزام اشخاص بر شرط این امور در ضمن عقد یا عقد خارج، جایز نیست» .(صافی گلپایگانی، ۱۴۱۷ق، ج ۲، ص، ۷۴ و ۷۵) البته از نظر حقوقی، براساس ماد&#۱۷۲۸; ۲۳۷ قانون مدنى، «… كسى كه ملتزم به انجام شرط فعل شده است، باید آن را به جا بیاورد و در صورت تخلف، طرف معامله می تواند به حاكم رجوع نموده تقاضاى اجبار به وفاى شرط را بنماید.

اما اگر این شرط را شرط نتیجه بدانیم، اثر آن به مجرد عقد ظاهر می­شود و وكالت قابل رفع نیست. (خمینى، ۱۴۲۲ق، ج ۲، ص: ۳۱۹ و ج۳، ص ۱۰۵؛ سبزواری، بی تا، ص ۵۶۵؛ تبریزی، ۱۴۲۶ق، ج۲، ص ۳۵۳؛ بهجت، ۱۴۲۸ق، ج۴، ص ۳۲) البته برخی از عالمان هنگامی كه مرد موظف به عدم عزل وكالت است، به حرمت عزل كردن فتوا داده اند؛ ولی عزل مرد را مؤثر می دانند، كه زن دیگر وكیل در طلاق نخواهد بود. (خمینى، ۱۴۲۴ق، ج۲، ص ۵۳۹) از نظر حقوقی، طبق مادة ۲۳۶ قانون مدنی، از آنجاكه حصول نتیجه متوقف بر تحقق امور یا اسباب خاصی در خارج است، با تحقق این امور، نتیجه نیز حاصل می شود.

تحقیق و بررسی

نتیجه یا فعل بودن این شرط، به نحوة انشا و ایجاد آن برمی گردد؛ هرچند به نظر می رسد كه از نوع نتیجه باشد؛ زیرا پس از اجرای عقد، وكالت بلاعزل است و زوج نمی تواند زوجه را عزل كند و در صورت تحقق مواد دوازده گانه ای كه در ذیل این شرط آمده است، نتیجه كه همان وكالت زوجه در طلاق باشد، حاصل می شود و زوجه می تواند خود را مطلقه سازد.

بنابراین، با توجه به اینكه «وكیل نمودن» یا «وكیل بودن» در فعل یا نتیجه بودن شرط مؤثر است، نقش سردفتر ازدواج در انجام مسئولیت خطیرش روشن می شود؛ زیرا اگر این نكات را به زوجین بفهماند، آنها می توانند با آگاهی كامل از این شرایط آن را امضا كنند و هدفشان از شرط فعل یا نتیجه بودن این مواد روشن شود؛ اما برخی محضرداران به این وظیفه عمل نمی كنند و بیشتر ازدواج ها بر اساس ناآگاهی زوجین از این شرایط واقع می شود؛ حتی اگر محضرداران توضیحاتی در این زمینه ارائه بدهند در فضای احساسی و روانی اجرای عقد، برای زوجین قابل تفهم نخواهد بود.

افزون بر این، تصمیم و خواست واقعی زوج در هنگام امضا باید بر این شروط تعلق گیرد تا با جهالت و اكراه همراه نباشد؛ اما به نظر می رسد قرار گرفتن زوج در فضای عاطفی و احساسی، مسئولیت زندگی آینده، وجود بزرگان در مجلس عقد، پرهیز زوج از پرحرفی و اختلاف در اول زندگی، شلوغ بودن و خستگی هماهنگی های مراسم عقد، و فقدان اموال و حمایت مالی، و… موجب می شوند تا زوجین بدون آگاهی و اختیار كامل تمام شروط را امضا كنند. حتی بیشتر افراد از آثار حقوقی شروط مذكور در سند اطلاعی ندارند و بر اساس یك عادت كه همگانی شده شرایط آن را می پذیرند و امضا می كنند. افزون بر این، حتی برخی افراد كه از شرایط آگاهی كامل دارند، اگر بخواهند شرطی را امضا نكنند، زوجه و خانواده او در صداقت او شك می كنند.

بنابراین، پیشنهاد می شود نهادهای فرهنگی و متولی امور ازدواج و خانواده، اولاً نشست هایی در این زمینه برگزار كنند و ثانیاً با فرهنگ سازی و آگاه بخشی در این زمینه، ابتدا خانواده ها و بزرگان و سپس زوجین را قبل از اجرای عقد، مطلع سازند.

آیا شرط وكالت صحیح است؟
آوردن این شرط در سند ازدواج، برای رعایت مصالح و حمایت از حقوق خانواده در مواردی خاص است، وگرنه از نظر فقه اسلامی لازم نیست در مورد مذكور وكالت مقید به امرى مانند ترك انفاق یا غیبت یا سوءقصد علیه حیات زن یا سوءرفتار و غیره باشد؛ بلكه چنانچه ضمن عقد نكاح یا عقد خارج لازم به زن براى طلاق، وكالت به طور مطلق داده شود، نافذ و بلااشكال است؛ زیرا شرط مزبور نه خلاف مقتضاى ذات عقد، نه نامشروع و نه ایراد دیگرى در آن متصور است. (خمینی ره، ۱۴۲۴ق، ج ۲، ص ۵۳۹؛ مکارم شیرازی، ۱۴۲۴ق، ج ۱، ص ۱۱۵؛ منتظری، ۱۴۲۹ق، ص ۱۲۱. طاهرى، ۱۴۱۸ق، ج ۳، ص ۲۲۱؛ محقق داماد، بی تا، ص ۳۳۲)

به بیان دیگر، وكالت دو نوع است: وكالت مقید و وكالت مطلق. هر دو نوع وكالت در اسلام جایز است؛ ولی در شرطی كه گذشت، وكالت، مقید به تحقق اموری در خارج است در صحت این گونه وكالت شكی نیست. (سبزواری، بی تا، ص ۵۶۵؛ تبریزی، ۱۴۲۷ق، ص ۳۲۹؛ ایروانی، ۱۴۲۷ق، ج۲، ص ۴۵۵) از شرایط وكالت صحیح، منجز بودن آن است؛ یعنی عقد وكالت نباید بر چیزی معلق باشد. چه بسا تصور شود این وكالت منجز و صحیح نیست. زیرا معلق بر تحقق اموری در آینده است كه در صورت وجود آن امور، زوجه از طرف زوج وكالت دارد خود را مطلقه سازد.

اما باید گفت، وكالت در این موارد منجز است، و آنچه كه معلق است، متعلق آن به اصل وكالت ضرری نمی رساند. زیرا در این بند آمده است «زوج به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكیل به غیر داد …» و این جمله منجز است. مواد دوازده گانه مذكور در ذیل این بند، امور مربوط به متعلق وكالت هستند؛ ولی اگر در این شرط گفته می­شد كه «اگر زوج معتاد شود یا غایب شود یا نفقه ندهد، زوجه وكیل در توكیل «خواهد بود» كه از طرف زوج خودش را طلاق دهد.» در این صورت، وكالت معلق و باطل است.

نگاهی به شرایط تحقق وكالت زوجه

بر اساس شرایط دوازده گانه مندرج در سند ازدواج و اثبات آن در دادگاه، زوجه می تواند از وكالتش استفاده، و خود را مطلقه كند؛ اما به دلیل گسترة وسیع موضوع، فقط به برخی مواد آن می پردازیم.

۱) استنكاف شوهر از دادن نفق&#۱۷۲۸; زن به مدت شش ماه به هر عنوان و عدم امكان الزام او به تأدی&#۱۷۲۸; نفقه. همچنین در موردى كه شوهر سایر حقوق واجب&#۱۷۲۸; زن را به مدت شش ماه وفا نكند و اجبار او به ایفا هم ممكن نباشد.

این ماده به دو نكته اشاره دارد: نخست به نفقه كه در اصطلاح حقوقى، عبارت است از همة نیازهای متعارف و متناسب با وضعیت زن، مانند مسكن، البسه، غذا، اثاث منزل و هزینه های درمانی و بهداشتی و خادم، در صورت عادت یا احتیاج به واسطة نقصان یا مرض. (قانون مدنی، ماده ۱۱۰۷، اصلاحی ۱۹/۸/۱۳۸۱) اگر به مدت شش ماه زوج از دادن نفقه خودداری كند، زوجه می تواند از وكالت خود در طلاق استفاده كند؛ دوم سایر حقوق واجبة زن، كه ظاهراً منظور از حقوق واجبه، اعم از حقوق مالی و غیرمالی زن است؛ زیرا قانون مدنی به صورت كلی در مواد ۱۱۰۲ تا ۱۱۰۴ به بیان حقوق و تكالیف زوجین نسبت به یكدیگر پرداخته و با عبارت كلی «رعایت حسن معاشرت» به موضوع های غیرمالی مختلفی مانند نیكویی رفتار و اخلاق، محبت و تواضع، احترام به حقوق متقابل یكدیگر و نیز حق مقاربت و نیز ترك نكردن و بلاتكلیف نگذاشتن زن اشاره كرده است. همان­گونه كه مسائل ۲۴۱۷ و ۲۴۱۸ توضیح المسائل امام خمینی„ نیز برخی از این موارد را بیان كرده است. (خمینی ره، ۱۴۲۴ق، ج۲، ص ۴۸۰، مسئله ۲۴۱۷و ۲۴۱۸)

۲) سوء رفتار و یا سوء معاشرت زوج به حدى كه ادام&#۱۷۲۸; زندگى را براى زوجه غیرقابل تحمل نماید.

۳) ابتلاى زوج به امراض صعب العلاج، به نحوى كه دوام زناشویى براى زوجه مخاطره آمیز باشد.

در این دو شرط، توكیل زن در طلاق، محدود به مواردی است كه اجرای آن منوط به اثبات عدم تحمل و حرج و ضرر در ادامة زندگی مشترك می­باشد و دادگاه فقط با احرازاین امر، زن را وكیل در طلاق می داند؛ اما قانون مدنی در مادة ۱۱۳۰ در مواردی كه دوام زوجیت موجب عسر و حرج می­شود، به زن حق داده است كه تقاضای طلاق كند. در این صورت، به وكالت از شوهر نیاز نیست.

بنابراین، قانون گذار قصد داشته است با دادن وكالت، از حقوق زوجه حمایت كند؛ زیرا وكالت به طور مطلق مجاز است و آنها می­توانند هر شرطی را كه بخواهند، متعلَق وكالت قرار دهند. در عقد وكالت بدون قید و شرط، (وكالت مطلق) زن می­تواند بدون هیچ عذری یا تحقق شرطی در عالم خارج، خود را مطلقه سازد.

۴) جنون زوج در مواردى كه فسخ نكاح شرعاً ممكن نباشد.

این شرط در فقه دارای اشكال است؛ زیرا یكی از مواردی كه موجب ابطال وكالت می­شود، جنون موكل است. از این رو، هنگامی كه زوج دیوانه شود، وكالت باطل است؛ به ویژه با توجه به شرط فعل بودن این وكالت، و وقتى وكالت باطل شد، زن نمى تواند به استناد این مورد خود را مطلّقه سازد. همان گونه كه در صورت موت نیز وكالت باطل مى شود. البته زوجه می­تواند از راه دیگری خود را رها سازد، زیرا با جنون زوج، او می­تواند نكاح را فسخ كند؛ زیرا یكی از جواز فسخ نكاح، جنون است؛ هرچند بعد از ازدواج باشد. (مکارم شیرازی، ۱۴۲۴، ج ۶، ص ۱۰۸) همچنین در قانون، از باب عسر و حرج مذكور در مادة ۱۱۳۰ ق.م (اصلاحی ۱۴/۸/۱۳۷۰) و تبصرة الحاقی ۲۹/۴/۱۳۸۱ مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام، در صورت اثبات عسر و حرج به واسطة جنون زوج، زوجه می تواند به حاكم شرع مراجعه، و تقاضای طلاق كند.

۵) عدم رعایت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال زوج به شغلى كه طبق نظر دادگاه صالح، منافى با مصالح خانوادگى و حیثیت زوجه باشد.

۶) محكومیت شوهر به حكم قطعى به مجازات پنج سال حبس یا بیشتر یا به جزاى نقدى كه بر اثر عجز از پرداخت منجر به پنج سال بازداشت شود یا به حبس و جزاى نقدى كه در مجموع به پنج سال یا بیشتر بازداشت منتهى شود و حكم مجازات در حال اجرا باشد.

۷) ابتلاى زوج به هرگونه اعتیاد مضرى كه به تشخیص دادگاه، به اساس زندگى خانوادگى خلل وارد سازد و ادام&#۱۷۲۸; زندگى براى زوجه دشوار باشد؛ مانند اعتیادی كه به اساس خانوادگی ضرر بزند یا به بیكاری مرد، فروش اثاثیه منزل، رها كردن زن و فرزند و وارد كردن ضرر به سلامت جسمی و روحی زن و فرزند منجر شود.

۸) زوج زندگى خانوادگى را بدون عذر موجه ترك كند. تشخیص ترك زندگى خانوادگى و عذر موجه با دادگاه است و یا شش ماه متوالى بدون عذر موجه از نظر دادگاه غیبت كند.

۹) محكومیت قطعى زوج در اثر ارتكاب جرم و اجراى هرگونه مجازات، اعم از حد و تعزیر در اثر ارتكاب جرمى كه مغایر با حیثیت خانوادگى و شئون زوجه باشد. تشخیص اینكه مجازات مغایر با حیثیت و شئون خانوادگى است، با توجه به وضع و موقعیت زوجه و عرف و موازین دیگر، با دادگاه است.

۱۰) در صورتى كه پس از گذشت پنج سال زوجه از شوهر خود به دلیل عقیم بودن یا عوارض جسمى دیگر زوج، بچه دار نشود.

۱۱) در صورتى كه زوج مفقودالاثر شود و ظرف شش ماه پس از مراجع&#۱۷۲۸; زوجه به دادگاه، پیدا نشود.

۱۲) زوج، همسر دیگرى بدون رضایت زوجه اختیار كند، یا به تشخیص دادگاه، نسبت به همسران خود اجراى عدالت ننماید.

بررسی شرط عدم ازدواج

شرط عدم ازدواج مجدد از شروط جنجالی و قابل بحث است كه از صدر اسلام وجود داشته و در روایات (کلینی، ۱۴۰۷ق، ج۵، ص ۴۰۳ و ۲۵۳؛ حر عاملی، ۱۴۰۹ق، ج ۲۱، ص ۱۷ و ۲۷۵) نیز بدان اشاره شده است. عالمان نیز معمولاً دربارة آن بحث و گفت وگوهای فراوانی داشته اند كه اهمیت این شرط را نشان می­دهد. ازاین رو، در این مقاله نیز در حد امكان و ضرورت به بیان آن می­پردازیم.

شرط عدم ازدواج از منظر فقه

گرفتن زن دوم در شرع مقدس اسلام حلال شمرده شده است و به اجازة زن اول نیاز ندارد. عالمان تنها در فرضی كه مرد بخواهد بر سر زن حره كنیز بیاورد؛ اجازة همسر را شرط دانسته اند. (شهید ثانی، ۱۴۱۰ق، ج۵، ص ۱۹۲) حال اگر بخواهیم برای مرد، «عدم ازدواج مجدد، مخصوصاً با اجازة زن اول» را شرط كنیم، خلاف شرع است و جایز نیست. در قرآن كریم آمده است «فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنی وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ.» (نساء/ ۳) بر اساس این آیه، ازدواج مجدد شرعی است و اگر خلاف آن شرط شود، شرط باطل است.

شرط مزبور، از نوع شرط فعل منفى و برخلاف قوانین آمره است. (امامی، ۱۳۸۱ش، ج ۴، ص ۳۶۶) البته در مورد صحت و عدم صحت چنین شرطی، عالمان دو دسته اند: بیشتر عالمان این شرط را از شروط باطل می­دانند؛ (محقق حلی، ۱۴۰۸ق، ص ۵۵۱؛ شهید ثانی، ۱۴۱۰ق، ص ۳۴۰و۳۴۱؛ خمینی ره، بی تا، ج ۲، ص ۳۰۲؛ زنجانی، ۱۴۱۹ق، ج ۲۵، ص ۷۷۴۰؛ حلی مقداد، ۱۴۰۴ق، ج۳، ص۲۴۲؛ بحرانی آل عصفور، ۱۴۰۵ق، ج۲۴، ص ۵۲۵؛ کاشف الغطاء، ۱۴۲۳ق، ج۴، ص ۱۵۱؛ خوانساری، ۱۴۰۵ق، ج۴، ص ۴۱۳) زیرا از مصادیق شرط خلاف شرع و كتاب خداست.

برخی دیگر نیز اصل چنین شرطی را صحیح دانسته و در مورد صحت ازدواج مجدد دو نظر ارائه كرده اند: الف) ازدواج مجدد صحیح است؛ (سبزواری، بی تا، ص ۵۶۵؛ خویى، ۱۴۱۰ق، ج ۲، ص ۳۰۵؛ تبریزی، ۱۴۲۶ق، ج۲، ص ۳۵۳) ب) این شرط جلو ازدواج را نیز می­گیرد. بنابراین، لذا اگر زوج با وجود چنین شرطى اقدام به ازدواج مجدد كند، ازدواج او باطل خواهد بود. حکیم، ۱۴۱۰ق، ج۲، ص ۲۹۶)

شرط عدم ازدواج از منظر حقوق

دربارة این موضوع، رابطة فقه و حقوق از یكدیگر متأثرند. اختلافی كه دربارة این شرط در فقه وجود دارد، در حقوق مدنی نیز مؤثر است؛ زیرا از یك سو مواد ۹۵۹ و ۹۴۲ قانون مدنی می گوید: «هیچ كس نمی تواند به طور كلی حق تمتع یا حق اجراء تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب كند؛ پس شرط عدم ازدواج مجدد، سلب حقوق مدنی، و باطل است. (بهجت، ۱۴۲۸ق، ج۴، ص ۳۱، س ۴۶۵۵) از سوی دیگر، این شرط را نیز قانون گذار در اسناد ازدواج گنجانده كه با اطلاع از این ماده آن را لحاظ كرده و مسلماً آن را صحیح دانسته است. البته اگر این شرط صحیح فرض شود، با توجه به حصری بودن موارد فسخ نكاح، نمی توان به بطلان نكاح دوم یا حق فسخ همسر اول رأی داد و تنها می توان حق مطالبة خسارت برای زن قائل شد. (صفائی، امامی، ۱۳۸۴ش، ص ۵۹)

تحقیق كلام

شرط «عدم ازدواج» به عقیدة مشهور عالمان باطل است؛ زیرا ازدواج مجدد در شرع مقدس مباح شمرده شده، (نساء/ ۳) و مادامی كه دلیلی بر منع و حرمت آن نیامده، مباح است. با این بیان، عمدة دلیل بزرگان بر بطلان شرط، «تحریم حلال» است. حال اگر «عدم ازدواج» شرط شود و مرد بپذیرد، باید بدان عمل كند؛ زیرا به مقتضای «عموم المؤمنون عند شروطهم»، باید به شرط عمل شود. (کلینی، ۱۴۰۷ق، ج۵، ص۴۰۳ و ۲۵۳) پس با این شرط، حلالی (ازدواج) حرام می شود؛ یعنی ازدواج شوهر ممنوع می شود. از سوی دیگر، بر اساس ادلة شرعیه، ازدواج مجدد مباح و بی اشكال است. ازاین رو، بین «عمل به شرط» و «حلیت ازدواج» تزاحم به وجود می آید.

در واقع، این پرسش مطرح می­شود كه وقتی شرطی منعقد شد، آیا اقتضای اباحه متعلق آن وجود دارد یا خیر؟ اگر بگوییم اباحه متعلق آن وجود دارد، شرط نمی تواند جنبه مانعیت داشته باشد و متعلق را از فعلیت خارج سازد؛ زیرا شرط از عناوین ثانویه اى ـ مانند ضرورت و حرج ـ نیست كه شى ء دارای اقتضا را خنثا كند. شروط وقتى مصلحت دارند كه با مصالح دیگر تزاحمى پیدا نكنند. ازاین رو، اگر شئ دیگرى دارای اقتضا و مصلحت باشد، شرط بدون اقتضا خواهد بود و معارضه از بین خواهد رفت.

همچنین اگر بگوییم امور جایز با شروط، لازم الوفاء می­شوند، دیگر با وجود شرط، اباحه از بین می­رود، و شرط نافذ است. بنابراین، در این صورت نیز مزاحمتی بین آن دو نخواهد بود. (زنجانی، ۱۴۱۹ق، ج ۲۳، ص ۷۳۰۴)

اما اینكه از دو فرض مذكور كدام را باید انتخاب كرد و نتیجه تحقیق فعلیت شرط است یا متعلق آن، باید گفت، دربارة موردی كه شرط عدم ازدواج شود، تعدادی از روایات بر صحت، و برخی بر بطلان دلالت دارند. (کلینی، ۱۴۰۷ق، ج۵، ص۴۰۳ و ۲۵۳) كه در این نوشتار مجال پرداختن بدان ها نیست؛ ولی برخی از بزرگان معاصر، بیان زیبایی برای جمع بین این احادیث دارند كه نتیجة تحقیق همین است. آیت الله زنجانی در این باره می گوید:

مطابق تناسبات حكم و موضوع از روایات، عموماً این فهمیده مى شود كه آنچه مخالف مشروع، و با ادلة حلیت منافات دارد و نافذ نیست، منع حلیت و شرط سلب آزادى الى الابد است. چون موجب مشاكل بسیارى است؛ اما سلب آزادى موقت و مادامى، اشكالى ندارد و نافذ است و با ادلة حلیت منافات ندارد. مورد روایت موثقة زراره (بروجردی، بی تا، ج ۲۶، ص ۳۵۱، ابواب المهور) كه حكم به بطلان كرده، سلب آزادى الی الابد است. بنابراین، ترك تزوج مادامى اشكال ندارد؛ اما ترك تزوج تا آخر عمر نافذ نیست. ((زنجانی، ۱۴۱۹ق، ج ۲۳، ص ۷۳۱۶)

بنابراین، پیشنهاد می­شود با توجه به نتیجة به دست آمده، قیدی لحاظ شود تا اشكال و شبهه در شرط ازدواج مجدد پدید نیاید.

گسست قانون از فقه

با توجه به مباحث گذشته، ناهماهنگی قانون با فقه مشخص می­ شود. اگر بگوییم قانون بر اساس مصالح فراوان اجتماعی، سیاسی، فرهنگی، و… وضع شده است، درست نیست؛ زیرا شارع مقدس آگاهی كامل از مصالح و مفاسد دارد و او با در نظر گرفتن تمام مصالح و مفاسد حكمی را برای بندگان صادر می كند.

چندهمسری برای مرد و چندشوهری برای زن، از زمان های قدیم مورد بحث بوده و در برهه های مختلف تاریخ، دیدگاه های مختلفی ارائه شده است. یكی از بارزترین دیدگاه های قبل از اسلام و مسیحیت، نظریة افلاطون بود كه می گفت: «هر زنی می تواند با هر مردی رابطة جنسی داشته باشد و هر مردی هم می تواند با هر زنی رابطة جنسی داشته باشد. این نظریة افلاطون آن قدر مضحك بود كه خود افلاطون و اطرافیان او نتوانستند در عمل آن را اجرا كنند و او مجبور شد نظریة خود را رد كند. پس از ظهور مسیحیت، تك همسری به صورت قانون درآمد و كسی حق نداشت بیش از یك همسر انتخاب كند؛ اما در دوران ظهور اسلام در جزیرةالعرب، چندهمسری به صورت نامحدود و بدون هیچ قید و شرطی رواج داشت، كه اسلام آن را به صورت محدود، و با در نظر گرفتن شرایط سختی اجازه داد. (مطهری، بی تا، ج۱۹، ص ۳۰۲)

حال كه ازدواج مجدد با رعایت شرایط آن صحیح قلمداد شده است، چرا قانون می­خواهد خلاف فقه عمل كند؟! اگر قرار است در كشور اسلامی قانون ما اسلامی باشد، باید تابع شریعت اسلام باشیم، نه اینكه بین تقلید از غرب و تبعیت از اسلام دچار تردید شویم. در اسلام نیز ازدواج مجدد مباح شمرده شده است. اگر دشمنان اسلام بر عدم تساوی حقوق زن و مرد در ایران تأكید دارند و از آن به منزلة ابزاری علیه اسلام استفاده می­ كنند، نباید موجب شود كه با جعل چند مادة قانونی كه صحت آن مشكوك است، خود را همرنگ جماعت كنیم؛ بلكه بهتر است برای تبیین و صدور فلسفه و احكام ناب فقه شیعی تلاش كنیم تا بصیرتی اسلامی در میان ملت­ ها پدید آید.

البته با نگاه حكومتی به فقه باید گفت: با توجه به اینكه بر اساس مصالح و مفاسدی كه در اجتماع وجود دارد و چه بسا ازدواج مجدد باعث فروپاشی نظام خانواده شود ـ كه هدف اصلی شارع حفظ آن است ـ می توان این شرط را صحیح قلمداد كرد و مانع سوء استفاده بعضی از مردان شد.

رابطة شرط باطل با عقد

آیا شرط باطل مبطل عقد است یا خیر؟ اصل وجود این شرط خلاف كتاب و سنت، و در نتیجه باطل است. حال پرسش این است كه آیا شروط باطل، عقد و مهر را نیز باطل و بی اثر می­ كنند یا اینكه فقط خود شرط باطل می شود و خللی در عقد وارد نمی شود؟

در فقه و حقوق شروط باطل دو گونه اند: الف) شروط باطلی كه مفسد عقد نیست و سه مشخصه دارد: ۱. انجام آن غیرمقدور باشد؛ ۲. در آن نفع و فایده نباشد؛ ۳. نامشروع باشد؛ (ماده ۲۳۲ ق م) ب) شروط باطلی كه عقد را نیز باطل می كنند، دو مشخصه دارد. ۱. خلاف مقتضای عقد باشد؛ ۲. جهل به آن موجب جهل به عوضین شود. (ماده ۲۳۳ ق م)

شیخ انصاری در مورد قسم دوم (شروط باطل مبطل عقد) می گوید: اینكه این گونه شروط باعث فساد عقد می شوند، جای تأمل نیست. (شیخ انصاری، ۱۴۱۵ق، ج ۶، ص ۸۹)

اما در غیر این مورد (شرط غیرمبطل) عالمان دو دسته اند: گروهی مانند شیخ طوسی، اسكانی، ابن براج و ابن سعید بر این باورند كه فساد شرط موجب فساد عقد است. گروه دیگر مانند علّامه، شهیدین، محقق ثانی، فاضل مقداد، محقق اردبیلی و محقق سبزواری، عقیده دارند كه فقط شرط فاسد، است و عقد صحیح است. (همان)

روشن است كه حكم شرط عدم ازدواج مجدد زوج، از قسم اول (شرط باطل مفسد عقد نیست) است؛ زیرا اولاً مقتضای عقد نكاح حاصل شدن «زوجیت» است و با این شرط خللی در زوجیت پدید نمی­آید تا بگوییم شرط خلاف مقتضای عقد، مبطل عقد است؛ ثانیاً اینكه این شرط باعث جهل در عوضین می شود، درست نیست؛ زیرا عوضین در نكاح، اعم از متناكحین، (بهجت، ۱۴۲۸ق، ج۳، ص۳۴۴؛ زنجانی، ۱۴۱۹ق، ج۱۰، ص۳۵۰۵) مهر، بُضع (نجفی، ۱۴۰۴ق، ج۳۰، ص۴۸؛ مکارم شیرازی، ۱۴۲۴ق، ج۶، ص۳۰) و…، هرچه كه باشد، به حال خود باقی است و این شرط ارتباطی با آنها ندارد. پس بطلان شرط، مفسد عقد نكاح نیست.

لزوم وفا به شرط

برای آگاهی زوجین در مورد اینكه چگونه شرط كنند تا بتوانند در دادگاه اقامة دعوا، و مشروط علیه را مجبور به وفا كنند، این بحث اهمیت خاصی دارد؛ هرچند قبول كردن و آوردن بعضی شروط در سند ازدواج از پیش روشن شده است، ضرورت دارد تا كلیاتی در لزوم وفای به شرط بیان شود.

معنای لزوم

لزوم در اصطلاح فقه در مورد عقود، بدین معناست كه مقتضای عقد غیرقابل تغییر و تبدل است و تزلزل و عدم ثبات در آن راه ندارد و طرفین حق فسخ ندارند. (زنجانی، ۱۴۱۹ق، ج ۱۰، ص ۳۵۰۰؛ فیض، ۱۳۷۳ش، ص ۱۵۴؛ محقق داماد، ۱۴۰۶ق، ج۲، ص ۵۲)

بنابراین، لزوم در اقسام شروط را می توان این گونه بیان كرد:

الف) شروط ابتدایی: براساس نظر مشهور فقیهان، شروط ابتدایی لازم الوفا نیستند؛ یعنی شخص متعهد، ملزم نیست به تعهداتش عمل كند و نمی توان به دادگاه مراجعه و او را ملزم به انجام كارش نمود. (خویی، ۱۴۱۸ق، ج ۲۲، ص۴۶۷؛ اراکی، ۱۴۱۵ق، ج ۱، ص ۴۴۷؛ مکارم شیرازی، ۱۴۲۴ق، ج ۵، ص ۵۷)

صحبت های دختر و پسر قبل از عقد و تعیین ملاك های مورد نظر آنها، از جمله شروط ابتدایی به شمار می روند كه از لحاظ قانونی نمی توانند ادعایی بر اساس آن داشته باشند، مگر اینكه آنها را در ضمن عقد لحاظ كنند.

ب) شروط بنایی: در مورد این شرط، سه دیدگاه بطلان، صحت و تفصیل وجود دارد، كه مشهور فقیهان به باطل بودن آن عقیده دارند؛ زیرا شرط اگر بخواهد لازم باشد، باید در ضمن عقد ذكر شود و شرط بنایی هرچند قبل از عقد ذكر می شود، چون در متن عقد بدان اشاره نمی شود، الزام آور نیست. در مقابل، عده ای نیز به صحت آن معتقدند. (جمعی از فقها مانند: صاحب جواهر، یزدی، محقق اصفهانی، میرزا حبیب الله رشتی، آیه الله خویی؛ رک: محقق داماد، ۱۴۰۶ق، ج۲، ص ۵۵و ۵۶)

به نظر می رسد در عالم واقع و عرف موجود جامعه، شروط بنایی نیز مانند شروط ضمنی، لازم الوفا هستند؛ زیرا رضایت طرفین به عقد، مبنی بر تعهد و التزام به آنهاست. (رک: ر. ک: نائینی، ۱۳۷۳ش، ج۱، ص۴۰۷؛ محقق داماد، ۱۴۰۶ق، ج۲، ص۵۷) در جامعة ما هنگام خواستگاری، دختر و پسر بر بعضی از شروط مانند انتخاب محل زندگی، ادامة تحصیل، اشتغال، داشتن و نداشتن فرزند، انجام دادن كار خانگی و…، توافق می­كنند و در برابر هم تعهدات و الزام هایی قرار می­دهند؛ اگر به توافق رسیدند، بر اساس این تبانی، راضی به عقد می شوند؛ هرچند این شروط را در عقد نامه ذكر نمی­كنند؛ ولی كاملاً معتقد و ملتزم به آن هستند و تخلف از آن را بر خود جایز نمی دانند. ازاین رو، پس از ازدواج بر اساس آن زندگی می­كنند، و اگر از آن تخلف كنند، چه بسا به عدم تفاهم و جدایی بینجامد؛ ولی به دلیل نبود مدرك و سند، نمی توانند هیچ گونه ادعای قانونی داشته باشند. بنابراین، به زوجین پیشنهاد می شود شروط مورد توافق خود را در سند ازدواج مكتوب كنند.

ج) شروط ضمنی: بر اساس قاعدة «المومنون عند شروطهم»، كه به گفتة مشهور عالمان منظور از شروط، شروط ضمن عقد است، لازم الوفا هستند. بنابراین، طرفین در فرض امضای آنها، ملزم به اجرا و رعایت آن می شوند.

بیان چند نكته

نكتة اول: شرط ضمن عقد، در ضمن هر عقدی كه باشد، رنگ آن عقد را به خود می­گیرد؛ اگر عقد لازم باشد، شرط نیز لازم، و اگر جایز باشد، شرط نیز جایز است. (مکارم شیرازی، ۱۴۲۴ق، ج۵، ص۵۸؛ محقق داماد، ۱۴۰۶ق، ج۲، ص ۵۲) برای نمونه، در سند ازدواج به زوجه در برخی موارد وكالت طلاق داده شده، و وكالت عقدی جایز است و هر زمان موكل بخواهد، می­تواند وكیل خود را عزل كند. از این رو، برای اینكه وكالت را لازم بدانند، آن را در ضمن عقد لازمی مانند نكاح قرار می دهند تا وكالت زوجه در طلاق، از عقود لازمه محسوب شود كه به واسطة عزل موكل یا بیهوشی و… وكالت او باطل نشود.

نكتة دوم: با پذیرفتن لزوم وفا به شروط تبانی می­توان گفت: فرق شروط ضمن عقد كه در سند ازدواج ذكر شده و به امضای طرفین رسیده است، با شروطی كه قبل از ازدواج بر آن تبانی كرده­اند در این است كه با شروط مذكور در سند می­توان به دادگاه مراجعه، و احقاق حق كرد؛ اما در مورد شروط تبانی نمی­توان مراجعه كرد. مگر اینكه به واسطة دلیلی اثبات شود و مستند به آن دلیل اقامة دعوا شود.

در مورد شرط فاسد باید گفت كه لزوم، وفا ندارد. در مباحث قبل نیز، بطلان شرط عدم ازدواج مجدد اثبات شد. بنابراین بر زوج واجب نیست به آن عمل كند.

آیا تخلف از این شرط ضمانت اجرایی دارد؟

آیا زن می تواند با استناد به شروط مندرج در سند و امضای شوهر، او را مجبور به عمل كند یا خیر؟

از دیدگاه فقهی، عمل به «شرط صحیح» ضمن عقد، بر شوهر واجب است و تخلف از آن معصیت شمرده می شود؛ ولی اگر تخلف كند، مشهور فقیهان و حقوق دانان امامیه معتقدند اجبار او لازم است. قانون مدنى نیز در این مسئله به تبعیت از فقه، اجبار «مشروط علیه» را لازم دانسته است. (رک: ماده ۲۳۷ به بعد ق م)

بنابراین، تخلف از شرط، به «مشروط له» حق می­دهد تا برای جبران ضرر خود، «مشروط علیه» را مجبور به شرط كند؛ اما در تمام شرایط ذكرشده در سند نكاح، زن باید اثبات كند كه شوهر از شرط مورد توافق تخلف كرده است. همچنین دادگاه باید تشخیص دهد كه ادعای زن صحت دارد تا دستور حكم طلاق را صادر كند. برای مثال، زن باید دارایی، اموال، اعتیاد زوج و سایر شرایط را در دادگاه اثبات كند و دادگاه باید تشخیص دهد كه ادعای زن صحیح است تا طلاق او را صادر كند؛ ولی به نظر می­رسد عواملی مانند روند طولانی دادرسی، سختی اثبات تخلف شوهر از شرط، زیر بار نرفتن او و نداشتن فرهنگ صحیح برای تشخیص طلاق بجا و بیجا، اخذ حكم طلاق را از دادگاه برای زن مشكل می كند و باعث بلاتكلیف ماندن و تحقیر زن در دوران طلاق می شود. همین موضوع موجب می شود زن بسیاری از حقوق خود را نادیده بگیرد.

نتیجه گیری

شرط وكالت در طلاق، شرط فعل، و از نوع حق است كه زوجه می تواند آن را اسقاط كند یا ببخشد.

در واقعیت و عرف موجود جامعه، شروط تبانی كه بین دختر و پسر قبل از ازدواج قرار داده می­شود و رضایت عقد بر اساس پذیرفتن آنها شكل می­گیرد، لازم الوفا هستند؛ ولی به علت ذكر نشدن در سند ازدواج، نمی توانند ادعایی در مورد آن داشته باشند.

بعضی از سردفتران ازدواج در تفهیم زوجین و وظایف خود كوتاهی می كنند. در نتیجه، آگاهی زوجین از شروط ضمن عقد بسیار كم است. بیشتر زوجین از محتوای سند ازدواج و شروط مندرج در آن اطلاع كافی ندارند. از این رو، پیشنهاد می­شود اولاً مسئولان، برنامه ریزی صحیح و نظارت جدی برای امر ازدواج در نظر بگیرند؛ ثانیاً كلاس یا شیوه­ای آموزشی طراحی كنند تا قبل از انجام عقد، طرفین ملزم به یادگیری و تفهُّم این شروط شوند.

گنجاندن شرط جنون برای تحقق وكالت زوجه صحیح نیست؛ زیرا جنون، خودبه خود وكالت را باطل می­كند. شرط عدم ازدواج مجدد تا پایان عمر باطل است؛ ولی اگر مقید و محدود به زمانی خاص شود، صحیح است. از این رو، پیشنهاد می­شود قیدی مبنی بر دلالت بر زمان یا محدودیت ازدواج مجدد، لحاظ، تا بطلان شرط برطرف شود.

اطالة دادرسی موجب می­شود كه زوجه بسیاری از حقوق خود را نادیده بگیرد. برای مثال، روند طولانی دادرسی، اثبات تخلف شوهر از شرط، زیر بار نرفتن او و نداشتن فرهنگ صحیح برای تشخیص طلاق بجا و بیجا، اخذ حكم طلاق را از دادگاه برای زن مشكل می كند و باعث بلاتكلیف ماندن و تحقیر زن در دوران طلاق می شود. همین موضوع باعث می شود زن حقوق خود را نادیده بگیرد. در نتیجه، این مواد به جای حمایت از حقوق زن، علیه او می شود.