وکیل حجت اله کریمیان

وکیل پایه یک دادگستری (اصفهان)
وکالت تخصصی در دعاوی کیفری

موبایل: 09132100173

شمول یا عدم شمول تبصره یک تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری نسبت به جرایم در حکم کلاهبرداری

برگرفته از نشست های حقوقی سایت قوه قضاییه: IJRI.EADL.IR

شمول یا عدم شمول تبصره یک تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری نسبت به جرایم در حکم کلاهبرداری

فهرست مطالب

مقدمه

متن نشست

آرای مورد نقد و بررسی

فهرست منابع و مآخذ

مقدمه

قانونگــذار، بــرخی رفتارهای مجرمانه را که از لحــاظ دروغ و قلب حقیقت به جرم کلاهبرداری نزدیک بوده ولی در عین حال فاقد تمام عناصر تشکیلدهنده جرم کلاهبرداری است، از حیث مجازات، در حکم کلاهبــرداری قــرار داده است. به بیان دیگر، جرایم خاص کلاهبرداری به آن دسته از جرایمی اطلاق میشود که ذاتاً و از لحاظ موضوع، کلاهبرداری نبوده ولی مقنّن، این قبیل جرایم را از حیث اِعمال مجازات در ردیف کلاهبرداری قرار داده است[۱]. آنچه مسلّم است مرتکبین این قبیل جرایم غالباً با تشبث به حیله، تزویر و دروغ، امر غیرواقع را به صورت واقعی جلوه داده و اقدام به بردن مال دیگری مینمایند. در برخی از موارد دیگر، هرچند که همه عناصر جرم کلاهبرداری وجود دارند و بدون تصریح قانونگذار می‌توانستیم مرتکب را بهموجب ماده عام راجع به کلاهبرداری، به ارتکاب این جرم محکوم کنیم، ولیکن قانونگذار احساس کرده است که مرتکبین اینگونه اعمال باید کمتر یا بیشتر از مرتکبین کلاهبرداری عام مجازات شوند. بدین ترتیب اینگونه اعمال بهطور خاص مورد حکم قرار گرفته و مجازات‌های متناسبی برای آنها پیش‌بینی شده است. از جمله این موارد «انتقال مال غیر» است.

درمورد قواعد مربوط به تعیین مجازاتِ جرایم در حکم کلاهبرداری، سؤالاتی اساسی مطرح است که مورد اختلاف محاکم میباشد. این موارد اختلافی، بعضاً دارای آثــار بسیار متفاوتــی هستند، بــه گــونهای که در یک پرونده منجر به اِعمال تخفیف زیاد یا حتی تبدیل حبس به جزای نقدی میگردد و در پرونده دیگر به صدور مجازات حبس طولانیمدت و اِعمال محدودیت در اعطای تخفیف یا تبدیل مجازات میگردد.

سؤال اساسی و مهم در این خصوص این است که آیــا تمامیِ قواعد مربوط به تعیین مجازات که درمورد کلاهبرداری وجود دارد مانند غیرقابل گذشت بودن، منع تخفیف مجازات به کمتر از حداقل قانونی و…، درمورد جرایم در حکم کلاهبرداری هم صدق میکند یا خیر؟ بهویژه این سؤال همواره برای محاکم مطرح بوده است که آیا تبصره یک ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷[۲] درخصوص ممنوعیت تخفیف مجازات به کمتر از حداقل قانونی، درمورد موضوع انتقال مال غیر یا سایر جرایم در حکم کلاهبرداری نیز لازمالرعایه است یا خیر؟

سؤال دیگر این است که آیا مجازات جرایم در حکم کلاهبرداری طبق ضوابط عمومی (مواد ۳۷ و ۳۸ ق.م.ا. ۱۳۹۲) قابل تخفیف به کمتر از حداقل قانونی یا قابل تبدیل هستند یا خیر؟

برای پاسخگویی و روشنتر شدن مسائل فوق به تحلیل و بیان سه دیدگاه میپردازیم:

دیدگاه اول: براساس این دیدگاه و نظریه طرفداران آن، اساساً فرقی مابین کلاهبرداری و جرایم در حکم کلاهبرداری از حیث مجازات وجود ندارد، لذا تمامی محدودیتها و مجازاتهایی را که قانونگذار برای کلاهبردار در نظر گرفته، بر شخص در حکم کلاهبردار نیز بار میشود و دادگاه در مقام اِعمال تخفیف، حق ندارد از یک سال حبس مقرر در قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری پایینتر بیاید (نظریه مشورتی شماره ۷۲۴۸/۷- ۱۰/۱۲/۷۳).

دیدگاه دوم: طرفداران این نظریه قائل به این هستند که قوانین جزایی باید به نفع متهم تفسیر شود چراکه در این زمینه ابهام وجود دارد. بنابراین، هرگاه در قوانین کیفری، با ابهامی روبرو شویم باید آن را تفسیر کنیم و چون آخرین مرحله از مراحل تفسیر قوانین جزایی، تفسیر به نفع متهم است لذا باید نفع متهم را لحاظ کرده و در جرایمی که در حکم کلاهبرداری بوده و شرایط اعمال تخفیف نیز مساعد باشد از محدودیت موجود در تبصره ماده ۱ قانون تشدید چشمپوشی نمود.

دیدگاه سوم: براساس این دیدگاه بهتر است مابین جرایمی که قانونگذار، آنها را در حکم کلاهبــرداری دانستــه است (مــانند ماده ۱ قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر که انتقالدهنده مال غیر را کلاهبردار محسوب کرده است) و جرایمی که قانونگذار صرفاً مجازات کلاهبرداری را درمورد آنها قابل اِعمال می‏داند (مانند ماده ۱۰۷ قانون ثبت اسناد و املاک) تفکیک قائل شد. براساس این دیدگاه در ارتباط با جرایم در حکم کلاهبرداری مانند انتقال مال غیر باید قائل بر ترتب همه احکام و آثار کلاهبرداری شد،[۳] لذا تخفیف به کمتر از حداقل قانونی امکانپذیر نیست اما در ارتباط با جرایمی که مرتکب فقط به مجازات کلاهبرداری محکوم میشود مانند ماده ۱۰۷ قانون ثبت اسناد و املاک، چون قانونگذار فقط از میان همه احکام کلاهبرداری، مجازات آن را درمورد این جرایم برقرار دانسته است و برقراری سایر احکام کلاهبرداری با تفسیر مضیق قانون به نفع متهم ناسازگار نیست، لذا تخفیف مجازات تا کمتر از حداقل قانونی نیز امکان دارد.

این اختلافنظر در آرای قضایی نیز وجود دارد و در این خصوص، رویه دادگاهها متشتت است. تصمیمات متفاوتی که در این خصوص از سوی دادگاهها گرفته میشود عمدتاً متهمین و شکات را با احساس بیعدالتی و عدم تساوی اجرای قوانین کیفری برای همه متهمین مواجه میسازد. مثال بارز این مورد هنگامی است که به دلایلی منجمله انتقال دادرس، دو محکومٌعلیه توسط دو دادرس مختلف محاکمه شوند. دراینصورت اگر فرض کنیم دو نفر به اتهام مباشرت در کلاهبرداری به ۲ سال حبس محکوم شدهاند، چنانچه در فاصله یک ماه از یکدیگر موفق به أخذ رضایت شاکی گردند و در این فاصله دادرس اول جای خود را به دادرس دوم دهد درحالیکه دادرس اول به درخواست محکومٌعلیه اول مبنی بر اعمال ماده ۴۸۳ قانون آیین دادرسی کیفری (۱۳۹۲)[۴] پاسخ منفی داده اما دادرس دوم درخواست محکومٌعلیه دوم را اجابت نموده و مجازات حبس وی را به یک میلیون ریال جزای نقدی تبدیل نموده است. این در حالی است که هر دو دادرس به نحو قانونی و مستدل انشاء رأی نمودهاند و مبانی استدلال ایشان نیز به شرح پیشگفته کاملاً قابل دفاع است، اما نتیجهای که عاید محکومین گردیده بسیار متفاوت است.

همانطورکه ملاحظه شد این موضوع مورد اختلاف است و رویه واحدی در این خصوص بین محاکم کیفری وجود ندارد. به لحاظ اهمیت موضوع و همچنین اختلافنظری که درخصوص این موضوع بین دادگاهها وجود دارد، پژوهشگاه قوه قضاییه بر آن شد تا با همکاری معاونت آموزش دادگستری استان تهران، مبادرت به تشکیل جلسه نقد و بررسی این مورد همراه با تحلیل رأی قضایی در مرکز دادگاههای تجدیدنظر استان تهران نماید و در این خصوص از قضات دادگاههای تجدیدنظر تهران دعوت بهعمل آمد. در پرونده موضوع نقد و بررسی نیز موضوع شمول یا عدم شمول تبصره یک ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ درمورد جرایم در حکم کلاهبرداری، به عنوان محور اصلی بحث بوده است که قضات در این خصوص نظرات و استدلالات خویش را بیان نمودند.

مهــمترین دلایل و استدلالات قضاتی که معتقد به عدم شمول تبصره یک ماده ۱ قانون تشدید نسبت به جرایم در حکم کلاهبرداری هستند، عبارتند از:

تعریف جرم کلاهبرداری بر جرم در حکم کلاهبرداری صادق نیست. اینگونه جرایم، فاقد ارکان تشکیلدهنده عنصر مادی و معنوی و قانونی جرم کلاهبرداری هستند. بنابراین، اطلاق عنوان کلاهبرداری بر آنها مجازی بوده و حقیقی نیست، به همین دلیل قانونگذار در تعیین مجازات آنها از عناوینی چون «ملحق است» یا «در حکم» استفاده نموده و این نشان میدهد که چنین جرایمی را از مصادیق کلاهبرداری تلقی نکرده است. قانونگذار با چنین تعابیری درصدد نشان دادن تفاوت میان این جرایم و جرم کلاهبرداری است. بنابراین صرفاً در مورد میزان مجازات میتوان آنها را به کلاهبرداری ملحق نمود.

در مواردی که تردید در الحاق یک جرم به جرم دیگر از حیث مجازات و آثار وجود داشته باشد، باید به قدر متیقن اکتفا نمود به همین دلیل درصورتیکه تردید در شمول تبصره یک ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری نسبت به جرم در حکم کلاهبرداری وجود دارد، نباید آن را مشمول این تبصره دانست.

مقتضای اصول قضایی حاکم بر حقوق کیفری مانند تفسیر به نفع متهم و لزوم تفسیر مضیق این است که جرایم در حکم کلاهبرداری را از شمول تبصره فوقالذکر خارج بدانیم.

در تبصره ماده ۱ قانون فوقالذکر، مراد از مرتکب، مباشرِ جرم کلاهبرداری است. بنابراین، معاون در کلاهبرداری و مانند آن را که مباشر در جرم مذکور نیستند شامل نمیشود. همچنین، مراد از عبارت «در حکم»، آثار جرم ملحقٌإلیه مانند تخفیف و تعلیق نیست، بلکه صرفاً خود مجازات است.

در زمان تصویب قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری جرایم در حکم کلاهبرداری نیز وجود داشته است و قانونگذار از وجود آنها مطلع بوده است، در عین حال هیچ اشارهای به آنها در تبصره مورد بررسی نداشته است و این نشان میدهد که این نوع جرایم در تبصره یک ماده ۱ قانون مذکور مورد نظر قانونگذار نبوده است.

در مقابل، مهمترین دلایل و استدلالات قضاتی که معتقد بودند تبصره یک ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری شامل جرایم در حکم کلاهبرداری نیز میشود، عبارت بودند از:

ظاهر از عبارت «در حکم» این است که جرمی که در حکم آن دانسته شده، مشمول همه احکام و آثار جرم ملحقٌإلیه است. به عبارت دیگر باید میان اینکه قانونگذار بگوید «مرتکب این جرم به مجازات کلاهبرداری محکوم میشود» با اینکه بگوید «این جرم در حکم کلاهبرداری است» تفاوت قائل شد. به بیان دیگر، وقتی قانونگذار میگوید «در حکم»، یعنی آن را از مصادیق کلاهبرداری دانسته است.

در ماده ۱ قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب ۱۳۰۸، عبارت «در حکم کلاهبرداری است» نیامده است، بلکه قانونگذار بیان داشته است که فرد انتقالدهنده مال غیر، «کلاهبردار، محسوب و مطابق ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی محکوم میشود».

یکی دیگر از دلایل مورد استناد، رأی وحدت رویه شماره ۵۹۴ مصوب ۱/۹/۱۳۷۳ هیأت عمومی دیوانعالی کشور است که بر طبق آن میتوان استدلال نمود که تبصره مزبور بر جرایم در حکم کلاهبرداری هم حاکم است. مفاد رأی وحدت رویه مذکور این است که از آنجایی که ماده ۱ قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب ۱۳۰۸، انتقال‌دهندگان مال غیر را کلاهبردار محسوب کرده و مجازات کلاهبرداری را‌ در تاریخ تصویب آن قانون ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی معین نموده بود و با تصویب قانون تعزیرات اسلامی مصوب ۱۳۶۲ ماده ۱۱۶ قانون تعزیرات از حیث تعیین مجازات کلاهبردار، جایگزین قانون سابق و سپس طبق ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و‌ کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ مجازات کلاهبرداری، تشدید و برابر ماده ۸ همان قانون،کلیه مقررات مغایر با قانون مزبور لغو گردیده است، لذا جرایمیکه بهموجب قانون، کلاهبرداری محسوب شوند از حیث تعیین کیفر، مشمول قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷‌ میباشند.

درنهایت، پس از استماع نظرات و دلایل مخالفان و موافقان، از قضات حاضر در جلسه، رأیگیری صورت گرفت که در طی آن ۳۳ نفر از قضات معتقد بودند که تبصره مزبور درمورد جرایم در حکم کلاهبرداری جریان ندارد و لذا در مرحله تعیین مجازات، قاضی میتواند مجازات را کمتر از حداقل مجازات قانونی تعیین کند. در مقابل، ۳۲ نفر از قضات مخالف این امر بوده و معتقد بودند که رعایت مفاد تبصره مزبور، از جمله محدودیت در اعمال تخفیف، درمورد جرایم در حکم کلاهبرداری مانند انتقال مال غیر نیز لازم است.

پژوهشگاه قوه قضاییه، پژوهشکده استخراج و مطالعات رویۀ قضایی

متن نشست

آقای اهوارکی: موضوع مورد نقد و بررسی راجع به تبصره یک ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷[۵] است؛ با این توضیح که بعضی از همکاران معتقد هستند محدودیت اعطای تخفیف که در تبصره مزبور آمده است و بهموجب آن، دادگاه در مقام اِعمال تخفیف نمیتواند به کمتر از حداقل مجازات قانونی (یعنی یک سال حبس) حکم دهد، صرفاً ناظر به جرم کلاهبرداری است و جرایمی که در حکم کلاهبرداری هستند مانند انتقال مال غیر[۶]، ماده ۱۱۷ قانون ثبت[۷] یا سایر جرایمی که قانونگذار مجازات آن را در حکم کلاهبرداری دانسته است، از محدودیت مذکور در تبصره خارج هستند. در مقابل، برخی دیگر از همکاران معتقد هستند وقتی جرایم مذکور در حکم کلاهبرداری اعلام میشوند، باید همه آثار و توابع و لواحقی که برای جرم کلاهبرداری وجود دارد، به آنها نیز تسری یابد.

آقای قنبری: به نظر میرسد که موضوع ماده ۱ قانون تشدید، جرم کلاهبرداری است، زیرا این ماده به بیان مصادیق و شرایط و جزئیات جرم کلاهبرداری پرداخته. جرم کلاهبرداری هنگامی محقق میشود که شرایط و ارکان موجود در قانون محقق شده باشد والاّ اگر این اجزا و ارکان محقق نشده باشد اطلاق عنوان کلاهبرداری بر آن مورد، اطلاق واقعی نیست، اما درمورد جرایم در حکم کلاهبرداری مانند انتقال مال غیر، قانونگذار به تبیین و تشریح اجزای مختلف آن نپرداخته، در عین حال آن را جرمی مستقل محسوب نموده است و از نظر مجازات نیز از تعابیری مانند «الحاق» یا «در حکم» استفاده نکرده است. قانونگذار در این قانون، انتقال مال غیر را در حکم کلاهبرداری دانسته و آن را ملحق به کلاهبرداری نموده است[۸].

در مسائل مطروحه در کتاب فقهی نیز گاهی امری به امر دیگر ملحق شده و در حکم آن دانسته میشود؛ بهطور مثال در فقه، نماز میت را نماز بهشمار میآورند امّا نمازی نیست که همه آداب و شرایط نماز را دارا باشد؛ یعنی بهطور مثال طهارت در آن شرط نیست[۹]. بنابراین وقتی گفته میشود نماز میت، نماز است بدان معنا نیست که همه آثار و مسائل مترتب بر صلاه واقعی را داشته باشد. یا وقتی گفته میشود «طواف البیتِ صلاه»[۱۰] به این معنا نیست که واقعاً صلاه، متضمن همه ارکان و اجزاء و مقدمات و مؤخرات باشد. در مانحنفیه نیز به نظر میرسد چون قانونگذار انتقال مال غیر را ملحق به کلاهبرداری نموده است، لذا این جرم، کلاهبرداری (با تمامی شرایط و آثارش) محسوب نمیشود. به بیان دیگر، الحاق به معنی مصداق نیست. اگر چنین چیزی مدنظر قانونگذار بود می‌توانست صراحتاً بیان کند که انتقال مال غیر از مصادیق کلاهبرداری است؛ درحالیکه چنین مقرر ننموده است. قانونگذار صرفاً الحاق نموده است؛ یعنی انتقال مال غیر را شبیه و نزدیک به کلاهبرداری تلقی کرده نه اینکه آن را از مصادیق کلاهبرداری بداند. در چنین مواردی باید به قدر متیقن اکتفا نمود. قدر متیقنِ، الحاق هم این است که صرفاً مجازات کلاهبرداری را میتوان در این مورد اعمال نمود نه اینکه تمامی قواعد و آثار ناظر بر کلاهبرداری مانند محدودیت اعمال تخفیف یا ممنوعیت اعطای تعلیق[۱۱] و عدم شمول مرور زمان[۱۲] را نیز بتوان اعمال کرد. به بیان دیگر، ممنوعیتهای اخیر ناظر بر خود جرم کلاهبرداری است و شامل جرایم در حکم کلاهبرداری مانند انتقال مال غیر نمی‌شود. به عبارت دیگر، در موارد الحاقی باید به قدر متیقن اکتفا نمود که این قدر متیقن صرفاً مجازات است نه موارد دیگر، مگر آنکه برخلاف این امر تصریح شده باشد که چنین تصریحی در قانون وجود ندارد.

آقای رمضانی: در ارتباط با این موضوع، دو رویکرد میتوان ارائه نمود: اول آنکه، ممنوعیت مذکور در تبصره یک ماده ۱ قانون تشدید ناظر بر جرایم در حکم کلاهبرداری نیز هست. دراینصورت محدودیتها یا ممنوعیتهای ناظر بر جرم کلاهبرداری درمورد این جرایم هم جاری است. ایراد این رویکرد این است که چنانچه مال مورد کلاهبرداری اندک بوده باشد یا مرتکب، به دلایلی مانند گذشت شاکی یا فقدان سوءپیشینه استحقاق تخفیف[۱۳] داشته باشد، دست قاضی در اعطای تخفیف بسته است و نمیتواند به کمتر از یک سال حبس حکم دهد. در این موارد برخی همکاران برای فرار از این محدودیت برخلاف مستندات پرونده و حقیقت موجود، به برائت متهم حکم میدهند که صحیح نیست. اما رویکرد دوم این است که قوانین جزایی را به گونهای تفسیر کنیم که دست قاضی باز باشد تا در صورت استحقاق متهم به تخفیف، امکان اعطای آن یا حتی تبدیل مجازات وجود داشته باشد؛ مثلاً در مواردی که کلاهبردار، حرفه‌ای نیست یا گذشت شاکی را تحصیل کرده، قاضی باید بتواند تخفیف لازم را اعطا نماید یا مجازات حبس وی را تبدیل به جزای نقدی[۱۴] کند. به بیان دیگر، ممنوعیت مذکور در تبصره یک ماده ۱ قانون تشدید را ناظر به جرایم در حکم کلاهبرداری ندانیم. چنین رویکردی با عدالت و انصاف و نظر قانونگذار منطبقتر است. در ارتباط با لزوم اتخاذ رویکرد اخیر، چند نکته قابل توجه است: ۱- رکن مادی جرم کلاهبرداری مطابق ماده ۱ قانون تشدید با حصول سه شرط مذکور در همان ماده محقق می‌شود؛ درحالی‌که در جرایم در حکم کلاهبرداری، رکن مادی آنها گاهاً متفاوت است. پس عناصر تشکیل‌دهنده جرم در این جرایــم، مختلف است. ۲- به استناد اصول قضایی حاکم بر حقوق جزا از جمله تفسیر مضیق قوانین جزایی و تفسیر به نفع متهم[۱۵]، ممنوعیت مذکور در تبصره یک ماده ۱ قانون تشدید در جرایم در حکم کلاهبرداری قابل اعمال نیست. ۳- در تبصره یک ماده ۱ قانون تشدید، واژه «مرتکب» آمده است و مراد از آن (مرتکب) در تبصره مزبور، مباشر جــرم کلاهبــرداری است. فلذا تعمیــم آن به معــاون جرم کلاهبرداری، شروع به کلاهبرداری و جرایم در حکم کلاهبرداری، تفسیر موسع قانون جزا[۱۶] و برخلاف اصول قضایی است. ۴- آنجایی که قانونگذار در جرایم در حکم کلاهبرداری نظر به تعیین مجازات کلاهبرداری و اجرای آن دارد، آثار و توابع مجازات کلاهبرداری ماننــد محــدودیت در تخفیف با ممنوعیت تعلیق، منظور نظر قانونگذار نیست. ۵- زمانی‌که قانونگذار، کیفر جرایم در حکم کلاهبرداری را به مجازات جرم کلاهبرداری احاله می‌دهد، ممنوعیت تبصره یک ماده ۱ قانون تشدید تصویب نشده بود و در زمانی‌که تبصره مذکور تصویب می‌شود، قانونگذار با اینکه در مقام بیان است، اما جرایم در حکم کلاهبرداری را ذکر نمی‌کند و تنها به ذکر موارد مذکور در ماده ۱، یعنی همان رکن مادی مربوط به جرم خاص کلاهبرداری اشاره میکند. ۶- رأی وحدت رویه‌ (شماره ۵۹۴ مورخ ۱/۹/۷۳ ) در این خصوص فقط جرم کلاهبرداری را غیرقابل گذشت دانسته، و متعرض جرایم در حکم کلاهبرداری نشده است. لذا با توجه به تفسیر مقررات جزایی به نفع متهم، حکم رأی وحدت رویه مذکور نسبت به جرایم در حکم کلاهبرداری جاری نیست.

آقای شریعتی: اگر بخواهیم حکمی را با تمام اوصافش به حکمی دیگر احاله[۱۷] دهیم، دراینصورت تمامی مسائل و شرایط حاکم بر آن حکم، به مورد احاله داده شده نیز سرایت میکند. لازم به ذکر است که اساساً موضوع معاون، خارج از حیطه بحث ماست و مباشر جرم، موضوع بررسی است.

بحث آغازین، درخصوص نظریهای از اداره حقوقی قوه قضاییه میباشد. این اداره در نظریــه شماره ۱۶۵۲/۷ مورخ ۱۰/۷/۱۳۷۰ اینگونه اظهارنظر نموده است: «باید به نحوه‌ انشاء قانون توجه شود. بدین‌صورتکه اگر در قانون آمده باشد که مرتکب فلان عمل، کلاهبردار محسوب می‌شود، همان‌طورکه در ماده ۱ قانون راجع به انتقال مال غیر آمده است، تمام مقررات کلاهبرداری و من‌جمله غیرقابل گذشت ‌بودن، شامل آن می‌شود، اما اگر فقط مجازات آن عطف بر کلاهبرداری شده باشد، دراینصورت باید توجه شود که جرم اخیر حق‌الناس است یا نه، چنانچه حق‌الناس باشد قابل گذشت والاّ غیرقابل گذشت خواهد بود». در مانحن فیه نیز چنین است. در مواردی که مجازات قانونی یک جرم صریحاً مشخص نشده، بلکه به مجازات مقرر برای جرم دیگر احاله داده شده است، دو تعبیر مشاهده می‌شود؛ گاهی در قوانین گفته شده است مرتکب فلان عمل به مجازات مقــرر برای جرم کلاهبرداری محکوم می‌شود؛ مثلاً، مرتکب جرم انتقال مال غیر به مجازات کلاهبرداری محکوم میشود. در این موارد منظور مقنن این است که صرفاً مجازات مقرر برای کلاهبرداری درباره آن عمل نیز اجرا گردد؛ یعنی اشتراک، در مجازات است امّا در مواردی که جرمی در حکم جرم دیگری تلقی شود؛ مثلاً، وقتی که قانونگذار می‌گوید مرتکب ثبت ملک غیر[۱۸] ، کلاهبردار محسوب می‌شود در واقع ارتکاب جرم ثبت ملک غیر را از مصادیق کلاهبرداری معرفی می‌کند. در این صورت باید تمام آثار کلاهبرداری را به جرم مذکور نیز سرایت داد؛ یعنی محدودیت در تخفیف یا ممنوعیت تعلیق یا مرور زمان در این موارد نیز جاری است. درمورد انتقال مال غیر نیز، قانونگذار مرتکب عمل را کلاهبردار محسوب نموده؛ بدان معنا که انتقال مال غیر را از مصادیق کلاهبرداری دانسته است و لــذا تمامی آثار و احکام کلاهبرداری در این مورد نیز جاری است. در ماده ۱ قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب ۱۳۰۸، قانونگذار بهصراحت، کسی را که مال غیر را (با علم به اینکه مال غیر است) به نحوی از انحاء عیناً یا منفعتاً بدون مجوز قانونی به دیگری منتقل کند، کلاهبردار ‌محسوب نموده است و بدون اینکه این عمل را در حکم کلاهبرداری بداند آن را از مصادیق کلاهبرداری تلقــی نموده است. دراینصــورت تمامــی آثــار و احــکام ناظــر بر کلاهبرداری بر انتقال مال غیر نیز حاکم است؛ مواردی مانند، محدودیت در تخفیف، ممنوعیت تبدیل مجازات یا اعطای تعلیق یا عدم شمول مرور زمان. بنابراین، در مقام اعطای تخفیف برای انتقال مال غیــر نمی‌توان به کمتر از یک سال حبس حکم داد.

آقای شفیعی: در آرای متعددی ملاحظه شده است که انتقال مال غیر را در حکم کلاهبرداری تلقی کردند، فلذا ممنوعیت مذکور در تبصره یک ماده ۱ قانون تشدید، را اعمال نکردند. بهعلاوه اگر بنا بود قانونگذار جدید، آثار و تبعات مجازات کلاهبرداری را بر انتقال مال ‌غیر و سایر موارد در حکم کلاهبرداری تسری دهد، بایستی در تبصره ماده ۳۶[۱۹] و ماده ۱۰۹ ق.م.ا. مصوب ۱۳۹۲[۲۰] بیان می‌کرد؛ درحالیکه قانونگذار در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ در مواردی مانند ۱۰۹ (ممنــوعیت شمول مرور زمان) یا در مــوارد انتشار حکم محکومیت در ماده ۳۶، فقط از جرم کلاهبرداری نام برده و به جرایم در حکم کلاهبرداری مانند انتقال مال غیر اشاره نکرده است. ایرادی که بر این ماده وارد است این است که جرم کلاهبرداری را از مصادیق جرایم اقتصادی[۲۱] تلقی نموده است درحالیکه کلاهبرداری جرم اقتصادی نیست بلکه جزء جرایم علیه اموال و مالکیت است[۲۲]. بنابراین به نظر می‌رسد که آثار جرم کلاهبرداری مانند محدودیت در اعطای تخفیف در مواردی مانند انتقال مال غیر جاری نیست فلذا صدور حکم به کمتر از یک سال حبس در انتقال مال غیر، جایز است.

آقای زجاجی: درخصوص موضوع مورد بحث در قالب این پرسش که آیا قانون تشدید، درمورد جرایم در حکم کلاهبرداری هم جاری است یا خیر، پاسخ بدان دشوار نیست، زیرا مسأله از موارد جزایی است و با توجه به تفسیر محدود و مضیق قوانین جزایی میتوان قائل شد که قانون تشدید و محدودیتهای آن بر موارد در حکم کلاهبرداری صادق نیست، اما مواردی که قانونگذار آنها را از مصادیق کلاهبرداری دانسته است بدین صورت نیست، لذا باید به متن قانون توجه نمود. چنانچه قانونگذار، عملی را از مصادیق کلاهبرداری بداند دراینصورت تمامی آثار و احکام کلاهبرداری بر مورد اخیر نیز حاکم است. بنابراین باید موارد را بررسی و تفکیک نمود؛ چنانچه قانونگذار بهصراحت، عملی را کلاهبرداری تلقی کند (مانند ماده ۱۱۶ قانون ثبت اسناد و املاک)[۲۳]، دراینصورت تمامی آثار و احکام کلاهبرداری مانند محدودیت در تخفیف اعمال میشود، اما در مواردی که صرفاً به مجازات مقرر برای جرم کلاهبرداری ارجاع میدهد (مانند ماده ۲ قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی مینمایند[۲۴] مصوب ۱۳۰۸)، دراینصورت فقط مجازات کلاهبرداری بر آنها بار میشود نه تمامی احکام و آثار ناظر بر کلاهبرداری، لذا تمامی موارد مذکور در قوانین مختلف و متعدد را باید جداگانه بررسی نمود، زیرا مصادیق این موارد زیاد است. مواردی مانند: تبانی و مواضعه برای بردن مال غیر[۲۵]، انتقال مال غیر بدون مجوز قانونی، معرفی مال دیگری به عوض مال خود[۲۶]، تبانی در معاملات دولتی[۲۷]، کلاهبرداری در امور ثبتی[۲۸] و کلاهبرداری در شرکتها[۲۹].

امّا راجع به انتقال مال ‌غیر مصوب ۱۳۰۸، باید توجه داشت که قانونگذار در ماده ۱ قانون مزبور، بهصراحت فرد را «کلاهبردار» دانسته و از عبارت «در حکم کلاهبرداری» استفاده ننموده است. بنابراین، تمامی آثار و احکام ناظر بر جرم کلاهبرداری درمورد انتقال مال غیر هم وجود دارد. نکته دیگر این است که در ماده مزبور به ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی[۳۰] اشاره کرده که منسوخ شده است، اما این مورد اشکال ایجاد نمیکند چون ماده ۱ قانون تشدید جایگزین آن شده است. فلذا برای تعیین مجازات کلاهبردار باید به ماده ۱ قانون تشدید مراجعه نمود.

در این مورد، اشاره به رأی وحدت رویه شماره ۵۹۴ مورخ ۱/۹/۷۳ مفید می‌باشد. ‌رأی مزبور مقرر میدارد: نظر به اینکه ماده ۱ قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب ۱۳۰۸، انتقال‌دهندگان مال غیر را کلاهبردار محسوب کرده و مجازات کلاهبرداری را ‌در تاریخ تصویب آن قانون، ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی، معین نموده بود و با تصویب قانون تعزیرات اسلامی مصوب ۱۳۶۲ ماده ۱۱۶ قانون‌ تعزیرات از حیث تعیین مجازات کلاهبردار، جایگزین قانون سابق و سپس طبق ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و‌ کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷، مجازات کلاهبرداری، تشدید و برابر ماده ۸ همان قانون، کلیه مقررات مغایر با قانون مزبور لغو گردیده است لذا جرایمی که به‌موجب قانون، کلاهبرداری محسوب شود از حیث تعیین کیفر، مشمول قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷‌بوده و رأی شعبه چهارم دیوانعالی کشور که با این نظر مطابقت دارد صحیح تشخیص داده می‌شود. علاوه بر رأی مذکور، نظریه‌های متعددی از اداره حقوقی بهصراحت بیان داشتهاند که مجازات انتقال مال‌ غیر همان مجازات کلاهبرداری با کلیه آثار و احکام آن خواهد بود. درخصوص رأی صادره نیز ذکر این مطلب لازم است که مطابق تبصره یک ماده ۳۸ ق.م.ا.[۳۱] دادگاه مکلف است جهات تخفیف مجازات را در حکــم خود قید کند، اما در رأیی که صادر شــده، به جهات تخفیف اشاره نشده است. فلذا رأی صادره از این حیث واجد اشکال است.

آقای اهوارکی: رأی دادگاه بدوی در ارتباط با انتقال یک خط تلفن است. دادگاه نهایتاً به استناد ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری، متهم را به یک سال حبس، پرداخت جزای نقدی معادل مال مورد کلاهبرداری و رد مال به شاکی محکوم کرده است. نکته قابل ذکر اینکه رأی، دارای اشکالات و ابهاماتی است: ۱) میزان محکومیت فرد به جزای نقدی و رد مال مشخص نیست. ۲) معلوم نیست منظور، رد کردن خط تلفن بوده یا رد کردن وجه معادل آن؟ ۳) مبهم بودن میزان جزای نقدی. ۴) عدم مطالعه پرونده توسط قاضی؛ قاضی اجرای احکام باید علی‌القاعده پرونده را مطالعه کند تا از لابه‌لای اظهارات طرفین متوجه شود که مراد دادگاه چه بوده است. اصحاب دعوا، شاکی و متهم باید از خواندن رأی دادگاه بداننــد چه چیــزی از رأی دادگاه به نفع آنها و چه چیزی به ضررشان است. ۵) وجود عیب و ایراد در عنوانی است که دادگاه بدوی، خود را با آن معرفی کرده و آن اینکه اشاره شده: رئیس شعبه ۱۰۱۵ دادگاه عمومی تهران. مطابق قانون آیین دادرسی کیفری، دادگاه‌های عمومی منحل شدند و به جای آنها دادگاه‌های عمومی ـ جزایی یا دادگاه‌های عمومی ـ حقوقی و یا دادگاه‌های خانواده تشکیل شدند[۳۲]. دادگاه تجدیدنظر به درستی در رأی خود، در توصیف رأی دادگاه بدوی می‌گوید: شعبه ۱۰۱۵ دادگاه عمومی ـ جزایی تهران.

‌آقای جعفری: رأی دادگاه تجدیدنظر از حیث استناد دارای ایراد است. در این رأی، دادگاه تجدیدنظر قائل به تخفیف مجازات بوده است اما استنادی که بهکار برده است، صحیح نمیباشد. توضیح آنکه، استناد شعبه ۴۱ دادگاه تجدیدنظر به بند (الف) ماده ۲۵۷ مبتنی[۳۳] بر اشتباه است، زیرا طبق بند (الف) ماده ۲۵۷ قانون آیین دادرسی کیفری، اگر رأی، مطابق قانون و دلایل موجود در پرونده باشد ضمن تأیید آن، پرونده را به دادگاه صادرکننده رأی اعاده مینماید؛ یعنی اگر رأی بدون هیچ‌گونه دخل و تصرفی تأیید بشود، باید به بند (الف) ماده ۲۵۷ استناد کنیم ولی اگر قائل به تخفیف باشیم باید به تبصره دو ماده ۲۲ قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب[۳۴] استناد نمود.

ایراد دیگر که در این رأی مشهود است، مربوط به جهت و موجب مورد نظر دادگاه جهت اعطای تخفیف میباشد، زیرا دادگاه در مقام اعطای تخفیف به کم بودن میزان مال مورد کلاهبرداری اشاره نموده؛ درحالیکه در قوانین کیفری، محدودیتی برای میزان مال مورد کلاهبرداری تعیین نشده است.

امّا درخصوص موضوع مورد بحث باید اشاره کنم که اساتید حقوق جزا معمولاً در این موارد چنین اظهارنظر کردهاند که باید به متن قانون توجه نمود. در جرایمی که قانونگذار عمل ارتکابی را «کلاهبرداری» و مرتکب را «کلاهبردار» می‌داند، در چنین مواردی محدودیتهای ناظر بر جرم کلاهبرداری بر این جرایم هم حاکم است، اما در مواردی که قانونگذار گفته است؛ فرد به مجازات کلاهبرداری محکوم می‌شود، در اینجا محدودیت موجود در تبصره یک ماده ۱ قانون تشدید، اعمال نمی‌شود، ولی در این خصوص بر این باورم که در هر دو مورد (چه در جرایمی که قانونگذار گفته مرتکبین، کلاهبردار هستند و چه در جرایمی که قانونگذار گفته به مجازات کلاهبرداری محکوم می‌شوند)، تبصره یک ماده ۱ قانون تشدید اعمال میگردد. دلیل این امر آن است که: اولاً، به استناد رأی وحدت رویه شماره ۵۹۴ مورخ ۱/۹/۷۳، جرایمی که بهموجب قانون، فرد، کلاهبردار محسوب می‌شود از حیث تعیین کیفر مشمول قانون تشدید هستند. حال سؤال این است که تعیین کیفر به چه معناست؟ تعیین کیفر یعنی حداقل و حداکثر. فلذا باید حداکثر و حداقل قانونی را رعایت کرد. ثانیاً، منظور از اینکه قانونگذار می‌گوید مرتکب، به مجازات کلاهبرداری محکوم می‌شود چیست؟ منظور وی این است که این مرتکب، کلاهبردار است، لذا باید به مجــازات کلاهبرداری محکوم ‌شود والاّ لزومی نداشت که بگــویــد فرد به مجازات کلاهبرداری محکوم می‌شود. ثالثاً، یکی از مصادیق کلاهبرداری که در ماده ۱ قانون تشدید ذکر شده، این است که هر فرد، از راه حیله و تقلب مردم را به داشتن اموال و اختیارات واهی فریب دهد. در جرم انتقال مال‌ غیر، کسی که دارای مالی نیست خود را دارای مال واهی معرفی می‌کند و پولی از طرف می‌گیرد؛ یعنی دقیقاً جرم فروش مال‌ غیر، یکی از مصادیق ماده ۱ قانون تشدید است. یا در ماده ۱ قانون مجازات اشخاصی که برای بردن مال غیر تبانی می‌نمایند بیان شده است: هرگاه اشخاصی با یکدیگر تبانی کرده و برای بردن مالی که متعلق به غیر است بر همدیگر اقامه دعوی نمایند این اقدام آنها جزء تشبث ‌به وسایل متقلبانه برای بردن مال دیگری که بهموجب ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمــومی پیــش‌بینــی شده است، محسوب و به مجازات مندرجه در ماده ‌مزبوره محکوم خواهند شد. مطابق این مقرره، عمل فرد، توسل به وسایل متقلبانه و کلاهبرداری است.

درنهایت، به نظر میرسد در هر دو فرض (چه اینکه قانونگذار مرتکب را کلاهبردار محسوب نماید و چه اینکه مجازات کلاهبرداری را در مورد وی قابل اعمال بداند)، ممنوعیت موجود در تبصره یک ماده ۱ قانون تشدید اعمال می‌گردد، امّا در بعضی موارد که با کم بودن میزان مال مورد کلاهبرداری روبرو هستیم چه باید کرد؟ پاسخ این است که در این موارد باید از تأسیسات قانونی دیگری مانند تعلیق یا آزادی مشروط استفاده نماییم[۳۵].

آقای عزیزمحمدی: من معتقدم اگر نظر قانونگذار این بود که انتقال مال‌ غیر را دقیقاً مانند کلاهبرداری بداند، دیگر نیازی به وجود یک قانون مستقل و جداگانه نبود و در قالب همان کلاهبرداری، به انتقال مال غیر هم رسیدگی میکردیم، اما درمورد موضوع مورد بحث برخلاف نظر بسیاری از قضات و اساتید معتقدم نه تنها در جرایم در حکم کلاهبرداری، بلکه در خود جرم کلاهبرداری هم امکان اعطای تخفیف و تعیین مجازات کمتر از حداقل مجازات قانونی (یک سال حبس) وجود دارد؛ بهطور مثال، اگر متهم در ارتباط با کلاهبرداری، رضایت شاکی را جلب کرد و موجب اعطای تخفیف فراهم شد[۳۶]، چه دلیل معقول و منطقیای وجود دارد که از حداقل مجازات قانونی پایینتر نیاییم؟ اگر قرار باشد تخفیف تا حداقل میزان مجازات قانونی باشد، اساساً أخذ رضایت شاکی چه سودی داشته است؟ اگر رضایت شاکی هم نبــود باز هم قــاضی میتــوانســت به حداقل مجازات قانونی (یعنی یک سال حبس) حکم دهد. استدلال من این است که اگر قرار باشد ما برای گذشت شاکی تأثیری قائل نشویم یا موارد تخفیف را (کــه در قانون تعیین شده) نتوانیم اعمال کنیم و از حداقل پایین بیاییم، دراینصورت أخذ رضایت شاکی چه تأثیری داشته است؟ اساساً در اینجا اعمال تخفیف بیمعنا شده است. به نظر میرسد که قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختــلاس و کلاهبــرداری مصوب ۱۳۶۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام، به فراخور وضعیت زمان تصویب شده است. این قانون به دلیل تشدید مجازات کلاهبردار تصویب شده است؛ و چه بسا این ضرورت در حال حاضر وجود نداشته باشد. از سوی دیگر، باید قوانین جزایی را به نفع متهم تفسیر کنیم نه به ضرر وی. همچنین، قاضی در مقام صدور حکم با توجه به اوضاع پرونده و شرایط متهم باید مجازات متناسب و بازدارنده را تعیین کند و محدودیت او در این خصوص بیمعناست. این دیدگاه از نظر انصاف و عدالت هم بهتر است. به خصوص در مواردی که موضوع کلاهبرداری یا انتقال مال غیر بسیار جزئی و کم است؛ مثلاً در این پرونده، فرد متهم امتیاز یک سهم خط تلفن را منتقل می‌کند. در این مورد، سختگیری و دادن یک سال حبس هیچ منطقی ندارد.

آقای اهوارکی: آقای عزیزمحمدی به احقاق حق شاکی، حبس‌زدایی و کاهش جمعیت کیفری[۳۷] و باز بودن دست قاضی برای اجرای عدالت و انصاف اشاره کردند که بنا به گفته ایشان اگر همکارانی معتقدند که می‌توان به کمتر از حداقل مجازات قانونی هم تخفیف داد، دراینصورت اگر متهم رضایت شاکی را گرفته یا آدم سابقه‌داری نیست و…، تعیین حبس به کمتر از یک سال هم منعی ندارد.

آقای موسی‌پور: ظاهراً جرایم در حکم کلاهبرداری به دو دسته تقسیم می‌شوند: ۱) مواردی که خودِ قانون گفته است فلان عمل، کلاهبرداری محسوب می‌شود. در اینجا، نمی‌توان به کمتر از یک سال حبس حکم داد؛ مثل انتقال مال ‌غیر که در ماده ۱ آن، عمل متهم را کلاهبرداری دانسته است. ۲) مواردی که قانونگذار بیان داشته فرد به مجازات کلاهبرداری محکوم میشود. در این موارد امکان تعیین حبس به کمتر از حداقل مجازات قانونی وجود دارد؛ مانند ماده ۱۰۷ قانون ثبت که گفته «هرکس با عنوان اجاره یا عمران یا سُکنی یا مباشرت و بهطورکلی هرکسی نسبت به ملکی امین محسوب بوده و به عنوان مالکیت تقاضای ثبت آن را بکند به مجازات کلاهبرداری محکوم می‌شود». در اینجا ارکان جرم خیانت در امانت محقق شده است اما قانونگذار بنا به ملاحظات سیاسی ـ اجتماعی و بهویژه بهمنظور پیشگیری از وقوع این عمل، مجازات کلاهبرداری را برای آن قابل اعمال دانسته است. یا در ماده ۲ قانون مجازات اشخاصی که مال ‌غیر را به عوض مال خود معرفی می‌نمایند، مقرر شده است که: محکومٌعلیه یا مدیــون یا ضامن یا کفیلی که بدون مجوز قانونی و با علم به اینکه مال متعلق به او نیست، مال غیر را مال خود معرفی کرده و عملیاتی نسبت به آن مال شده باشد، مطابق قسمت اخیر ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی مجازات خواهد شد. در این مقرره، فرد را کلاهبردار ندانسته، بلکه مجازات کلاهبرداری را برای فرد قابل اعمال دانسته است. در این موارد، امکان اعــطای تخفیف و تعیین مجازات به کمتر از حداقل مجازات قانونی، وجود دارد.

آقای کرمی: نکته قابل توجه این است که اصل بحث تخفیف مجازات در جرایم تعزیری، عام و کلی است. در مقام شک باید به عموم عام عمل کنیم. به بیان دیگر، در موارد استثنا باید به قدر متیقن اکتفا کنیم. اصل بر این است که در جرایم تعزیری، تمام این جرایم قابل تخفیف هستند مگر موارد استثنا که تبصره یک ماده ۱ قانون تشدید از جمله همین استثناهاست. در این موارد باید به قدر متیقن بسنده کنیم و قدر متیقن هم در این خصوص، فقط جرم کلاهبرداری است نه سایر موارد. کما اینکه در متن تبصره یک ماده ۱ قانون تشدید هم این قید یعنی «جرایم مشمول در این ماده» صراحتاً آمده و بدین معناست که این تبصره فقط ناظر به کلاهبرداری است و شامل مواد و قوانین دیگر نمی‌شود. تفسیر مضیق قوانین جزایی هم گویای همین مطلب است. از سوی دیگر، اگر بخواهیم جرایم در حکم کلاهبرداری را هم شامل تبصره بدانیم، دراینصورت، تخصیص اکثر[۳۸] لازم میآید که از نظر اصولیون قبیح است.

مطلب دیگر این است که عنوان «در حکم کلاهبرداری» از حیث، لفظی و ماهیتی با خودِ «کلاهبرداری» متفاوت و متعارض است. فلذا فقط درمورد مجازات به کلاهبرداری ملحق میشوند نه در سایر مواردی مانند محدودیت تخفیف یا ممنوعیت تعلیق و… . بنابراین به نظر میرسد که رأی دادگاه تجدیدنظر صحیح و قانونی و منطبق با عدالت و انصاف است.

آقای ایرانی: به نظر میرسد رویه قضایی معمولاً اعمال تخفیف به کمتر از حداقل مجازات قانونی را نمیپذیرد و لذا رأی دادگاه تجدیدنظر در این خصوص قابل توجه است. البته بهتر بود استدلال دادگاه مبنی بر دادن تخفیف و تعیین مجازات به کمتر از حداقل مجازات قانونی به صورت مشروح در رأی ذکر میشد تا استحکام و مقبولیت بیشتری مییافت، اما به نظر من، رأی وحدت رویه صراحت دارد بر اینکه تعیین مجازات به کمتر از یک سال حبس، ممنوعیت دارد. در واقع، نظر قانونگذار این بوده است که مجازات انتقال مال غیر را مانند کلاهبرداری بداند و تمامی ضوابط و شرایط حاکم بر کلاهبرداری را بر این مورد نیز اعمال نماید.

مطلب دیگر اینکه برای اعمال تخفیف مجازات باید استناد وجود داشته باشد درصورتیکه در این موارد، مستند و تجویزی برای اعمال تخفیف نیست چون تبصره یک ماده ۱ قانون تشدید، بهصراحت این امر، و همچنین تعیین حبس به کمتر از حداقل مجازات قانونی را ممنوع کرده است.

آقای اسلامی: در ابتدا بیان این نکته را لازم میدانم که ما نباید فراموش کنیم قانونگذار در تدوین قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری، دنبال یک مراد و هدفی خاص بوده است. خواسته و اراده قانونگذار این است که با جرم اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری بهخاطر مصالحی که در نظام و در فضای حاکم بر جامعه وجود داشته، برخوردی سختگیرانه و تشدیدی داشته باشد، لذا اقدام کردن برخلاف مراد و اراده قانونگذارکار اشتباهی است. ضمن اینکه ما نباید فراموش کنیم قانونگذار در سال ۱۳۶۷ در تعریف کلاهبرداری یک سازمان خاصی را ایجاد کرد. قانونگذار در ماده یک قانون تشدید به بیان مصادیق و شرایط کلاهبرداری پرداخته و خواسته است به تمام تشتت‌ها و اختلافروش‌هایی که در تعریف کلاهبرداری وجود دارد، پایان دهد. به اعتقاد من، از لحاظ تعریف آکادمیک، دانشگاهی و علمی، کلاهبرداری همانی است که در ماده ۱ پیش‌بینی و لحاظ شده است. باید توسل به وسایل متقلبانه‌ای باشد که منتهی به اغفال و فریب شود و بردن مال غیر محقق شود، لذا منظور از کلاهبرداری همانی است که در ماده ۱ آمده است. اگر امروزه بخواهیم از نظر علمی و یا در دانشگاه تعریفی از کلاهبرداری داشته باشیم باید بنا به ماده ۱ قانون تشدید، این تعریف را ارائه دهیم. این قانون، آخرین اراده قانونگذار است و سایر مقررات مخالف با آن هم نسخ شده است و در حال حاضر هم این قانون اعتبار دارد، لذا انتقال مال ‌غیر حقیقتاً کلاهبرداری محسوب نمی‌شود و با تعریف ماده ۱ سازگار نیست. اگر قانونگذار این عمل را در حکم کلاهبرداری دانسته است مربوط به قبل از سال ۶۷ میباشد. بعد از سال ۶۷ و با تصویب قانون تشدید، اجزاء و سازمان کلاهبرداری تغییر کرده است.

نکته پایانــی اینکه به نظر بنده در موضوع حاضر نمیتوان در مقام اعطای تخفیف، به کمتر از حداقل مجازات قانونی حکم داد، چون رأی وحدت رویه مورد اشاره بهصراحت، ما را از این امر منع کرده است. از سوی دیگر، وقتی قانونگذار گفته است عمل فرد، کلاهبرداری است یا فرد به مجازات کلاهبرداری محکوم میشود، در واقع این اعمال را بهطور کامل به کلاهبرداری احاله داده است؛ یعنی نه تنها در مجازات، بلکه در تمامی شرایط و آثار مانند محدودیت تخفیف، ممنوعیت تعلیق و مرور زمان و… به کلاهبرداری ملحق می‌شوند. بنابراین، درمورد انتقال مال غیر هم تعیین مجازات به کمتر از حداقل مجازات قانونی (یعنی یک سال)، اجتهاد در برابر نص قانون است.

آرای مورد نقد و بررسی:

۱- پرونده کلاسه ۹۲۰۹۹۸۰۲۲۰۰۰۰۳۴۴ شعبه ۴۱ دادگاه تجدیدنظر استان تهران، دادنامه شماره ۹۲۰۹۹۷۰۲۲۴۱۰۰۰۲۰

تجدیدنظرخواه: آقای ر.ش.

تجدیدنظرخوانده: آقای ح.ع.

تجدیدنظرخواسته: دادنامه ۱۱۴۸ – ۲۱/۱۱/۹۱ شعبه ۱۰۵ شهرری

گردشکار: دادگاه با بررسی محتویات پرونده و مشاوره و احراز کفایت رسیدگی با استعانت از درگاه خداوند متعال ختم دادرسی را اعلام و به شرح ذیل مبادرت به صدور رأی می‌نماید.

رأی دادگاه

در این پرونده آقای ر.ش. به طرفیت آقای ح.ع. از دادنامه شماره ۱۱۴۸ مورخه ۲۱/۱۱/۹۱ ناظر به دادنامه شماره ۹۰۰۹۴۳ مورخه ۲۲/۹/۹۱ شعبه ۱۰۵ دادگاه عمومی جزایی شهرستان ری در مهلت مقرر قانونی، تجدیدنظرخواهی نموده است که بهموجب دادنامه مذکور تجدیدنظرخواه به اتهام فروش مال غیر، حسب مواد استنادی در دادنامه به پرداخت سه میلیون ریال جزای نقدی در حق دولت محکوم شده است. اینک با تــوجه به محتویات پرونده و صرفنظر از اعلام گذشت شاکی خصوصی، نظر به اینکه دلیل کافی بر وقوع جرم فروش مال غیر وجود ندارد؛ لذا دادگاه ضمن نقض دادنامه تجدیدنظرخواسته، وفق بند یک از ردیف (ب) از ماده ۲۵۷ قانون آیین دادرسی کیفری به استناد ماده ۱۷۷ قانون مذکور حکم برائت تجدیدنظرخواه را صادر مینماید. این رأی قطعی است. ضمناً به تجویز تبصره چهار از ماده ۲۲ قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب به دادگاه محترم بدوی متذکر میگردد که در تعیین مجازات برای جرم فروش مال غیر که در حکم کلاهبرداری است، رعایت مفاد تبصره یک ماده یک قانون تشدید مجازات کلاهبرداری لازم است.

رئیس شعبه۴۱ دادگاه تجدیدنظر استان تهران ـ مستشار دادگاه
عبدالعلی قنبری ـ سید ابوالحسن قاسمی

۲- پرونده کلاسه۹۱۰۹۹۸۲۱۱۴۵۰۱۰۱۸ شعبه ۴۱ دادگاه تجدیدنظر استان تهران دادنامه شماره ۹۲۰۹۹۷۰۲۲۴۱۰۰۴۸۹

تجدیدنظرخواه: آقای ح.و.

تجدیدنظرخوانده: آقای الف.ب.

تجدیدنظرخواسته: دادنامه ۵۰۰۲۲۸ – ۵/۳/۹۲ شعبه ۱۰۱۵ تهران

گردشکار: دادگاه با بررسی محتویات پرونده و مشاوره و احراز کفایت رسیدگی با استعانت از درگاه خداوند متعال ختم دادرسی را اعلام و به شرح ذیل مبادرت به صدور رأی می‌نماید.

رأی دادگاه

در این پرونده آقای غ.ظ. به وکالت از آقای ح.و. به طرفیت آقای الف.ب. از دادنامه شماره ۵۰۰۲۲۸ مورخه ۵/۳/۹۲ شعبه ۱۰۱۵ دادگاه عمومی جزایی تهران در مهلت مقرر قانونی تجدیدنظرخواهی نموده است که بهموجب دادنامه مذکور تجدیدنظرخواه، به اتهام فــروش مال غیر، حسب مواد استنادی در دادنامه به تحمل یک سال حبس و پرداخت جزای نقدی معادل مال کلاهبرداری و رد آن به شاکی محکوم شده است. اینک با توجه به محتویات پرونده و ملاحظه رأی قطعی از شورای حل اختلاف و اینکه تجدیدنظرخواه با علم و اطلاع از رأی شورای حل اختلاف مبادرت به انتقال خط سیمکارت به غیر نموده است، بزهکاری وی محرز است و اعتراض موجهی به رأی موصوف از سوی تجدیدنظرخواه که خللی به ارکان آن وارد نماید، بهعمل نیامده است، لذا دادگاه ضمن رد اعتراض تجدیدنظرخواه با توجه به میزان کلاهبرداری و اینکه جرم فروش مال غیر از جرایم در حکم کلاهبرداری بوده و طبعاً مشمول تبصره یک ماده یک قانون تشدید مجازات نمی‌باشد و تجدیدنظرخواه را مستحق تخفیف مجازات دانسته و به تجویز تبصره دو از ماده ۲۲ از قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب با رعایت ماده ۱۱ قانون مجازات اسلامی مصوب ۹۲ مجازات حبس را به جزای نقدی به مبلغ یک میلیون ریال و جزای نقدی را نیز به مبلغ یک میلیون ریال تخفیف داده و درنهایت، وفق بند (الف) از ماده ۲۵۷ قانون آیین دادرسی نیز دادنامه تجدیدنظرخواسته را تأیید مینماید، این رأی قطعی است.

رئیس شعبه ۴۱ دادگاه تجدیدنظر استان تهران ـ مستشار دادگاه
عبدالعلی قنبری ـ سید ابوالحسن قاسمی

۳- پرونده کلاسه۸۷۰۹۹۸۲۱۳۲۳۰۰۲۲۲ شعبه ۵۶ دادگاه تجدیدنظر استان تهران دادنامه شماره ۹۱۰۹۹۷۰۲۷۰۱۰۱۴۱۷

تجدیدنظرخواه: خانم س.ه.

تجدیدنظرخواندگان: ۱- مؤسسه خ.ف. ۲- مؤسسه ف. ۳- مؤسسه ب

تجدیدنظرخواسته: اعاده دادرسی از دادنامه شماره ۹۰۰۳۰۹-۱۹/۲/۹۰ شعبه ۵۸ دادگاه تجدیدنظر استان تهران

گردشکار: دادگاه با بررسی اوراق و محتویات پرونده ختم دادرسی را اعلام و به شرح زیر مبادرت به صدور رأی می‌نماید.

رأی دادگاه

در این پرونده خانم س.ه. با وکالت آقایان م.پ. و ک.خزایی از دادنامه شماره ۰۰۰۸۱ مورخ ۲۶/۲/۸۹ شعبه ۱۰۵۷ دادگاه عمومی جزایی تهران که بهموجب آن از حیث تأسیس مؤسسه آموزشی بدون أخذ مجوز قانونی به پرداخت مبلغ ده میلیون ریال جزای نقدی بدل از یک سال حبس تعزیری محکوم شده و طی دادنامه شماره ۹۰۰۳۰۹ مورخه ۱۹/۲/۹۰ شعبه ۵۸ دادگاه تجدیدنظر استان تهران، با رد تجدیدنظرخواهی خانم س.ه. به لحاظ اینکه عمل ارتکابی در حکم کلاهبرداری بوده درنتیجه کلیه مقررات راجعبه کلاهبرداری از جمله تعیین حداقل یک سال مجازات حبس و محدودیت در تخفیف مجازات مطابق تبصره یک ماده یک قانون تشدید مجازات، مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری نسبت به آن ساری و جاری میباشد، جزای نقدی را به تحمل یک سال حبس تبدیل و تشدید و با اصلاح و الحاق تعطیلی مؤسسه غیرمجاز به دادنامه بدوی، رأی تجدیدنظرخواسته تأیید شده است. درخواست اعاده دادرسی مطرح و شعبه ۲۹ دیــوانعــالی کشور حسب دادنامه شماره ۰۰۶۱۳ مورخ ۲۹/۹/۹۰، با توجه به اینکه متهم مسئول موسسه ط.الف. نبوده و نسبت به مؤسسه ف. نیز با أخذ مجوز از شهرداری میباشد با تجویز اعاده دادرسی پرونده را برای رسیدگی مجدد به دادگاه همعرض صادرکننده حکم قطعی ارسال که به این شعبه ارجاع گردیده است. دادگاه با توجه به بررسی اوراق و مستندات پرونده و تشکیل جلسه دادرسی و استمــاع اظهــارات وکلای مستدعی اعاده دادرسی و نماینده و…، نظر به اینکه در این پرونده، محکومیت مستدعی اعاده دادرسی از جهت مسئولیت او در مؤسسه ط.الف. نبوده و نسبت به مؤسسه ف نیز اجازه شهرداری تهران مجوز قانونی برای تأسیس مؤسسه آموزشی محسوب نمیشود اما به اعتقاد این دادگاه، اول شعبه ۵۸ دادگاه تجدیدنظر استان تهران وفق تبصره ۳ ماده ۲۲ قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب، نمیتوانسته بدون درخواست دادستان یا شاکی خصوصی مجازات مقرر در حکم بدوی را تشدید نماید و تبدیل جزای نقدی به تحمل یک سال حبس در هر حال تشدید مجازات تلقی میشود؛ دوم اینکه مراد از مرتکب مذکور در ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری، مباشر جرایم مذکور است و تعمیم آن به مباشر جرم در حکم کلاهبرداری، در واقعه تفسیر موسع قوانین جزایی میباشد و برخلاف اصول قضایی و ناصحیح است. بنابراین ممنوعیت تبصره یک ماده مرقوم مشمول مجازات جرایم در حکم کلاهبرداری نمیشود، از این رو مستدعی اعاده دادرسی خانم س.ه. به لحاظ تأسیس مؤسسه آموزشــی بدون أخذ مجوز قانونی به پرداخت مبلغ ده میلیون ریال جزای نقدی به نفع صندوق دولت و تعطیلی مؤسسه غیرمجاز محکوم و اعلام میشود. این رأی قطعی است.

رئیس شعبه ۵۶ دادگاه تجدیدنظراستان تهران ـ مستشار دادگاه

محسن اهوارکی ـ یوسف رمضانی

۴- پرونده کلاسه ۹۰۰۹۹۸۰۲۲۰۰۱۹۵۶۹ شعبه ۲۳ دادگاه تجدیدنظر استان تهران دادنامه شماره ۹۱۰۹۹۷۰۲۲۲۳۰۱۲۰۰

تجدیدنظرخواهان: ۱- آقای ن.ح. ۲- خانم الف.ن.

تجدیدنظرخواندگان:۱- آقای م.س. ۲- آقای م.م.ی.

تجدیدنظرخواسته: دادنامه شماره ۱۳۶۹-۹۰۰ مورخه ۲۹/۷/۱۳۹۰ صادره از شعبه ۱۰۷۲دادگاه عمومی جزایی تهران

گردشکار: دادگاه با بررسی اوراق و محتویات پرونده ختم دادرسی را اعلام و به شرح زیر مبادرت به صدور رأی می‌نماید.

رأی دادگاه

درخصوص تجــدیدنظــرخواهی ۱- آقای ب.ی.ان به وکالت از آقای ن.ح.۲- خانم الف.ن. از قسمتی از دادنامه ۱۳۶۹ – ۹۰۰ مورخ ۲۹/۷/۱۳۹۰، در پرونده کلاسه ۶۴۱۱-۸۷، صادره از شعبه ۱۰۷۲، دادگاه عمومی جزایی تهران که بهموجب آن آقای ن.ح. به اتهام مشارکت در جعل سند رسمی و انتقال مال غیر و خانم الف.ن. به اتهام معاونت در جعل سند رسمی و انتقال مال غیر (کلاهبرداری) و با احراز بزهکاری و به استناد مواد قانونی و با رعایت بند ۲ و ۵ ماده ۲۲ قانون مجازات اسلامی، آقای ن.ح. از حیث مشارکت در جعل سند رسمی به پرداخت دو میلیون و نهصد و نود هزار ریال جزای نقدی بدل از حبس در حق دولت و از حیث ارتکاب انتقال مال غیر به پرداخت سیصد میلیون ریال جزای نقدی بدل از حبس در حق دولت و پرداخت مبلغ دویست میلیون ریال جزای نقدی در حق دولت و خانم الف.ن. از حیث معاونت در جعل سند رسمی به پرداخت دو میلیون و نهصد و نود هزار ریال جزای نقدی در حق دولت با احتساب ایام بازداشت قبلی از حیث انتقال مال غیر به پرداخت سیصد میلیون ریال جزای نقدی بدل از حبس و همچنین به پرداخت مبلغ دویست میلیون ریال جزای نقدی در حق دولت محکوم شدهاند. نظر به اینکه تجدیدنظرخواهان در این مرحله از رسیدگی ایراد و دفاع مؤثری که از جهات شکلی و ماهوی مندرج در ماده ۲۴۰ قانون آیین دادرسی کیفری باشد، اقامه ننمودهاند و از نظر این دادگاه ایضاً این قسمت از دادنامه تجدیدنظرخواسته از حیث بزهکاری منطبق با موازین قانونی و دلایل موجود در پرونده است و ایرادی که موجب نقض این قسمت از دادنامه تجدیدنظرخواسته گردد، مشهود نیست الاّ اینکه: اولاً، جرایم در حکم کلاهبرداری مثل جرم کلاهبرداری مشمول حکم تبصره یک ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری است و دادگاه با وصف جهات مخففه نمیتواند مجازات حبس کمتر از یک سال بدهد ولی از آنجایی که اشخاص ذیحق در این خصوص اعتراضی نکردهاند و اصلاح رأی از این حیث نیز موجب تشدید میگردد و دادگاه تجدیدنظر بدون اعتراض اشخاص ذیحق ممنوع از تشدید مجازات است لهذا در این خصوص این دادگاه مواجه با تکلیفی نمیباشد. ثانیاً تجدیدنظرخواهان فاقد سابقه کیفری و مبادرت به أخذ گذشت شکات نمودهاند لهذا جزای نقدی دویست میلیون ریال در حق دولت نسبت بههریک را به یکصد میلیون ریال جزای نقدی تخفیف مینماید و درنهایت ضمن رد تجدیدنظرخواهی تجدیدنظرخواهان این قسمت از دادنامه تجدیدنظرخواسته را با تخفیف موصوف و به استناد تبصره ۲ ماده ۲۲ قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب تأیید مینماید. رأی صادره قطعی است.

رئیس شعبه۲۳ دادگاه تجدیدنظراستان تهران ـ مستشاردادگاه
منصوری ـ جعفری شهنی

۵- پرونده کلاسه۸۹۰۹۹۸۲۵۰۶۲۰۰۱۸۷ شعبه دوم دادگاه تجدیدنظر دادگستری استان قم دادنامه شماره ۹۲۰۹۹۷۲۵۱۸۲۰۱۲۲۱

تجدیدنظرخواه: آقای ح.ر.

تجدیدنظرخوانده: آقای م.ت.

اتهامها:۱٫ سرقت مستوجب تعزیر ۲٫ فروش مال غیر

رأی دادگاه

درخصوص تجدیدنظرخواهی آقای ح.ر. فرزند محمد ع. ساکن تهران با وکالت آقای ع.خ. از دادنامه به شماره ۱۲۳۵ مورخ ۱۷/۱۰/۹۱ صادره از شعبه ۱۰۱ دادگاه عمومی جزایی قم در پرونده به کلاسه ۱۰۱/۸۹/۱۸۷ موضوع شکایت آقای م.ت. و کیفرخواست صادره از دادسرای عمومی و انقلاب اسلامی قم با این توضیح که شاکی به اتهام مشارکت در سرقت یک دستگاه اتومبیل سواری تویوتا کمری به شماره انتظامی ایران ۳۳- ۹۸۲ ن ۹۶ ع.ه آقایان ح.ر.و الــف.م. اقــدام به شکایت کرده است. دادگاه موضوع را به تبعیت از دادنامه به شماره ۳۳۸ مــورخ ۸/۷/۹۱ دیوان محترم عالی کشور از مصادیق فروش مال غیر، در حکم کلاهبرداری دانسته و هریک از متهمان را علاوه بر رد مال (بالمناصفه) به تحمل ۷ سال حبس با احتساب ایام بازداشت قبلی با رعایت بند ۵ ماده ۲۲ قانون مجازات اسلامی به پرداخت ۵۰ میلیون ریال جزای نقدی در حق دولت محکوم نموده است. نسبت به دادنامه محکومٌعنهما اعتراض کردهاند و پرونده به شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر ارجاع شده است. شعبه محترم سوم تجدیدنظر با اصلاح دادنامه معترضٌعنه در قسمت رد مال با رعایت جهات تخفیف مجازات حبس آقای ح.ر. را به سه سال و آقای م.ر. را به یک سال تقلیل داده است. طی دادنامه به شماره ۱۴۱ مورخ ۲۵/۲/۹۲ از این دادنامه توسط آقای ح.ر. تقاضای اعاده دادرسی شده و ریاست محترم دیوان عالی کشور، پرونده را به شعبه دوم دیوان عالی کشور ارجاع فرموده است. شعبه محترم دوم دیوان عالی کشور فقط درخصوص میزان محکومیت به حبس محکوم ع.ه با تذکر این نکته که مجازات حبس با توجه به رعایت تخفیف مجازات به حداقل مجازات تقلیل نیافته است، با پذیرش اعاده دادرسی پرونده را جهت رسیدگی در همان خصوص به دادگاه‌های تجدیدنظر در شعبه همعرض ارسال نموده و پرونده برای رسیدگی به این شعبه ارجاع شده است. نظر به اینکه این شعبه فقط درخصوص موضوعی که اعاده دادرسی پذیرفته شده مجاز به رسیدگی است، با توجه به وضعیت خاص متهم با تلقی پذیرش اعاده دادرسی به عنوان نقض دادنامه شعبه سوم دادگاه تجدیدنظر با استناد به بند (ث) ماده ۳۸ قانون مجازات اسلامی به جهت کهولت سن متهم و وضع خاص ایشان و تبصره یک ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام ناظر به ماده ۱ قانون راجع به انتقال مال غیر ضمن اصلاح دادنامه معترضٌعنه با تقلیل میزان محکومیت آقای ح.ر. به یک سال حبس با احتساب ایام بازداشت قبلی با استناد به بند (الف) ماده ۲۵۷ و بند ۶ ماده ۲۷۲ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری ضمن رد تجدیدنظرخواهی دادنامه معترضٌعنه را تأیید مینماید. رأی صادره قطعی است.

رئیس شعبه دوم دادگاه تجدیدنظر استان قم ـ مستشاردادگاه

محمد صادق صبری ـ سید یعقوب هاشمی
۶- پرونده کلاسه۹۱۰۹۹۸۰۲۲۰۰۱۲۳۷۲ شعبه ۳۹ دادگاه تجدیدنظر استان تهران دادنامه شماره ۹۱۰۹۹۷۰۲۲۳۹۰۱۰۹۵

تجدیدنظرخواه: آقای ف.الف. با وکالت آقای د.س.

تجدیدنظرخوانده: آقای ر.س.

گردشکار: دادگاه با بررسی اوراق و محتویات پرونده ختم دادرسی را اعلام و به شرح زیر مبادرت به صدور رأی مینماید.

رأی دادگاه

تجدیدنظرخواهی آقای ف.الف. با وکالت د.س. نسبت به دادنامه شماره ۵۵۶ مورخه ۱۰/۴/۱۳۹۱ صادره از شعبه ۱۰۲ دادگاه عمومی، جزایی رباطکریم که در این دادنامه تجدیدنظرخواه از حیث اتهام انتقال مال غیر نسبت به یک قطعه زمین به متراژ ۲۰۰ متر مربع موضوع قرارداد ۱۹/۱/۱۳۹۳ (در حکم کلاهبرداری) به تحمل پانزده ماه حبس تعزیری و پرداخت پانزده میلیون ریال جزای نقدی در حق صندوق دولت و معادل آن به عنوان رد مال به شاکی آقای ر.س. محکوم شده که پس از صدور رأی وکیل نامبرده بهموجب لایحهای که به شماره ۰۰۱۸۰/۱۰/۷/۹۱ ثبت دفتر دادگاه بدوی گردیده اعتراض داشته که جهت رسیدگی به اعتراض به دادگاه تجدیدنظر ارسال که به این شعبه ارجاع شد. پس از وصول سابقه و ملاحظه اوراق قضایی و اسناد و مدارک موجود در سابقه و تصویری از قولنامه حکایت از انتقال مال غیر داشته و دارد؛ اولاً، مبیع مورد نظر وقفی است که استعلام از اداره ثبت موجود است. ثانیاٌ، مبیع مورد نظر در اختیار نیروی هوایی ارتش جمهوری اسلامی است هرچند وکیل تجدیدنظرخواه مدعی فقدان سوءنیت از سوی موکل میباشد اما از زمان طرح دعوا لغایت حال اسنادی که ارائه شده همگی دالّ بر انتقال مال متعلق به دیگری به شاکی بوده که نمی‌توان ملک کسی را منتقل کرد بعد بگوییم سوءنیتی نیست و از جهتی تجدیدنظرخواه برای تاریخ صورتجلسه دادگاه به دادگاه احضار شده و در معیت وکیل خود آقای س. حضور پیدا کردند اما دلایلی که موجبات نقض دادنامه معترضٌعنه را فراهم آورد از سوی تجدیدنظرخواه و وکیل او ارائه نشده است. فلذا دادگاه به استناد بند (الف) از ماده ۲۵۷ از آیین دادرسی کیفری ضمن رد تقاضای تجدیدنظرخواهی حکم به تأیید دادنامه صادر و اعلام میگردد، اما حبس در دادنامه بدوی به استناد بند ۲ ماده ۲۲ قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب اصلاحی ۱۳۸۱، به لحاظ موقعیت خاص اجتماعی و فقدان سابقه مؤثر به ده ماه تقلیل و حکم صادر مینماید. رأی صادره، حضوری و قطعی است.

رئیس شعبه ۳۹ دادگاه تجدیدنظر استان تهران ـ مستشار دادگاه

رضایی ـ شفیعی خورشیدی

فهرست منابع و مآخذ

الف ـ منابع مورد استفاده در متن

اردبیلی، محمدعلی؛ حقوق جزای عمومی، تهران، میزان، چاپ هشتم، ۱۳۸۴، جلد اول.

اصغری، زهرا، حبسزدایی و نقش آن در پیشگیری از تکرار جرم، فصلنامه مطالعات پیشگیری از جرم، سال نهم، شماره ۳۳، سال ۱۳۹۳٫

بشیریه، تهمورث، بررسی کیفر جرم موضوع ماده ۵۱۶ قانون مجازات اسلامی، مجلۀ آموزههای حقوق کیفری، شمارۀ ۱۳، بهار ۱۳۸۹٫

تقیزاده سروستانی، منصور، بررسی جرایم در حکم کلاهبرداری در امور ثبتی، پایاننامه کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرمشناسی، موسسه آموزش عالی غیرانتفاعی و غیردولتی شهید اشرفی اصفهانی، استاد راهنما: دکتر محمدرضا شادمانفر، سال ۱۳۹۱٫

دلبری، سید علی، اجتهاد در برابر نص، به نقل از:

https://rasekhoon.net

رسالۀ عملیۀ آیتالله سید علی حسینی سیستانی، به نقل از:

http://www.sistani.org/persian/book/26/50

صادقنژاد نائینی، مجید، ابراهیمی، شهرام، تحلیل جرم شناختیِ جرایم اقتصادی، مجلۀ پژوهش حقوق کیفری، دانشگاه علامه طباطبایی تهران، سال دوم، شمارۀ ۵، زمستان ۱۳۹۲٫

محسنی، مرتضی؛ دوره حقوق جزای عمومی، انتشارات گنج دانش، تهران، چاپ اول، ۱۳۷۵، جلد دوم.

مصدق، محمد، بررسی جرایم در حکم کلاهبرداری، نشریۀ دادرسی، شمارۀ ۵۷، مرداد و شهریور ۱۳۸۵٫

موسوی بجنوردی، سید محمد، عام و خاص؛ مطلق و مقید، به نقل از:

https://rasekhoon.net/article/print-86727.aspx

مؤذنزادگان، حسنعلی و غلامعلیزاده، حسن، بررسی تحلیلی جایگاه تفسیر به نفع متهم در حقوق کیفری، مجلۀ پژوهشنامۀ حقوق اسلامی، دورۀ ۱۰، شمارۀ ۳۰، زمستان ۱۳۸۸٫

میرمحمدصادقی، حسین، حقوق کیفری اختصاصی ۲(جرایم علیه اموال و مالکیت)، انتشارات میزان، سال ۱۳۹۲٫

نوری، میرزا حسین، مُستَدرَکُ الوَسائل و مُستَنبَطُ المَسائل، ناشر: آلالبیت، بیروت، سال ۱۴۰۸ قمری، جلد ۹، ص ۳۷۵٫

ب- منابع مرتبط با مباحث جلسه جهت مطالعۀ بیشتر

امینی، محبوبه، رهدارپور، حامد و چنگایی، فرشاد، بازاندیشی در جرم کلاهبرداری به عنوان جرم مرکب، پژوهشنامۀ حقوق کیفری، شمارۀ ۵، بهار و تابستان ۱۳۹۱٫

بازگیر، یدالله، کلاهبرداری، اختلاس و ارتشا در آرای دیوان عالی کشور، ناشر: نشر حقوقدان، چاپ اول، سال ۱۳۷۶٫

بیاتی، سعید، سند رسمی، انتقال مال غیر و مسئولیت واقعی سردفتر و شخص متعاملین، نشریۀ کانون، سال چهل و سوم، شمارۀ ۱۲، اردیبهشت و خرداد ۱۳۷۸٫

حبیب‌زاده، محمدجعفر، تحلیل جرایم کلاهبرداری و خیانت در امانت در حقوق کیفری ایران، انتشارات دادگستر، چاپ اول، سال ۱۳۹۱٫

خانلری المشیری، عبدالرضا، بررسی تطبیقی بزه کلاهبرداری در حقوق جزای ایران و مصر، پایاننامۀ کارشناسیارشد حقوق کیفری و جرمشناسی، استاد راهنما: دکتر جعفر کوشا، دانشکدۀ حقوق دانشگاه شهید بهشتی، سال ۱۳۸۳٫

زراعت، عباس، حقوق جزای اختصاصی ۲ (جرایم علیه اموال و مالکیت)، انتشارات جنگل، چاپ اول، سال ۱۳۹۲٫

سالاری، مهدی، حقوق کیفری اختصاصی (مبحث کلاهبرداری)، انتشارات میزان، چاپ اول، سال ۱۳۸۶٫

فرحبخش، مجتبی، تأملی در رکن مادی کلاهبرداری و تحصیل مال به طریق نامشروع، نشریۀ حقوق، مجلۀ دانشکدۀ حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، دورۀ ۳۹، شمارۀ۲، سال ۱۳۸۸٫

گلدوزیان، ایرج، بایستههای حقوق جزای اختصاصی (۱و۲و۳)، انتشارات میزان، چاپ دوم، سال ۱۳۸۹٫

گلدوزیان، ایرج، محشای قانون مجازات اسلامی، انتشارات مجد، چاپ نهم، سال ۱۳۸۷٫

محمدی، حسن، بررسی تطبیقی جرم کلاهبرداری در حقوق جزای ایران و انگلستان، پایاننامۀ کارشناسیارشد حقوق کیفری و جرمشناسی، استاد راهنما: دکتر حسین میرمحمدصادقی، دانشکدۀ حقوق دانشگاه شهید بهشتی، سال ۱۳۸۱٫

محمودی، هانی، تأملی بر جرایم ثبتیِ در حکم کلاهبرداری، ماهنامۀ دادرسی، سال هجدهم، شمارۀ ۱۰۳، فروردین و اردیبهشت ۱۳۹۳٫

مرادی، حسن، استفاده از اختیارات وکالت تفویضی و انتقال سند به نام خود، تحصیل مال نامشروع نیست، مجلۀ قضاوت، شمارۀ ۵۶، سال ۱۳۸۸٫

مهدیپور، کاظم، رکن مادی کلاهبرداری در حقوق جزای ایران، پایان‌نامۀ کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم‌شناسی، استاد راهنما: منوچهر خزائی، دانشکدۀ حقوق دانشگاه شهید بهشتی، سال ۱۳۷۷٫

میرمحمدصادقی، حسین و شایگان، محمد رسول، بررسی تطبیقی کلاهبرداری سنتی و رایانه‌ای و مجازات‌های آنها در نظام حقوقی ایران، مجلۀ دیدگاههای حقوق قضایی، شمارۀ ۵۱ و ۵۲، پاییز و زمستان ۱۳۸۹٫

نظرینژاد، محمدرضا، نگاهی به رد مال در جرایم در حکم کلاهبرداری، نشریۀ راه وکالت، شمارۀ ۵و۶، پاییز و زمستان ۱۳۹۰٫

وروایی، اکبر، جرم انتقال مال غیر، نشریۀ حقوق، مجلۀ دانشکدۀ حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شمارۀ ۶۶، زمستان ۱۳۸۳٫

[۱]. مصدق، محمد، «بررسی جرایم در حکم کلاهبرداری»، «مجله دادرسی»، ش ۵۷، سال ۱۳۸۵، ص۳٫

[۲]. در تمام موارد مذکور در این ماده در صورت وجود جهات و کیفیات مخفّفه، دادگاه می‏تواند با اعمال ضوابط مربوط به تخفیف، مجازات مرتکب را فقط تا حداقل مجازات مقرر در این ماده(حبس) و انفصال از خدمات دولتی تقلیل دهد ولی نمی‏تواند به تعلیق اجرایی کیفر حکم دهد.

[۳]. برای نظر موافق در این خصوص برای نمونه رک: میرمحمدصادقی، حسین، حقوق کیفری اختصاصی ۲ (جرایم علیه اموال و مالکیت)، انتشارات میزان، سال ۱۳۹۲، ص ۱۰۵٫

[۴]. هرگاه شاکی یا مدعی خصوصی در جرایم غیرقابل گذشت، پس از قطعی شدن حکم از شکایت خود صرف‌نظر کند محکوم‌علیه می‌تواند از دادگاه صادرکننده حکم قطعی درخواست کند در میزان مجازات او تجدیدنظر شود. در این صورت دادگاه به درخواست محکوم‌علیه در وقت فوق‌العاده و با حضور دادستان یا نماینده او با رعایت مقررات ماده ۳۰۰ این قانون رسیدگی می‌کند و مجازات را در صورت اقتضاء در حدود قانون تخفیف می‌دهد یا به مجازاتی که مناسبتر به حال محکوم‌علیه باشد تبدیل می‌کند. این رأی قطعی است.

[۵]. ‌قانون مزبور مشتمل بر هشت ماده و چهارده تبصره در جلسه علنی روز پنجشنبه مورخ بیست و هشتم شهریور ماه یکهزار و سیصد و شصت چهار ‌مجلس شورای اسلامی، تصویب و در تاریخ ۱۵/۹/۱۳۶۷با اصلاحاتی به تأیید و تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام اسلامی رسیده است.

[۶]. قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر، مصوب ۵ فروردین ماه ۱۳۰۸، این قانون مشتمل بر نه ماده است که در تاریخ پنجم فروردین ماه یکهزار و سیصد و هشت شمسی به تصویب‌ کمیسیون عدلیه مجلس شورای ملی رسیده است.

[۷]. ماده ۱۱۷: هرکس بهموجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین یا منفعت مالی (‌اعم از منقول یا غیرمنقول) حقی به شخص یا اشخاص داده و بعد ‌نسبت به همان عین یا منفعت بهموجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارض با حق مزبور بنماید به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محکوم ‌خواهد شد.

[۸]. ماده ۱: کسی که مال غیر را با علم به اینکه مال غیر است به نحوی از انحاء عیناً یا منفعتاً بدون مجوز قانونی به دیگری منتقل کند کلاهبردار، ‌محسوب و مطابق ماده ۲۳۸ قانون عمومی محکوم می‌شود.

[۹]. مسئله ۵۸۵ : کسی که می‏خواهد نماز میت بخواند، لازم نیست با وضو یا غسل یا تیمّم باشد و بدن و لباسش پاک باشد، و اگر لباس او غصبی هم باشد اشکال ندارد، اگرچه بهتر آن است که تمام چیزهایی را که در نمازهای دیگر معتبر است رعایت کند. به نقل از:

http://www.sistani.org/persian/book/50/26/

[۱۰]. پیامبر(ص) طواف را چون نماز دانستهاند، با این تفاوت که در طواف میتوانند سخن بگویند امّا در نماز نه. مستدرکالوسائل، ج ۹، ص ۳۷۵٫

[۱۱]. موارد ممنوعیت تعلیق و تعویق در ماده ۴۷ ق.م.ا. ۱۳۹۲ پیشبینی شده است بدین شرح: صدور حکم و اجرای مجازات درمورد جرایم زیر و شروع به آنها قابل تعویق و تعلیق نیست:

الف. جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی کشور، خرابکاری در تأسیسات آب، برق، گاز، نفت و مخابرات

ب. جرایم سازمان‌یافته، سرقت مسلحانه یا مقرون به آزار، آدم‌ربایی و اسیدپاشی

پ. قدرت‌نمایی و ایجاد مزاحمت با چاقو یا هر نوع اسلحه دیگر، جرایم علیه عفت عمومی، تشکیل یا اداره مراکز فساد و فحشا

ت. قاچاق عمده مواد مخدر یا روان‌گردان، مشروبات الکلی و سلاح و مهمات و قاچاق انسان

ث. تعزیر بدل از قصاص نفس، معاونت در قتل عمدی و محاربه و افساد فی‌الارض

ج. جرایم اقتصادی، با موضوع جرم بیش از یکصد میلیون (۰۰۰/۰۰۰/۱۰۰)ریال

[۱۲]. ماده ۱۰۹: جرایم ذیل مشمول مرور زمان تعقیب، صدور حکم و اجرای مجازات نمی‌شوند:

الف. جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی کشور

ب. جرایم اقتصادی شامل کلاهبرداری و جرایم موضوع تبصره ماده ۳۶ این قانون با رعایت مبلغ مقرر در آن ماده

پ. جرایم موضوع قانون مبارزه با مواد مخدر

[۱۳]. جهات استحقاق تخفیف در ماده ۳۸ ق.م.ا. پیشبینی شده است: ماده ۳۸: جهات تخفیف عبارتند از:

الف. گذشت شاکی یا مدعی خصوصی

ب. همکاری مؤثر متهم در شناسایی شرکا یا معاونان، تحصیل ادله یا کشف اموال و اشیاء حاصله از جرم یا بهکار رفته برای ارتکاب آن

پ. اوضاع و احوال خاص مؤثر در ارتکاب جرم، از قبیل رفتار یا گفتار تحریک‌‌‌آمیز بزه‌دیده یا وجود انگیزه شرافتمندانه در ارتکاب جرم

ت. اعلام متهم قبل از تعقیب یا اقرار مؤثر وی در حین تحقیق و رسیدگی

ث. ندامت، حسن سابقه و یا وضع خاص متهم از قبیل کهولت یا بیماری

ج. کوشش متهم به‌منظور تخفیف آثار جرم یا اقدام وی برای جبران زیان ناشی از آن

چ. خفیف بودن زیان وارده به بزه‌دیده یا نتایج زیانبار جرم

ح. مداخله ضعیف شریک یا معاون در وقوع جرم

[۱۴]. بهموجب بند (الف) ماده ۳۷ ق.م.ا. ۱۳۹۲، در مقام اعطای تخفیف، مجازات حبس به میزان یک تا سه درجه قابل تقلیل است و برخلاف ماده ۲۲ ق.م.ا. ۱۳۷۰، جوازی بر تبدیل آن به جزای نقدی وجود ندارد.

[۱۵]. شک در دو مقام قابل تصور است: شک در اثبات جرم و شک در اراده قانونگذار. در مقام شک در اثبات جرم، هرگاه ادله اتهامی جرم ناکافی باشد و یا دلیلی علیه متهم در دست نباشد تا بتوان بر مبنای آنها متهم را محکوم کرد، باید حکم به برائت متهم داد و اصولاً در این مقام، شک مساوی است با عدم اثبات جرم که در این‏گونه موارد شک کاملاً به نفع متهم خواهد بود. مبنای چنین تفسیری را می‌توان از قاعده درء، اصل برائت، اصل قانونی بودن جرم و مجازات و قاعده قبح عقاب بلا‌بیان استخراج نمود. در مقام شک در اراده قانونگذار نیز باید گفت، هرچند قانونگذار هنگام تنظیم قوانین سعی دارد، تا قوانینی را وضع نماید، که از هرگونه ابهام و اشکال خالی باشد، با این حال توان پیش‌بینی تمامی موارد تحقق جرم را نداشته و از تصویب قوانین جامع و فراگیر عاجز است؛ قضات در مواجهه با چنین وضعیتی می‌کوشند تا از رهگذر تفسیر قوانین به نیت واقعی و غرض اصلی قانونگذار واقــف آیند، اما باید این نکته را مدنظر داشت که در بادی امر نمی‌توانند شک در اراده قانونگذار را به نفع متهم تفسیر کنند، بلکه باید بکوشند تا اراده اصلی مقنن را کشف نموده و هرگاه از جستجوی خود مأیوس شوند، آنگاه شک را به نفع متهم تفسیر کنند. البته باید توجه داشت که در تفسیر باید میان قوانین ماهوی جــزایی و قوانین شکلی جزایی فرق قائل شد. اصولاً در قوانین ماهوی، تفسیر به صورت مضیق و اصل بر عطف به‌ماسبق نشدن آن خواهد بود. زیرا اگر در این قوانین برای قاضی قائل به اختیار تفسیر موسع شویم، این حق را به او داده‌ایم که در برخورد با مجرمان حرفه‌ای و مرتکبین برخی اعمال ضداجتماعی که قانونگذار، آن اَعمال را به‏طور صریح و روشن جرم‌انگاری نکرده است، به مجرد مشابهت آن اَعمال با جرایم پیش‌بینیشده در قانون، به کمک قیاس قابل مجازات بشناسد، که تفویض چنین حقی مخالف با اصل تفکیک قوا و مغایر با اصل قانونی بودن جرم و مجازات خواهد بود. در قوانین شکلی جزایی اصولاً تفسیر به صورت موسع خواهد بود. علاوه بر این برخلاف قوانین ماهوی جزایی، عطف به‌ماسبق هم می‌شوند، زیرا این قوانین تغییری در تعریف جرم، در میزان مسئولیت کیفری مرتکب و در کمیت مجازات‏ها به وجود نمی‌آورند، بلکه ناظر به طرز رسیدگی، تعقیب جرم، صلاحیت دادگاه‏ها، طرق اعتراض به احکام و قرارها می‌باشند و در واقع حقی را برای متهم به وجود نمی‌آورند و حقی را هم از او زایل نمی‌کنند. رک: مؤذنزادگان، حسنعلی، غلامعلیزاده، حسن، «بررسی تحلیلی جایگاه تفسیر به نفع متهم در حقوق کیفری»، «مجله پژوهشنامه حقوق اسلامی»، دوره ۱۰، ش ۳۰، زمستان ۱۳۸۸، ص۱۵۷٫

[۱۶]. عده‌ای از دانشمندان تفسیر موسع قانون جزا را پیشنهاد کردند. با توجه به این اصل، منطوق قانون بزرگ‌ترین راهنما و منبع حقوق جزاست و قاضی نباید بدون آنکه ضرورتی ایجاب کند از چهارچوب آن خارج شود ولی واقعیت‌های اجتماعی ایجاب می‌کند که قاضی منظور و مقصود حقیقی مقنن را درک نموده و به آن عمل کند. این اصل توضیح می‌دهد که اگرچه در موارد شک بایستی نفع متهم را مقــدم دانست ولی این امــر، مخصــوص به دلایل اتهام است (در صورت نبودن دلیل باید رأی به تبرئه داد) نه تفسیر قانون. یکی از ارکان این تفسیر منظور نمودن علت وضع ماده است. علت وضع ماده آن چیزی است که حکم بر مدار آن دایر است، چندانکه اگر علت تحقق بیابد حکم نیز ثابت خواهد بود وگرنه حکم نیز منتفی است. در برخی از آراء وحدت رویه‌‌ ایران می‌توان ردپای این نوع تفسیر را پیدا کرد. بدیهی است، مهم‌ترین اشکال این نوع تفسیر نیز منافات آن با اصل قانونی بودن جرم و مجازات می‌باشد. رک: محسنی، مرتضی، دوره حقوق جزای عمومی، انتشارات گنج دانش، تهران، چاپ اول، ۱۳۷۵، ج۲، ص ۳۲۶؛ اردبیلی، محمدعلی، حقوق جزای عمومی، تهران، میزان، چاپ هشتم، ۱۳۸۴، ج۱، ‌ص۱۴۹٫

[۱۷]. قانونگذاران کیفری برای ایجاد قاعده حقوقی، معمولاً حکم و ضمانت اجرا را در یک ماده آورده‌اند ولی گاه این دو را تفکیک نموده و در مواد مختلف‌ جای داده‌اند. البته گاه تعریف و شرایط حکم را نیز یکجا و گاه در چند ماده‌ مقرر داشته‌اند. درمورد جای دادن حکم و ضمانت اجرا در مواد مختلف نیز گاه آنها را در یک قانون و گاه در قوانین متعدد آورده‌اند به نحوی که کیفر به قانون دیگر ارجاع داده شده است که آن را «حواله» یا «احاله کیفری» مینامند. رک: بشیریه، تهمورث، «بررسی کیفر جرم موضوع ماده ۵۱۶ قانون مجازات اسلامی»، «مجله آموزههای حقوق کیفری»، ش ۱۳، بهار ۱۳۸۹، ص۳٫

[۱۸].کسی که برخلاف واقع مبادرت به تقاضای ثبت ملک نماید کلاهبردار محسوب میشود. ماده ۱۰۵ قانون ثبت اسناد و املاک مصوب ۲۶ اسفند ماه ۱۳۱۰، در این مورد مقرر میدارد: جز درمورد مذکور در ماده ۳۳ (راجعبه بیع شرط و امثال آن) هرکس تقاضای ثبت ملکی را بنماید که قبلاً به دیگری انتقال داده یا با علم به اینکه به نحوی از انحاء قانونی سلب مالکیت از او شده است، تقاضای ثبت نماید کلاهبردار محسوب میشود و همچنین است اگر در موقع تقاضا مالک بوده ولی در موقع ثبت ملک در دفتر ثبت املاک، مالک نبوده و معهذا سند مالکیت بگیرد یا سند مالکیت نگرفته ولی پس از اخطار اداره ثبت حاضر برای تصدیق حق طرف نباشد.

[۱۹]. تبصره: انتشار حکم محکومیت قطعی در جرایم زیر که میزان مال موضوع جرم ارتکابی، یک‌میلیارد (۰۰۰/۰۰۰/۰۰۰/۱)ریال یا بیش از آن باشد، الزامی است و در رسانه ملی یا یکی از روزنامههای کثیرالانتشار منتشر می‌شود:

الف- رشاء و ارتشاء؛ ب- اختلاس؛ پ- اعمال نفوذ برخلاف حق و مقررات قانونی در صورت تحصیل مال توسط مجرم یا دیگری؛ ت- مداخله وزرا و نمایندگان مجلس و کارمندان دولت در معاملات دولتی و کشوری؛ ث- تبانی در معاملات دولتی؛ ج- أخذ پورسانت در معاملات خارجی؛ چ- تعدیات مأموران دولتی نسبت به دولت؛ ح- جرایم گمرکی؛ خ- قاچاق کالا و ارز؛ د- جرایم مالیاتی؛ ذ- پولشویی؛ ر- اخلال در نظام اقتصادی کشور؛ ز- تصرف غیرقانونی در اموال عمومی یا دولتی

[۲۰]. ماده ۱۰۹: جرایم ذیل مشمول مرور زمان تعقیب، صدور حکم و اجرای مجازات نمی‌شوند: الف- جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی کشور؛ ب- جرایم اقتصادی شامل کلاهبرداری و جرایم موضوع تبصره ماده ۳۶ این قانون با رعایت مبلغ مقرر در آن ماده؛ پ- جرایم موضوع قانون مبارزه با مواد مخدر.

[۲۱]. از آنجایی که جرم اقتصادی یک مفهوم خاص حقوق کیفری نیست، تعریف و توصیف آن به لحاظ دامنه، گستره متنوع جرایم مرتبط با جایگاه مرتکب، فعالیت حرفهای او، منفعت اقتصادی مورد حمایت و غیره چندان آسان نیست، به همین خاطر هر نویسندهای تعریفی خاص از آن ارائه میدهد. علاوه بر این، تــردید موجود درخصوص اینکه آیا «جرم اقتصادی» بیشتر یک مفهوم جرمشناختی بوده و یا با توجه به تحولات چند سال اخیر – از جمله جرمانگاریهای فعالیتهای مجرمانه جدید مرتبط با این مفهوم، گرایش به تغییر صلاحیت محاکم و غیره – یک مفهوم مختص حوزه سیاست جنایی است، بر دشواری ارائه یک تعریف افزوده است. برخی نویسندگان معتقدند جرایم اقتصادی به رفتارهای مجرمانهای اطلاق میشود که موجبات زیان به نظام تولید، توزیع و مصرف را فراهم میسازد. عدهای نیز بر این باورند که مقررات کیفری نشان میدهد مراد قانونگذار از جرایم اقتصادی، جرایمی است که با انگیزه مادی و با ماهیت فعالیتهای اقتصادی یعنی فعالیتهای مالی و پولی، داد و ستد داخلی و خارجی، استفاده از منابع بدون مجوز، أخذ رشوه ، أخذ کمیسیون و اعطای تسهیلات غیرقانونی به نفع خود یا دیگری ارتکاب مییابد. طبق این تعریف جرایمی مانند اختلاس، ارتشاء، قاچاق و خرید و فروش کالای ممنوع، احتکار و عضویت در شرکتهای هرمی نیز در دایره شمول جرایم اقتصادی قرار میگیرند. به هر حال میتوان جرایم اقتصادی را «فعالیت مجرمانه عمدی دانست که مرتکب بهواسطه جایگاه خاص و با بهرهگیری از دانش و اطلاعات خود و نیز وسایل و شیوههای ویژه، با هدف کسب هرگونه منفعت یا امتیاز مستقیم یا غیرمستقیم برای خود یا دیگری مرتــکب میشود و آن فعل نیــز نتایــج شدیدی را به دنبال دارد». رک. صادقنژاد نائینی، مجید، ابراهیمی، شهرام، «تحلیل جرمشناختیِ جرایم اقتصادی»، «مجله پژوهش حقوق کیفری»، دانشگاه علامه طباطبایی تهران، سال دوم، ش ۵، زمستان ۱۳۹۲، ص۱۵۳٫

[۲۲]. درخصوص جرم کلاهبرداری این ابهام وجود دارد که آیا جزء جرایم اقتصادی محسوب میشود یا خیر، زیرا با توجه به ویژگیهای جرایم اقتصادی از جمله فقدان بزهدیده حقیقی، ورود ضرر به اموال، منافع، منابع یا سلامت و امنیت عمومی از طریق سوءاستفاده از مقام یا موقعیت اداری، سیاسی، امکانات یا اطلاعات و رقم سیاه بالا، به نظر میرسد که این جرم ماهیتاً اقتصادی محسوب نمیشود، بلکه جزء جرایم علیه اموال و مالکیت است. بهعلاوه، مسئله دیگری که در این خصوص وجود دارد این است که آیا با وجود اشاره به تعزیرات درجه چهار در متن ماده ۳۶ و با فرض درجه چهار بودن جرم کلاهبرداری با توجه به میزان حبس یک تا هفت سال، نیازی به اشاره به جرم کلاهبرداری بهطور مجزا وجود دارد؟ با این فرض که این میزان از کلاهبرداری برای قانونگذار اهمیت داشته باشد، باز این پرسش مطرح میشود که درخصوص سایر جرایم چرا این مبلغ لحاظ نشده است؟ از سوی دیگر، مقنن در تبصره ماده ۳۶ سعی در احصای جرایم اقتصادی داشته است. هرچند که این روش برای جلوگیری از بروز اختلاف در تشخیص مصادیق بسیار مفید است، اما دارای این اشکال هم هست که احصای تمام موارد امکانپذیر نیست. با این حال به نظر میرسد که بهترین روش برای بیان تعیین جرایم اقتصادی با توجه به اختلافاتی که گاه در تعریف آنها وجود دارد، آوردن تمامی جرایم اقتصادی و تکمیل لیست مندرج در تبصره است.

[۲۳]. ‌ماده ۱۱۶: درمورد املاکی که به رهن داده شده یا به یکی از عناوین مذکوره در ماده ۳۳ انتقال داده شده، راهن یا تقاضادهنده مکلف است حق‌ طرف را در ضمن اظهارنامه خود قید نماید. درصورتیکه راهن یا انتقالدهنده به این تکلیف عمل ننمود، مرتهن یا انتقال‌گیرنده می‌تواند تا یک سال از تاریخ انقضاء مدت حق استرداد یا رهن به‌وسیله اظهارنامه رسمی حق خود را مطالبه کند. هرگاه در ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه، راهن یا انتقالدهنده، حق طرف را نداد کلاهبردار، ‌محسوب و با رعایت مواد ۱۱۱، ۱۱۲ و ۱۱۳ مطابق ماده ۱۱۴ با او رفتار خواهد شد. اگر اخطار قبل از انقضاء مدت حق استرداد و یا رهن بهعمل آمده باشد راهن یا انتقالدهنده وقتی مجرم خواهد بود که در صورت بقاء ملک به ملکیت‌ او حق طرف را تا ده روز پس از ابلاغ اظهارنامه در اداره ثبت تصدیق ننماید و درصورتیکه ملک به ملکیت او باقی نباشد وقتی مجرم محسوب خواهد ‌شد که تا ده روز پس از انقضاء مدت حق استرداد یا رهن حق مرتهن یا انتقال‌گیرنده را تأدیه نکند. تبصره: مرتهن یا انتقال‌گیرنده که در ظرف مدت یک سال اخطار مذکور در فوق را نکرد مادام که مرور زمان منقول شامل طلب او نشده حق مطالبه‌ طلب خود را خواهد داشت.

[۲۴]. ماده ۲: محکومٌعلیه یا مدیون یا ضامن یا کفیلی که بدون مجوز قانونی و با علم به اینکه مال‌ متعلق به او نیست، مال غیر را مال خود معرفی کرده و عملیاتی نسبت به آن مال شده باشد مطابق ‌قسمت اخیر ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی مجازات خواهد شد.

[۲۵]. ‌قانون مجازات اشخاصی که برای بردن مال غیر تبانی می‌نمایند مصوب ۳ مرداد ماه ۱۳۰۷ شمسی. ماده اول: هرگاه اشخاصی با یکدیگر تبانی کرده و برای بردن مالی که متعلق به غیر است بر همدیگر اقامه دعوی نمایند این اقدام آنها جزء تشبث‌ به وسایل متقلبانه برای بردن مال دیگری که بهموجب ماده ۲۳۸ قانون مجازات عمومی پیش‌بینی شده است محسوب و به مجازات مندرجه در ماده‌ مزبوره محکوم خواهند شد.

[۲۶]. مستند این امر قانون مجازات اشخاصی که مال غیر را به عوض مال خود معرفی می‌نمایند میباشد که مصوب ۳۱ اردیبهشت ماه ۱۳۰۸ شمسی در کمیسیون قوانین عدلیه‌ میباشد.

[۲۷]. ‌مادهواحده قانون مجازات تبانی در معاملات دولتی: اشخاصی که در معاملات یا مناقصه‌ها و مزایده‌های دولتی یا شرکتها و مؤسسات وابسته به دولت یا مأمور به خدمات عمومی و یا‌ شهرداریها با یکدیگر تبانی کنند و درنتیجه ضرری متوجه دولت و یا شرکتها و مؤسسات مذکور بشود به حبس تأدیبی از یک تا سه سال و جزای نقدی ‌به میزان آنچه مِن غیرحق تحصیل کرده‌اند محکوم می‌شوند. ‌هرگاه مستخدمین دولت یا شرکتها و یا مؤسسات مزبور یا شهرداریها و همچنین کسانی که به نحوی از انحاء از طرف دولت یا شرکتها و یا مؤسسات‌ فوق در انجام معامله یا مناقصــه یا مــزایــده دخالت داشته باشند و با علتـم و یا اطلاع از تبانی معامله را انجام دهند یا به نحوی در تبانی، شرکت یا معاونت‌ کنند به حداکثر مجازات حبس و انفصال ابد از خدمات دولتی و شرکتها و مؤسسات وابسته به دولت و شهرداریها محکوم خواهند شد. در کلیه موارد ‌مذکور درصورتیکه عمل مطابق قانون مستوجب کیفر شدیدتری باشد، مرتکب به مجازات اشد محکوم خواهد شد. قانون فوق مشتمل بر یک ماده که در جلسه روز یکشنبه یازدهم خرداد ماه یک هزار و سیصد و چهل و هشت به تصویب مجلس شورای ملی رسیده بود ‌در جلسه روز دوشنبه نوزدهم خرداد ماه یک هزار و سیصد و چهل و هشت شمسی به تصویب مجلس سنا رسید.

[۲۸]. قانونگذاران بنا بر مصالح و مقتضیات زمان در پاره‌ای از موارد بر آن شدهاند که عنوان مجرمانه یا مجازات جرمی را بر جرم دیگر بار کنند که یکی از مصادیق آن جرایم در حکم کلاهبرداری در امور ثبتی (مواد ۱۰۵ الی۱۰۹ و ماده ۱۱۶ قانون ثبت املاک و اسناد کشور) و قانون نحوه صدور اسناد مالکیت املاکی که اسناد ثبتی آنها در اثر جنگ یا حوادث غیرمترقبه‌ای از بین رفته است (ماده۱۵)، میباشد که مقنن عنوان کلاهبرداری و یا مجازات آن را برای مرتکبین آن انتخاب نموده است؛ با بررسی نظرات حقوقدانان و مواد قانونی مرتبط متوجه میشویم که این جرایم از حیث عناصر تشکیلدهنده، قابل گذشت بودن، جهات قانونی شروع به تعقیب و سیر مراحل ارتکاب جرم با جرم تام کلاهبرداری مطابقتی ندارد. به گونهای که میتوان بیشترین میزان این اختلافات را با جرم کلاهبرداری، در مواد ۱۰۷ و ۱۰۸ قانون ثبت ملاحظه کرد. با این وجود این مصادیق با جرم کلاهبرداری از حیث آنی بودن و قابلیت تعزیر مطابقت دارند. برای مطالعۀ بیشتر رک: تقیزادهسروستانی، منصور، «بررسی جرایم در حکم کلاهبرداری در امور ثبتی»، پایاننامه کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم‌شناسی، مؤسسه آموزش عالی غیرانتفاعی و غیردولتی شهید اشرفی اصفهانی، سال ۱۳۹۱٫

[۲۹]. اوّل، حکم کلاهبرداری در ارتباط با شرکتهای سهامی: برابر ماده ۲۴۹ لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب ۲۴ اسفند ۱۳۴۷، هرکس با سوءنیت برای تشویق مردم به تعهّد خرید اوراق بهادار شرکت سهامی به صدور اعلامیه پذیرهنویسی سهام یا اطّلاعیه انتشار اوراق قرضه که متضمن اطّلاعات نادرست یا ناقص باشد مبادرت نماید و یا از روی سوءنیت جهت تهیه اعلامیه یا اطّلاعیه مزبور اطّلاعات نادرست یا ناقص داده باشد به مجازات شروع به کلاهبرداری محکوم خواهد شد و هرگاه اثری بر این اقدامات مترتب شده باشد، مرتکب در حکم کلاهبردار بوده و به مجازات مقرر محکوم خواهد شد.

دوم: حکم کلاهبرداری در ارتباط با شرکتهای با مسئولیت محدود: جرایم بازرگانی ناشی از شرکت‌های با مسئولیت محدود که در حکم کلاهبرداری محسوب میشوند در ماده ۱۱۵ قانون تجارت پیش بینی و شامل موارد زیر است:

اظهار برخلاف واقع مؤسسین و مدیران درمورد پرداخت تمام سهم الشرکه نقدی و تقویم و تسلیم سهم الشرکه غیرنقدی در اوراق و اسنادی که باید ثبت شرکت بدهند.

تقویم متقلبانه سهم‌الشرکه غیرنقدی به مبلغ بیش از قیمت واقعی

تقسیم منافع موهوم با نبودن صورت دارایی بین شرکاء توسط مدیران

تقسیم منافع موهوم به استناد صورت دارایی مزوّر بین شرکاء به وسیله مدیران

سوم: کلاهبرداری درمورد سایر شرکتهای تجارتی: در اجرای ماده ۲۹۹ لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب ۲۴ اسفند ۱۳۴۴، آن قسمت از مقررات قانون تجارت مصوب اردیبهشت ۱۳۱۱ مربوط به شرکتهای سهامی که ناظر بر سایر انواع شرکتهای تجارتی میباشد، نسبت به آن شرکتها به قوت خود باقی است . بدین ترتیب ماده ۹۲ قانون تجارت که با توجه به ماده ۱۸۰ قانون مزبور درمورد شرکت مختلط سهامی معتبر است اشخاص ذیل را کلاهبردار محسوب مینماید:

هرکس برخلاف حقیقت مدّعی وقوع تعهّد ابتیاع سهام یا تأدیه قیمت سهام شده یا وقوع تعهد و یا تأدیهای را که واقعیت ندارد اعلان یا جعلیاتی منتشر کند که به این وسایل دیگری را وادار به تعهد خرید سهام با تأدیه قیمت سهام نماید اعم از اینکه عملیات مذکور مؤثر شده یا نشده باشد.
هرکس بهطور تقلّب برای جلب تعهد یا پرداخت قیمــت سهام، اسم اشخــاصــی را برخلاف واقع به عنوانی از عناوین جزء شرکت قلمداد بنماید.
مدیرهایی که با نبودن صورت دارایی یا به استناد صورت دارایی مزور منافع موهومی را بین صاحبان سهام تقسیم نموده باشند.

[۳۰]. ماده ۲۳۸: هرکس به وسایل تقلبی متوسل شود برای اینکه مقداری از مال دیگری را ببرد یا از راه حیله و تقلب مردم را به وجود شرکتها یا‌ تجارتها یا کارخانه‌های موهوم و امثال آن یا به داشتن اختیارات یا اعتبارات موهومه مغرور کند یا به امور غیرواقع امیدوار کند یا از حوادث و پیش‌آمدهای غیر واقع بترساند و یا اسم و عنوان یا سمت مجعول اختیار نماید و به یکی از طرق مزبوره وجوه یا اسناد، بلیط‌ها و قبــوض و مفاصا حساب و امثــال آن به دست آورد و از این راه مقداری از اموال دیگری را بخــورد به حبس تأدیبی از شش ماه تا دو سال و یا به تأدیه غرامت از پنجاه الی پانصد تومان و یا به هر دو مجازات محکوم خواهد شد. و اگر شروع به این کار کرده ولی تمام نکرده باشد به حبس تأدیبی از دو ماه تا یک سال و یا به غرامت از بیست الی دویست تومان محکوم خواهد شد و ممکن است در صورت تکرار مرتکب را در مدت یک تا پنج سال از اقامت در محل مخصوص منع نمود.

[۳۱]. تبصره۱ماده ۳۸ ق.م.ا. مصوب ۱۳۹۲: دادگاه مکلف است جهات تخفیف مجازات را در حکم خود قید کند.

[۳۲]. ماده ۳ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۳، اشاره داشت که: با تأسیس دادگاه‌های عمومی در هر حوزه قضایی رسیدگی به کلیه امور مدنی و جزایی و امور حسبیه با لحاظ قلمرو محلی با دادگاههای مزبور خواهد بود، اما بهموجب اصلاحاتی که در سال ۱۳۸۱ در این قانون به وجود آمد، دادسرا احیا گردید. در ماده ۱۴ به دادگاههای عمومی- جزایی، عمومی- حقوقی و انقلاب اشاره شده است و احیای دادسرا و وظایف آن هم در ماده ۳ بیان گردید.

[۳۳]. ماده ۲۵۷: دادگاه تجدیدنظر درمورد آراء تجدیدنظرخواسته به شرح زیر اتخاذ تصمیم مینماید: الف- اگر رأی مطابق قانون و دلایل موجود در پرونده باشد ضمن تأیید آن، پرونده را به دادگاه صادرکننده رأی اعاده مینماید.

[۳۴]. ‌تبصره ۲: هرگاه دادگاه تجدیدنظر پس از رسیدگی محکومٌعلیه را مستحق تخفیف‌ مجازات بداند ضمن تأیید حکم بدوی مستدلاً می‌تواند مجازات او را تخفیف دهد، ‌هرچند که محکومٌعلیه تقاضای تجدیدنظر نکرده باشد.

[۳۵]. فصل ششم قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ با عنوان، تعلیق اجرای مجازات و طی مواد ۴۶ تا ۶۵ به این امر اشاره داشته است. فصل هشتم قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ با عنوان نظام آزادی مشروط و طی مواد ۵۸ تا ۶۱ به این امر اشاره داشته است.

[۳۶]. بهموجب بند (الف) ماده ۳۸ ق.م.ا. ۱۳۹۲، گذشت شاکی یا مدعی خصوصی از موجبات تخفیف مجازات محسوب میگردد.

[۳۷]. در طول سالیان گذشته، علم جرمشناسی همواره در حال تحول بوده است. این تحولات گاه به سوی کاهش یا حذف مداخله نظام کیفری و در مقابل، دخالت بیشتر اقدامات غیرکیفری توسط مراجع غیررسمی و مردمی پیش رفته است. این رویکرد که اندیشههای آن به آموزههای مکاتب تحققی و دفاع اجتماعی حقوق جزا بازمیگردد، به سازوکارهای ترمیمی، اصلاحی و مدنی میاندیشد و توسل به مجازات را محکوم به شکست میداند. با شکلگیری تمایلات حقوق بشری و تأکید بر آزادیها و حقوق افراد، نظام کیفری، به این دلیل که آزادی افراد را محدود میکرد و با اعمال مجازات، کرامت انسانی را خدشهدار میساخت، به مخالفت برخاسته شد. همچنین نظام کیفری در مهار پدیده مجرمانه موفق نبوده و رشد جرایم و مجرمان، همواره از آمار بالایی برخوردار بوده است. با تــوجــه به ناکارآمد بودن مجازات حبس (بهویژه حبسهای کوتاهمدت)، در اصلاح و بازپروری زندانیان و تاثیر کم آن در پیشگیری از تکرار جرم و همچنین جرمزا بودن محیط زندان، هزینه اقتصادی زندان، مشکلات بهداشتی و روانی موجود در آن، پیشبینی برنامههای جایگزین حبس، لازم و مفید به نظر میرسد. بر همین اساس، امروزه، سیاستگذاران جنایی ایران، در راستای حبسزدایی و منع استفاده بیرویه از مجازات حبس، اقدام به تدوین برنامههایی در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ کرده‌اند. رک: اصغری، زهرا، «حبسزدایی و نقش آن در پیشگیری از تکرار جرم»، «فصلنامه مطالعات پیشگیری از جرم»، سال نهم، ش۳۳، سال ۱۳۹۳، ص۱۲۳٫

[۳۸]. تخصیص اکثر عبارت است از اخراج بیشتر افراد عام از حکم آن. به بیان دیگر، تخصیص اکثر، آن است که خاص، سبب بیرون رفتن بیشتر افراد عام از حکم آن گردد؛ مانند: «اکرم العلماء» و «لاتکرم العلماء الاّ زیداً» مشهور اصولیون، تخصیص اکثر را مصداقی از تخصیص مستهجن دانسته و آن را ناپسند و قبیح می‌شمارند. برای مطالعه در این خصوص برای نمونه رک. مدرس اصفهانی، سید علی‌محمد، در تخصیص اکثر، مجلۀ کانون وکلا، شمارۀ ۷۹، سال ۱۳۴۱، صص ۶ تا ۱۴٫