وکیل حجت اله کریمیان

وکیل پایه یک دادگستری (اصفهان)
وکالت تخصصی در دعاوی کیفری

موبایل: 09132100173

صلاحیت مقررات گذاری قوه قضاییه و نظارت بر آن در نظام حقوقی ایران

برگرفته از نشست های حقوقی سایت قوه قضاییه: IJRI.EADL.IR

صلاحیت مقررات گذاری قوه قضاییه و نظارت بر آن در نظام حقوقی ایران

مقدمه

هدف از بحث و بررسی پیرامون صلاحیت مقررات‌گذاری قوه قضاییه و امکان نظارت بر آن، تلاش برای گفتگو دربارۀ یکی از اصول حقوق عمومی (اصل نظارت و بازبینی اعمال اداری) و توسعه منطق حقوق عمومی به حوزه‌های مختلف حکومت است تا هیچ قلمرویی از نظارت، معاف و مستثنی نباشد. قبل از پرداختن به موضوع صلاحیت مقررات‌گذاری قوه قضاییه، باید دربارۀ ضرورت و اثبات وجود چنین صلاحیتی برای مقامات و مراجع قوه قضاییه، بویژه رئیس قوه قضاییه بحث و بررسی کنیم. حال این سؤال مطرح می‌شود که آیا رئیس قوه قضاییه بنا بهمعیارهای حقوقی یا قانون اساسی، صلاحیت وضع مقررات را دارد یا خیر؟ منظور از مقررات، وضع مقررات مادون قانون، بویژه وضع آیین نامه است که هدف از طرح این مسأله، بیان وضع موجود در کشور است که با نگاهی تطبیقی در جهت آگاهی و شناخت از وجود چنین صلاحیتی و نیز قلمرو و حدود و ثغور و ساز و کار آن در نظام‌های دیگر می‌باشد و احیاناً رسیدن به راهکاری که منجربه اصلاح و هرچه مطلوب‌تر شدن وضع موجود باشد. محور دیگر موضوع، شناسایی حدود و ثغور این صلاحیت‌هاست. بدان معنا که رئیس قوه در چه حوزه‌هایی می‌تواند به وضع قاعده در قالب آیین‌نامه بپردازد؟ محور سومی که مورد توجه است، مسأله نظارتپذیری این مقررات است که با توجه به تصویب تبصره ماده ۱۲ قانون جدید دیوان که تصمیمات، آیین‌نامهها و بخشنامههای قوه قضاییه را قابل شکایت در دیوان عدالت اداری نمی‌داند، منجربه طرح این پرسش می‌شـود که آیا امـکان نظـارت قـضایی بر مقرراتگذاری قوه قضاییه وجود دارد؟ و نیز با توجه به اصل ۱۳۸ قانون اساسی و اصل عدم صلاحیت در حقوق عمومی یا اصل عدم ولایت از یک سو و اصل ملازمه و مجموعه اصول قانون اساسی از سوی دیگر، به مسأله صلاحیت مقررات‌گذاری قوه قضاییه چه پاسخی می‌توان داد؟

گزارش تمام متن

صلاحیت مقررات‌گذاری قوه قضاییه و نظارت بر آن در نظام حقوقی ایران

مقدمه

معرفی برنامه نشست

مبنای قانونی و حدود صلاحیت رییس قوه قضاییه در مقررات‌گذاری
نظارت بر مقررات وضع شده توسط رییس قوه قضاییه
صلاحیت مقررات‌گذاری قوه قضاییه در پرتو حقوق تطبیقی
مرز میان بخشنامه قضایی و غیرقضایی و نظارت بر مقررات وضع شده توسط رییس قوه قضاییه
پرسش و پاسخ

جمع بندی

صلاحیت مقررات گذاری قوه قضاییه و نظارت بر آن در نظام حقوقی ایران*[۱]

مقدمه

هدف از بحث و بررسی پیرامون صلاحیت مقررات‌گذاری قوه قضاییه و امکان نظارت بر آن، تلاش برای گفتگو دربارۀ یکی از اصول حقوق عمومی (اصل نظارت و بازبینی اعمال اداری) و توسعه منطق حقوق عمومی به حوزه‌های مختلف حکومت است تا هیچ قلمرویی از نظارت، معاف و مستثنی نباشد. قبل از پرداختن به موضوع صلاحیت مقررات‌گذاری قوه قضاییه، باید دربارۀ ضرورت و اثبات وجود چنین صلاحیتی برای مقامات و مراجع قوه قضاییه، بویژه رئیس قوه قضاییه بحث و بررسی کنیم. حال این سؤال مطرح می‌شود که آیا رئیس قوه قضاییه بنا بهمعیارهای حقوقی یا قانون اساسی، صلاحیت وضع مقررات را دارد یا خیر؟ منظور از مقررات، وضع مقررات مادون قانون، بویژه وضع آیین نامه است که هدف از طرح این مسأله، بیان وضع موجود در کشور است که با نگاهی تطبیقی در جهت آگاهی و شناخت از وجود چنین صلاحیتی و نیز قلمرو و حدود و ثغور و ساز و کار آن در نظام‌های دیگر می‌باشد و احیاناً رسیدن به راهکاری که منجربه اصلاح و هرچه مطلوب‌تر شدن وضع موجود باشد. محور دیگر موضوع، شناسایی حدود و ثغور این صلاحیت‌هاست. بدان معنا که رئیس قوه در چه حوزه‌هایی می‌تواند به وضع قاعده در قالب آیین‌نامه بپردازد؟ محور سومی که مورد توجه است، مسأله نظارتپذیری این مقررات است که با توجه به تصویب تبصره ماده ۱۲ قانون جدید دیوان که تصمیمات، آیین‌نامهها و بخشنامههای قوه قضاییه را قابل شکایت در دیوان عدالت اداری نمی‌داند، منجربه طرح این پرسش می‌شـود که آیا امـکان نظـارت قـضایی بر مقرراتگذاری قوه قضاییه وجود دارد؟ و نیز با توجه به اصل ۱۳۸ قانون اساسی و اصل عدم صلاحیت در حقوق عمومی یا اصل عدم ولایت از یک سو و اصل ملازمه و مجموعه اصول قانون اساسی از سوی دیگر، به مسأله صلاحیت مقررات‌گذاری قوه قضاییه چه پاسخی می‌توان داد؟

در صورت پاسخ مثبت به سؤالات فوق، این پرسش مطرح خواهد شد که رئیس قوه چه نوع بخشنامهها یا آییننامههایی میتواند صادر کند؟ آیا این صلاحیت، محدود به آیین‌نامه‌ها و بخشنامه‌های اداری و استخدامی است یا این که می‌تواند آیین‌نامه‌های قضایی هم صادر کند؟ آیا امکان نظارت بر این تصمیمات و آیین‌نامه‌ها و بخش‌نامه‌ها وجود دارد؟ با توجه به تبصره ماده ۱۲ قانون جدید دیوان آیا رسیدگی به این موضوع، هم‌چنان در صلاحیت دیوان عدالت اداری است؟ و نیز با توجه به رویه عملی دیوان در عدم ارجاع این موضوعات آیا می‌توان گفت رسیدگی به این موضوع در صلاحیت مـراجع عام دادگسـتری اسـت؟ و همچـنین با توجه به تفسیر شورای نگهبان از اصل ۱۷۰ قانون اساسی در این موضوع، آیا رئیس قوه قضاییه وقتی تصمیمی می‌گیرد یا آیین‌نامه و بخشنامه‌ای صادر می‌کند، در مقام یک مجتهد عمل می‌کند و تصمـیم اجـتهادی می‌گـیرد؟ آیا قائل شـدن بر این نظر، که تصمیمات و بخشنامه‌ها و آیین‌نامه‌های رئیس قوه قضاییه قابل ابطال نیست، ریشه در این دریافت دارد که این اعمال در زمره اعمال یک فقیه و مجتهد است، قابل اعتراض و رسیدگی و بازبینی و نظارت قضایی نیست؟ حتی اگر برای رئیس قوه قضاییه چنین شأنی قائل باشیم آیا تصمیمات اداری و صدور بخشنامه و آیین‌نامه، ناشی از شأن قضایی و اجتهادی ایشان است یا شـأن اداری؟ با توجه به اصول حقوق اداری و نظارت قضایی و حاکمیت قانون، مـفاد تبـصره ماده ۱۲ قانون جدید دیوان چگونه قابل توضیح است؟

آیا آیین‌نامهها و تصمیماتی که توسط ریاست محترم قوه قضاییه تصویب می‌شوند، آییننامههای اداری به شمار می‌آیند؟ در غیر این‌صورت چه عنوانی دارند؟ آیا آیین‌نامه با عنوان یا با محتوای آیین‌نامه قضایی هم داریم؟ تجربه تطبیقی و مطالعه موضوع در کشورهای دیگر چه توضیح و راه حلی ارائه می‌دهد؟ در پایان، رویه قضایی دیوان تاکنون در این موضوع چه بوده و از نظر قضات دیوان عدالت اداری، با وجود تبصره ماده ۱۲ قانون جدید و اصل امکان دادخواهی، شکایت از این آیین‌نامه‌ها و بخشنامه‌ها در صلاحیت کدام مرجع قضایی است؟

در نشست پیشِ رو پاسخ به این پرسش‌ها را از دیدگاه صاحب‌نظران، استادان دانشگاه، قضات دیوان عدالت اداری خواهیم شنید.

معرفی برنامه نشست[۲]

در ابتدا بنده طرح مطلب کوتاهی دربارۀ موضوع خواهم داشت و در ادامه جناب آقای دکتر زارعی به عنوان سخنران جلسه در حدود ۲۰ دقیقه، مسائل و دیدگاههای خود را پیرامون موضوع جلسه مطرح میکنند. سپس آقایان دکتر هداوند، دکتر واحدی و جناب آقای مولابیگی به عنوان مدعوین اصلی، بحث را ادامه خواهند داد. خواهش بنده از سخنرانان و عزیزانی که در بحث مشارکت دارند این است که بیشتر، حول محورها بحث نمایند چون کمبـود وقت اقتـضا میکند ورود به بحث، تقریباً کوتاه و مختصر باشد.

در مورد بحث امروز (صلاحیت مقرراتگذاری قوه قضاییه و نظارت بر آن)، بنده به طور مختصر فقط محورها را عرض میکنم. یکی از محورهای اصلی ما در اینجا ضرورت و اثبات وجود چنین صلاحیتی برای مقامات و مراجع قوه قضاییه و به طور خاص رئیس قوه قضاییه است. منظور از مقررات، وضع مقررات مادون قانون، و بویژه وضع آیین‌نامه است که هدف از طرح این مسأله، بیان وضع موجود در کشور است که البته بیشتر با نگاهی تطبیقی در جهت آگاهی و شناخت از وجود چنین صلاحیتی و نیز قلمرو و حدود و ثغور و ساز و کار این امر در نظامهای دیگر می‌باشد و احیاناً رسیدن به راهکاری که منجربه اصلاح و هرچه مطلوب‌تر شدن وضع موجود باشد.

محور بعدی، شناسایی حدود و ثغور این صلاحیتهاست. به عبارت دیگر، این صلاحیت، هم از جهت قلمرو مقررات و هم از لحاظ کم و کیف اینکه در چه حوزه‌هایی وضع قاعده در قالب آییننامه به وسیله رئیس قوه ممکن است، مورد بررسی قرار میگیرد.

محور سومی که مورد توجه است مسأله نظارتپذیری اینگونه مقررات می‌باشد. اتفاقاً دوستان مستحضر هستند چند هفته پیش مجمع تشخیص مصلحت به عنوان تبصره ماده ۱۲ قانون جدید دیوان عدالت، این موضوع (تصمیمات، آیین‌نامهها و بخشنامههای قوه قضاییه قابل شکایت در دیوان عدالت اداری نیستند) را به تصویب رساند. بنابراین لازم است بحث شـود که آیا امـکان نظـارت قضـایی بر مقررات‌گذاری قوه قضاییه وجود دارد؟ البته ممکن است گفته شود حداقل در مورد مصوبات و تصمیمات رئیس قوه، اکنون مجمع تشخیص مصلحت استثناء بودن آن‌ها از نظارت قضایی در دیوان عدالت را تصویب کرده و ضرورت بحث، محل تردید قرار گیرد. به هر حال ما بحث نظری داریم، ضمن این‌که بنده معتقدم حتی با وضع این تبصره ممکن است موضوع از صلاحیت نظارتی دیوان خارج شود ولی خروج آن از صلاحیت عام مراجع دادگستری ممکن نیست.

من از جناب آقای دکتر محمد حسین زارعی عضو هیأت علمی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی تقاضا مینمایم مطالب خودشان را در راستای محورهای مطرح شده ارائه بفرمایند.

۱٫مبنای قانونی و حدود صلاحیت رییس قوه قضاییه در مقررات‌گذاری[۳]

از آنجا که پرداختن جدیتر و دقیقتر به موضوع اهمیت زیادی دارد، لذا انتخاب این موضوع برای این نشست قابل تقدیر است. بنده سعی کردم در این مدت کوتاه مطالبی را جمع‌آوری کنم اما از جنبۀ تطبیقی، چندان پژوهشی انجام ندادم و فقط در مورد صلاحیتهای لردچانسلر در انگلستان بررسی کوتاهی داشتم که در پایان بحث مطرح خواهم کرد. تصور میکنم دو سؤال اساسی وجود دارد. همانطور که شما مطرح کردید قبل از این به نکتۀ دیگر بپردازم. به نظر من عنوانِ “صلاحیت مقرراتگذاری قوۀ قضاییه” عنوان خیلی مشخصی نیست و دلیل آن استفاده از اصطلاح “قوۀ قضاییه” است. قوۀ قضاییه طبیعتاً قوه‌ای است متشکّل از ساختارها، تشکّلها و نهادهای مختلف. اگر مـنظورتان بررسـی نـهادهای وابستـه به قوۀ قضاییه باشد منجربه طولانی‌تر شدن بحث می‌شود مانند سازمان بازرسی کل کشور یا سازمان امور زندانها.

در مورد سازمان بازرسی و سازمان امور زندانها یا نهادهای دیگری، که وابسته به قوۀ قضاییه است، رئیس دستگاه یا رئیس سازمان مربوطه بر اساس قانون تأسیس آن نهادها، دارای اختیارات سازمانی اداری، اجرایی، مالی اسـت. بنـابراین، با این مسأله مشکلی ندارم که رؤسای این سازمانها دارای اختیارات وضع مقررات، بخشنامه یا آییننامه داخلی باشند. پس سخنم را به این سؤال محدود می‌کنم که رئیس قوه قضاییه بر اساس معیارهای حقوقی یا قانون اساسی دارای صلاحیت است یا خیر؟ پیش از پرداختن به این سؤال ترجیـح میدهـم که دو اشـکال وارد کنـم از طرف کسانی که صلاحیت مقرراتگذاری رئیس قوه را رد می کنند. مطابق اصل ۱۳۸ قانون اساسی صلاحیت وضع مصوبات، آییننامهها یا آیین‌نامههای مستقیم وزارتی با هیأت وزیران است و نتیجهای که از آن میگیرند این است که تنها جایی که در ارتباط با صلاحیت وضع مقررات و آییننامهها برای ساختار یا نهادی پیش‌بینی شده، اصل ۱۳۸ است. البته لفظ مقررات در جای دیگر مثل اصل ۴ هم به کاربرد شده ولی استفاده از آن برای ما مفید فایده نیست. بنابراین اشکالی که وارد شده این است که بر اساس اصل ۱۳۸ چنین صلاحیتی صرفاً برای هیأت وزیران و وزرا شـناسـایی شـده اسـت و نه حتـی برای رئیـس جمـهور و رئیـس قوه قضاییه؛ این اشکال اول.

اشکال دوم، استناد به اصل عدم صلاحیت در حقوق عمومی است که اشکال اول را هم بدان معنا که براساس اصل عدم صلاحیت، که خاستگاه اصلی آن نظریه حکومت قانون است، هرجا صراحتاً در قانون اساسی برای مقامی، صلاحیتی پیش‌بینی شده، صلاحیت آن مقام صرفاً باید به همان مقام محدود شود و نه بیش از آن و از آنجایی که در قانون اساسی برای رئیس قوۀ قضاییه و رئیس جمهور چنین صلاحیتی صراحتاً پیشبینی نشده و نیز اصل، بر عدم صلاحیت است بنابراین، رئیـس قـوه و رئیـس جمـهور دارای صلاحیـت وضـع مـقررات نیـستند. با پاسخ‌دهی من به این دو اشکال، پاسخ سؤال اول نیز مشخص می‌شود.

به نظر من، اصل ۱۳۸ اساساً در مقام بیان صلاحیتهای هیأت وزیران و وزراست. به نوعی می‌توان از استناد اصل “اثبات شئ نفی ما عدا نمیکند”، استفاده کرد مبنی‌بر این‌که مقنن اساسی قصد نداشته است بگـوید رئیـس قوه یا در واقع رئیس جمهور دارای صلاحیت وضع مقررات نیست و صراحتاً به هیأت وزیران استناد شده و به وزرا پرداخته شده است. پاسخ دوم من این است که قانون اساسی مجموعه‌ای یکپارچه است، بنابراین نمی‌توان به بعضی از اصول آن استناد کرد و در واقع آن را اصل قرار داد و بر اصول دیگر ترجیح داد. پس روش ما برای پاسـخ به سؤال خیلی مهم است. ما باید برای پاسخ به دیگر اصول قانون اساسی مراجعه کنیم. از جمله اصول ۱۲۶، ۱۵۶، ۱۵۸ و حتی نظریات تفسیری شورای نگهبان در این زمینه؛ نتیجهای که من از پاسخ دوم می‌گیرم این است که از جنبۀ مقولۀ تفسیری هرجا که جمع ممکن باشد، اولی است و ترجیح دارد. ما نمیتوانیم به قول علما “نُؤمِنُ بِبَعضٍ و نُکَفِّرُ بِبَعضٍ” باشیم. این نشان می‌دهد که باید رویکردی جامع، در تفسیر قانون اساسی داشته باشیم، وگرنه به اعتقاد من، برخی از اصول قانون اساسی امکان تعطیلشان وجود دارد که بعداً چرایی و چگونگی آن را توضیح خواهم داد.

پاسخ سوم من این است که ممکن است مقنن قانون اساسی در جایی صلاحیت‌هایی کلی به برخی از مقامها اعطا کرده باشد، اما منظور او این است که علاوه بر صلاحیتی، که در واقع صلاحیت اصلی و اساسی آن مقام میباشد، ملازمات آن صلاحیت هم برای آن مقام وجود دارد. به عبارتی می‌توان از قاعده “اذن در شئ، اذن در لوازم شئ هم هست” استفاده و استناد کرد به این معنا که رئیس قوه و حتی رئیس جمهور صلاحیت وضع مقررات دارند. نمونهای که می‌توان در مورد رئیس جمهور بیان کرد اصل ۱۲۶ قانون اساسی است و در مورد رئیـس قوه قضاییه اصول ۱۵۶ و ۱۵۸ است. رئیس قوه قضاییه دارای صلاحیت اجرایی، اداری، استخدامی و مالی است. بنابراین، وضع مقررات و آیین‌نامه ابزار مدیریت سازمان و نهاد می‌باشد.

پس نمیتوان صلاحیت مدیریتی را واگذار کرد و به لوازم آن وفادار نبود. فکر میکنم رئیس قوه طبیعتاً در اموری صلاحیتهایی داشته و ضمن اعمال آنها، بخشنامههای مالی و اجرایی نیز صادر کرده است. جایی که قانون اساسی اشاره میکند به اینکه رئیس قوه میتواند اختیارات اداری، مالی و استـخدامی خـود را به وزیر دادگستری واگذار کند. تصور کنید وزیر دادگستری نتواند بخشنامه یا آیین‌نامه وزارتی صادر کند که در این صورت مشمول اصل ۱۳۸ قانون اساسی می‌شود و طبیعتاً باید معیارها و ضوابط مقرر در وضع آیین‌نامه در اصل ۱۳۸ را رعایت کند. خودِ شورای نگهبان هم به نوعی اصل ملازمه را پذیرفته است و سپس به یک مورد (case)، که دربارۀ دفاتر نظارتی شورای نگهبان، که در دولت هشتم، در دیوان عدالت و در هیأت عمومی دیوان عدالت، مطرح بود اشاره می‌کند. وقتی سازمان مدیریت و وزارت کشور به دفاتر نظارتی شورای نگهبان در استانها اعتراض و به دیوان عدالت شکایت میکنند، استدلال شورای نگهبان این است که شورای نگهبان دارای صلاحیت استصوابی است و بنابراین، ملازمه تحقق این صلاحیت این است که دفاتر نظارتی شورای نگهبان وجود داشته باشد و جالب این‌که به اشتباه (غلط)، دیوان عدالت اداری این استدلال را پذیرفته است. با این‌که من این استدلال شورای نگهبان را قبول ندارم ولی می‌خواهم نقل قول کنم که شورای نگهبان این استدلال را پذیرفته است.

به قانون اختیارات وظایف رئیس قوه در سال ۷۸ باز میگردم که چند ماده از آن را فقط به عنوان شاهد مثال سخنم مطرح میکنم. ماده ۱ این قانون اشاره داشته به اینکه ایجاد تشکیلات قضایی و اداری، لازم و متناسب با وظایف مقرر در اصل ۱۵۶ قانون اساسی در صلاحیت رئیس قوه است. ماده ۲، ریاست قوه قضاییه را سمت قضایی دانسته و گفته است هر جا رئیس قوه ضمن بازرسی، رأی دادگاهی را خلاف بین شرع بداند، میتواند جهت رسیدگی به مراجع صالح دادگستری ارجاع دهد. البته به نظر من ریاست قوه، سمت قضایی نیست بلکه سمت سیاسی است. چـون هـمانطور که گفتـند اجـازۀ ورود به سـایر بحـث‌ها ندارم، لـذا وارد این بحث نمی‌شوم.

ماده ۳ میگوید دولت موظـف اسـت لـوایح قضـایی را، که توسـط رئیـس قوه قضاییه تهیه و تحویل دولت میشود، ظرف مدت ۳ ماه تقدیم مجلس شورای اسلامی کند. بنده به نکته‌ای در ماده فوق اشاره می‌کنم که در قانون اساسی نیز این موضوع مطرح شده است که در اصلِ ۱۵۶ و ۱۵۷ رئیس قوه میتواند در واقع لوایح قضایی تنظیم و به هیأت وزیران ارسال نماید. شورای نگهبان در نظریۀ تفسیری خود بیان کرده که در تفکیک مفهومی لایحه قضایی، از لوایح غیرقضایی، لایحه قضایی دارای ماهیت قـضایی اسـت، لذا دولـت نمیتواند در لوایح قـضایی قوۀ قضاییه دخل و تصرف نماید.

ماده ۴ گفته رئیس قوه قضاییه میتواند صلاحیت قضات را به ۳ درجه تقسیم و با در نظر گرفتن سوابق علمی و تجربی، درجه صلاحیت تعیین نماید. به نظر من این ماده، خلاف قانون اساسی اسـت، زیرا به نوعـی تـفویض اخـتیار قانونگذاری به رئیس قوه است. دومین نکته این است که با فرض نادیده گرفتن این اشکال، تحقق ماده ۴ نیاز به صدور آیین‌نامه دارد. بر اساس ماده ۵، آیین‌نامه اجرایی این قانون، توسط وزیر دادگستری تهیه و توسط رئیس قوه تصویب خواهد شد و سپس این قانون به تأیید شورای نگهبان خواهد رسید.

این امر نشان میدهد که از نظر مجلس و شورای نگهبان، ریاست قوه قضاییه دارای صلاحیت وضع مقررات است. طبیعتاً می‌توان پذیرفت که شورای نگهبان هم این موضوع را تأیید کرده است. بنابراین بنده در این زمینه موافق هستم که رئیس قوه دارای صلاحیت وضع مقررات است. اما، سؤال مهمتری که در اینجا مطرح می‌شود، در ذیل سؤال اول، این است که رئیس قوه چه نوع بخشنامهها یا آیین‌نامههایی میتواند صادر کند؟ آنچه که از اصول قانون اساسی می‌توان استنباط کرد، آیین‌نامههای اداری، استخدامی و مالی است. ولی برای صدور آیین‌نامه قضایی یا بخشنامۀ قضایی، هیچ ردپایی در قانون اساسی نداریم، جز یک مورد و آن لوایح قضایی است. در واقع من میخواهم این استنباط را داشته باشم که رئیس قوه قضاییه میتواند آییننامه اجرایی، مالی و استخدامی در چارچوب قوانین مصوب مجلس صادر کند، اما در مورد صلاحیت صدور آیین‌نامهای، که مشتمل بر ضوابط قضایی باشد، ماهیتاً نمی‌تواند این صلاحیت را داشته باشد.

چنانچه رئیس قوه قضاییه خواسته باشد بخشنامه با ماهیت قضایی صادر کند به اعتقاد من باید از طریق لایحه قضایی صورت گیرد که محور بحث من نیز در همـین جاسـت که گفـته شــده، دیـوان عدالـت اداری صـلاحـیت رسیـدگی به بخشنامههای قضایی قوه قضاییه را ندارد این مسأله شاید راه حل موضوع باشد. پس با توجه به آن ملاکهایی که در نظریۀ تفسیری شورای نگهبان از لایحه قضایی وجود دارد، به نظر من رئیس قوه قضاییه نمیتواند بخشنامههایی با ماهیت قضایی صادر کند، مگر در چارچوبی که در آییننامه اجرایی وجود دارد که میتواند از اختیارات رئیس قوه باشد.

به سؤال دوم شما بر میگردیم که بحث نظارتپذیری این صلاحـیت اسـت. به نظر من شاید پاسخ به این سؤال چندان دشوار نباشد. اساساً در یک نظام حقوقی یا حتی سیاسی، اصـل بر نظارتپذیری اسـت، بویژه در دولتهای مـدرن. با توجه به نظریۀ حکومت قانون، نمیشود در یک سیستم حقوقی تصمیمی گرفته شود، ماهیت قضایی یا شبه قضایی داشته باشد و قابلیت تجدیدنظر نداشته باشد. این یک اصل است، اما عدم امکان نظارت بر مقررات وضع شده از سـوی رئیـس قوه قضاییه، به نظر بنده خلاف اصول کلی حقوقی و حقوق عمومی است. پس راهکار و ساز و کار آن چیست؟ دوستان از دیوان عدالت در اینجا تشریف دارند که بهتر از من می‌دانند ما سابقه نظارت بر بخشنامههای رئیس قوه قضاییه را داشتیم. بنابراین، تصمیم مجمع تشخیص مصلحت، به اعتقاد من مصلحت‌جویانه است؛ همانطور که چارچوب دستورالعمل (mandate) مجمع نشان میدهد، اما از لحاظ حقوقی خلاف اصل است.

مطابق اصل ۱۷۳ و رویههایی که هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ایجاد کرده است نه تنها مصوبات شورای عالی انقلاب فرهنگی مورد رسیدگی قرار گرفته بود، بلکه بخشنامههای قوه قضاییه از جمله بخشنامه مربوط به سازمان امور زندان‌ها به عنوان مثال در افزایش تنبیه و مجازات تنبیهی زندانیان در عدم رعایت مثلاً بازرسیها و غیره، در هیأت عمومی دیوان، ابطال شده است. ما چه گزینههای دیگری داریم؟ اگر دیوان عدالـت نباشـد، چه گزینـههای دیگـری وجود دارند که به بخشنامهها و آییننامههای رئیس قوه قضاییه بپردازند؟ آیا مثلاً اختیارات رئیس مجلس را میتوانیم به این موضوع تسرّی بدهیم؟ که این امر به راحتی امکان‌پذیر نیست و صراحت ندارد. به اصل عدم صلاحیت استناد میشود و غیـره. می‌خواهـیم به اصل ۹۰ قانون اساسی استناد کنیم که اصلاً مصداق پیدا نمیکند به خاطر این‌که شکایت باید به کارکرد قوه مربوطه باشد. سازمان بازرسی که هیچ، دیوان‌عالی کشور هم که در دستورالعمل و قانون تأسیس آن صراحت ندارد، پس چه نهادی باید نظارت کند؟ به نظر من تنها نهادی که باقی می‌ماند در درجه اول باید تصریح داشت نسبت به اینکه رئیس قوه، قانوناً نمیتواند بخشنامه قضایی صادر کند و چنانچه بخشنامه صادر کند باید در یک مرجع صلاحیتدار قضایی، قابلیت رسیـدگی داشتـه باشـد. مهـم نیسـت که دیـوان عـدالت، زیر مجـموعۀ ریاست قوۀ قضاییه است، مهم این است که در قوۀ قضاییه، دادگاهها و دیوان عدالت از استقلال قضایی برخوردارند. بنابراین همانطور که در عمل نیز اثبات شده است تنها راهی که باقی می‌ماند، خود دیوان عدالت اداری است که این کار را قبلاً انجام داده است. مطالعۀ تطبیقی را نیز بعداً خدمتتان عرض می‌کنم.

نظارت بر مقررات وضع شده توسط رییس قوه قضاییه[۴]

پـیرامـون بحـث صلاحـیتی، که از حیـث نظارت بر بخـشنامههای رئیـس قوه قضاییه است، من یک نکته را اشاره کنم که سابقه نشان میدهد که شورای نگهبان در دفاع از تفسیر اصل ۱۷۰ و در واقع منحصر کردن قسمت اخیر این اصل به قوۀ مجریه، بیان داشته، منظورش این نبود که بخشنامه رئیس قوۀ قضاییه قابل رسیدگی نباشد. بنده سؤال کردم. گفتند: مگر نه اینکه اساساً مرجع عام دادگاهها و دادگستری در قانون اساسی ما تعیین شده، چرا پاسخ درست ندادید؟ مگر نه این است که دیوان عدالت اداری، یک مرجع اختصاصی است که در مواردی که اختصاص داده شده، تصریحاً، آیا میشود به صورت منطقی از قوانین استدلال کرد، صلاحیت دارد؟ گفتند: خب ما هم نیامدیم بگوییم که اگر رئیس قوه قضاییه بخشنامهای تصویب کرد، اساساً قابل رسیدگی نیست. ما گفتیم صلاحیت اختصاصی دیوان عدالت این اجازه را نمی‌دهد. بنابراین، در دادگاهها قابل رسیدگی است و بعضاً حتی مصداقی را ذکر میکند به این‌که تصمیمات و اقدامات رئیـس قوۀ قضاییه در دادگاههای دادگستری مورد رسیدگی قرار گرفته است. توجه داشته باشیم چون در بعضی محافل گفته میشود که شورای نگهبان نظر و بیان دگماتیک داشته که این رویکرد غیرآزاد منشانه برخاسته از این نظریه است و این واقعیت باید تذکر داده شود.

بحث بعدی این است که در این قانونی که قبلاً بحث شده تبصره ماده ۱۳، صحبت از بخشنامههای رئیس قوه قضاییه در حوزه قضایی نشده است. بنابراین من استنباط کردم که حضرتعالی بر اساس یک نوع استنباط از قانون دیوان عدالت اداری، صلاحیت بخشنامههای قضایی را برای رئیس قوه قضاییه استنباط فرمودید. ظاهراً در این تبصره صحبت از بخشنامه در حوزه قضایی نیست، بلکه تصمیمات قضایی است.

آقای دکتر یاوری:

آقای نجابتخواه نکتهای را فرمودند که ظاهراً در تصویب قانون دیوان تبصره ماده ۱۲ اصلاحیه داشته که براساس آن، واژه “تصمیمات” را نیز اضافه کردند. بنابراین استثنای یاد شـده صـرفاً به بخشنامهها و آییننامههای رئیـس قوه قضاییه محدود نبوده، و شامل تصمیمات ایشان نیز میگردد که این موضوع را بحث خواهیم کرد.

آقای دکتر واحدی:

البته این عرض بنده را نفی نمیکند که در این تبصره به هر حال بحث تصمیمات قضایی است و اسمی از بخشنامههای قضایی نمیبرد. بنابراین چون آقای دکتر فرمودند که ما بر اساس این فرمایشات که داشتند اصولاً شأن صدور بخشنامه قضایی را برای رئیس قوه قضاییه محل ایراد و اشکال میدانید و اینطور استنباط کردم که حضرتعالی به استناد همان قانون دیوان عدالت اداری این را مفروض قانونی تلقی فرمودید و ایراد گرفتید می‌خواستم بگویم در این‌جا ظاهراً واژه “تصمیـمات” استـفاده شده اسـت. البتـه آقـای دکتر! تصمـیمات قضـایی نـاظر بر تصمیمات محاکم است. بنابراین، بخش اول از تصمیمات محاکم است. معمولاً تصمیم موردی است در حالیکه بخشنامه شمول و پایه اطلاق دارد. پس در این‌صورت هیچ جایی در قانون ندیدم که بخشنامه قضایی برای رئیس قوه قضاییه ذکر شده باشد و این چنین صلاحیتی را قانونی بیان کند. بخشنامههای غیر قضایی به نظر میرسد که در این‌جا، ما البته بین مادۀ ۱۱ و ۱۲ یا حتی ماده ۱۰ قدری باید بحث کنیم. آقای دکتر اشاره فرمودند که به هر حال این صـلاحیـت رئیـس قوه قضاییه با اداره قوه قضاییه ملازمه دارد. بنده هم میخواستم این را عرض کنم، صلاحیت اداری، استخدامی و اجرایی جزء صلاحیت ذاتی قوه مجریه است البته گاهی دامن قوه قضاییه را میگیرد. بنابراین قوه مجریه الآن منصب اجرایی کشور است و این صلاحیت قوه مجریه شامل سایر قوا نیز میشود.

با این اوصاف سابقۀ دیوان عدالت اداری نشان میدهد تا قبل از سال ۸۵ ما دو مرحله داشتیم: یکی تفسیر شورای نگهبان که در سال ۱۳۸۳ است. این نظریه تفسیــری تا وقـتی که عنـوان نشـده بود هیـأت عـمومی دیـوان عـدالت اداری، به بخشنامههای غیر قضایی رسیدگی میکرد؛ یعنی بخـشنامههای اداری رئیـس قوه قضاییه. بعد از این مسأله تفسیری، حداقل در مورد رئیس قوۀ قضاییه یک اجماع است که نمیتوان بر مصوبات وی نظارت کرد. منتها آیا این شامل سازمان‌های تابع هم میشود یا خیر؟ اینجا محل بحث بود که باز با صحـبتهای قوه قضاییه که داشتند و در جلسهای نیز که با هیأت عمومی داشتند این را شامل سازمانهای تابعه نیز کردند که مشکل خیلی زیاد شد. مثلاً رئیس سازمان ثبت احوال می‌گفت من ثبت احوالم، ثبت اسناد، ثبت اسناد است، ثبت احوال را شما رسیدگی می‌کنید ولی ثبت اسناد را رسیدگی نمیکنید در حالیکه از حیث نوع و کار ثبت سنخیت زیادی دارند.

این فشارها و مقاومتی که قضات دیوان عدالت اداری داشتند گاهی در یک برهه زمانی آرائی نیز صادر شد و موجب شـد که در سـال ۱۳۸۵، ذیل مـاده ۱۹، به عنوان استثنائات خارج از صلاحیت رسیدگی دیوان عدالت اداری مورد تصریح قرار گیرد. تصمیمات قضایی رئیس قوه قضاییه؛ خب! به مفهوم دیگر، حالا تصمیمات غیرقضایی اعم از بخشنامههای قضایی قابل رسیدگی در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری است که به هر حال هیچ بخشنامهای در این مدت ابطال نشده؛ یک برهه کوتاهی دریچهای باز شد، بعضی از بخشنامههای سازمانهای تابعه ابطال شد ولی در مورد خود رئیس قوه قضاییه اصلاً این کار صورت نگرفت. تا اینکه قانون، اصلاح شد و در اصلاحیه جدید مواردی اضافه شده که در قضیه، چندان نقش اساسی ندارد.

زمانی که حدود صلاحیتهای هیأت عمومی را ذکر میکند از بیان موارد دیگر خودداری میکند من فقط تبصره را می‌خوانم، رسیدگی به تصمیمات قضایی قوه قضاییه؛ یعنی دیوان عدالت به تصمیمات قوۀ قضاییه به هیچ عنوان وارد نمی‌شود. خب! تا اینجا عیناً قانون ۸۵ است، ولی چند واژه اضافه شده و صرفاً آییننامهها، تصمیمات و بخشنامههای رئیس قوه قضاییه می‌باشد؛ چون تصمیمات به هیچ وجه خروج موضوعی ندارند، چرا که در ماده ۱۰ به بخشی از حقوق استخدامی قضات اشاره شده، که خود به خود بعضی از حقوق استخدامی، برخاسته از دستورات رئیس قوۀ قضاییه اسـت. بنـابراین قـانونگذار صـلاحـیت رســیدگی به تصمیمات به صورت موردی را پذیرفته است.

در این‌جا ظاهراً بخشنامههایی را که شخص رئیس قوۀ قضاییه صادر کند غیرقابل طرح در دیوان عدالت اداری دانسته است. منتها بحثهایی که در دولت در اصل ۱۷۰ است چیست؟ آیا اصول دیگری داریم؟ مثلاً در اصل ۲۱ که حضرتعالی استحضار دارید یا اصل ۴۰؛ ولی نکتهای که دوستان اشاره کردند (که بحث خواهیم کرد) آیا رئیس قوه قضاییه به عنوان یک مجتهد، وقتی تصمیمی اتخاذ می‌کند، این تصمیم اجتهادی اصولاً از جهت مبانی فقهی محل ابطال است؟ نظر اجتهادی است، و از این نظر باید ورود شود. به‌طور کلی بحث ابطال آن از لحاظ شرعی موضوعیت ندارد. بنابراین، رئیس قوه قضاییه که در مقام یک مجتهد تصمیم می‌گیرد، آیا می‌توان نظر اجتهادی یک مجتهد را ابطال کرد یا نه، اعتقاد داشته باشیم به این‌که به هر حال رئیس قوه قضاییه یک روح است در دو کالبد: یکی کالبد قضایی است، و دیگری کالبد اجرایی. سپس می‌گوید این‌که پشت میزی بنشیند تا پیرامون موضوعاتی مثل نحوه مرخصی زندانها یا نحوه گرفتن وثیقه، بخشنامه کند، این‌جا در نقش اداری است. بنابراین در این‌جا امور مجتهد مطرح نیست، بلکه مدیر اجرایی دستگاه قضایی مطرح است. پس، از این نظر که گفتند نظریه‌های فقیه یا مجتهد قابل ابطال نیست، خارج است.

نکته‌ای که وجود دارد الحمد الله البته ما با قانون جدید مصوب مجمع، مثل دولت آقای روحانی یک قدم جلو آمدیم، یعنی چه؟ به آن معنا که لااقل کارکنان ادارات نمی‌گونید رئیس سازمان ثبت اسناد، این بخشنامه را به غلط (که در هیچ ادارهای این‌گونه نیست) صادر کرده است و ما هم بگوییم قابل ابطال نیست. لااقل این مورد به رئیس قوۀ قضاییه محدود شد و البته تا جایی که بنده اطلاع دارم، ریاست قوه قضاییه نیز عقیده ندارد که بخشنامههایشان قابل نقد نباشند.

صلاحیت مقررات‌گذاری قوه قضاییه در پرتو حقوق تطبیقی[۵]

بنده میخواستم یک بحث تطبیقی را ارائه کنم و سعی دارم به بحث تحلیلی‌مان در مورد ایران کمک کند. من در قالب همان سه سؤالی که آیا اساساً رئیس قوه قضاییه و سپس ارکان دستگاه قضایی، حالا سازمان قوه قضاییه اجازه دارد مقررات وضع کند؟ و اگر اجازه دارد، حدود صلاحیتهایش کجاست؟ آیا قابلیت نظارت قضایی دارد یا نه؟ ابتدا میروم به سراغ چند کشوری که به نظر می‌رسد بد نیست از تجربه آنها استفاده شود. واقعیت این است که در انگـلستان به دلیل نبود قانون اساسی مدون، اصل برتری پارلمان این اجازه را به پارلمان داده که در قالب قانونگذاری تفویضی یا قانونگذاری تبعی امکان مقرراتگذاری توسط دستگاههای به جز پارلمان ایجاد شود. در واقع این صلاحیت نیز هم به وزرا و مقامات محلی داده شده است و هم به سازمانهای عمومی ملی. و در موارد خاصی هم در قالب دستورها، بقیه ارکان مجریه این صلاحیت را دارند.

اگر واژه «لردچانسلر» را معادل وزیر دادگستری بدانیم (که نمیدانم دقیقاً اینطور هست یا نه) ظاهراً شباهتهایی دارد، به همین جهت به نظر میرسد کسی که مقام اداری است و در رأس دستگاه قضایی انگلستان قرار دارد چنین اجازهای را دارد اما از باب بحث نظارتپذیری، نظارتپذیری قضایی در انگلستان به طور کامل پذیرفته شده در مورد همۀ انواع این اسنادی که گفتم یکسری اصولی هست به نام «هنری هشتم» که ظاهراً آنجا محل بحث بوده ولی آنهم بعد از الحاق به اتحادیه اروپا این نظارت‌پذیری قضایی ایجاد شده است. دو نوع نظارت دیگر نیز در انگلستان پیش‌بینی شده که کمیتۀ منتخبی قانونی که بر اساس آن قرار است این اختیارات، تفویض شود را بررسی کند و خیلی از موارد پیش میآید که اجازه تصویب آن قانون را نمی‌دهد؛ دیگر هم پس از اینکه مقررات اداری توسط یکی از این مقامات وضع شد، کمیته مکلف به بررسی هستند، که البته هم روش سلبی است و هم روش ایجابی، ولی به‌طور معمول این‌گونه است که ظرف ۴۰ روز یک کمیته یا کمیسیونهای داخلی پارلمان اجازه دارد مانع اجرای آن شود و در برخی موارد تا زمانی که اجازه ندهد اساساً آن تبدیل به مقررات اداری نمی‌شود. این روشی است که در انگلستان حاکم است.

در ایالات متحده مسأله بسیار محل اختلاف بوده، قانون اساسی ایالت متحده اساساً پیشبینی نکرده؛ یعنی به صراحت هیچ یک از اصول و مقررات ایالت متحده اجازه وضع مقررات به نهادها به جز در خصوص کنگره را نداده است، به همین دلیل تا مدتها دیوان عالی فدرال به صراحت دکترین عدمتفویض را قبول داشت ولی در نهایت به یک چرخشی، که در دوره روزولت به دلیل گسترش دولت رفاه پیش آمد، دکترین تفویض را پذیرفت که تفسیری از اصل ۱ ماده ۱ قانون اساسی ایالت متحده ارائه داده و در نهایت این تفسیر را پذیرفتـه اسـت. نـظارت قـضایی بر این مقررات به‌طور کامل وجود دارد منتها نظارتهای رئیس جمهور بر مقررات اداری، که توسط سازمانهای اداری مستقل وجود دارد، در واقع گسترش پیدا کرده است. پس در حال حاضر هم ادارههای وزارتی، وزارتخانهها، سـازمانهای وابسـته به آنها و هم ادارههای مستقل، اجازۀ این مقرراتگذاری را دارند و از این جهت ظاهراً محدودیتی وجود ندارد.

در فرانسه نیز ویژگی‌ای که وجود دارد این است که پذیرش صلاحیت ذاتی و اولیه مقرراتگذاری برای نهادهای اداره است و از این نظر طیف بسیار گستردهای دارد؛ یعنی از نخست‌وزیر، رئیسجمهور، وزرا، مقامات محلی، رؤسای سازمانهای اداری، هیأت وزیران شروع می‌شود و این قاعده به‌طور کامل پذیرفته شده است؛ یعنی اساساً در قانون اساسی بعد از این‌که ماده ۳۴ و ۳۷ صلاحیتهای قوه مقننه احصا میشود، در نهایت هر آنچه غیر از این است در اختیار قوه قضاییه است ولی نه در ایالت متحده و نه در فرانسه ندیدم مـقامات قـضایی چنـین صـلاحیتی داشته باشند.

آلمان نیز از این جهت جالب است که همانند ایران، اصل مشخصی در قانون اساسی و بنیادین آن وجود دارد که آن نیز ماده ۸۰ است. در آنجا امکان وضع قانون‌گذاری را با اجازه قانونگذار پیشبینی کرده ولی به شرط این‌که محتوا، هدف و گسترۀ این مقررات در قانون حتماً پیشبینی شده باشد ولی از جهت دیگر تفکیکی وجود دارد که آن تفکیک به درد ما هم میخورد در مورد رئیس قوه قضاییه و آن این است که اساساً مقررات را به مقررات بیرونی و درونی تفکیک کردند؛ مقررات بیرونی این است که حق و تکلیف برای اشخاص خارج از اداره ایجاد می‌کند و مقررات درونی ماهیت درونی، و تشکیلاتی و هماهنگی دارد. در واقع اعتقاد حقوق اداری آلمان این است که دربارۀ مقررات بیرونی حتماً باید اجازه قبلی قانونگذار باشد ولی در مورد مقررات درونی که هماهنگی و تشکیلات و بحثهای این چنین است و تکلیف برای افراد خارج از سازمان ایجاد نمی‌کند، اداره اختیار ذاتی دارد.

و اما در مورد ایران ابتدا تحلیل را از خود قانون اساسی ایران شروع میکنم، سپـس به قوانیـن خارجـی میپردازم. به نظر میرسـد در قـانون اسـاسی مـا، که بر اساس اصل تفکیک قوا و صلاحیت انحصاری قوه مقننه در وضع قاعدههای لازم‌الاجرا، که در اصل ۵۸ به صراحت میگوید اعمال قوه مقننه در صلاحیت مجلس شورای اسلامی خواهد بود، اصولاً هیچ مقامی به جز قوۀ مقننه حق وضع قواعد لازمالاجرا را ندارد مگر مواردی که در خود قانون اساسی استثنا شده است و استثناها حتماً باید تفسیر مضیق شوند چون اصل بر عدم صلاحیت است و در مواردی که ما از قاعده “اذن در شئ اذن در لوازم آن است” بحث می‌کنیم بویژه در حوزه حقوق عمومی یا این قاعده را اساساً نباید بپذیریم یا اگر هم میپذیریم لوازم را باید در نهایت حداقل فرض کنیم چون اصل بر عدمصلاحیت است. در حوزۀ حقوق خصوصی که قراردادهاست، اذن در شئ اذن در لوازم، اصل بر آزادی است. بنابراین اگر واقعاً اذن مقنن وجود داشته باشد باید به گستردهترین شکل، لوازم آن را نیز بپذیریم، ولی در حقوق عمومی باید به قدر متیقن استناد کنیم. استثنائاتی که در قانون اساسی آمده واضح است؛ یکی اصل ۱۳۸ که دقیقاً سه مرجع را بیان کرده است: هیأت وزیران، هریک از وزرا و کمیسیون متشکل از چند وزیر. یک بحث، شوراهای اسلامی است که قانون اساسی از واژه “تصمیمات” یا ارکان تصمیمگیری در مورد شوراها استفاده کرده است و آنجا نیز به صراحت وضع مقررات را پیش‌بینی نکرده ولی از باب اینکه شورا یک نهاد مردمی و انتخابی است، در قالب حکمرانی محلی قابل دفاع به نظر میرسد، به همین دلیل قانون عادی در مورد شوراهای اسلامی بویژه شوراهای اسلامی شهر امکان وضع مقررات از جمله وضع عوارض محلی را پیشبینی کرده که به نظر من قابل دفاع است. کلمه تصمیمات و ارکان تصمیم‌گیری را هم میتوان تصمیم موردی فرض کرد دربارۀ شوراها هم تصمیمات نوعی که وضع مقررات است.

بحثی که در مورد نمایندههای ویژه رئیس جمهور در اصل ۱۲۷ مطرح بوده این است که تا قبل از سال ۷۹ تفسیری که شورای نگهبان از این اصل ارائه می‌دهـد نماینـدههای ویژه رئیـس جمهـور هم وضـع مـقررات اداری میکـردند، به صورت نوعی و آیین‌نامه نیز صادر میکردند، ولی از سال ۷۹ با استعلامی که مجلس گرفت، شورای نگهبان اعـلام کرد این اصل، شـامل آییـننامه نمی‌شـود و از سال ۷۹ دیگر، نماینده‌های ویژه رئیس جمهور بر اساس اصل ۱۲۷ علی‌رغم این‌که عبارت کلی تصمیمات را دارند نمی‌توانند آییننامه وضع کنند، به همین علت به اتخاذ تصمیمات موردی محدود شدند. موضوع و بحث دیگر شاید شورای عالی امنیت ملی باشد که باید مصوباتش را مصوبات اداری بدانیم که من بحث نمی‌کنم، لذا در مورد رئیس قوه قضاییه هیچ اشاره و اجازهای در قانون اساسی پیش‌بینی نشده با توجه به این مواردی که عرض کردم و به نظر من مطابق اصل تفسیر مضیق دربارۀ صلاحـیتها، اصـل بر عـدمصـلاحیت رئیـس قوه قـضاییه و ارکـان زیر مجموعه‌اش می‌باشد.

تنها نکتهای که باقی میماند این است که به هر حال اینها اختیاراتی دارند و به نظر نمیرسد برای اعـمال این اخـتیارات، نیاز باشـد کار اداری انجـام دهنـد. رئیـس قوه قضاییه طبق قانون، شأن قضایی دارد چرا که برخی از اختیارات قضایی به وی داده شده است؛ البته شأن سیاسی دارد از باب انتصابش؛ شأن اداری دارد چون ریاست اداره قوه قضاییه را بر عهده دارد، لـذا از باب اداره کـردن سـازمان قـضایی با همان تعبیری که در حقوق اداری آلمان حاکم است از باب هماهنگ کردن دستگاه و تشکیلات اداری میتواند مقررات داخلی وضع کند با این شرط که هیچ‌گونه حق و تکلیفی برای اشخاص ثالث نمیتواند ایجاد کند. جان کلام این است که به طریق اولی نمی‌تواند بخشنامههای قضایی صادر کند این تحلیلی است زایـیدۀ اصول قانون اساسی.

بعضی میخواستند از اصل ۱۶۰، که بحـث تفـویض اخـتیارات استـخدامی به وزیر دادگستری است، استفاده کنند به این معنا که رئیس قوه قضاییه (چون آن‌جا اشاره کرده رئیس قوه قضاییه میتواند صلاحیتهای استخدامی را به وزیر دادگستری بدهد و در این صورت وزیر دادگستری دارای همان اختیاراتی خواهد بود که سایر وزرا هستند و چون سایر وزرا در اصل ۱۳۸ دارای اختیارات وضع مقررات هستند) دارای صلاحیت وضع مقررات است، منتها این نحوه تفسیر ایراد دارد چون آن مورد، مورد خاص بحثهای استخدامی اداری است، نمی‌توان از آن چنین برداشت کرد که قانون اساسی در جایی اجازه مقرراتگذاری را به رئـیس قوه قضاییه داده، اما در حوزه قانون عادی، وضعیـت بسـیار متـفاوت‌تر از این تفسیر است.

قوانین عادی، قوانینی است که بارها تصویب شده و با تأیید شورای نگهبان، به ارکان مختلف قوه مجریه، رئیس جمهور، وزرا، هیأت وزرا شوراهای عالی مثل شورای عالی اداری، شورای پول و اعتبار و… رسیده است. در قوۀ مقننه نیز اجازۀ مقرراتگذاری داده شده، برخی از قوانین وجود دارند که حتی کمیسیونهای داخلی مجلس اجازه وضع مقررات را به خود شخـص رئیـس مجلـس داده، بویژه در مورد قانون نحوه اجرای اصول ۸۵ و ۱۳۸ قانون اساسی و به قوه قضاییه هم بارها اجازه داده شده که به نظر من تمام این موارد مغایر با قانون اساسی است و باید حتماً در تفسیر، این قوانین را مضیق تفسیر کنیم.

آخرین کلامم، بحث نظارت قضایی است البته قبل از نظارت قضایی، بحث رئیس مجلس در اصل ۱۳۸ است. اصل ۱۳۸ نوشته تصویبنامهها و آییننامههای دولت و مصوبات کمیسیونهای مذکور چون در ذیل اصل ۱۳۸ است و آن‌جا سه رکن از دولت، قوه مجریه را بیان میکند که به نظر میرسد رئیس مجلس اجازه کنترل مقررات اداری رئیس قوه را ندارد در واقع نظارت قضایی هم به نظر میرسد که حالا من از بحثهای مربوط به واژه «دولتی» در اصل ۱۷۳ را صرف‌نظر میکنم ولی به طور خاص در این حد عرض میکنم که از نظر من حرف «ی»در واژۀ «دولتی» هم میتواند «ی» نسبت باشد و هم «ی» مصدر. البته با در نظر گرفتن «ی» نسبت، محدودیتهایی با حدود خاص ایجاد می‌کند و اگر «ی» مصدری بگیریم جای بحث دارد.

به نظر من واژۀ «دولتی» در آنجا شامل مفهوم دولت ـ حکومت، منهای قضاوت محض و تقنین محض است که دقیقاً منطبق با تعریف ادارۀ امور در حقوق اداری می‌باشد. علی‌الاصول این ماده ۱۲ مصوب مجمع تشخیص مثل بقیه قوانین و مقررات، چنین صلاحیتی را برای رئیس قوه پیش‌بینی کرده که این در ذیل صلاحیت‌های هیأت عمومی است و امکان رسیدگی و ابطال در آن وجود ندارد ولی هنوز دو امکان نظارت قضایی کاملاً باقی مانده است: یکی در شعب است. اگر در بحثهای تصمیمات موردی و تصمیمات شعب، واژۀ «مصوبه» را به تفصیل، شرح و تفسیر کنیم، اگرچه در کل دیوان چنـین صلاحیـتی وجـود ندارد، قـطعاً با توجه به مرجعیت عام دادگستری در رسیدگی به تظلمات و شکایات، دادگاههای عمومی صلاحیت دارند مصوبات رئیس قوه قضاییه را ابطال نمایند. بنده دیگر عرضی ندارم.

آقای دکتر یاوری:

به نظر می‌رسد یک نکتهای که شاید مغفول مانده باشد، مسئله تغییر ساختاری نظام سیاسی و حقوقی بعد از انقلاب در قانون اساسی و تفاوت جایگاهی است که در نظام کنونی ما قوه قضاییه در امر قضا نسبت به سایر نظامهای قضایی دارد. در واقع رابطۀ سازمانی و نهادی که قوه قضاییه با سایر نهادها و سازمانهای کشور، بویژه قوه مجریه دارد شاید در ایران با کشورهایی مثل آلمان، فرانسه و… قابل مقایسه نباشد. واقعیت امر این است که شاید علتالعلل و ترجیعبند بسیاری از اشکالات و مشکلاتی که ما در چنین حوزههایی داریم، نتیجه ناهمگونی میان ساختارها و صلاحیتهاست. به عبارت دیگر، وجود عناصر ناهمگون و نامتجانس در کنار یکدیگر و درون یک سیستم منظم، ایجاد ناسازگاری و اختلال حرکتی نموده و فعالیتهای سیستم مزبور را دچار بینظمی می‌نماید.

ما پس از انقلاب، بخشهایی از الگوی کلاسیـک نظام قضایی را در کنار نوآوریهایی قرار دادیم که ترکیب نامناسبی به نظر میرسد؛ جایگاه و استقلال سازمانی قوه قضاییه کشور هیچ نظیری در نظامهای دیگر ندارد؛ در مقابل این استقلال نهادی سایر حلقههای واسط و بسترهای لازم را برای چنین استـقلالی پیشبینی ننمودیم. در واقع ساختار جدید دستگاه قضایی اقتضائات جدیدی را جهت تنظیم و اداره امور داخلی قوه و همچنین بسترهای بودجهای و مالی و کم و کیف جذب نیروی انسانی دارد که نمیتوان آن را با سایر نظام‌های قضایی، که این امور نوعاً از صلاحیتهای قوه مجریه، هیأت وزیران و به نحو خاص وزیر دادگستری از طریق وضع مقررات مربوط به امور بوجه‌ای، مالی و اداری تمشیت می‌گردد، قیاس کرد. در نتیجه شاید لازم باشد پیرامون صلاحیت و عدم صلاحیت وضع مقررات مادون قانون در قوۀ قضاییه و رئیس قوۀ قضاییه، تحلیـلها دارای تأمل بیـشتری با توجه به این تغییرات اساسی باشد. البته، این امر هیچ ملازمهای با عدم نظارت‌پذیری تصمیمات رئیس قوه ندارد. در این‌جا، فقط قصد داشتم درخواست کنم دوستان حول این نکته هم اگر مطلبی داشتند مطرح کنند و از صحبتهایشان استفاده کنیم.

مرز میان بخشنامه قضایی و غیرقضایی و نظارت بر مقررات وضع شده توسط رییس قوه قضاییه[۶]

بنده از نکاتی که مطرح فرمودند اسـتفاده کردم و موافق هسـتم که رئیس قوه قضاییه صلاحیت وضع مقررات را دارد اما نکاتی وجود دارد که بیشتر در قالب سـؤال هستند تا بیشتر از محضر اسـاتید محـترم در حـدود این صلاحیتها استفاده کنم.

آیا آیین نامهها و تصمیماتی که توسط ریاست محترم قوه قضاییه تصویب میشوند در زمرۀ آییننامههای اداری است یا نه؟ اگر آییننامه اداری نیست چه عنوانی دارد؟ آیا آییننامه قضایی هم داریم؟ نکتۀ دوم در بحث صلاحیت این است که مرز تفکیک بین تصمیمات، به معنای مصوبات و بخشنامهها و اسناد قابل شمول قضایی و اداری چیست؟ آیا واقعاً میتوان آییننامهها را به دو دسته قضایی و اداری تقسیم کرد؟ اصلاً قابل تقسیم هستند؟ مبنای کار قضایی، جزئی و شخصی بودن است. اصلاً تفاوت تصـمیم قضایی با حـکم قـانونی در این اسـت که حـکم قانونی به صورت کلی است و کلیت دارد؛ در حقیقت فتواست ولی تصمیم قضایی، شخصی و جزئی است و در باب یک مورد است و تعیین مصداق میکند؛ وقتی قرار است ما آییننامه، مصوبه و بخشنامه بنویسیم که عام‌الشمول است آیا میتوان گفت این تصمیم قضایی است؟ چه تعریفی می‌توان از یک آییننامه قضایی و بخشنامۀ قضایی ارائه داد؟ مگر اینکه بگوییم بله… موضوعی که در مورد جرم و مجازات قضایی باشد آیین‌نامه قضایی اسـت و غیر آن آییـن‌نامه اداری این مـوضـوع نـیاز به شرح بسط بیشتری دارد چرا که آیین‌نامه قضایی نیست، در نهایت منتج خواهد شد به آییننامه یا آییننامه در مـورد فـلان مـوضوع، آییـننامه اعـطای اختـیارات در مورد فلان موضوع که نمیتوان نامش را آییننامه با بخشنامه قضایی گذاشت، لذا در این‌جا با تقسیمِ تصمیمات به اداری و قضایی، در حقیقت، یک دادگاه را تعیین می‌کنیم، بله… این دادگاه که قضایی است تصمیم اداری دارد که به کارمند خود مرخصی می‌دهد. تصمیم قضایی نیز در قالب رأی، اعـم از حـکم و قرار تصمیم می‌گیرد.

چون موضوع بخشنامههای قضایی مطرح شد، سؤال من این است: مرز تفکیکی که بین اینها وجود دارد چیست؟ و این امر برای خود بنده مبهم است و خود اذعان می‌کنم که نمیتوان یک بخشنامه قضایی است یا یک بخشنامه اداری.

نکته سوم این‌که آیا اختیارات اصل نظارتپذیری از اموری است که موافق اصل است یا مخالف اصل؟ این مطلب نیز در جای خود نکتۀ جالبی است، زیرا اگر قائل بر این امر باشیم که نظارتپذیری یک مصوبه (از حیث صلاحیت دیوان عدالت اداری عرض می‌کنم) مخالف اصل است، با توجه به صلاحیت اختصاصی دیوان عدالت اداری، ما تفسیری که ارائه میدهیم باید تفسیر مضیقی در مورد صلاحیت باشد لذا آنهایی را که تردید داریم نباید داخل این صلاحیت قرار دهیم.

حال باید دید مقررات این موضوع، مخالف این اصل است یا موافق با اصل؟ پیش از پرداختن به این موضوع و ارائه تفسیر به‌منظور تشابه‌سازی، لازم است اشاره کنم نسبت به آراء مراجع شبه قضایی و صلاحیت دادگاههای دادگستری در بحث صلاحیت دیوان عدالت اداری نکته‌ای وجود دارد. به فرض در یک رأی هیأت اختلاف اداری کار که به طرفیت یک دستگاه دولتی صادر شده، اگر این دستگاه دولتی، به عنوان کارفرما بـخواهد به ایـن رأی اعـتراض کـند، دیـوان از خـودش رد صلاحیت میکند و میگوید من نمیتوانم بپذیرم چون شما شاکی دولتی هستی. با این استدلال، دادگاههای دادگستری هم نمیپذیرند. آنچه که از این آراء بر می‌آید این است که رأی صادره از هیأت حل اختلاف، قطـعی و قابل اجراسـت اِلاَّ ما خَرَجَ بِالنَّصِ، که قانون دیوان عدالت اداری است، گفته مگر آنچه که در صلاحیت دیوان عدالت اداری است قابل اعتراض در آن‌جا باشد حال در ادامه بحث می‌توان گفت مصوباتی که تصویب و ابلاغ می‌شود، قابلیت اجرایی دارد مگر آنچه که صلاحیت‌پذیری و نظارت پذیریش اعلام شده باشد. کدام‌ها نظارت‌پذیریشان اعلام شده است؟

آنچه از اصول متعدد قانون اساسی از جمله اصل ۱۷۰ (به مخالفین استدلال، اصل ۱۷۰ گفته می‌شود) برمی‌آید این است که مصوبات دولت (منظور از دولت، قوه مجریه است) که از ناحیه مراجع مختلف صادر می‌شوند قابلیت اجرایی دارند. بنابراین اصل بر اجرایی بودن آنهاست تنها آنچه که قابل نظارتپذیری می‌باشد مصوبات موضوع اصل ۱۷۰ قانون اساسی است، البته با فرض اینکه مبنای صلاحیت دیوان عدالت اداری را بر اساس اصل ۱۷۰ تفکیک کنیم وگرنه من خود، قائل به این امر نیستم و فقط آن نکته را میخواهم عرض کنم که مخالفین، این استدلال را دارند. خب… با این اصل، ما میتوانیم بگوییم این مسأله صلاحیت‌پذیری، مخالف اصل است نه موافق آن، که بتوان استدلال و تفسیر موسعی را از این ارائه دهیم. البته در ادامه پاسخ، تنها این نکته را میخواهم عرض کنم، کسانی که موافق این موضوع هستند، این استدلال را دارند و اصل ۱۷۰ قانون اساسی را این‌گونه تفسیر می‌کنند که اصل ۱۷۰ گفته است قوه مجریه، که دولت را قوه مجریه تفسیر می‌کند. بنابراین صلاحیتی که برای نظارتپذیری پیشبینی شده صرفاً برای مصوبات آن بخش (قوه مجریه) و بقیه موارد از جمله مصوبات رئیس قوه قضاییه در این محدوده نمی‌گنجد، اما نکتهای در پاسخ به این شبهه وجود دارد و آن این‌که اگر ما اصل ۱۷۰ را به این کیفیتی که هست بپذیریم و دولت را صرفاً در قوه مجریه قرار دهیم، پس چرا تشکیلات جدید دیوان عـدالت اداری، مؤسـسات عمـومی را در ماده ۱۲ آورده است؟

در ماده ۱۲، این قانون به صراحت بیان میکند رسیدگی به شکایات و تظلمات اشخاص حقیقی و حقوقی از آییننامهها و سایر نظامات و مقررات دولتی، و شهرداری‌ها و مؤسسات عمومی و حتی شهرداری و مؤسسات عمومی غیردولتی، قطعاً از قوۀ مجریه خارج است و شوراهای شهر را، که در این ماده ذکر نشده، دیوان، رسیدگی می‌کند. شورای شهر را نیاورده حالا میگوییم به عنوان یک مؤسسه عمومی غیردولتی که به آقای دکتر یاوری و دوستان عرض می‌کردم که یک بحث هم در مورد صلاحیت دیوان نسبت به رسیدگی به اعتراضات مصوبات شورای شهر دیده شود. اینها نکاتی هستند که در این موضوع وجود دارد.

به هر حال آنچه که هست به نظر میرسد با توجه به همان اصل وجوب مقدمه واجب یا استفاده از همان اختیار قاعده ملازمه، که در بحث اختیارات وجود دارد، میتوان گفت رئیس قوه قضاییه صلاحیت مقرراتگذاری را دارد، اما این‌که محدودۀ مقرراتگذاری تا کجاست، قطعاً جای بحث دارد. محدود هست، آن جایی که در صلاحیت ویژه قانونگذاری است که قطعاً نمیتوان مثل تعیین مجازات و امثال آن، اختیاری هم که از قانون اساسی استفاده می شود باید در مسائل اداری، استخدامی و موضوعاتی از این قبیل باشد و نمیتوان تفسیر موسعی از آن موضوع قاعده ملازمه ارائه داد منتها این مرز تفکیک بین تصمیمات قضایی و غیرقضایی؛ یعنی آییننامهها و بخشنامههای قضایی و غیرقضایی که استفاده می‌شود که اولاً معلوم نیست کاربرد این واژه درست است یا نه؟ بنده دوست دارم از نظرات اساتید استفاده کنم که بخشنامه قضایی، و غیرقضایی یا آییننامه قضایی و غیرقضایی، که اکنون تصمیماتِ به صورتِ کلی گفته شده، محل بحث نخواهد بود که حالا بین تصمیمات تفکیک قائل شویم. به‌طور مطلق گفته شده بخشنامههای قضایی و غیرقضایی در صلاحیت دیوان عدالت اداری نیست. آیا کاربرد خود این لفظ درست است یا خیر؟ و ثانیاً اگر درست است مرز تفکیک و معیار میـان این دو چیسـت؟ با چه معیاری میتوان گفت این مصوبه، قضایی است یا غیر قضایی.

آقای دکتر یاوری:

جناب آقای مولابیگی به طور مختصر و مفید نکات ارزشمندی را فرمودند. من فقط یک نکته عرض کنم؛ این که آقای دکتر زارعی و آقای مولابیگی هر دو مسأله تفکیک میان موضوع بخشنامههای قضایی و غیرقضایی را مطرح نمودند البته با دو ورود متفاوت؛ دکتر زارعی تفکیک را مطرح کردند و آقای مولابیگی آن را محل تردید قرار دادند. اما در ادامه پرسش آقای مولابیگی میتوان مطرح نمود که آیا تفکیک براساس تمایز میان مصوبات، مبتنی بر وصف قضایی و غیر قضایی اساساً درست است یا خیر؟ راجع به این مسأله هم اگر فرصتی شد دوستان ورود داشته باشند. در ادامه، از جناب آقای عاشوری، رئیس محترم شعبه ۸، درخواست می‌کنم مطالب خود را بفرمایند.

پرسش و پاسخ

بحثی که دوستان فرمودند نیازی به تکرار نیست ولی بحثی که باقی میماند خود ضمانت اجرای این تصمیم است که اصل نظارت قضایی و نیز ابطال مصوبات و تصمیمات قوۀ قضاییه را بپذیریم و مرجع را هم در نظر بگیریم که این نظرآفرینی را داشته باشیم. خب طبیعتاً بحث دیگری که پیش میآید بحث اجرای تصمیمات بعد از ابطال است. ضمانت اجرایی این ابطال چیست؟ طبیعتاً رئیس قوه قضاییه زیر بار احکامی، که در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در راستای ابطال یک تصمیم رئیس قوه قضاییه صادر میشود، نمی‌رود و احکام خاص خود را در راستای این که قاضی، مأذون است و اختیارات قاضیِ مأذون در حدی نیست، که تصمیمات رئیس قوه قضاییه را که در جایگاه بالاتری نشسته است، ابطال کند. بحثی که شورای نگهبان درباره ابطال در اصل ۱۷۰ قانون اساسی تفسیر نمود، در واقع ناشی از همین ضمانت اجرایی است. پس احکامی از دیوان عدالت اداری در راستای تصمیمات قوه قضاییه صادر شده است. و موجب شد این سؤال از شورای نگهبان شود که شورای نگهبان در راستای اصل ۱۷۰ چنین تفسیری داشته باشد. آیا اصل دیگری باید به عنوان این موضوع باشد؟

اگر بپذیریم «جایی که قانون تمام میشود، خودکامگی هم ایجاد میشود» آیا تصمیمات قوه قضاییه آن‌جایی که قانون تمام شد، خودکامگی ایجاد نمیکند و با رجوع به این مسأله که اصل ۱۷۰ و ۱۷۳ قانون اساسی، بر چه اساسی تصویب شد؟ و چنین استنباط می‌شود که تصمیمات قوه قضاییه و رئیس قوه قضاییه هم، صرف‌نظر از تصمیمات قضایی یا تصمیمات دیگر او، باید قابل تجدیدنظر باشد. و اما نکتۀ دیگری که باید توجه داشته باشیم؛ همانطور که آقای دکتر واحدی به آن اشاره کرد، مادۀ ۱۲ قانون جدید دیوان، این مسأله را تا حدودی تعدیل کرد و اگر دقت بیشتری به فرمایشات جناب آقای هـداوند و آقای زارعی داشـته باشـیم اگر به این موارد اشاره کنیم که اساساً رئیس قوه قضاییه در راستای مسائل قضایی حق صدور آییننامه یا مصوبات را نداشته باشد، در واقع این ماده ۱۲ قانون جدید دیوان، معضل را حل کرده است.

مسأله این است که به هنگام نوشتن قانون همۀ این بحث‌ها را در برمی‌گیرد، اما کسی به آن توجه نمی‌کند. آقای مولابیگی شاهد هستند، جلسات متعددی در راستای همین موضوع برگزار شده که در دیوان عدالت اداری، چه در داخل هیأت عمومی چه در کمیسیونها، بحث‌های متعددی شده، ولی توجهی بدان نمی‌شود.

جناب آقای جمالی:

بنده فقط به چند نکته اشاره میکنم. متأسفانه پیرامون قوه قضاییه، خلأهای متعددی در قانون اساسی ملاحظه میشود. من اعتقاد دارم در بحث بازنگری در قانون اساسی، نیاز به پر شدن برخی خلأهای نظارتپذیری در نظام است چون من ۳۳ سال در دستگاه قضایی خدمت کردم، این خلأ به طور جدی ملاحظه میشود. و یکی از آنها نیز، بحث قوه قضاییه و نظارت بر دستورالعملهای آن، که چندین بار با چالش روبرو شد، عـدهای اعتـقاد دارند قوه قضاییه و رئیس قوه قضاییه دارای دو شخصیت است: یک شخصیت حقوقی که نظارت بر قوۀ قضاییه است و یک شخصیت حقیقی. شخصیت حقیقی به حقوقی، دو امر جداگانه است که به عنوان کسی که مجتهد جامِعُ الشَّرایِطَ مَبسُوطُ الیَدِ است؛ یعنی اذنش را از رهبری می‌گیرد. بنابراین، دستورالعملها و بخشنامههای آن قابل طرح در دیوان عدالت اداری نیست. این یک بحثی است؛ یک بحث دیگر علیه این نظر، نظر دومی وجود دارد که نه رئیس قوه قضاییه، آنجا که در مقام حکم است مثل تنفیذ آراء اعدام یا اعمال مادۀ ۲۸۴ مکرر آیین دادرسی کیفری یا آن‌جا که اعلام اشتباه مادۀ ۱۸ می‌کند، در معنای اخص قاضی است و قطعاً مشمول بخشنامه نمیشود، اما عده‌ای دیگر بر این باورند اگر رئیس قوه قضاییه، بخشنامه، آیین‌نامه و دستورالعمل صادر نمود و علاوه بر داشتن صبغه قضایی، منجر به تضـییع حـقوق شـهروندی گـردد، چه میشود؟ من در فرمایش این دوست بزرگوار مطرح کردند ما به اصطلاح، آیین‌نامه قضایی نداریم، شما ببینید با تدوین آیین مجازات اسلامی، چگونگی و چارچوب برخی از تخفیفهای مجازاتها و تبدیل مجازات تعریف شده، اخیراً رئیس قوه قضاییه دستورالعملی صادر کرده به نام دستورالعمل «کاهش جمعیت کیفری زندان». اگر شما این دستورالعملها را دقیق مطالعه کنید میبینید خیلی از موارد آن برخلاف قانون مجازات اسلامی است؛ یعنی دقیقاً آنجا که قاضی را تکلیف می‌کنیم برای کاهش جمعیت زندان، که تبدیل مجازات کند برخلاف نصّ قانون اساسی است. بنابراین به نظر میرسد دامنه این امر، آنطور که اشاره فرمودند به قدر متیقن باید مضـیق کـرد، زیرا اگـر این امر رعـایت نشـود در دراز مدت منجر به تضییع حقوق عمومی در ابعاد مختلف میشود.

در پایان باید این پرسش را مطرح ساخت که دامنه نظارت بر تصمیمات رئیس قوه قضاییه تا کجاست؟

آقای دکتر یاوری:

خیلی متشکر از جناب آقای جمالی! برمیگردیم به جناب آقای دکتر زارعی، سخنران اصلی جلسه، و احیاناً پاسخهای ایشان پیرامون بحثهایی که مطرح شد. اگر تشخیصشان این است که پاسخی مطرح شود ورود داشته باشند.

آقای دکتر زارعی:

بنده سعی میکنم خیلی مختصر عرض کنم. فکر میکنم در ارتباط با ماهیت بخشنامه قضایی، که رئیس قوه قضاییه نمیتواند صادر کند، حداقل اتفاق کامل یا تقریباً اجماع به دست آمده که نمیتواند بخشنامه قضایی صادر نماید. از این جهت مخالفتی نداریم ولی در این مورد که اسـاساً بخشـنامه قـضایی داریـم یا نـداریم، با توجه به صحبت اخیر آقای جمالی، به نظر میرسد همان معیارها و تفکیکهایی که ما در تفکیک امر قضایی از امر سیاسی، اجرایی و اداری و تقنینی داریم، می‌توانیم همان معیارها را برای استفاده در تشخیص بخشنامه قضایی که آقای جمالی یکی دو نمونهاش را اشاره کردند اعمال کنیم یکی دو نمونه هم در ذهن خود بنده بود منتها وقتی میگوییم قضایی به چه معناست؟ قضاوت؟ به نظر من مهمترین شاخصه در امر قضایی، ارتباطش با بحث ترافـعی بودن و قواعـد مـربوط به رسیدگی ترافعی است، به صورت خاصی که شما به آن اشاره کردید منتها شما میتوانید بخشنامهای تصویب کنید که قاعدهای از قواعد دادرسـی و رسیـدگی را به قاضی تحمیل کنید؛ یعنی از آن جهت ضوابط دادرسی را تغییر میدهد یا بعضاً مجازاتهایی را اعمال میکند که میتواند متضمن مفهوم قضایی بودن یا وصف قضایی بودن باشد. بنابراین، من در این امر اختلاف نظر ندارم که می‌توانیم بخشنامه قضایی داشته باشیم، اما این‌که آیا رئیس قوه قضاییه میتواند بخشنامه قضایی صادر کند یا نه، بنده مخالف آن هستم، اساساً نمیتواند بخشنامه قضایی صادر کند. طبیعتاً شما میتوانید مجموعه‌ای از ضوابط را داشته باشید که نام آن ضوابط قضایی را، ضوابط ترافعی بگذارید.

جناب آقای مولابیگی:

تصمیمات قضایی قابل تصور است، چون تصمیم جزئی است و مصداق هم میتواند داشته باشد، ولی عرض بنده این است که نمیتوان گفت ویژگی تصمیم قضایی ترافعی بودن آن است، زیرا ما در امور حسبی هم تصمیم قضایی داریم ولی ترافعی نیست. بنابراین، فرق بارز تصمیم قضایی، جزیی بودن آن است، اما مواردی هم داریم که ترافعی نباشد. پس ویژگی بارز تصمیم قضایی، در همان جزئی و شخصی بودن آن است.

دکتر زارعی:

شما قضاوت را توضیح می‌دهید نه بخشنامه قضایی را؛ ما میگوییـم رئیس قوه قضاییه نمیتواند بخشنامه قضایی صادر کند و اگر چنین قصدی داشته باشد باید لایحه قضایی بدهد و قانونگذار، آن را تصویب کند. لایحه قضایی بنابر تفسیر شورای نگهبان باید دارای ماهیت قضایی باشد. لایحه قضایی را برای بخشنامه قضایی میشناسیم نه این‌که از نظر مفهومی امکانپذیر نیست.

جناب آقای مولابیگی:

آن چه قابل ابطال هست آن چیزی است که متضمن قابلیت اجرایی هم باشد؛ آن‌چه هست، تصمیم است، وقتی می‌گوییم قضایی؛ یعنی جزئی و شخصی، این می‌شود قضایی، اما وقتی ما یک بخشنامه کلی داریم یک مقرره است که اطلاق عنوان «قضایی» به آن محل تردید است. بنابراین، وقتی بر اساس اصل ۱۷۰ قانون اساسی کلیه تصمیمات قوه قضاییه از شمول نظارت خارج میشود دیگر فرقی بین تصمیم اداری و قضایی وجود ندارد و به طور کلی به آن «مقرره» اطلاق می‌شود.

دکتر زارعی:

من با تفکیک شما موافقم چرا که تصمیم قضایی، صرفاً در مورد اصحاب مشخص دعواست؛ در مورد یک امر خاص است و این سخن، محور بحث ما نیست، بلکه می‌خواهیم مفهوم بخشنامه قضایی را زیر سؤال ببریم که میگوییم نه، امکان مفـهومی آن وجـود دارد، ولی این‌که رئـیس قوه میتواند این کار را انجام دهد یا نه، مخالفم.

آقای مولابیگی:

اگر بخشنامه در این معنا که رئیس قوه قضاییه، ضابطۀ شخصی و جزئی در اجرای وظایف قضایی یک قاضی، که در قانون تعیین شده باشد، بخشنامه‌ای هم صادر نماید آیا این تصمیم قضایی است؟

دکتر هداوند:

رئیس قوه در اجرای وظایف خود، چون وظایف اداری دارد و بعضاً هم شاید وظایف سیاسی داشته باشد، آن بخشی که وظایف قضایی است و یا بخشنامهای صادر میکند، اساساً میتواند؟ خیر نمیتواند.

آقای دکتر زارعی:

بنده با شما در اصل موضوع، که رئیس قوه قضاییه حق صدور بخشنامه را، دارد موافقم.

آقای مولابیگی:

ما در اصل ۶۱ می‌گوییم اعمال قوه قضاییه به وسیله دادگاههای دادگستری است. به نظرم شاید کلید بحث این‌جا باشد که بتوانیم امر قضایی را تعریف کنیم. همانطور که میگوییم اعمال قوه مجریه از طرف رئیس جمهور و وزیران جزء قوانین است. پس ما یک مفهوم ابتدایی از امر اجرایی داریم که همان اجرای امور است ولی واقعاً این‌گونه نیست. مفهوم اجرا در مورد سیاست‌گذاری و تصمیم‌گیری تا حدودی گستردهتر میباشد. بنابراین از همان مفهوم برای مفهوم قضایی می‌توان استفاده کرد. بله! من با فرمایش شما موافق هستم که قوه قضاییه از طریقدادگاه‌های دادگستری اعمال می‌شود؛ یعنی امر قضایی امری است که منجربه صدور حکم قاطع اختلاف می‌شود، اما اگر بخشنامه کلی از سوی رئیس قوه قضاییه صادر شود، مثل دستورالعمل کاهش جمعیت کیفری زندانیان که حکم قاطع اختلاف دادگاههای دادگستری را تحت تأثیر قرار میدهد. به نظرم مـی‌توان این مفـهوم را به عنوان بخشنامه قضایی یاد کنیم.

دکتر زارعی:

این مشمول سیاست قضایی نیز میشود. رئیس قوه قضاییه، اختیارات سیاست قضایی هم دارد که این سیاست قضایی را میتواند در تصمیماتش در آییننامههایی که وضع میکند و بخشـنامههایی که صـادر میکند، اعـمال کند یا به لایحه قضایی تبدیل کند و به مجـلس بیـاورد. پـس قوه قضاییـه از این نـظر که قوه است میتواند دارای سیاست قضایی نیز باشد، همانطور که مجلس میتواند دارای سیاست تقینی باشد، دولت هم می‌تواند دارای سیاست اجرایی باشد.

آقای دکتر یاوری:

بنده فقط یک نکته را عرض کنم که وصف قضایی به نظر مـن میتواند ناظر به دو مفهـوم و معنـی باشـد: یـکی مورد وصف قـضایی ناظر به سازمان تشکیلات اداری قوه قضاییه؛ دو دیگر، همانطور که آقای دکتر هداوند فرمودند، صلاحیت قضایی رئیس قوه. البته صلاحیت اخیر استثنایی بوده و براساس قانون مقرر شده است؛ ضمن اینکه باید اشاره کنم بنده، بنا به شـأن و جـایگاه اداری و سـیاسی، با شناسایی صلاحیت قضایی برای رئیس قوه قضاییه، اساساً با چنین پستی برای ایشان مخالفم. به نظر من در خصوص تفکیک مزبور، اصلاً بخشنامه قضایی در مفهومی، که مجرای حل اختلاف باشد، معنی ندارد. بخشنامه قضایی میتواند تنها در برگیرنده این دو حالت باشد که ما بگوییم رئیس قوه قضاییه در ادارۀ امر قضا و دستگاه و تشکیلات قضایی بخشنامهای صادر میکند. البته در مفهومی که در قالب ضوابط اجرایی قوانین مربوط به امر قضا باشد، شاید به نوعی، همانگونه که دکتر زارعی اشاره فرمودند، بتوان آن را مانند سایر آییننامهها و بخشنامههای قوه قضاییه قرار داده و امکان صدور آن را توجیهپذیر دانست. البته چنین تجویزی با رعایت سه شرط است: ۱) شناسایی چنین صلاحیـتی بایـد به نحو حـداقلی و مضـیق باشـد. ۲) اساساً در وضع این مقررات نیز رئیس قوه، حق ایجاد حق و تکلیف و دخالت در صلاحیت قاضی، طرفین دعوی و بویژه شهروندان خارج از دعوی و رسیدگی قضایی فراتر و یا خارج از الزامات قانونی را ندارد. ۳) به تبع شرط‌های اول و دوم، این مصوبات نیز قابل نظارت قضایی بوده و ابطالپذیر باشند.

در خصوص لزوم نظارتپذیری قضایی مصوبات و تصمیمات رئیس قوه، می‌توان اضافه نمود، به‌رغم رابطه تنگاتنگ میان نظر و عمل و لزوم واقعبینی در ارائه نظریهها، این امر به منزله تبعیت صرف و مطلق صاحبنظران، قانونگذار و قضات از پراتیک و الزامات سیاسی منشاء آنها نیست. در واقع، برخلاف حرکتی، که قانونگذار در تأیید عدم امکان نظارت قضایی دیوان بر تصمیمات و مصوبات رئیس قوه داشته است، فکر می‌کنم ما باید تا حدی اصول‌گرایی حقوقی را داشته باشیم، پراتیک هرجا رفت، به دنبال آن حرکت نکنیم. بحثهای اصولی را باید در چارچوب حقوق عمومی داشته باشیم. الآن متأسفانه پراتیک حقوقی در برخی از حوزهها برخلاف قوانین و مقررات و بعضاً بدیهیترین اصول حقوق عمـومی اسـت. به علاوه، در مورد مقررات مادون قانون مصوب قوه مجریه، در صورت عدم امکان یا کارآیی نظارت قضایی بر آنها، امکان نظارت پارلمانی (سیاسی) و نظارت رئیس مجلس، ضمن اذعان به برخی ایرادات در صلاحیت رئیس مجلس، وجود دارد، اما در فرض عدم امکان نظارت قضایی (خواه در دیوان عدالت، خواه در محاکم دادگستری) بر تصـمیمات رئیـس قوه قضـاییه هیـچ نظـارت دیـگری بر آنها وجود ندارد.

دکتر زارعی:

ببینید از نظر مفهومی امکان دارد و اتفاق هم میافتد. رئیس قوه قضاییه در حدود خارج از صلاحیتهای خود ممکن است بخشنامهای صادر کند، که مـربوط به امر قضا و تکالیف قضایی دستگاهها و قوه قضاییه باشد، مثل بخـشنامه مـربوط به سازمان زندانها که به نوعی تعیین مجازات کند ولی من معتقد نیستم که ریاست قوه قضاییه، سمت قضایی می‌باشد بلکه این یک سمت سیاسی است؛ تمام صلاحیتهایی که به رئیس قوه قضاییه اعطا شده، در حدود قانون اساسی آمده است. به نظر من در این‌جا اصل عدمصلاحیت مطرح میشود، زیرا نهادهای قضایی و دادگاههای دادگستری هستند و چیدمان، تجدیدنظر، ساختار و تشکیلاتشان مطابق قانون اساسی تعیین شده است. در هیچ جای قانون اساسی دیده نمی‌شود به رئیس قوه قضاییه، سمت قضایی اعطاء شده باشد، در واقع اینجاسـت که باید به اصل عدمصلاحیت استناد کرد.

با استناد من به قاعده ملازمه، این قاعده را اصل نمی‌دانم؛ اصل اول، اصل عدم‌صلاحیت است منتها در برخی مواقع وقتی شما به صلاحیت رئیس قوه قضاییه در اصل ۱۵۶ و ۱۵۸ میرسید، با سلب اختیار از وی نمیتوانید انتظار داشته باشید کارکردهایش را انجام دهد. بنابراین بسیار غیرمعقول است که شما این اختیارات را برای او قائل نشوید؛ یا برابر قیاس اولویت، این اختیار را برای وزیر دادگستری قائل میشویم ولی برای شخص رئیس قوه که در این زمینه اصیل است این اختیارات را قائل نمی‌شویم. به دوستان پیشنهاد میکنم اگر میخواهند در زمینه قاعده ملازمه کار تطبیقی انجام دهند رویه قضایی انگلستان را بررسی نمایند.

در دعوایی که مربوط به حقوق انگلستان در سال ۱۹۴۰ میباشد قاضی رأیی صادر میکند و توضیح میدهد ملازمه کار وزیر دادگستری این است که همۀ کارهایش را خود نمیتواند انجام دهد. بنابراین، رابطه مدیر و وزیر مبتنی بر اصل همبستگی سازمانی است نه مبتنی بر اصل تفویض اختیار؛ به هر حال موافق هستم قاعده ملازمه، باید تفسیر مضیق شود و محدود باشد، طبیعتاً ما یک اصل اساسیتر داریم و آن حکومت قانون و محو خودکامگی (استبداد) مطابق اصل سوم قانون اسـاسی است که آقای عاشـوری نیز به آن اشـاره کردند مبـنی‌بر این‌که رئیـس قوه قضاییه، مجتهد است و دارای به اصطلاح تکالیف اجتهادی است. به نظر من این امر، خللی در موضوع وارد نمی‌کند. بنا به اظهار آقای دکتر واحدی، دادستان نیز باید مجتهد باشد ولی به صِرف این‌که مجتهد است، باید اختیارات بیشتری برای وی قائل باشیم؟ آیا صِرف مجتهد بودن رئیس قوه قضاییه، تصمیمات قضایی ایشان توجیه می‌شود؟ بنابر قواعد فقه، رئیس قوه باید مجتهد باشد اما آیا پذیرش چنین شرطی، با اعطای صلاحیت قضایی به ایشان ملازمه دارد؟ قانون اساسی هیچ اشاره‌ای بدان نمی‌کند و به نظر من هم دارای کارکرد قضایی نیست.

آقای عاشوری:

آقای دکتر به موجب اصل ۱۵۷ قانون اساسی، به منظور انجام مسئولیتهای قوه قضاییه، که در کلیه امور قضایی، اداری و اجرایی است، مقام رهبری یک نفر مجتهد عادل و آگاه به امور قضایی و مدیر و مدبر را برای مدت ۵ سال به عنوان رئیس قوه قضاییه تعیین میکـند که عالیترین مقـام قوه قـضاییه اسـت. با توجه به صحبت‌های آقای دکتر شاید اینجا به این موضوع باید توجه داشته باشیم که همیشه تصمیمات قوه قضاییه در راستای امر ترافعی یا مسألهای، که به صورت حکم و قرار صادر شود، نیست. طبیعتاً امور قضایی میتواند ماهیت قضایی داشته باشد و در واقع اداره و مسئولیتهای این امور هم به رئیس قوه قضاییه تفویض میشود و این هـم در راسـتای امر قضـایی اسـت. اگر قاعـده ملازمه، مبـنا باشـد به استناد همین قاعده تصمیم اداری هم از شمول نظارت خارج است، لذا نظارت‌پذیر نمی‌باشد، چرا که از لوازم انجام امر قضایی است.

دکتر زارعی:

به نظر من ملازمه‌ای وجود ندارد الزاماً بین این‌که بالاترین مقام قوه قضاییه در عین قاضـی بودن، رأی قضـایی صـادر کـند. ملاحـظه کنید بحث، سمت قضایی است.

آقای مولابیگی:

من میخواهم بگویم در ساختار و اصول قانون اساسی ما، که اشاره فرمودید، ساختار حکومت ما از نظر سلسه مراتب با نظامهای دیگر تفاوت ماهوی دارد چرا؟ زیرا اساساً شأن خود رئیس قوه قضاییه، قضایی است، لذا باید از مجتهدین باشد و تصمیم در خصوص موضوعاتی مثل امور سیاسی، اداری و مالی فرع بر اصل است. رئیس قوه قضاییه به عنوان مجتهد جامع شرایط، ولایت قضایی دارد و به دیگر قضات اذن می‌دهد.

دکتر زارعی:

مطابق قانون باید برای قاضی حکم صادر شود. گذشته از صحبت‌هایی که بیان کردم دلایل دیگری دارم مبنی‌بر این‌که وقتی برای رئیس قوه قضاییه، سمت قضایی قائل می‌شویم توالی فاسد آن بسیار زیاد است؛ به عنوان مثال شما اصل امر مختومه را کنار زدید، زیرا در رسیدگیهای قضایی بدوی، تجدیدنظر همیشه مقامی است که تصمیمات قضایی میتواند مورد سؤال قرار گیرد و ابطال شود. این یک اصل حقوقی مبتنی بر اصل حکومت قانون است، پس امر مختومه از بین می‌رود و به صرف از بین رفتن آن، شما با چه تعبیری ثبات حقوقی را هم از بین میبرید؟ با این تعبیر که استناد رئیس قوه قضائیه به اجتهادش است. کار «مارتین شاپی» را ملاحظه کنید، وی کتابی تحت عنوان محاکم نوشته است که در آن، مواردی از کشور سودان و مراکش را ذکر می‌کند که وقتی قضات بنابر اجتهادشان پیرامون برخی پرونده‌ها، تعبـیر مـی‌کـردنـد به تجدیدنظر می‌پرداختند. نظر اجتهادشان تغییر می‌کرد و در واقع «شاپی» در کتاب خود نشان داده رسیدگی برخی پروندهها در مورد یک ملک، یک قرن طول کشیده و مشخص نشده سرانجام این ملک، متعلق به چه کسی و کدام قبیله است؟

شما تصور کنید در این مدت ممکن است چقدر خونریزی صورت گرفته باشد و ثبات و نظم حقوقی از بین رفته باشد. نظم حقوقی خود، یک هدف است و به اصطلاح، اساساً با قاعده تجدیدنظرخواهی هم مخالف است. شما باید در نهایت، پرونده‌ای را مثال بزنید که به سرانجام رسیده و رسیدگی کامل صورت گرفته باشد تا حق و تکالیف مشخص شود در غیر اینصورت، مرز حقوق و تکالیف را از طریق قضایی نمی‌توانید تشخیص دهید. در هر حال اگر اجازه دهید نکات دیگری دارم که به برخی از آنها بپردازم. پیرامون سؤالات آقای دکتر مولابیگی یکی دو نکته هست که عرض می‌کنم.

این‌که نظارتپذیری یک اصل حقوقی است یا خلاف آن، به اعتقاد من نظارت‌پذیری اصل و یک قاعده حقوقی است؛ یک نظریه حقوقی است. دوسـتانی کـه به اصل ۱۷۰ اشاره میکنند در واقع استناداتشان به قول فرنگیها موردی است. حتی قضات دیوان هم به این امر اعتقاد ندارند. واژه «دولت» در قانون اساسی در واژگان مختلف به کار برده شده؛ به‌عنوان مثال چرا در اصل ۱۷۳ ما «دولـت» را قوه مجریه تلقی کنیم به صرف این‌که مثلاً در اصل ۱۷۰ شورای نگهبان مجریه گفته است؟ چه دلیلی داریم؟ به نظر من در اصل سوم قانون اساسی، منظورش فقط قوه مجریه نیست. منظور حکومت است، زیرا اگر قانونگذار قانونگذاری نکند، مجریه نمی‌تواند اجرا کند. چرا در اصل ۱۷۳ «دولت» را در مفهوم موسّع به‌کار نگیریم؟ به نظر من اصل نظارت‌پذیری، یک اصل مبتنی بر حکومت قانون است، اما حکومت قانون بنابر آنچه که در این زمینه، بسیار نظریهپردازی کردند، برخی مواقع باید معیارهای شما براساس هدف، تعریف شود چرا که حکومت قانون همراه با پاسخگویی است.

از نظر من این‌که رئیس قوه قضاییه بتواند آییننامه صادر کند اشکالی بر آن وارد نیست، چرا که بنابر قاعده ملازمه، این اختیار را به وی می‌دهیم، ولی مهم‌تر از آن نظارت‌پذیری، کنترل و پاسخگویی آن است.

بنابه گفته آقای دکتر واحدی، محاکم عمومی باید صلاحیت داشته باشند، اما نمی‌دانم محاکم عمومی اساساً این صلاحیت را می‌پذیرند؟ تا حالا سابقه وجود دارد؟ رویه وجود دارد؟ وقتی دیوان نمیپذیرد محاکم عمومی چگونه میپذیرند؟ پس بحث خود را بیشتر به سمت نظری بودن سوق می‌دهیم. از آن‌جا که نمی‌توانیم در این‌جا موضوع را حل کنیم، مسأله را دور زدیم. آییننامه که جنبۀ اجرایی، اداری، مالی، تشکیلاتی و بودجهای داشته باشد و به فرض بپذیریم که بتواند بخشنامه قضایی صادر کنـد، مرجع تخـصصی و اختـصاصی آن، دیوان عدالت است.

دکتر هداوند:

همانطور که پیش‌تر درباره صلاحیت رئیس قوه قضاییه در مباحث اداری تشکیلاتی عرض کردم براین باورم رئیس قوه قضاییه که از باب اداره کردن دارای شأن اداری است البته فقط در همین حد، به شرطی که مقرراتی وضع کند که ماهیت داخلی داشته باشد و موجب حق و تکلیف برای مردم نباشد، قابل قبول است؛ یعنی از قاعده ملازمه، فقط در همین حد می‌توان برداشت کرد.

دکتر زارعی:

ملاحظه کنید بنابه یک قاعده که در اصل ۱۳۸ (پایین پارگراف اول) آمده، بخشنامهها و آییننامهها نباید مخالف با متن و روح قانون باشد. این ضابطه، ضابطه کلی قوانین قوه قضاییه است.

دکتر هداوند:

حال که دوستان به حد صلاحیت رئیس قوه اشارهای کردند که به‌عنوان مثال ورود وی به صلاحیتهای اختصاصی ـ انحصاری مجلس، ممنوع است باید عرض کنم بسیار بسیار ضعیفتر از این حد است؛ یعنی در حد امور اداری و تشکیلات داخلی به شرط این‌که حق و تکلیف نباشد که به نظرم قاعده ملازمه، فقط در این حد، قابل بحث است. درباره مفهوم بخشنامه قضایی هم عرض کردم. به نظر من در موضوع نظارت‌پذیری، خود نظارت‌پذیری قضایی از لوازم حق دادخواهی است. بنابراین در اصل نظارت‌پذیری اصلاً نباید تردید کنیم، منتها در باب صلاحیت دیوان عدالت اداری، با توجه به این‌که شکایت و تظلمات علیه دولت در دیوان مورد رسیدگی قرار میگیرد، در موارد تردید باز باید اصل را بر صلاحیت دیوان بدانیم؛ یعنی اگر تردید کنیم که آیا موضوعی از قبیل موضوعات دعاوی اداری، دولتی… الی آخر در صلاحیت دیوان هست باید فرض را بر صلاحیت دیوان بگذاریم.

در دعاوی اختصاصی، اصل بر صلاحیت مرجع اختصاصی است. مقصود این است که اگر شما تردید میکنید این رسیدگی در صلاحیت دادگاههای عمومی است یا دیوان، در این مواقع باید در صلاحیت دیوان ببرید.

آقای مولابیگی:

همانطور که آقای دکتر میفرمایند تعارض، بین اصل و ظاهر است؛ به یک معنا می‌تواند این‌گونه باشد.

آقای دکتر یاوری:

راجع‌به تردید میان صلاحیت دیوان و مراجع عمومی دادگستری، به رغم نظر دوستان، که در دعاوی اختصاصی، اصل بر صلاحیت دیوان است، بنده مخالف هستم: اولاً صلاحیت دیوان عدالت نسبت به مراجع عمومی دادگستری، صلاحیت خاص است و در مقام تردید، اصل بر صلاحیت مراجع عمومی دادگستری است، ضمن آن‌که این امر با نظر آقای مولابیگی، که ظاهر را در صلاحیت دیوان می‌دانند، منافاتی ندارد، اما بنابه استدلال آقای دکتر هداوند، که در هر دعوای عمومی و اداری، اصل بر صلاحیت دیوان عدالت اداری است، نکته در این‌جاست. در مواردی مرزبندی دقیق و روشنی میان دعاوی عمومی و اداری با سایر دعاوی وجود ندارد و به صرف وجود یک شخص حقوق عمومی در یک دعوی نمی‌توان لزوماً دعوی را عمومی و اداری و به تبع آن در صلاحیت دیوان عدالت اداری دانست؛ به عبارت دیگر، در بسیاری موارد محل تردید در صلاحیت، در بدو رسیدگی است که قاضی (دادگستری و یا دیوان عدالت) با اعلام صلاحیت یا عدمصلاحیـت در رسـیدگی، در واقـع، نسبـت به عـمومی و اداری بودن یا نبـودن دعـوی و یا سایر موارد اعلام نظر می‌نماید.

ثانیاً در وضعیت کنونی، براساس منع ورود دیوان در رسیدگی به اعتراض نسبت به این مصوبات و تصمیمات در قانون جدید، نمیتوان برای تعیین تکلیف، دیوان را صالح دانست، اما براساس اصل مزبور، با عنایت به ضرورت رجوع به اصل در موارد تردید و یا محدودیت برای مرجع اختصاصی در رسیدگی، میتوان حکـم به صلاحیت مراجع عمومی دادگستری داد؛ ضمناً این امر، که آقـای دکـتر زارعی به عدمپذیرش عملی دعوی اعتراض به مصوبات و تصمیمات رئیس قوه (مصادیق تبصره ماده ۱۲ قانون جدید) مزبور در محاکم عمومی دادگستری اشاره داشتند، نمیتواند ارائه استدلال و راه حل اصولی را خدشه‌دار نماید؛ ضمن این‌که، در هر حال، راه حل عملی جایگزینی نیز در وضعیت کنونی دیده نمیشود.

در پایان عرایضم، ضمن تشکر از جناب آقای دکتر توازنیزاده، سرپرست محترم پژوهشکده حقوق عمومی، در خدمتشان هستیم.

آقای دکتر توازنی‌زاده:

پیرامون «اصل نظارتپذیری» نکتهای به نظرم رسید که مناسب دیـدم اشـاره‌ای به آن داشته باشم. اگر درست متوجه شده باشم برخی از اساتید محترم برای توجیه و تأیید اصل نظارتپذیری در مورد اقدامات مقـرراتگذاری ریاسـت قوه قضاییه در امور قـضایی در شرایط فـعلی به موضـوع ضرورت عقـلی نـظارت بر اعمال و رفتار همه مقامات سیاسی و حکومتی در نظام سیاسی بر مبنای اصل حاکمیت قانون استناد کردند.

به نظر میرسد باید بین موضوع نظارتپذیری به عنوان یکی از مؤلفههای حکمرانی خوب و موضوع تبدیل این هنجار سیاسی و اخلاقی به یک نرم و قاعده در نظام حقوقی، تفکیک قائل شد. به بیان دیگر برای اینکه نظارتپذیری به عنوان یک هنجار سیاسی در درون نظام سیاسی به صورت یک قاعده و الزام قانونی، تجلی خارجی پیدا کند، باید به صورت نرم حقوقی مشخص در روند یک فرایند قانونی وارد نظام حقوقی کشور شود. بر این اساس در قبال این استدلال، که دیوان عدالت اداری یک مرجع قضایی اختصاصی است و در خارج از قلمرو مصرح صلاحیت خود نمی‌تواند وارد رسیدگی شـود، استنـاد به اصـل نظـارتپذیری در نـظام سـیاسی به عنوان یک هنجار و الزام اخلاقی به تنهایی کافی نیست. این هنجار سیاسی و اخلاقی باید به صورت قواعد مشخص وارد نظام حقوقی کشور شود تا بتوان از نظر حقوقی به آن استناد کرد. بر این اساس صلاحیت مورد بحث افزون بر قانون اساسی، باید به صورت یک مقرره حقوقی در قانون مربوط (قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری) تصریح شده باشد. نتیجه این‌که معتقدان به یک الزام اخلاقی برای نظام سیاسی مطلوب مورد نظر خود، نمی‌توانند به‌طور مستقیم و بدون طی فرایند قانونی مربوط به یک حکم و الزام قانونی مشخص پل بزنند؛ یعنی از نظر منطقی از آن مقدمه، به ضرورت، این نتیجه حقوقی به دست نمی‌آید.

دکتر هداوند:

ببینید یکی از روشهای موجهسازی نظارت قضایی، از منظر اخلاقی است ولی ما می‌توانیم از منظر حقوقی نیز حق دادخواهی را، که لازمهاش نظارتپذیری هر عملی است که ممکن است بر حـقوق و آزادی‌ها تأثـیر داشـته باشد، مدنظر قرار دهیم.

دکتر توازنی‌زاده:

عرض بنده با ضرورت عقلی نظارتپذیری هر عملی، که ممکن است بر حقوق و آزادیها تأثیر بگذارد، مغایرتی ندارد. مقصود این است که ابتدا باید این ضرورت عقلی را وارد نظام حقوقی کرد سپس به آن استناد نمود. برداشت بنده این بود که برخی از اساتید، ورود هنجار سیاسی اخلاقی نظارت‌پذیری به نظام حقوقی و قوانین موضوعه را برای استناد به آن الزامی نمی‌دانند.

دکتر عاشوری:

ببینید در ماده ۱۲ ما اصل نظارت را می‌پذیریم، اما اینکه تصمیمات قضایی را استثنا و خارج میکنیم، مبتنی بر چه اصولی است؟ و چرا خارج میکنیم؟ این‌طور نیست که در حال پل زدن باشیم بلکه پل زده شده است. بنابراین علاوه‌بر اصل، اصل نظارت‌پذیری را نیز پذیرفتیم. و گفتیم تمام تصویبنامهها و آییننامهها قابل رسیدگی در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری است و چند مورد را استثنا کردیم؛ یکی از این استثنائات، تصمیمات قضایی است. چه خصیصهای از این اصل، این استثنا قضایی را خارج میکند؟ همانطور که ملاحظه می‌کنید ما اصل نظارت‌پذیری را، چه اخلاقی چه حقوقی، پذیرفتیم.

دکتر توازنی‌زاده:

بحث بنده ناظر بر اعمال اصل نظارتپذیری در مورد تصمیمات قضایی است نه سایر موارد.

دکتر هداوند:

استثنایی، که در ذیل ماده ۱۲ است، دقیقاً اصل نظارت را تأیید میکند. تصمیم قضایی در یک فرایند دیگر، قابل بازنگری قضایی است. هرجا شما برای یک مکانیزم، امکان نظارت قضایی، در جای دیگر پیش‌بینی کردید، می‌توانید از ذیل ماده ۱۲ خارج کنید ولی برای رئیس قوه قابل توجیه نیست از این جهت که شما مکانیزم دیگری ندارید.

دکتر توازنی‌زاده:

اگر برای نظارتپذیری به ماده ۱۲ استناد شود بدین معناست که در چارچوب نظام حقوقی و با استناد به قانون، مدعی این نظارتپذیری هستیم که با عرایض قبلی بنده همخوانی دارد. باید توجه داشته باشیم بحث ما در مورد نظارت‌پذیری تصمیمات قضایی رئیس قوه است. البته قابلیت استناد به ماده ۱۲ در سایر موارد هم طبعاً فرع بر امکان تفکیک مقرراتگذاری قضایی و اداری و پذیرش مفهوم مخالف برای ماده ۱۲ بر مبنای تفسیر حقوقی متقن است.

دکتر زارعی:

ما پل نمیزنیم. مـا در نظـام حـقوقی، اصـول و قوانینی داریـم که اصـل را بر مسئولیت میگذارد. حکومت قانون، یک نظریۀ سیاسی و حقوقی و نیز نظریۀ تفکیک قوای حقوقی است. حاکمیت مردم، دموکراسی، حکمرانی، حقوق بشر، هم مبانی اخلاقی دارند و هم حقوقی، و در واقع دو زیستی هستند. بنابراین، این اصول نظریه‌ها قانون و حقوق بشر آن‌جا هم وجود دارد، و حتی حق دادخواهی، حق بنیادین است. اساساً حق بنیادین در برگیرنده مجموعه لوازمی است از جمله این‌که یک تصمیم نهایی نباشد، امکان دادخواهی از آن در یک مرجع صالح وجود داشته باشد. بنابراین اساساً پلی زده نمیشود بلکه از درون خود آن، بنابر ارزشهای بنیادی حقوقی است، که ما اصول آن را استنباط می‌کنیم و به قوانین می‌رسیم.

دکتر یاوری:

خیلی متشکر! جناب آقای دکتر سلطانی صحبتی داشتند.

دکتر سلطانی:

در واقع نکتهای را می‌خواستم یادآوری کنم و این نکته پیرامون بحثی است که آقای دکتر واحدی شروع کردند و آقای دکتر یاوری، دکتر جمالی و دکتر زارعی به نحوی به آن پرداختند. و آن، این‌که شأنی که رئیس قوه قضاییه دارد، ایشان را در مقام یک فقیه و حاکم شرع مطرح میکند. بنابراین تصمیمات ایشان قابل تجدیدنظرخواهی و نظارت‌پذیری نیست. مایلم پرتوی تاریخی بر این موضوع بیندازم و قدری ریشۀ تاریخی موضوع را یادآوری کنم. شاید توجه به سابقه تاریخی موضوع، به فهم بهتر موضوع و ابعاد دیگر آن کمک کـند تا مشـخص شــود کـه در حقیقت، بحث، وجه تاریخی و نظری دارد و به نوعی پیش از حقوق است.

با اصلاح دادگستری بعد از مشروطیت و زمانی که «علی اکبر داور» اصلاحاتی انجام داد، در ایران یک دستگاه قضایی جدید شروع شد که در این دستگاه، محاکم شرع کنار گذاشته شد. خب… در آن دوره با آن همه اصلاحاتی که انجام شد نکات مثبت بسیاری وارد دادگستری شد، اما (دادگستری) برخی از مسائل و مواردی از جمله استقلال قضات را از دست داد؛ یعنی در محاکم شرع، استقلال قضات قویتر بود که باید در این باره در فرصتی دیگر به‌طور مفصل بحث کرد. ما در اصلاح دادگستری نتوانستیم راهی بیابیم که منجربه اجتماع دو نظام شود؛ یعنی جمع بین سنت در گذشته و امر جدیدی که نیاز زمانه بود. بنابراین وقتی همین موضوع در مجلس مورد بحث قرار گرفت محمد مصدق به علی اکبر داور گفت: “تو تجدد دروغین می‌کنی.” نکتهای که مصدق به آن اشاره کرده بود در اصلاح نظام قضایی ایران شنیده و توجه نشد. شاید دانش و رویکرد ما نـسبت به موضوع، توانایی درک چنان تذکری را نداشت. بی‌توجهی ما به چنین رویکردی صدمات زیادی به دادگستری وارد کرد. بنابراین ما نتوانستیم در انتقال نظام سنتی دادگستری به قول حافظ از این گذرگاه تنگ به عافیت عبور کنیم.

دستگاه قضایی جدید، که در برخی وجوه به عناصری از سنت قضایی شرعی، بی‌اعتنایی کرده و نتوانسته بود راه حلی اجماعی در این میان برگزیند و بعد از این‌که مدتها آن را تجربه کرد و از قضا کارآمد نیـز بود، امـا به دلـیل بیتوجهی به برخی از عناصر شرعی قضا در نهایت با وقوع انقلاب اسلامی به آن عناصر مغفول مانده، بازگشت. بخشی از سیاستهای قضایی جمهوری اسلامی واکنشی به آن عناصر مغفول مانده، بوده است، از جمله این موارد وزن تاریخی علما بود و نقش آنان در قوه قضاییه و دادگستری، و نقش محاکم شرعی که ما فراموش کرده بودیم. به هر حال نتوانستیم به تعبیر میرزا یعقوب، پدر ملکم خان، «موازنه سازگاری» ایجاد کنیم و در واقع در چنین شرایطی بود که قوه قضاییه جدید تأسیس شد و رئیس قوه قضاییه این شأن را یافت، شأنی که ریشه در جایگاه فقهی حاکم شرع دارد و احکام او غیرقابل تجدیدنظر است. بنابراین در چنین فضایی وقـتی درباره قوه قضاییه بحث می‌کنیم، اصل تفکیک قوا باید با توجه به این موضوع بحث شود و این‌که در واقع قوه قضاییه در ایران چه خاستگاهی دارد؟

توضیحات تاریخی در فهم مسائل قوه قضاییه می‌تواند روشنگر باشد به‌عنوان مثال سازمان ثبت اسناد و املاک اتصال این سازمان به قوه قضاییه چگونه توجیه می‌شود؟ اتصال آن با قوه قضاییه این‌گونه توجیه می‌شود که علما و محاکم شرع، علاوه‌بر داشتن دفتر ثبت اسناد، معاملات را نیز ثبت می‌کردند. امروز تعدادی از آنها چاپ شده است مثل دفتر اسناد شیخ فضل الله و امام جمعه خویی.

به نظر من مباحث فوق، سابقه تاریخی بحث است که این موضوع، امروز مجدد ذکر شده است به نوعی می‌توان گفت موضوع امروز وجهی از همان موضوع تجدیدنظرخواهی از احکام محاکم است که در مشروطیت و در آغاز جمهوری اسلامی، علما با آن مخالفت کردند. بحث حاضر یعنی عدم امکان شکایت از مقررات غیرقضایی رئیس قوه قضاییه، که در ماده ۱۲ قانون جدید دیوان مطرح شده، مشابه همان بحث است، به نظر می‌رسد دوباره دچار همان سرنوشتی خواهد شد که آن دو مبحث در آن برهه تاریخی شدند. این‌که فکر کنیم رئیس قوه قضاییه دارای شأن قضایی است و یک فقیه مجتهد است و همچنین تصمیماتش را با احکام قضایی فقها، که قابل تجدیدنظر نبود، مقایسه کنیم و چنین نتیجهای بگیریم که از ماده ۱۲ گرفتیم، به نظر می‌رسد تجربه‌ای است که قبلاً تکرار شده است.

دکتر یاوری:

جنـاب آقـای دکـتر رفـیعی، عـضو پژوهشـکده حــقوق عـمومی، نظر خود را بفرمایید!

دکتر رفیعی:

نکتهای که وجود دارد بحث نظارت مراجع دادگستری قضایی است. اگر ما بپذیریم که قانون اساسی رسیدگی به دعوای ابطال مصوبات رئیس قوه قضاییـه را به عهدۀ دیوان عدالت اداری گذاشته است، آیا باز هم می‌توانیم به اصل ۱۵۶ استناد کنیم؟ و این مشکلی که در قانون پیش آمده این اسـت که ما باید مسائلمان را با قانون اساسی‌ای حل کنیم که در صلاحیت دیوان است یا صلاحیت دادگستری؟ اگر در صلاحیت دیوان است می‌توانیم از آن رویکرد قانون اساسی عدول کنیم؟

دکتر هداوند:

من در وضعیت عملی اشاره کردم. ذیل ماده ۱۲، که مستثنی کرده، میگوییم آیا امکان نظارت قضایی در عمل وجود دارد؟ با توجه به این مصوبه باید عرض کنم که حداقل در هیأت عمومی وجود ندارد، حالا چه باید کرد؟ باید به صلاحیت عام مراجع دادگستری رجوع کنیم. به نظر من، اصل ۱۷۳ قطعاً شامل مصوبات آیین‌نامهها و تصمیمات رئیس قوه قضاییه می‌شود، ولی متأسفانه نه در شورای نگهبان و نه در مجمع تشخیص پذیرفته نشده است. امروز تنها راهی که باقی می‌ماند دادگاههای دادگستری است.

دکتر رفیعی:

آیا در صلاحیت دادگستری است یا خیر؟

دکتر هداوند:

در حال حاضر، با توجه به اینکه ماده جدید ۱۲ در دیوان استثنا کرده، بله چاره‌ای نداریم.

دکتر یاوری:

خیلی متشکرم از کلیۀ حضار گرامی، سخنرانان و مدعوین محترم و اعضای پژوهشکده حقوق عمومی پژوهشگاه قوه قضاییه و دوستانی که لطف کردند حضور پیدا کردند. من فقط خیلی کوتاه جمعبندی میکنم. چرا که پیرامون برخی بحثها فرصت کافی وجود نداشت. به عنوان مثال، باید یک بحث مبسوطی در مورد امکان تفکیک میان بخشنامههای قضایی و غیرقضایی داشته باشیم. همچنین، برگزاری نشست مبسوطی پیرامون بحث مفهوم لوایح قضایی و معیارهای تفکیک آن با سایر لوایح، ضروری به نظر می‌رسد.

دکتر یاوری:

در پایان و پیش از جمعبندی، من کماکان فکر میکنم این بحث یا مشکل اساسی اینگونه نابسامانیها، که در نظام سیاسی وجود دارد، ناشی از تضادها و تعارضها و ناهماهنگیهای درون قانون اساسی است که مبتنی‌بر تجمیع آموزهها و عناصر ناهمگون و نامتجانس در کنار هم است؛ همان نکتهای که جناب آقای دکتر سلطانی از منظر تاریخی هم فرمودند. واقعیت این است که انتظار فعالیت نرمال از موجودی، که در واقع عناصر همگونی در ساخت آن وجود ندارد، منطقی نیست. البته این عدم تجانس به این معنی نیست که در واقع امکان هماهنگی وجود نداشته باشد، ولی به نظر میرسد قانونگذار اساسی در این مورد توجه کافی نداشته است. وقتی به اصول قانون اساسی توجه می‌کنیم با این قرار که قوه قضاییه مستقل باشد، باید الزامات آن استقلال را هم در نظر بگیریم. در واقع برخلاف اصل تلازم میان استقلال و الزامات و ابزار و اختیارات لازم برای تحقق و اعمال آن، قانونگذار اساسی در بسیاری موارد، صلاحیتها و اختیارات مقامات و مراجع قوه قضاییه را براساس شرایط و روابط و جایگاه قبل از انقلاب دستگاه قضایی (تصدی‌بخش اعظم امور بودجه‌ای و مالی و برخی امور استخدامی به وسیله قوه مجریه) پیشبینی نموده است.

از نظر بنده به رغم نگرانی برخی دوستان در طرح این موارد (وجود تشتت و تضاد و ناهماهنگی میان برخی اصول قانون اساسی و ضرورت اصلاح این موارد)، هیچ مسأله سیاسی وجود ندارد و نگرانی هم در باب طرح آن نباید وجود داشته باشد؛ یعنی اینکه ما فکر کنیم، ایراداتی در قانون اساسی وجود دارد و برای این‌که نظام قضایی به نحو عادی و هماهنگ، فعالیت کند باید اصلاحاتی در اصول مربوط به آن در قانون اساسی داشته باشیم.

جمع بندی

دکتر یاوری:

در مورد محورهایی که مطرح شد و با عنایت به مطالب و مباحث ارائه شده، به نظر میرسد میتوان موارد ذیل را به عنوان جمع‌بندی و رهیافت نهایی مورد اشاره قرار داد:

– شناسایی اصل مسأله صلاحیت مقرراتگذاری رئیس قوه قضاییه: براساس مباحثات انجام شده، این امر، کم و بیش محل مناقشه اصولی و اساسی نیست، و به دلیل تغییرات ساختاری در دستگاه قضایی کشور و پیشبینی مقام ریاست قوه قضاییه و صلاحیتها و وظایف ایشان در اداره دستگاه قضایی و به تبع آن اصل تلازم، که مورد تأکید قرار گرفت، رئیـس قوه قضایـیه باید بـتواند برای اداره امـور داخـل قوه، وضع مقررات نماید.

– در مورد اینکه صلاحیت رئیس قوه درباره چه نوع مقرراتی و با چه حدود و ثغوری باشد، دوستان نکاتی را مطرح کردند؛ برخی معتقد بودند که رئیس قوه قضاییه تنها میتواند آییننامه و بخشنامه اداری و درون‌سازمانی صادر نماید و امکان صدور آییننامه و بخشنامه با ماهیت قضایی و موجد حق و تکلیف، برای رئیـس قوه، متـصور نیست، اما عدهای دیگر صلاحیت رئیس قوه را به خصوص با وصف مجتهـد بودن ایـشان، به صدور مقررات قضایی نیز تسرّی دادند. آنچه که به طور کلی و بنابر نظر اکثریت حاصل شد آن است که اولاً این صلاحیت، استثنایی است. ثانیاً تفسیر در مورد این صلاحیت استثنایی، باید مضیق باشد. به هر حال، قدر متیقن ممنوعیت محدودیت استفاده از این صلاحیت برای رئیس قوه، وضع قاعده در ایجاد حق و تکلیف برای خارج دستگاه قضایی است. در حقیقت این صلاحیت، محدود به دستگاه قضایی، آن هم در امور اداری و اجرایی است.

– پیرامون نظارتپذیری اگرچه بحثهایی مطرح شد درباره اینکه نظارت‌پذیری اصل است یا خلاف اصل، به‌گونهای که اکثریت بر اصل نظارت‌پذیری در چارچوب یک نظام حقوقی مبتنی بر اصل حاکمیت قانون تأکید داشته و آن را از لوازم ضروری نظام حقوقی محسوب نمودند؛ برخی دیگر، به طور کلی در اصل نظارتپذیری تردید روا داشتند و عدهای نیز اعمال آن را (حداقل در نظارت بر تصمیمات قضایی) منوط به تبدیل آن به یک نرم حقوقی دانستند، اما من فکر می‌کنم صرف‌نظر از این بحث، که بر اساس قانون جدید مصوب مجمع تشخیص، نظارت بر مصوبات و بخشنامهها و تصمیمات رئیس قوه از نظارت دیوان عدالت مستثنی شده است، از حیث نظری، همانطور که قریب به اتفاق دوستان معتقد بودند، اعمال چنین نظارتی بر اساس اصل حاکمیت قانون، بر صلاحیت‌های مزبور رئیس قوه، ضروری به نظر می‌رسد و عدم نظارت امری استثنایی و نیازمند دلیل خاص است که در این‌جا چنین دلیلی وجود ندارد؛ ضمن اینکه از منظر هنجاری، در هر حال، مصوبات سایر مقامات و مراجع، مشمول این محدودیت نمی‌گردد. به علاوه، با فرض عدم صلاحیت دیوان در رسیدگی به تصمیمات و مصوبات رئیس قوه، این امر به منزله اطلاق در عدم امکان نظارت قضایی نیست و کماکان صلاحیت مراجع عام دادگستری براساس اصل ۱۵۹ قانون اساسی باقی می‌ماند.

*تهیه و تدوین: مهدی مرادی برلیان

ناظر علمی: دکتر اسدالله یاوری

[۲]. دکتر اسدالله یاوری، مدیر گروه حقوق اساسی پژوهشکده حقوق عمومی و بین‌الملل پژوهشگاه قوه قضاییه.

دکتر محمد حسین زارعی، عضو هیأت علمی دانشگاه شهید بهشتی.
دکتر واحدی، قاضی دیوان عدالت اداری.
دکتر مهدی هداوند، عضو هیأت علمی دانشگاه علامه طباطبایی.
غلام‌رضا مولابیگی، قاضی دیوان عدالت اداری.