وکیل حجت اله کریمیان

وکیل پایه یک دادگستری (اصفهان)
وکالت تخصصی در دعاوی کیفری

موبایل: 09132100173

طلاق قضایی درفقه، حقوق و رویه قضایی

برگرفته از نشست های حقوقی سایت قوه قضاییه: IJRI.EADL.IR

طلاق قضایی درفقه، حقوق و رویه قضایی

جمعی از حقوقدانان قوه قضاییه در سایت ijri.eadl.ir در مورد «طلاق قضایی درفقه، حقوق و رویه قضایی» بیان می دارند:

چکیده

اهمیت نقش و جایگاه مطبوعات و نشریات در انعکاس دیدگاهها و افکار عمومی و از این طریق، کمک به اصلاح امور مختلف کشور، و بهویژه در راستای عمل به تکلیف شرعی و قانونی امربهمعروف و نهی از منکر امری بدیهی و بینیاز از اثبات است. پُرپیداست که ایفای درست و کارآمد این نقشِ بیبدیل نیازمند حمایتها و تضمینات قانونی و قضایی است؛ در این راستا، آزادی مطبوعات در اصل بیستوچهار قانون اساسی بهمثابۀ یکی از حقهای اساسی ملت موردشناسایی و حمایت قرار گرفته است. قانونگذار عادی نیز از طریق وضع قانون مطبوعات، سعی در عملی ساختن و اجرای این اصل داشته است؛ با وجود این، و علیرغم منطقی بودن پیشبینی قیودی بر حق‌ها و آزادیهای اشخاص، مقنن اساسی با در نظر داشتن محدودیتهای کلی و وضع قیودی مبهم و قابلتفسیر به صورت موسع همانند «مبانی اسلام» و «حقوق عمومی» ناخواسته امکان تضییق حمایت از آزادی مطبوعات را فراهم کرده است. به همین دلیل نیز در قانون مطبوعات، گسترۀ پیشبینی شده برای فعالیت مطبوعات و نشریات تا حد زیادی محدود شده است. از سوی دیگر، پیشبینی مراجع گوناگون نظارتی در این قانون و ازجمله هیأت نظارت بر مطبوعات، دادگاه مطبوعات و وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، ضمن ایجاد محدودیتهای وسیع برای نشریات و مطبوعات، مسئلۀ بروز همپوشانی میان کارکردهای این نهادهای نظارتی را به میان آورده است. افزون بر این، واکاوی امکان اعمال نظارت دیوان عدالت اداری بر تصمیمات مراجع اداری مندرج در قانون مطبوعات (هیأت نظارت بر مطبوعات و وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی) همپوشانی پیشگفته را با پیچیدگی بیشتری همراه ساخته است. بر این اساس، در نوشتار پیشِرو، با طرح ابهامات و چالشهای پیش‌گفته کوشش خواهد شد تا با ارائۀ پاسخهایی به این مسائل، گامی در جهت تضمین و صیانت هرچه مناسبتر از اصل آزادی مطبوعات بهویژه از سوی دستگاه قضایی برداشته شود.

واژگان کلیدی: آزادی مطبوعات؛ هیأت نظارت بر مطبوعات؛ قانون مطبوعات؛ دیوان عدالت اداری؛ دادگاه مطبوعات.

گزارش تمام متن

فهرست مطالب

مقدمه

بخش اول گزارش نشست

گزارش نشست

طلاق قضایی از منظر فقه

تقسیمات اوّلیّۀ فقه النّکاح

تقسیمات طلاق

تقسیم طلاق به لحاظ مداخله در مقام ترافع

طلاق قانونی

طلاق قضایی

مصادیق طلاق قضایی

تفاوت فسخ و طلاق

طلاق زوجۀ مرد غایب مفقود الاثر

طلاق قضایی از منظر حقوق

روند دادرسی طلاق

روند دادرسی طلاق از ناحیۀ زوج

روند دادرسی طلاق از ناحیۀ زوجه

الف: طلاق به جهت ترک انفاق

ب: طلاق به جهت عسر و حرج

ج: طلاق زوجۀ مرد غایب مفقود الاثر

طلاق قانونی

رویّۀ فعلی دادگاه‌ها

طلاق شبه‌بائن

سیر تغییر و تکامل مادّۀ ۱۱۳۳ قانون مدنی

ملاک عسر و حرج (بیان دو دیدگاه)

تحقّق تنفّر شدید در طلاق خلع

طرح یک اِشکال

پذیرش طلاق خلع: واجب تکلیفی یا مباح؟

بررسی برخی مفادّ شرط «ب» مندرج در نکاح‌نامه

وظیفۀ قاضی در اِحراز واقع بر اساس ادلّه

طلاق شبه‌بائن

ملاحظه‌ای بر قول مرحوم آیت الله خویی در خصوص استلزام لغویّت مذکور

طرح یک اِشکال

طلاق حاکم، طلاق بائن است

بخش دوم مستندات علمی

طرح بحث

فصل اول: شرایط تحقق طلاق قضایی

شرط اول: درخواست زن در موارد خاص

موارد خاص درخواست زن برای طلاق

پرداخت نشدن نفقه

موافقان طلاق قضایی در این فرض

الف) پرداخت نشدن نفقه مطلقا (قادر به پرداخت یا ناتوان از آن)

ادله

یک ـ آیات

روش استدلال

دو ـ روایات

ب) استنکاف از پرداخت نفقه

ج) ناتوانی در پرداخت نفقه

یک ـ قائلین طلاق قضایی در فرض ناتوانی زوج از پرداخت نفقه

دو ـ مخالفان طلاق در فرض ناتوانی زوج از پرداخت نفقه

مخالفان طلاق قضایی به طور مطلق (استنکاف یا ناتوانی)

خلاصه ادله استنادی در پرداخت نشدن نفقه (مطلقاً)

غیبت زوج

خلاصه ادله استنادی در غیبت زوج

مخالفان طلاق در فرض غیبت زوج

عسر و حرج

خلاصه ادله استنادی در مورد عسر و حرج

وکالت زن در طلاق

خلاصه ادله استنادی در وکالت زن در طلاق

شرط دوم: امتناع زوج از طلاق

مواجهه حاکم با زوج ممتنع

مرحله اول: الزام به رفع موانع

خلاصه ادله استنادی در الزام به رفع مانع

مرحله دوم: الزام به طلاق

خلاصه ادله استنادی در الزام به طلاق

مرحله سوم: امتناع از طلاق و اجرای آن توسط حاکم

خلاصه ادله استنادی در امتناع از طلاق و اجرای آن توسط حاکم

فصل دوم: نوع و حکم طلاق قضایی

گفتار اول: در صورت غیبت زوج

اقوال

باین بودن طلاق
رجعی بودن طلاق

خلاصه ادله استنادی در رجعی بودن طلاق قضایی

عدم لزوم طلاق

دلیل استنادی در نگه داشتن عدّه وفات

گفتار دوم: در صورت پرداخت نشدن نفقه و عسر و حرج

فهرست منابع

مقدمه

پژوهشگاه قوه قضاییه با همکاری مراکز آموزشی و پژوهشی سراسر کشور اقدام به برگزاری جلسات نقد و تحلیل آراء و رویه قضایی اقدام مینماید. گزارش پیشرو حاصل همکاری مشترک پژوهشگاه قوه قضاییه با مرکز آموزشهای تخصصی فقه مستقر در قم میباشد. این مرکز، وابسته به مدرسه علمیه ولی عصر(عج)، از سال ۱۳۹۱ به منظور تربیت طلاب فاضل در گرایش تخصصی فقه، راهاندازی شده است.

در این راستا مجموعه حاضر، گزارش نشست علمی است با موضوع «طلاق قضایی در فقه، حقوق و رویه قضایی» که با حضور اساتید معزز آیت‌الله حبیبی‌تبار حجت‌الاسلام و المسلمین بیگدلی قاضی محترم دیوان عالی کشور برگزار شده است. در بخش اول مباحث مطرح شده در این نشست و بخش دوم با عنوان مستندات علمی با هدف جمعآوری و مستندسازی آراء، نظرات و فتاوای فقهای امامیه درباره موضوع نشست، توسط دانشپژوه مرکز آموزشهای تخصصی فقه، فاضل ارجمند جناب آقای علی ابوحسینی ارزی تدوین و ارائه شده است.

امید است برگزاری این نشستها به همراه مستندات علمی، کمکی در جهت یافتن راهحلهای جدید و کارآمد در جهت رفع معضلات و مشکلات حقوقی کشور باشد.

از مرکز آموزشهای تخصصی فقه به خصوص همکاران محترم معاونت پژوهش آن مرکز که ما را در تهیهی مجموعه یاری نمودهاند، سپاسگزاریم.

پژوهشگاه قوه قضاییه

بخش اول

گزارش نشست

گزارش نشست

شرعا و قانونا حق طلاق در اختیار مرد می باشد، چنانچه ماده ۱۱۳۳ ق.م به این موضوع اشاره دارد، اما اگر مرد غائب باشد و یا از طلاق خودداری نماید و با این حال زن در عسر و حرج قرار گرفته باشد بنا بر مواد قانونی زن می تواند به دادگاه رجوع کرده و تقاضای طلاق نماید، و اینگونه طلاق را طلاق قضایی می نامند. طلاق قضایی را می توان در سه مورد ذیل بررسی نمود:

۱ـ استنکاف شوهر از پرداخت نفقه و عدم امکان الزام وی به انفاق۲ـ غایب مفقود الاثر بودن شوهر۳ـ در عسر و حرج بودن زوجه.

لیکن در اینجا این سوال مطرح می شود که آیا طلاق قضایی منحصر به موارد فوق می باشد؟ و ملاک عسر و حرج چیست؟ و آیا ملاک طلاق در ترک انفاق عسر و حرج است یا قاعده لاضرر؟ در فرض تحقق و احراز عسر و حرج دادگاه زوجه را به چه نوع طلاقی مطلقه می نماید؟ و رویه دادگاهها در این خصوص چه می باشد؟ در این نوشته پس از بررسی ماهیت طلاق قضایی از منظر فقه و قانون به بررسی و ارائه پاسخ برای سوالات فوق می پردازیم.

کلید‌واژه‌ها: طلاق، طلاق قانونی، وکالت در طلاق، طلاق قضایی، خلع، طلاق رجعی، طلاق شبه بائن.

طلاق قضایی از منظر فقه

حجت الاسلام حبیبی تبار: در آغاز، به بیان مقدّماتی برای ورود به بحث طلاق قضایی می‌پردازیم و سپس جوانب مختلف این مسئله را از منظر فقه مورد بررسی قرار می‌دهیم.

تقسیمات اوّلیّۀ فقه النّکاح

فقه النّکاح در از دو بخش اساسی تشکیل می‌شود:

نکاح: بخش اوّل مباحث فقه النّکاح، به مسئلۀ تشکیل خانواده می‌پردازد و آثار آن را هم در ذیل مباحث آن بررسی می‌کند.
انحلال نکاح: بخش دوّم از مباحث فقه النّکاح، بحث انحلال نکاح است که از جمله دربارۀ منشأ انحلال و ارادی یا قهری بودن آن بحث می‌کند.

انحلال ارادی، خود بر سه قسم است:

الف: فسخ نکاح: فسخ، یا به جهت عیوب منصوصه رخ می‌دهد و یا به جهت تدلیس. عیوب منصوصه، خود شامل عیوب مشترک (بین زن و مرد) و عیوب اختصاصی هر یک از ایشان (یعنی زن یا مرد) می‌شود.

ب: بذل مدّت (در نکاح منقطع)

ج: طلاق: تقسیمات طلاق ـ بنا بر آنچه فقها بیان کرده‌اند ـ چنین است: «الطّلاق إمّا بدعی و إمّا سنّی؛ و السّنّیّه إمّا رجعیٌ و إمّا موعد؛ و الرّجعی إمّا عدّیٌ و إمّا غیره؛ و البائن إمّا بِلاعدّه و إمّا ذوعدّه.» این نحوه از تقسیم طلاق در فقه، بر محور پاسخ به این پرسش ارائه شده است که: آیا در طول عدّۀ زوجیّت، حقّ رجوع برای مرد وجود دارد یا نه؟ آیا پیش از آن، طلاق صحیح است یا نه؟ اگر طلاق سنّی باشد، صحیح است و اگر بدعی باشد، فی الجمله باطل است. (مگر در یک مورد: اگر سه‌طلاقه در مجلس واحد واقع شود، در صورتی که جمیع شرایط صحّت طلاق وجود داشته باشد، طلاق واحدِ صحیحی محقّق شده است.)

حال، اگر طلاقی به نحو صحیح واقع شد، آیا حقّ رجوع برای مرد وجود دارد یا نه؟ ما ابتدا به این مسئله خواهیم پرداخت که آیا در این خصوص اصلی (با این مضمون: «الأصل فی الطّلاق قابلیّه الرّجوع، إلّا ما خرج بالدّلیل.») وجود دارد یا نه؟ در این مسئله، اختلاف وجود دارد. مشهورِ فقها می‌گویند: «الإصل فی الطّلاق قابلیّه الرّجوع». بنا بر این قول، هر جا که لفظ طلاق به کار رفت، «تطلیقه بعد تطلیقه ثمّ تطلیقه» مراد است. در نتیجه، آن طلاق رجعی است، تا اینکه از عدّه خارج شود.

تقسیمات طلاق

طلاق رجعی: طلاق رجعی، یا عدّی است و یا غیر عدّی.

الف: طلاق عدّی: طلاق رجعیِ عدّی آن است که در طول مدت عدّه، شوهر بتواند به زوجیّت بازگردد و سپس با زوجۀ خود دخول کند. با این دو قید، طلاق رجعی عدّی محقّق می شود.

ب: طلاق غیر عدّی: در طلاق غیر عدّی‌، مرد نمی‌تواند پس از طلاق به زوجیّت رجوع کند، یا اگر رجوع کرد، نباید مواقعۀ بعد از رجوع رخ دهد.

در هر یک از این دو صورت، پس از سه نوبت طلاق، نیاز به «تحلیل» است، امّا هر مقدار هم که طلاق تکرار شود، موجب حرمت ابدی آن زن بر این مرد نمی‌شود.

طلاق بائن:

الف: طلاق بائنی که عدّه ندارد؛ مانند طلاق صغیره و یائسه.

ب: طلاق بائنی که عدّه دارد؛ مانند طلاق در خلع و طلاق در مبارات.

(این تقسیمات، از منظر فقه مطرح شده‌اند و ناظر به مقام ثبوت هستند.)

تقسیم طلاق به لحاظ مداخله در مقام ترافع

اساس دیگری که در تقسیم طلاق مورد استفاده قرار گرفته است، تقسیم طلاق به لحاظ مداخلۀ در مقام ترافع را ممکن گردانیده است. این تقسیم ـ که بحث اصلی ما نیز دربارۀ آن است ـ با ملاحظۀ مقام اثبات صورت گرفته است. بر این اساس، طلاق اصطلاحاً یا طلاق قانونی است و یا طلاق قضایی؛ چه اینکه برخی از نویسندگان، در عنوان مطالعات تطبیقی خود چنین آورده‌اند:

“The divorce is divided to judicial divorce and legal divorce.”

گرچه به نظر می‌رسد که این تقسیم، یک تقسیم بومی است و ربطی به مطالعات تطبیقی با دیگر نظام‌های حقوقی ندارد. (نه از جهت مقایسه با نظام حقوقی رومی ـ ژرمنی و نه در مقایسه با نظام حقوقی کامن‌ لاو.) در نظام حقوقی اروپا، طلاق تنها به صورت طلاق قضایی مطرح است و طلاق قانونی جایی در نظام حقوقی آنها ندارد.

رویّۀ مرسومی که در گذشتۀ نه چندان دور در ایران وجود داشت این بود که اگر مردی قصد طلاق دادن همسرش را داشت، به دادگاه رجوع نمی‌کرد، بلکه وکیل می‌گرفت و آن وکیل هم در جمع عدّه‌ای از عدول مؤمنین بر‌می‌خواست و چنین می‌گفت: «بسم الله الرّحمن الرّحیم. مَن کان علیه ذنبان … .» دلیلِ گفتن چنین سخنی در میان جمعیّت این بود که مستمعین استغفار کنند، تا مجریِ صیغه مطمئن شود که حدّاقل با استغفار کردن، وصف عدالت برای مستمعین طلاق اعاده شده است. در این هنگام، وکیل صیغۀ طلاق را جاری می‌ساخت و بدین صورت طلاق واقع می‌شد و دیگر قاضی و دادگاهی در این بین وجود نداشت. اینجاست که گفته می‌شود اگر ارادۀ موافق طلاق برای مرد حاصل باشد، شرعاً نیازی به ترافع وجود ندارد.

اینگونه طلاق در کشورهای اسلامی (همچون جمهوری اسلامی ایران) که ارادۀ مرد بدون لزوم ترافع، در تحقّق طلاق منشأ مؤثّر برای وقوع بینونت بود، طلاق قانونی نامیده می‌شود. به همین دلیل گفته شد که تقسیم طلاق به قانونی و قضایی را نمی‌توان در مقایسه با حقوق سایر کشورها مطرح کرد یا آن را به عنوان مبحثی در مطالعۀ تطبیقی ارائه نمود. در اروپا برای طلاق گرفتن، باید به دادگاه مراجعه کرد، چرا که در آنجا طلاق بدون مرافعه وجود ندارد و این امر نیز لزوماً باید از طریق دادگاه و با تشریفات خاصّ آن صورت گیرد.

طلاق قانونی

مراد از طلاق قانونی، آن طلاقی است که در آن ارادۀ موافق شوهر تا زمان تحقّق طلاق وجود داشته باشد. بنابراین، طلاقی که از نوع رجعی، خلع و یا مبارات باشد، ماهیّتاً طلاق قانونی است.

در نکاح‌نامه‌های کنونی، برای اینکه زوجه بتواند وکالتاً از جانب شوهر، خود را مطلّقه کند، مصادیقی را ذکر نموده و شرط کرده‌اند. در این نکاح‌نامه‌ها دو شرط وجود دارد. (معمولاً به اشتباه گفته می‌شود که ۱۲ شرط هستند.) شرط اوّل مسامحتاً به «تنصیف اموال» معروف شده است، ولی در حقیقت تنصیف نیست، بلکه تا نصف است. شرط دوم هم شرط وکالت به نحو شرط نتیجه است و به صورت تعلیق در منشأ آورده شده است؛ بدین صورت که با تحقّق زوجیّت، زوجه به نحو معلّق، در مطلّقه کردن خویش وکیل می‌شود. زوجه در صورت تحقّق یکی از شرایط دوازده‌گانه[۱] می‌تواند از این حقّ خود استفاه نماید. حال، اگر زوجه‌ای دادخواست طلاق بدهد و به جهت تحقّق شرط ضمن عقد، استیذان اِعمال وکالت نموده و بخواهد خودش را مطلّقه کند، در این مورد نیز گر چه لزوم مرافعۀ قضایی وجود دارد، امّا در اینجا حیثیّت این لزوم صُغروی است، و نه کُبروی؛ به این معنا که زوجه باید در دادگاه ثابت کند که یک یا چند شرط از شروط گفته شده محقّق شده است و در نتیجه او در مورد طلاق خویش وکیل است. باید توجّه داشت که در این موارد، زوجۀ موکّله، در طلاق خویش نیابتاً ارادۀ شوهر را اِعمال می‌کند و کسی که ارادۀ شوهر را اعمال می‌کند (و لو اِستنابتاً)، نظر موافق شوهر را همراه دارد. بنابراین، این طلاق نیز ماهیّتاً یک طلاق قانونی خواهد بود. (متأسّفانه دیوان عالی کشور، از مادّۀ ۲۹ فعلی قانون حمایت خانواده برداشت غلطی کرده‌ و این طلاق را طلاق قضایی دانسته است.) مواردی که ذکر شدند، همگی مصادیق طلاق قانونی هستند، چه وکالتاً و چه مباشرتاً.

طلاق قضایی

طلاق قضایی طلاقی است که در آن با وجود عدم دسترسی به شوهر و یا مخالفت شوهر با طلاق، دادگاه شوهر یا ولیّ او و یا وکیل او را به مطلّقه کردن زوجه‌اش محکوم می‌کند. باید توجّه داشت که در تحقّق این طلاق، موافقتی از ناحیۀ شوهر وجود ندارد؛ این عدم موافقت، گاهی به جهت غیبت اوست و گاهی به جهت مخالفت او. در هر دو صورت اخیر، اگر صغریّات مسئله برای محکمه ثابت شود، دادگاه می‌تواند مرد را (و در صورت حاضر نبودن او، ولی و یا وکیل او را) به مطلّقه کردن همسرش محکوم نماید. به این حکم، حکم طلاق قضایی می‌گویند و به این نحوه از طلاق، طلاق قضایی گفته می‌شود.

مصادیق طلاق قضایی

در فقه، اجمالاً دو مصداق از مصادیق طلاق قضایی مورد وفاق است:

طلاق زوجۀ مرد غایب مفقودالأثر؛ که موضوع مادّۀ ۱۰۲۹ قانون مدنی[۲]است و این مادّه هم ناظر به مادّۀ ۱۰۲۳ قانون مدنی[۳]است.
طلاق به جهت ترک انفاق

بالجمله این توافق بین فقهای امامیّه وجود دارد که این دو مورد، از موجبات انحلال نکاح هستند، امّا دربارۀ اینکه مصداق چه انحلالی‌ هستند، اختلاف وجود دارد. برخی از قدمایِ از فقها (همچون شیخ طوسی) در بعضی از فتاوای خود گفته‌اند که در جایی که انحلال نکاح به جهت ترک انفاق باشد، ماهیّت آن فسخ است، و نه طلاق. این اختلاف در مورد زوجۀ مرد غایب هم وجود دارد. امّا فقهای معاصر اتّفاق نظر دارند که این انحلال، از مصادیق فسخ نیست، بلکه «رفعت أمرها الی الحاکم الشّرعی». پس در این صورت، بحث طلاق توسّط حاکم مطرح می‌شود.

تفاوت فسخ و طلاق

بنا بر اختلاف موجود (دربارۀ اینکه ماهیّت این انحلال را فسخ بدانیم یا طلاق)، چه تفاوتی به وجود خواهد آمد؟ پاسخ این است که اگر انحلال از جنس فسخ باشد، اصولاً نیازی به مرافعه إلی الحاکم نخواهد بود و طلاق هم دیگر از مصادیق طلاق قضایی نخواهد بود. امّا در صورتی که این انحلال، طلاق باشد، رفع الأمر إلی الحاکم لازم خواهد آمد و این مورد هم مصداق طلاق قضایی خواهد بود.

در این‌باره، قول متأخّرینِ از علمای حنفی (از اهل سنّت)، با قول فقهای شیعه مخالف است. برای نمونه، ابن قندوز (از علمای حنفی) می گوید که اگر زن متموّل و مرد فقیر باشد، اینجا نه تنها مصداقی برای طلاق وجود ندارد، بلکه «فعلیها أن تنفق للزّوج حتّی یسار»؛ یعنی بر زوجه است که خرج زوج را بدهد تا زمانی که او (= زوج) در یسار قرار گیرد.

حقوق‌دانان نیز آرای دیگری را در این مورد مطرح کرده‌اند. مرحوم دکتر کاتوزیان در ذیل مادّۀ ۱۱۲۹ قانون مدنی می‌گویند که در این مسئله، در مورد مرد، فرقی بین عسر و یسر نیست؛ چه او فردی فقیر باشد و خرجی همسرش را ندهد و چه توانمند باشد و خرجی همسرش را ندهد، این مورد مصداقی برای طلاق است. امّا آنجا که زنی در یسار است ولی همسرش در عسر است، از مصادیق حرج نیست؛ در نتیجه بحث طلاق منتفی است. اِشکالی که می‌توان بر سخن ایشان وارد کرد این است که مادّۀ ۱۱۲۹ قانون مدنی که ناظر به طلاق قضایی است، مبتنی بر قاعدۀ نفی ضرر است، نه بر قاعدۀ نفی حرج. اضرار («لا ضرر و لا ضرار فی الإسلام») هم در اینجا با ترک اِنفاق به زوجه تحقّق پیدا کرده است.

طلاق زوجۀ مرد غایب مفقود الاثر

در مورد طلاق به جهت غیبت زوج هم همین سخن اَخیر مطرح می‌شود، که آیا لازم است زن در حرج باشد تا حکم طلاق صادر شود، یا اینکه این امر مبتنی بر حرج نیست. فقها این بحث را به نحو تفصیلی مورد بررسی قرار داده‌اند. اگر زوج غایب بود، «رفعت أمرها إلی الحاکم الشّرعی، فیوج لها أربع السّنین». این مطلب باید محقّق شود، و گر نه طلاق منتفی است. فقهای ما (از جمله حضرت امام (ره)) می‌فرمایند که اینجا بحث رفع الأمر نیست، بلکه: «إن کان له مالٌ تنفع به زوجته، فعلیها الصّبر و الإنتظار».

طلاق قضایی از منظر حقوق

روند دادرسی طلاق

حجت الاسلام بیگدلی: روزگاری، اگر مردی قصد طلاق دادن همسرش را داشت، نیازی به مراجعۀ به دادگاه نداشت. رفته رفته، با پیشرفت جوامع و توسعۀ شهر‌نشینی، برای محدود و ضابطه‌مند کردن روابط، نیاز بیشتر وجدّی‌تری به حکومت و دستگاه قضایی احساس شد. بنابراین اموری همچون طلاق زوجین نیز به داوری ارجاع شدند تا در نتیجۀ مشاوره با طرفین، اصلاحات لازم صورت گیرد؛ در صورت اصلاح نشدن امور، با بقای قصد مرد بر طلاق یا توافقی بودن آن، باید به دادگاه مراجعه شده و مراحل قانونی طلاق طی شود. در این مرحله هم پس از اینکه دادگاه به داوری و به مشاوره (طبق قانون جدید) ارجاع داد و گواهی عدم سازش صادر شد، حکم طلاق صادر نمی‌شود، امّا طرفین اجازه دارند طلاقشان را ثبت کنند. طبق قانون جدید حمایت خانواده، طرفین سه ماه فرصت دارند تا بعد از قطعی شدن گواهی، آن را ثبت کرده و اجرا کنند. اگر تا سه ماه طرفین اقدامی نکنند، آن گواهی باطل می‌شود و برای طلاق بایستی مجدّداً اقدام کنند.

روند دادرسی طلاق از ناحیۀ زوج

بنا بر مفاد مادّۀ ۱۱۳۳ قانون مدنی[۴]، مرد هر وقت که بخواهد می‌تواند همسرش را طلاق بدهد و در این مورد هم نیازی به اقامۀ دلیل ندارد. مرد همچنین می‌تواند مستقلّاً برای طلاق اقدام کند، چه زوجه موافق باشد و چه نباشد. در مواردی که زوجه با طلاق موافق است، طبعیتاً آن دو در مسایل مالی هم توافق کرده‌اند، امّا در صورتی که زوجه مخالف باشد، دادگاه ضمن گواهی عدم سازش، تکلیف حقوق مالی زوجه و فرزند، حقوق او و حقوق مرتبط با او (همچون حضانت و حقّ ملاقات) را مشخّص می‌کند. پس از مشخّص شدن این امور، اجرای صیغۀ طلاق منوط به پرداخت حقوق مالی زوجه از سوی زوج خواهد بود. اگر زوج تمکّن مالی داشته باشد، حقوق زوجه را نقداً می‌پردازد. امّا در صورتی که مرد تمکّن مالی نداشته باشد، در صورت رضایت زوجه، قاضی بالتّراضی طلاق را اجرا می‌کند و زوج هم بعداً حقوق زوجه را می‌دهد؛ اگر هم زوجه راضی نبود، مرد دادخواست اعسار می‌دهد، که در صورت اثبات اعسار زوج، حقوق مالی زوجه به نحو اقساط پرداخت می‌شود. در صورتی که حکم اعسار در مورد زوج صادر نشود و رضایت زوجه نیز حاصل نگردد، تا زمانی که حقوق مالی زوجه پرداخت نشود، گواهی مربوطه قابلیّت اجرا پیدا نخواهد کرد.

روند دادرسی طلاق از ناحیۀ زوجه

مواردی که در صورت تحقّق آنها، زوجه می‌تواند از دادگاه درخواست طلاق کند، به شرح ذیل است:

الف: طلاق به جهت ترک انفاق

مورد اوّل از مواردی که در صورت تحقّق آن، زوجه می‌تواند درخواست طلاق کند، مورد ترک انفاق از ناحیۀ زوج است. مطابق مادّۀ ۱۱۲۹ قانون مدنی، در چنین شرایطی، زوجه می‌تواند برای طلاق، به حاکم رجوع کند. در مفادّ این مادّه آمده است که در صورت استنکاف[۵] شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجراء حکم محکمه و الزام وی به دادن نفقه، زوجه[۶] می‌تواند برای طلاق به حاکم رجوع کند. در این صورت، حاکم نیز زوج را اجبار به طلاق خواهد کرد. همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه، چه در مواردی که زوج تمکّن مالی دارد (و با این حال از پرداخت نفقه خودداری می‌کند و زوجه هم از طریق دادگاه نمی‌تواند اموالش را توقیف کرده و وصول نماید) و چه در مواردی که زوج معسر است. در هر دو صورت، اگر ترک انفاق احراز شود، دادگاه زوج را اجبار به طلاق می‌کند. اگر زوج حاضر نشود صیغۀ طلاق را شخصاً و یا به واسطۀ وکیل جاری کند، حاکم طلاق را اجرا می‌کند و یا سردفتران را نمایندۀ خود در اجرای صیغۀ طلاق می‌کند. این مورد، یکی از موارد طلاق قضایی است.

نکته: پیش از این، هنگامی که زوجه درخواست طلاق می‌کرد، قاضی در مورد حقوق مالی او ورود پیدا نمی‌کرد، مگر در صورتی که زوجه در مورد امور مالی نیز دادخواست می‌داد. اکنون نیز در این خصوص اختلاف نظر است، امّا به این دلیل که از قانون جدید حمایت خانواده استفاده می‌شود[۷]، دادگاه باید در هر طلاقی تکلیف را روشن نماید؛ بدین معنا که اگر زوجه بگوید در این پرونده فعلاً در مورد حقوق مالی ادّعایی ندارم و در این باره بعداً به دادگاه مراجعه می‌کنم، دادگاه هم در این زمینه ورود نمی‌کند، ولی اگر زوجه در مورد حقوق مالی ادّعا کرد، دادگاه باید در این مسایل نیز وارد شود.

ب: طلاق به جهت عسر و حرج

دومین مورد از موارد طلاق قضایی، طلاق به جهت عسر و حرج زوجه است. مطابق مادّۀ ۱۱۳۰، در صورتی که دوام زوجیّت موجب عسر و حرج زوجه باشد، او می‌تواند به حاکم شرع مراجعه کرده و تقاضای طلاق کند؛ چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه می‌تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسّر نباشد، زوجه به اِذن حاکم شرع طلاق داده می‌شود. قانون‌گذار مصادیق عسر و حرج را در تبصرۀ[۸] این مادّه ذکر کرده است، امّا نه به نحو انحصاری؛ یعنی در صورتی که عسر و حرج در موردی غیر از موارد مذکور در تبصره ثابت شود، دادگاه در آن مورد هم می‌تواند حکم به طلاق بدهد.

در اینجا، پیش از ذکر آخرین مورد طلاق قضایی، می‌بایست دو نکتۀ مهم را در مورد عسر و حرج یادآور شویم:

عدم ابتناء حکم به طلاق در مادّۀ ۱۱۲۹ بر عسر و حرج: قانونگذار در مادّۀ ۱۱۲۹قانون مدنی، ترک انفاق را به صورت مستقلّ ذکر کرده است. بنابراین، با این استدلال که ترک انفاق نیز یکی از موارد عسر و حرج زوجه است، از ذکر مستقلّ این مورد خودداری نشده است، چرا که حکم به طلاق به جهت ترک انفاق، مبتنی بر عسر و حرج نیست. پس ممکن است زوجه بر اثر ترک انفاق، به عسر و حرج نیفتد و چه بسا اصلاً خودش تمکّن مالی داشته باشد و از این جهت مشمول مفادّ مادّۀ ۱۱۳۰ قانون مدنی نباشد، امّا مطابق مادّۀ ۱۱۲۹ قانون مدنی، می‌تواند تقاضای طلاق نماید.
عسر و حرج ناشی از اقدامات زوجه: عسر و حرجی که قطعاً به درخواست زوجه موجب طلاق می‌شود، عسر و حرجی است که ناشی از اقدامات زوج (همچون ضرب و شتم و رفتار ناپسند) و یا مستند به زوج باشد (همچون غیبت زوج). امّا در صورتی که زوجه دست به اقداماتی بزند که در نتیجۀ آن اقدامات، عسر و حرجی برای او به وجود آید، آیا باز می‌توان حکم به طلاق داد؟ برای نمونه، زوجه می‌تواند پس از ازدواج، از حقّ حبس استفاده کند و مهریّه‌اش را مطالبه نماید و تا وصول مهریّه هم از تمکین خودداری کند. در این صورت ممکن است بنا بر عدم تمکّن مالی زوج، مهریّه تقسیط شود و تا پرداخت کامل مهریّه هم سالیان درازی طول بکشد. در اینجا زوجه می‌تواند تا هنگامی که زوج آخرین قسطش را نداده است، از تمکین خودداری کند. با این حال، اگر این وضعیّت ادامه پیدا کند و به دلیل احتیاجات زوجه، این وضعیّت قابل تحمّل نباشد، آیا زوجه می‌تواند به استناد عسر و حرج، تقاضای طلاق نماید؟ این مطلب هم جای تأمّل دارد و بحث مستقلّی را می‌طلبد.

ج: طلاق زوجۀ مرد غایب مفقود الاثر

مورد سوم از موارد طلاق قضایی، که زوجه در صورت تحقّق آن می‌تواند از دادگاه تقاضای طلاق نماید، طلاق زوجۀ مرد غایب مفقودالأثر است. مطابق مادّۀ ۱۰۲۹ قانون مدنی[۹]، زوجه می‌تواند بعد از گذشت چهار سال، با رعایت شرایط مندرج در مادّۀ ۱۰۲۳ قانون مدنی، از دادگاه صالح تقاضای طلاق نماید.

طلاق قانونی

مرد می‌تواند در امر طلاق به همسرش وکالت بدهد. (مشروط یا مطلق) این وکالت می‌تواند در ذیل سند ازدواج بیاید یا اینکه سندی مستقل باشد. در سند ازدواج، دو شرط (شرط «الف» و شرط «ب») ذکر شده است که ضمن آنها، موارد مهمّی مطرح شده‌اند. در شرط «ب» چنین مقرّر شده است که اگر شوهر از یکی از موارد دوازده‌گانۀ گفته شده تخلّف نماید، زوجه وکیل است تا از جانب شوهرش، خود را مطلّقه سازد. در این صورت، نوع طلاق را هم خود زوجه انتخاب می‌نماید. در این موارد، زوجه می‌تواند با حقّ وکیل کردن غیر، صیغۀ طلاق را از طرف زوج جاری نماید. بنابراین، در اینجا بحث حکم به اجبار مطرح نیست. این مورد، از موارد طلاق قانونی است.

در موارد پیش‌بینی شده (در شروط مربوطه) دادگاه به درخواست زوجه رسیدگی می‌کند. در صورت احراز تخلّف زوج و اثبات آن شرایط (همچون اعتیاد مخلِّ به اساس خانواده)، زوجه اجازه دارد تا نوع طلاق را انتخاب کند، اگر چه غالباً دادگاه نوع طلاق را انتخاب می‌کند. گاهی هم دادگاه به نحو مطلق حکم می‌دهد و طرفین در دفترخانه نوع طلاق را انتخاب می‌کنند. نوع طلاق می‌تواند رجعی و یا بائن باشد.

در مورد طلاق قضایی‌ای که با استناد به مادّه‌های ۱۱۲۹و ۱۱۳۰ قانون مدنی صادر می‌شود نیز می‌توان این پرسش را مطرح نمود که این طلاق، چه نوع طلاقی است؟ آنجا که بحث طلاق زوجۀ مرد غایب مفقودالاثر مطرح است، مادّۀ ۱۰۳۰ قانون مدنی[۱۰] تکلیف را روشن کرده است و طلاق را رجعی دانسته و مقرّر داشته است که زوجه باید عدّۀ وفات نگه‌دارد و اگر در این مدّت زوج بازگشت، می‌تواند به زوجه رجوع نماید، ولی اگر در این مدّت بازنگشت یا بازگشت و رجوع نکرد و مدّت عدّه به پایان رسید، طلاق قطعی خواهد بود. امّا در مادّۀ ۱۱۲۹و ۱۱۳۰ قانون مدنی، قانونگذار نوع طلاق را معیّن نکرده است. نه در قانون مدنی و نه در قانون حمایت خانواده، این مطلب مشخّص نگردیده است.

اگر دادگاه با اجبار کردن زوج، به طلاق زوجه حکم دهد، در صورتی که زوج اقدام به طلاق نکند، خود دادگاه صیغۀ طلاق را جاری می‌کند، امّا نوع طلاق معیّن نیست. اگر بگوییم که نوع طلاق رجعی است (چه اینکه عدّه‌ای چنین نظری دارند)، این اِشکال مطرح می‌شود که اگر طلاق رجعی باشد، نقض غرض قانونگذار خواهد بود، چرا که پس از جاری شدن طلاق توسّط حاکم یا مجبور ساختن مرد به طلاق، او خواهد توانست به زوجۀ خویش رجوع نماید. امکان این رجوع، نقض غرض قانونگذار است. عدّه‌ای دیگر می‌گویند که طلاق حاکم، طلاقی قضایی و بائن است و مرد پس از طلاق، حقّ رجوع ندارد. در اینجا این اِشکال مطرح می‌شود که در مواردی که طلاق زوجه به سبب عدم پرداخت نفقه باشد، اگر زوج بعد از طلاق و در ایّام عدّه حاضر به پرداخت نفقه شود و نفقه را پرداخت کند، چطور می‌توان گفت که طلاق بائن بوده است؟!

رویّۀ فعلی دادگاه‌ها

در موارد مورد بحث، حاکم به عنوان ولیّ الممتنع ورود می‌کند، چرا که در اینجا به زوجه ضرری وارد شده و یا او در عسر و حرج است. از این رو، بر حاکم است که او را از وضعیّت عسر و حرج خارج کند و یا ضرر را مرتفع سازد. در واقع، حاکم در جایگاه قائم ‌مقام مرد، مکلّف است تا اینگونه عمل کند، چرا که در مرحلۀ اوّل خود مرد باید به طلاق دادن زوجه اقدام نماید، چه اینکه اگر خود او اقدام می‌کرد، دیگر نوبت به حاکم نمی‌رسید؛ ولی چون زوج از طلاق دادن امتناع می‌ورزد، حاکم از باب ولیّ الممتنع ورود پیدا می‌کند.

حال که حاکم در مورد اصل طلاق اختیار دارد، می‌تواند نوع طلاق را نیز مشخّص کند، گر چه نوع طلاق بر حسب مورد فرق می‌کند. در بعضی از موارد، زوجه‌ای که در عسر و حرج قرار گرفته است و مهریّۀ‌اش سنگین بوده است، حاضر به بخششِ بیش از یک سکّه نیست. در اینجا اگر چه زوجه در عسر و حرج است، امّا آیا صحیح است که دادگاه حکم به طلاق بدهد و زوجه را از عسر و حرج خارج نماید و مرد را در وضعیّت سختی قرار بدهد؟ به نظر می‌رسد أقرب به حق آن باشد که در جایی که زن مهریّۀ سنگینی دارد و می‌تواند با بخشش بخشی از مهریّه، خود را از وضعیّت کنونی خارج نماید، این مورد از موارد عسر و حرج نباشد، چرا که او از این طریق می‌تواند از وضعیّت عسر و حرج خارج شود. در این مواقع، حاکم باید با توجّه به جمیع شرایط موجود، تصمیم‌گیری کند. گاهی زنی که مهریّه‌اش چهارده سکّه است و چهارده سال هم با همسرش زندگی کرده است، اکنون در عسر و حرج است. قضات معمولاً در این موارد (که مهریّه سنگین نیست) به زوجه می‌گویند که مقدار اندکی (مثلاً هزار تومان) بذل کن، و سپس با ولایتی که از ناحیۀ مرد دارند، قبول بذل می‌کنند و اذن به طلاق زوجه می‌دهند. در این موارد، قضات نوع طلاق را به خلعی بدل می‌کنند تا مرد نتواند رجوع کند. (البتّه فتوای همۀ فقها این است که نوع طلاق قابل انتخاب نیست، نه توسّط دادگاه و نه توسّط دفترخانه یا زوجین. در این صورت، این رویّه که به زوجه گفته شود که یک سکّه از مهریّۀ خود را بذل کن تا طلاق خلع بشود، صحیح نیست.)

طلاق شبه‌بائن

در مسئلۀ مورد بحث، برخی هم می‌گویند که این طلاق، طلاق شبه‌بائن است. ایشان نه دلیلی برای نظر خود دارند و نه پشتوانه‌ای فقهی برای آن ارائه می‌کنند. در فقه مقرّر است که طلاق یا رجعی است و یا بائن. قانون نیز طلاق را منحصر در همین دو قسم می‌داند و نوع سومی به نام طلاق شبه‌بائن وجود ندارد.

نکته: اگر صیغۀ طلاق خلع جاری نشود و طلاق بائن باشد، مشخّص است که طلاق غیر مدخول بها، طلاق یائسه و یا طلاق صغیره خواهد بود. حال، اگر در موارد مذکور، زنی غیر مدخول بها یا صغیره یا یائسه بوده و عسر و حرجش هم ثابت شده باشد، دیگر نیازی به بذل نخواهد بود، چرا که وجه دیگری برای بائن بودن طلاق وجود دارد. پس بحث ما در مورد جایی است که زنی که تقاضای طلاق دارد، یائسه نباشد و مدخوله و کبیر باشد و با استناد به عسر و حرج و یا ترک انفاق، درخواست طلاق داشته باشد. به طور خلاصه می‌توان گفت که در فقه دلیل محکمی بر بائن بودن این قسم از طلاق وجود ندارد و قانون هم در این‌باره ساکت است. اگر چه بعضی از فقها به بائن بودن این طلاق قایل هستند، امّا فعلا قانون در این‌باره سکوت کرده است. امید است تا در اصلاح قانون حمایت خانواده، این مورد نیز مدّ نظر قرار بگیرد. در هر حال، در شرایط فعلی قاضی دادگاه باید مداخله نموده و قضیّه را فیصله دهد و طلاق را تبدیل به طلاق خلع نماید.

سیر تغییر و تکامل مادّۀ ۱۱۳۳ قانون مدنی

حجت الاسلام حبیبی تبار: قبل از اصلاحیّۀ کنونی، مادّۀ ۱۱۳۳ قانون مدنی مقرّر می‌داشت که مرد می‌تواند هر وقت که بخواهد همسر خود را طلاق دهد. امّا با گذشت زمان و به علّت سوء‌استفاده‌های زیادی که صورت گرفت، قانونگذار درصدد برآمد تا این اختیار را محدود کند. در سال ۱۳۴۶ با تصویب قانون حمایت خانواده، به دادگاه‌ها اختیار داده شد تا فقط در موارد خاصّی به درخواست زن یا شوهر یا هر دو (با توافق)، گواهی‌نامۀ عدم امکان سازش برای طلاق صادر کنند. در سال ۱۳۵۳ اصلاحاتی بر این قانون وارد شد که تا اوایل پیروزی انقلاب، قابلیّت اجرایی تام داشت. در سال ۱۳۵۸ قانون تشکیل دادگاه‌های مدنی خاص، بازگشت به قانون مدنی و احکام شرع را مقرّر می‌داشت. به دنبال وضع قوانین مناسب شأن و منزلت زنان، تبعیّت عملی از فرامین الهی و سنّت پیامبر، در سال ۱۳۷۰ طرح اصلاح مقرّرات طلاق در کمیسیون قضایی مجلس مطرح شد. در این قانون الزاماتی مانند مراجعه به دادگاه، ارجاع اختلاف به حکمین، گزارش کتبی عدم امکان سازش، اسکان زن در منزل شوهر در ایام عدّه، گواهی وجود یا عدم وجود جنین، اجرت المثل و اختیار استفاده از زنان تحصیل‌کرده و آشنا به مسایل حقوقی (به عنوان مشاور) در دادگاه مقرّر گردید.

در سال ۱۳۸۱، نمایندگان مجلس شورای اسلامی نیز درصدد اصلاح مادّۀ ۱۱۳۳ قانون مدنی برآمدند. به منظور حذف اختیار مطلق مرد در امر طلاق، این مادّه در تاریخ ۱۹/۰۸/۱۳۸۱ اصلاح شد و تقاضای طلاق توسّط مرد، منوط به رعایت شرایط مقرّر در قانون گردید.

ملاک عسر و حرج (بیان دو دیدگاه)

حجت الاسلام بیگدلی: به موجب قانون مدنی کشور ما، اگر رفتار شوهر به نحوی باشد که تحمّل آن برای زن ممکن نباشد، عسر و حرج زوجه تحقّق یافته است.

حجت الاسلام حبیبی تبار: این مبنا مناطاً در قانون منسوخ شده و تبصرۀ ذیل مادّۀ ۱۱۳۰ [۱۱] تنزّل کرده است. از این رو، دیگر بحث «غیر قابل تحمّل بودن» مطرح نیست، بلکه ملاک و معیار، «صعوبت» است. در هر حال، در اینجا دو ملاک در فقه مطرح شده است و مسئله محلّ بحث و اختلاف است. اگر بگوییم که ملاک، مشقّتِ غیر قابل تحمّل است، برای احراز عسر و حرج نباید انتظار داشته باشیم که زوجه ـ مثلاً ـ اقدام به خودکشی کرده و راهی بیمارستان شده باشد. از این رو، قانونگذار تنزّل کرده و مقرّر داشته است که عسر و حرجِ موضوع مادّه عبارت است از به وجود آمدن شرایطی که ادامۀ زندگی را برای زوجه با مشقّت همراه سازد. در واقع، قانونگذار از ملاک «غیر قابل تحمّل بودن» به ملاک «مشقّت و صعوبت» عدول کرده است. این مبنا در فقه مخالفین زیادی دارد، ولی در قانون چنین مقرّر داشته شده است.

تحقّق تنفّر شدید در طلاق خلع

در این باب روایات صحیحه‌ای وجود دارد که دربردارندۀ این نکته هستند که صدق نشوز بر زن، متوقّف بر تنفّر شدید از همسرش است. محمّد بن مسلم در روایت معتبری از امام صادق (علیه السّلام) نقل می‌کند که حضرت فرمود: «المختلعه الّتی تقول لزوجها اخلعنی و أنا اعطیک ما أخذت منک، فقال: لا‌یحلّ له أن یاخذ منها شیئاً، حتّی تقول: و الله لا‌ابرّء لک قسما و لا‌أطیع لک امرا … فإذا فعلت ذلک من غیر أن یعلمها حلّ له ما أخذ منها»[۱۲]. فتاوای متعدّدی با استناد به این روایات استخراج شده‌اند. فقها موارد این چنینی را از نوع خلع می‌دانند. بنابراین، اگر دادگاه تنّفر عادی زوجه را احراز کند، طلاق رجعی است.

اِشکالی که در رویّۀ فعلی وجود دارد این است که حتّی اگر تنّفر شدیدی از طرف زوجه وجود نداشته باشد، قاضی با قبول بذل از ناحیۀ زوج، زوجه را طلاق خلعی می‌دهد، امّا این طلاق به واقع طلاق رجعی است. در این صورت اگر زوج بخواهد در ایام عدّه رجوع نماید ولی زوجه با دیگری ازدواج کرده باشد، دیگر این زن خلیه نبوده بلکه ذات بعل است. این مطلب می‌بایست مورد توجّه قضات محترم قرار گیرد.

طرح یک اِشکال

قانونگذار در مادّۀ ۱۱۴۶ قانون مدنی[۱۳]، لفظ «کراهت» را به نحو مطلق استعمال کرده است و معیار شدّت کراهت آن گونه که در فقه ذکر شده است، در قانون وجود ندارد. امّا نهایتاً آنچه مورد اِشکال خواهد بود این است که دادگاه نباید بدون احراز کراهت، حکم به خلع دهد و بگوید که بذل کن تا طلاق بائن بشود.

پذیرش طلاق خلع: واجب تکلیفی یا مباح؟

اکنون این پرسش مطرح می‌شود که پذیرش طلاق خلع از سوی شوهر، واجب تکلیفی است یا مباح است؟ اگر مباح است، چگونه گفته می‌شود که حاکم ولیّ الممتنع است؟ در صورتی این طلاق، طلاق قضایی خواهد بود که زوجه بذل کند و حاکم هم از ناحیۀ شوهر قبول کند، آن هم از باب ولیّ الممتنع بودن. صدق ممتنع زمانی محقّق می‌شود که مرد شرعاً تکلیفِ به پذیرش داشته باشد تا چنانچه از پذیرش سر باز زد، حاکم از باب ولیّ الممتنع ورود کند و قبول بذل نماید. بنابراین، این پذیرش را نمی‌توان مباح دانست. در صورتی که زن در عسر و حرج باشد و مرد مجبور باشد او را طلاق دهد ولی این کار را نکند، حاکم از جانب مرد قبول بذل کرده و زوجه را طلاق می‌دهد.

حال، در موردی که در عسر و حرج قرار گرفتن زن به علّت غیبت مرد باشد، چه باید گفت؟ اگر بگوییم که حاکم از طرف او قبول می‌کند، اِشکال پیش می‌آید که طلاق خلع واجب نیست و مباح است، پس قبول و پذیرش که فرع بر ولایت حاکم از باب الحاکم ولیّ الممتنع است، منتفی می‌گردد. امّا در مورد اصل طلاق، حاکم ولایت دارد، گر چه در مورد خلع، محذوراتی وجود دارد.

بررسی برخی مفادّ شرط «ب» مندرج در نکاح‌نامه

در ذیل نکاح‌نامه‌ها در شرط «ب» آمده است که زوجه وکالت دارد با مراجعه به دادگاه، پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلّقه نماید. در اینجا، مراد از انتخاب چیست؟ آیا این سخن بدین معناست که اگر ماهیّت طلاق رجعی باشد، زوجه می‌تواند طلاق خلع را انتخاب کند؟! یا اگر ماهیّت خارجیِ طلاق، مبارات است، زوجه می‌تواند طلاق رجعی را انتخاب کند؟! باید توجّه داشت که واقعیّت خارجیِ طلاق، تابع شرایط است، پس نمی‌تواند قابل انتخاب باشد. اگر واقعیّت طلاق منطبق با طلاق رجعی باشد، مکلّف هستند که طلاق رجعی را انتخاب نمایند، و اگر خارجاً منطبق با خلع باشد، باید خلع را انتخاب نمایند.

بنابراین، اگر قاضی طلاق را مصداق طلاق خلع ببیند ولی زوجه طلاق رجعی بخواهد، قاضی نمی‌تواند طلاق رجعی بدهد. این انتخاب، بسط ید مطلق نیست، بلکه ملاکی همراه آن است، یعنی طلاق باید بر اساس ملاک انطباق با خارج و واقع انتخاب شود. البتّه درست است که حاکم در جایگاه قائم‌ مقام شوهر، زوجه را طلاق می‌دهد و نوع طلاق را نیز انتخاب می‌کند، امّا این بدان معنا نیست که قاضی به مصداق واقعی طلاق توجّهی نکند. پس اگر زوج وکالت در طلاق داده باشد و زوجه بر این اساس خود را مطلّقه سازد، طلاق رجعی است، ولی در صورتی که زوجه تنفّر شدیدی از شوهر داشته، می‌بایست خلع انتخاب شود. در صورت وجود تنفّر دو طرفه، آن طلاق مصداق مبارات است. این محدودیّت، قطعی است و زوجه نمی‌تواند به استناد به وکالت در طلاق، هر نوع طلاقی را که مایل است یا برای او به صرفه است، انتخاب نماید.

وظیفۀ قاضی در اِحراز واقع بر اساس ادلّه

حجت الاسلام بیگدلی: ضمن شروط مندرج در نکاح‌نامه، چنین مقرّر شده است که در صورت تحقّق یکی از موارد گفته شده، زوجه در مطلّقه کردن خویش، از جانب همسرش وکالت دارد. حال، اگر زوجه به دادگاه مراجعه کند و ادّعای تحقّق یکی از آن موارد را داشته باشد، قاضی بر اساس ادلّه مکلّف به احراز واقع است، امّا اینکه زوجه حقیقت را ابراز می‌کند یا نه، امری دیگر است. اینکه گفته شده است که زوجه نوع طلاق را هم خود انتخاب می‌کند، بدین معناست که اگر از همسرش تنفّر دارد، مقداری از مهریّه را می‌بخشد و طلاق او، طلاق خلع خواهد بود، و گر نه رجعی است.

باید توجّه داشت که بذل و قبول بذل باید در یک جلسه محقّق شوند و فاصله افتادن بین آنها، اِشکال دارد. این اشکال بر بعضی از محاکم وارد است. از این رو، باید اجازه دهند که بذل و قبول بذل در دفترخانه یا در جلسۀ دادگاه یکجا انجام شوند، یا اینکه زوج به زوجه وکالت دهد تا زوجه از طرف او قبول بذل نماید.

طلاق شبه‌بائن

حجت الاسلام حبیبی تبار: آیت ‌الله خویی (ره) ادّلّۀ کسانی را که طلاقِ به جهت ترک انفاق را رجعی می‌دانند، ذکر کرده و اِشکالاتی را بر آنها وارد کرده‌اند:

یک: الأصل فی الطّلاق قابلیّه الرّجوع فیه. بر این سخن اشکال شده است که اصلاً معلوم نیست این اصل از کجا آمده است! شارع بیان کرده است که در بعضی از طلاق‌ها رجوع ممکن است و در بعضی از طلاق‌ها هم رجوع ممکن نیست. پس طلاق مَقسم هر دو قِسم است و حرفی از اصل زده نشده است.

دو: حال اگر اصل در طلاق را قابلیّت در رجوع بدانیم، لازمه‌اش این خواهد بود که طلاق‌های بائن، موارد خاصّ نقل شده (به طریق اِحصا) در شریعت باشند، و چون طلاق حاکم ذیل موارد طلاق بائن ذکر نشده است، عند الشکّ در بائن یا رجعی بودن طلاق، به جهت رعایت همان اصل باید بگوییم که رجعی است.

همچنین مرحوم آیت ‌الله خویی در این‌باره گفته‌اند که اگر این طلاق را رجعی بدانیم، «هذا یستلزم اللغویّه بالنّسبه إلی الشّارع الحکیم و الصّغری ممنوع.» امّا چراییِ لغویّت: هدف از طلاقِ قضایی، رفع عسر و حرج از زوجه بود، پس اگر بعد از طلاق، برای زوج قابلیّت رجوع وجود داشته باشد، زن از عسر و حرج خارج نمی‌شود و امکان برقراری دوبارۀ علقۀ زوجیّت و طرح دعوای دیگر وجود دارد.

نظر خود مرحوم آیت الله خویی دربارۀ طلاقِ به جهت ترک انفاق، به نحو اجمال چنین است: ایشان طلاقِ به جهت عسر و حرج را قبول نداشته و می‌گویند که در شریعت، طلاقِ بر مبنای عسر و حرج نداریم، امّا در صورتی که طلاقِ به جهت عسر و حرج را قبول داشتند، حتماً بر بائن بودن آن طلاق فتوا می‌دادند، چرا که مناط گفته شده، دراینجا نیز جریان دارد.

ملاحظه‌ای بر قول مرحوم آیت الله خویی در خصوص استلزام لغویّت مذکور

ما با توجّه به مباحثی که در خارج فقه طلاق[۱۴] مطرح کرد‌ه‌ایم، طلاق شبه‌بائن را پذیرفته‌ایم. در این خصوص، ملاحظه‌ای در مورد قول مرحوم آیت الله خویی دربارۀ دلیل استلزام لغویّتی که ایشان مطرح کردند وجود دارد. باید پرسید که این دلیل و استلزام در کجا جاری است؟ آیا در حقّ رجوع جاری است یا در تمام الآثار جریان دارد؟ اگر مرد اجازۀ رجوع داشته باشد، آن لغویّت نزد شارع محقّق است؟ یا باید بگوییم که اگر در طول عدّه، زوج فوت کرد و زوجه از او ارث برد، استلزام لغویّت حاصل می‌شود؟

اِشکالی که بر استلزام لغویّت وارد می‌شود این است که دلیل آن، اخصّ از مدعاست. استلزام لغویّت نسبت به جمیع الآثار هم نیست. اصلِ گفته شده («الأصل فی الطّلاق قابلیّه الرّجوع») هم از جانب کمّلینِ از فقهاء متقدّمین و متأخّرین مطرح شده است و تشکیک در آن ظاهراً مبنایی ندارد. پس استلزام لغویّتی که ایشان می‌فرمایند در کجا جاری است؟ اگر به مرد اجازۀ رجوع داده شود، لغویّت مذکور پیش خواهد آمد؟ در اینجا اجازۀ رجوع را سلب می‌کنیم، امّا به واقع چه دلیلی داریم که تعارض را برداریم؟ در صورتی که در طول مدّت عدّه، زن بمیرد و یا مرد بمیرد، آیا این مورد نیز مشمول حوزۀ استلزام لغویّت می‌شود؟ شاید پاسخ داده شود که عمده‌ترین اثر در رجعی بودن طلاق، قابلیّت رجوع است و در صورت رفع این اثر، طلاق رجعی دیگر صادق نخواهد بود. در جواب می‌گوییم که مواردی این چنینی در فقه بسیار دیده می‌شود. در اسلام و در فقه، تأسیساتی وجود دارند که در آنها چیزی از جهتی به چیز دیگری شبیه است، و نه از تمام جهات؛ برای مثال، در مورد نکاح گفته‌اند «عقدٌ معاوضیٌّ یشبه بغیر المعاوضات» یا «عقدٌ غیر معاوضیٌّ یشبه بالمعاوضات»، پس بعضی نکاح را معاوضه می‌دانند و برخی هم آن را غیر معاوضی می‌دانند. به نظر می‌رسد که نکاح امری غیر معاوضی باشد که «یشبه بالمعاوضات». بنابراین، نکاح عقدی شبه‌معاوضی است. همچنین در مورد رهن می‌توان پرسید که آیا عقد لازم است یا جایز؟ قانونگذار در مادّۀ ۷۸۷ قانون مدنی[۱۵] مقرّر داشته است که رهن از سوی مرتهن جایز و از جانب راهن لازم است. آیا عقدی داریم که هر دو جهت را داشته باشد؟ اگر یکی از طرفین فوت نمایند، تکلیف چیست؟ اگر عقد رهن جایز باشد، احکام بخصوصی دارد و اگر هم لازم باشد باشد، احکام بخصوص دیگری را به دنبال خواهد داشت. پس به نظر می‌رسد که باید گفت عقد رهن لازم است، امّا لازمی که شبیه به جایز است. جهت شباهت هم در این است که مرتهن حقّ فسخ دارد. در اینجا این اِشکال به ذهن می‌رسد که اگر عقد لازم است، چرا حقّ فسخ وجود دارد؟ در پاسخ گفته می‌شود که ممکن است عقدی لازم باشد و با این حال حقّ فسخ نیز در آن وجود داشته باشد.

در بحث ما (یعنی طلاق) نیز ممکن است طلاق رجعی باشد، ولی حقّ رجوع فسخ شود؛ بدین معنی که در حکم رجعی است. ثمرۀ این سخن این است که در طلاق قضایی، اگر زن یا مرد در طول مدّت عدّه فوت کنند، از هم ارث می‌برند، ولی حقّ رجوع ندارد.

طرح یک اِشکال

حجت الاسلام بیگدلی: اینکه بگوییم در طلاق شبه‌بائن حقّ رجوع وجود ندارد ولی سایر آثارش باقی می‌ماند، از منظر فقهی جای تأمّل دارد، چرا که در نکاح که عقدی شبه‌معاوضی است و نیز در رهن که عقدی شبه‌لازم است، رابطۀ علّی و معلولی برقرار نیست. این بر خلاف چیزی است که در بحث فعلی ما جاری است، چرا که در طلاق رجعی رابطۀ علّی و معلولی برقرار است.

حجت الاسلام حبیبی تبار: این سخن صحیح است، امّا هنگامی که دستمان از لسان دلیل کوتاه است (و فرض هم بر این است که احکام را بر اصلِ «الأصل فی الطّلاق قابلیّه الرّجوع» مترتّب ساختیم)، آن گاه اگر دلیل عقلیِ استلزام لغویّت پیش آمد و یک اثر را زایل کرد، آیا می‌توانیم از باقی آثار نیز دست برداریم؟ استلزام لغویّت، دلیلی عقلی است. حوزۀ این دلیل عقلی کجاست؟ به نظر می‌رسد که اگر به زوج حقّ رجوع داده نشود، شبیه جایی می‌شود که طول مدّت عدّه بگذرد و شوهر رجوع نکند.

طلاق حاکم، طلاق بائن است

حجت الاسلام حبیبی تبار: در مورد بائن یا رجعی بودن طلاق حاکم، چه مستند حقوقی‌ای وجود دارد؟ در این خصوص رأی وحدت رویّه و نظریّۀ مشورتی مبنی بر بائن بودن طلاق حاکم وجود دارد. اگر طلاق حاکم از حیث استناد، رویّۀ قضایی با منشأ الزام قانونی نباشد، حدّاقل با منشأ الزام معنوی جریان دارد. به همین جهت، محاکم ما طلاق حاکم را طلاق بائن فرض می‌کنند. بر فرض سکوت قانون موجود، مستند فقهی موافق هم وجود دارد و لزومی ندارد که به فتوای مشهور عمل نماییم.

با توجّه به وضعیّت کنونی جامعه در عرصۀ روابط خانوادگی، این بحث مطرح است که اگر مردی از ادای وظایف خویش خودداری کند و ادامۀ زند‌گی مشترک هم برای همسرش تحمّل‌ناپذیر باشد، آیا در چنین شرایطی زوجه می‌تواند با رجوع به دادگاه، درخواست طلاق نماید؟ با اینکه حقّ طلاق شرعاً و قانوناً در اختیار مرد است (چنان که مادّۀ ۱۱۳۳ قانون مدنی بِدان اذعان دارد)، امّا در صورتی که مرد غایب باشد و یا از طلاق دادن زوجه‌اش (که در عسر و حرج است) خود‌داری نماید، بنا بر موادّ قانونی، زوجه می‌تواند به دادگاه رجوع کرده و تقاضای طلاق نماید. این‌گونه طلاق را طلاق قضایی می‌نامند. در اینجا این پرسش مطرح می‌شود که طلاق قضایی در چه مواردی جاری می‌شود؟ ملاک عسر و حرج چیست؟ بر فرض تحقّق و احراز عسر و حرج زوجه، دادگاه زوجه را با چه نوع طلاقی مطلّقه می‌نماید؟ رویّۀ دادگاه‌ها در این خصوص چگونه است؟

در این نشست، پس از بررسی ماهیّت طلاق قضایی از منظر فقه و قانون، به بررسی موارد طلاق قضایی (از قبیل: ۱٫ استنکاف شوهر از پرداخت نفقه و عدم امکان الزام وی به انفاق؛ ۲٫ غایب و مفقودالأثر بودن شوهر؛ ۳٫ در عسر و حرج بودن زوجه) پرداخته شده و سپس به پرسش‌های مطرح شده پاسخ داده شده است.

بخش دوم

مستندات علمی

طرح بحث

«طلاق قضایی» یا به تعبیر دیگر، «طلاق به حکم حاکم» و «طلاق اجباری» به طلاقی گفته می‌شود که در مواردی با وجود این‌که زوج، حاضر به طلاق نیست، حاکم با حصول شرایطی، زوجه را طلاق دهد. قانون مدنی از «طلاق قضایی» نام نبرده، ولی مواردی را که زن می‌تواند از دادگاه درخواست طلاق کند، بیان کرده است. قانون‌گذار در تبصره الحاقی به ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی می‌گوید: «زن نیز می‌تواند با وجود شرایط مقرر در مواد ۱۱۱۹، ۱۱۲۹ و ۱۱۳۰ این قانون، از دادگاه تقاضای طلاق نماید». مطابق این تبصره، زن در صورت پرداخت نشدن نفقه از جانب شوهر، به طور مطلق می‌تواند درخواست طلاق کند. هم‌چنین در صورت شرط وکالت زن در طلاق، زوجه می‌تواند تقاضای طلاق کند. مورد سوم هم عسر و حرج است.

با جست‌وجو در قانون مدنی، مورد دیگری یافت می‌شود که در این تبصره از ذکر آن غفلت شده و آن، غیبت زوج است که در ‌ماده ۱۰۲۹ ق.م آمده است. این ماده می‌گوید: «هرگاه شخصی، چهار سال تمام، غایب مفقودالاثر باشد، زن او می‌تواند تقاضای طلاق کند. در این صورت، با رعایت ماده ۱۰۲۳، حاکم، او ‌را طلاق می‌دهد». بنابراین، مطابق قانون مدنی، زوجه در چهار مورد می‌تواند از دادگاه درخواست طلاق کند.

حال باید بررسی شود که آیا این موارد همگی از مصادیق طلاق قضایی هستند یا خیر یعنی باید دید آیا در این موارد، اجرای طلاق با حاکم است تا طلاق قضایی مصداق پیدا کند یا این‌که مثلاً در مورد وکالت زن، رجوع به دادگاه صرفاً برای بررسی تحقّق شرط است وگرنه اجرای طلاق با زوجه است، نه حاکم؟ بحث بعدی، ماهیت این طلاق است یعنی وقتی این طلاق محقّق شود، چه احکامی بر آن بار می‌شود؛ آیا احکام طلاق باین را داراست یا طلاق رجعی یا این‌که نوع سومی است؟

چون منبع این احکام در فقه امامیه است، برای پیدا کردن پاسخ این سؤال‌ها باید به کلمات فقها مراجعه کرد. در فقه امامیه، در چند مورد آن هم با تحقق شرایطی، حق درخواست طلاق از حاکم برای زوجه در نظر گرفته شده است. در کلمات فقها، تعریفی از طلاق قضایی ارائه نشده، ولی از مصادیق و شرایط مطرح شده می‌توان ماهیت طلاق قضایی را به دست آورد. این نوشتار، شرایط، مجاری و احکام طلاق قضایی را در کلمات فقها بررسی می‌کند.

فصل اول: شرایط تحقق طلاق قضایی

اعطای حق طلاق به زوج از مسلّمات اسلامی است یعنی اصالتاً حق طلاق با مرد است و مرد می‌تواند هر زمان که اراده کند، همسر خود را با انشای صیغه طلاق، طلاق دهد بدون این‌که این حق به چیزی مشروط شود. البته در فقه امامیه، در چند مورد آن هم با تحقق شرایطی، زوجه نیز حق درخواست طلاق از حاکم را دارد. در این صورت، حاکم به زوج دستور می‌دهد مشکلی را که به واسطه آن، زن درخواست طلاق داده است، برطرف کند. اگر زوج از امر حاکم اطاعت نکرد، حاکم، او را ملزم به طلاق دادن زن می‌کند. اگر زوج، زوجه را طلاق ندهد، طلاق قضایی مصداق پیدا می‌کند و حاکم، زن را با اجرای صیغه طلاق، از شوهرش جدا می‌کند. بنابراین، برای تحقّق طلاق قضایی، دو شرط اساسی باید وجود داشته باشد: اول آن‌که زوجه در مواردی خاص درخواست طلاق دهد؛ دوم این‌که زوج نخواهد طلاق بدهد و چاره‌ای نماند جز اقدام حاکم برای طلاق دادن.

شرط اول: درخواست زن در موارد خاص

برای تحقق طلاق قضایی، زوجه باید درخواست طلاق کند و حاکم بدون آن، حق طلاق دادن ندارد؛ چون ممکن است زوجه از این وضعیت راضی باشد. اگر زوجه خواهان طلاق باشد، درخواست خود را می‌تواند در قلمرو این موارد مطرح کند: پرداخت نشدن نفقه؛ غیبت شوهر و عسر و حرج.

در جایی که مرد به زوجه، وکالت در طلاق می‌دهد، دیگر طلاق قضایی مطرح نیست؛ چون در این مورد، زوجه، خودش به نیابت از مرد، صیغه طلاق را جاری می‌کند و انشاکننده صیغه طلاق، خود اوست، نه حاکم. البته زوجه می‌تواند برای اجرای صیغه، به حاکم هم وکالت دهد. پس آن را از موارد درخواست زن در طلاق قضایی نمی‌توان شمرد. چون در ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی و نیز برخی مقالات علمی، وکالت زن در طلاق را از این موارد برشمرده‌اند، اقوال فقها در وکالت زن نیز در ادامه نوشتار خواهد آمد.

موارد خاص درخواست زن برای طلاق

پرداخت نشدن نفقه

پرداخت نفقه زوجه دایم، در صورت تمکین، بر زوج واجب است. حال اگر زوج نفقه زن را ندهد، زن می‌تواند از حاکم درخواست طلاق کند. موافقان طلاق قضایی در این فرض در سه دسته طبقه‌بندی می‌شوند:

موافقان طلاق قضایی در این فرض

الف) پرداخت نشدن نفقه مطلقا (قادر به پرداخت یا ناتوان از آن)

عده‌ای از فقها به طور مطلق در صورت پرداخت نشدن نفقه، زن را مستحقّ درخواست طلاق از حاکم می‌دانند.

شیخ محمدحسین کاشف الغطا (م ۱۳۷۳) در این مورد می‌فرماید:

زوجه هر محکوم به حبس ابدی می‌تواند تقاضای طلاق کند به خصوص در صورتی که زوج نفقه ندهد، بلکه به طور مطلق می‌توان گفت اگر زوج نفقه زوجه را ندهد، زوجه حق مطالبه طلاق دارد. (کاشف الغطاء، سؤال و جواب ۱۵۶)

شیخ حسین حلّی (م۱۳۹۷) نیز تصریح می‌کند:

صرف ندادن نفقه و اصرار بر آن موجب می‌شود باب طلاق اجباری در برابر حاکم شرعی باز گردد بدون این‌که وضعیت زوج و این‌که قادر به پرداخت نفقه هست یا ناتوان، در نظر گرفته شود. (حلّی، بحوث الفقهیه ۱۹۳)

ادله

یک ـ آیات

آیه اول: «الطَّلاقُ مَرَّتانِ فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ؛ طلاق دو بار است: یا باید به طور شایسته و متعارف نگه دارد یا به نیکى و خوشى رها کند». (بقره: ۲۲۹)

آیه دوم: «فَإِذا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ فارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ؛ و چون به پایان زمان نزدیک شدند، آنان را به صورتى شایسته نگه دارید یا از آنان به شکلی شایسته جدا شوید». (طلاق: ۲)

روش استدلال

آن‌چه از این آیات ظاهر می‌شود، آن است که این آیات در صدد بیان حکمی کبروی (کلی) هستند و آن این‌که هر شخصی نسبت به زندگی زناشویی خود، ناگزیر به رفتن به یکی از این دو راه است: یا تمام حقوق زوجه را ادا کند؛ حقوقی که از آن جمله است: نفقه و وطی و هم‌بستر شدن و به نرمی رفتار کردن و آن‌چه از جهت شرعی، حق زن بر عهده زوج است. این همان راهی است که در کلام خداوند از آن به «امساک به معروف» تعبیر شده است. یا این‌که پیوند زناشویی را قطع کند تا زوجه راه خودش را در زندگی در پیش گیرد و شخصی را انتخاب کند که حقوقش را ادا می‌کند و می‌پذیرد زندگی سعادتمندی برایش مهیا کند، بعد از آن‌که زوج سابقش از انجام آن عاجز بود. این راه دوم همان است که خداوند متعال در سخن خویش از آن به «تسریح بإحسان» تعبیر کرده است. هیچ راه سومی غیر این دو راه وجود ندارد. (حلّی، بحوث فقهیه، ۱۸۶ ـ ۱۸۷)

دو ـ روایات

روایاتی که در این مقام وارد شده‌اند، بر اقسام متعددند:

دسته اول: روایاتی که به کوتاهی زوج در نفقه دادن می‌پردازد و احکامی را بیان می‌کند که بر آن بار می‌شود. این روایات عبارتند از:

روایت صحیح از فضیل بن یسار و ربعی از امام صادق (ع) که ایشان در مورد سخن خداوند متعال که فرموده است: «وَ مَنْ قُدِرَ عَلَیْهِ رِزْقُهُ فَلْیُنْفِقْ مِمّا آتاهُ اللّهُ؛ و هر کس روزى‏اش تنگ باشد، از همان چیزی که خدا به او عطا کرده است، هزینه دهد»، چنین فرمود: «إن من کانت عنده امرأه فلم یکسها ما یواری عورتها و یطعمها ما یقیم صلبها أقامت معه و إلا طلقها؛کسی که زنی نزد اوست، اگر او را با چیزی که عورتش را پنهان کند، نپوشاند و به چیزی که پشتش را قوام بخشد، تغذیه نکند، در این صورت، اگر زن با او زندگی کند که هیچ، وگرنه باید او را طلاق دهد». (حر عاملی، وسائل الشیعه، باب اول از ابواب نفقه ح ۲)
روایت ابن ابی عمیر: «إذا کساها ما یواری عورتها و یطعمها ما یقیم صلبها أقامت معه و إلا طلقها؛ اگر زن را با چیزی که عورتش را پنهان کند، بپوشاند و با آن‌چه پشتش را قوام بخشد، تغذیه کند، اگر زن با او زندگی کند که هیچ، وگرنه باید او را طلاق دهد». (همان ح ۳)

از این دو روایت روشن می‌شود که تأخیر شوهر در دادن نفقه موجب می‌شود باب طلاق اجباری در مقابل حاکم شرعی باز شود تا بدین صورت، از حقوق زوجه وقتی که در نفقه‌اش خلل وارد می‌شود، محافظت گردد. (حلّی، بحوث فقهیه ۱۹۱)

دسته دوم: اخباری است که حکم ایلاکننده و ظهارکننده را بیان می‌کنند. روایات در این دو مورد بسیار است و در هر دو، تصریح در دوران امر بین کفاره و طلاق را می‌یابیم. (همان ۱۹۳) مورد این روایات ـ با توجه به این‌که در مورد ایلا و ظهار سؤال شده است ـ آن‌چه را به صورت عام از جانب امام (ع) صادر شده است، تخصیص نمی‌زند. بنابراین، از این اخبار، اختصاص به ایلا و ظهار لازم نمی‌آید، چنان‌که روشن است. (همان ۱۹۵)

آیت الله اراکی (م ۱۴۱۵) نیز به طور مطلق، پرداخت نشدن نفقه را مجوّز درخواست طلاق از جانب زوجه می‌داند. ایشان می‌فرماید:

مقتضای این‌که به طور مطلق، اجبار زوج به طلاق دادن بر ندادن آن‌چه پشت زن بدان قوام می‌یابد، مترتب شده و مانند آن که در اخبار متعددی آمده، آن است که اجبار به طلاق در فرض ناتوانی محض نیز ثابت است؛ چرا که ندادن آن‌چه ذکر شد، اعم است از این‌که توانایی به دادن آن داشته باشد و ندهد و این‌که ناتوان باشد و به دلیل فقر، آن را به زوجه نرساند. پس در هر دو صورت صدق می‌کند که شکم زوجه‌اش را سیر نمی‌کند و بر تنش لباس نمی‌پوشاند. ندادن آن‌چه ذکر شد، اختصاصی به فرض توانایی و امتناع از دادن ندارد. بنابراین، حکمی که برای این موضوع در آن اخبار ثابت گردید، در این دو صورت نیز جاری است. (اراکی، رساله فی نفقه الزوجه ۲۸۷)

ایشان روایت صحیح أبی بصیر مرادی را ذکر می‌کند: «من کان عنده امرأه فلم یکسها ما یواری عورتها و یطعمها ما یقیم صلبها کان حقّا على الإمام أن یفرّق بینهما؛ کسی که زنی نزد او زندگی می‌کند، اگر او را با چیزی که عورتش را پنهان کند، نپوشاند و به چیزی که پشتش را قوام بخشد، تغذیه نکند، بر امام لازم است که میان آن‌ها جدایی اندازد». (حر عاملی، وسائل الشیعه ۱۵: ۲۲۳) آن‌گاه در مورد این روایت می‌فرماید: «این روایت مختص فرض اعسار و ناداری نیست، بلکه موضوع حکم، هر کسی است که همسرش نزد اوست که به سبب عمومیتش شامل دارا و ندار (موسر و معسر) می‌شود». (اراکی، رساله فی نفقه الزوجه ۲۸۳)

ب‌) استنکاف از پرداخت نفقه

برخی دیگر از فقها، طلاق قضایی را در فرض خودداری زوج از پرداخت نفقه در صورت تمکّن او می‌دانند.

آیت الله خویی (م ۱۴۱۳) در این مورد می‌فرماید:

چنان‌چه زوج با وجود استحقاق زوجه، از دادن نفقه به او امتناع ورزد، زن می‌تواند نزد حاکم شکایت برد در آن صورت، حاکم به شوهر دستور می‌دهد که طلاق دهد. اگر زوج امتناع کرد، حاکم شرع طلاق می‌دهد. (خویی، منهاج الصالحین ۲: ۳۰۱)

آیت الله گلپایگانی (م ۱۴۱۴) نیز می‌فرماید:

به طور کلی، چنان‌چه زوج متمکّن از انفاق بر زوجه باشد و انفاق نکند و زن به مجتهد جامع‌الشرایط مراجعه کند، مجتهد، زوج را ملزم به انفاق یا طلاق می‌کند. پس اگر از هر دو امتناع کرد و انفاق از مال زوج به زوجه یا اجبار زوج بر طلاق ممکن نشد، چنان‌چه زن میل به طلاق داشته باشد، مجتهد می‌تواند او را طلاق بدهد. (گلپایگانی، مجمع المسائل ۲: ۲۳۹)

آیت الله فاضل لنکرانی (م ۱۴۲۸) نیز در پاسخ به استفتایی که از ایشان شد، استنکاف زوج از پرداخت نفقه را موضوع طلاق قضایی می‌داند. متن سؤال و جواب بدین شرح است:

سؤال: مردی بعد از سه ماه زندگی با یک زن، حدود چهار سال است که به جمهوری روسیه رفته و در این مدت، نفقه زن را هم نداده است. هیچ شرطی در خصوص عدم نفقه و رفتن به مسافرت و مدت آن در ضمن عقد نوشته نشده است. زن چند بار وکیل خود را فرستاده و اعلان کرده است که حاضر به طلاق است، ولی مرد هیچ توجهی نکرده است. عدم وجود حاکم شرع در جمهوری آذربایجان باعث شده است که زن بعد از چهار سال، بدون نفقه، سربار خانواده پدری باشد. لذا با این وضع که مرد به خارج از کشور رفته است و هیچ نفقه‌ای هم حاضر نیست بدهد و حتی در خصوص طلاق نیز اقدامی نمی‏کند، آیا زن می‌تواند طلاق بگیرد یا نه؟ و نحوه طلاق گرفتن زن در حالی که مرد حاضر نیست (با شرایط ذکر شده) چه طور می‏شود؟

جواب: در فرض سؤال که زوج حاضر به نفقه دادن نیست و طلاق هم نمی‌دهد و حاکم شرع نیز در آن جمهوری وجود ندارد، زن می‌تواند به نماینده حاکم شرع مراجعه کند یعنی‏کسی که از طرف مجتهد جامع‌الشرایط، مجاز در تصدی امور حسبیه است (که در آن ‏جمهوری چنین افرادی وجود دارند) تا او به زوج اخطار کند و او را ملزم به پرداخت نفقه یا طلاق کند. پس اگر حاضر نشد و از پرداخت نفقه و طلاق امتناع کرد یا اصلا امکان انفاق از مال او هم نبود، در این صورت، زن را به تقاضای خودش، مطلّقه می‌کند و پس از مطلّقه شدن و گذشتن عدّه طلاق، به هر کس مایل بود، می‌تواند شوهر کند و در این مسئله، فرقی بین حاضر و غایب بودن زوج نیست‏، بلکه ملاک، رعایت امور مذکوره است و مفقودالاثر احکام خاصی دارد که باید رعایت شود. (فاضل لنکرانی، جامع المسائل ۴۵۰)

استفتای دیگری که از ایشان در این مورد شده، بدین شرح است:

شخصی مدت شانزده سال است که در کشور ایران می‏باشد و زن و بچه‏اش در افغانستان بدون سرپرست به سر می‏برند و پدر زنش آمده، هر چه اصرار می‏کند، حاضر به بازگشت نمی‏شود. آیا پدر زن می‏تواند شرعا طلاق دخترش را بگیرد یا او را اجبار به بازگشت کند یا خیر؟

ایشان در جواب فرمود:

در فرض سؤال که زوج حاضر به نفقه دادن نیست، زن می‌تواند به حاکم شرع مراجعه کند، تا او به زوج اخطار کند و او را ملزم به پرداخت نفقه یا طلاق کند. پس اگر حاضر نشد و از پرداخت نفقه و طلاق امتناع کرد، در این صورت، زن را به‏ تقاضای خودش مطلّقه می‌کند و پس از مطلّقه شدن و گذشتن عدّه طلاق، به هر کس مایل بود، می‌تواند شوهر کند. (فاضل لنکرانی، جامع المسائل ۴۵۱)

آیت الله شبیری زنجانی در این باره می‌فرماید:

اگر زوج از دادن نفقه به همسر مطیعش امتناع ورزد و زوجه آن را مطالبه نماید، این زن می‌تواند نزد حاکم شرع شکایت برد. (شبیری زنجانی، المسائل الشرعیه ۵۵۲)

آیت الله وحید خراسانی نیز در این خصوص می‌گوید:

اگر زوجی که قادر به پرداخت نفقه است، از دادن آن امتناع ورزد، زوجه می‌تواند به حاکم شرع شکایت برد در آن صورت، حاکم به شوهر دستور می‌دهد که طلاق دهد. اگر زوج امتناع کرد، حاکم شرع طلاق می‌دهد. (وحید خراسانی، منهاج الصالحین ۳: ۳۲۷)

ج‌) ناتوانی در پرداخت نفقه

فقها در موضوع نفقه در مورد اشتراط تمکّن و توانایی زوج در پرداخت نفقه زن بحث کرده‌اند. برخی آن را شرط می‌دانند که در این صورت، اگر زوج، از پرداخت نفقه ناتوان باشد، عقد نکاح باطل خواهد بود یا به گفته بعضی فقها، زوجه حق فسخ خواهد داشت و دیگر جایی برای بحث از طلاق قضایی نمی‌ماند. در مقابل، عده‌ای آن را شرط نمی‌دانند، ولی می‌گویند زن خیار فسخ دارد. در این صورت نیز محلّی برای بحث از طلاق قضایی نخواهد بود. عده‌ای نیز نه خیار، نه بطلان و نه طلاق قضایی را می‌پذیرند. برخی از فقها که تمکّن را شرط نمی‌دانند، خیار فسخ را نیز نپذیرفته‌اند و طلاق قضایی را میی‌پذیرند. بدین ترتیب، قائلین طلاق قضایی در یک جا و قائلین به بطلان و خیار فسخ و نیز آنها که نه خیار، نه بطلان و نه طلاق قضایی را می‌پذیرند، در قسمت مخالفان طلاق قضایی دسته‌بندی می‌شوند.

یک ـ قائلین طلاق قضایی در فرض ناتوانی زوج از پرداخت نفقه

محقق ثانی در این مورد می گوید: محقق حلّی از برخی علمای شیعه نقل کرده است که اگر زوج از دادن نفقه ناتوان گردد، حاکم، زن را طلاق می‌دهد. دلیل این نظر، سخن خداوند متعال است که: «فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ؛ باید به طور شایسته و متعارف نگه دارد یا به نیکى و خوشى رها کند». (بقره: ۲۲۹) یعنی نگه داشتن با وجود ناتوانی در دادن نفقه بر خلاف متعارف است و شایسته نیست. ربعی و فضیل بن یسار، هر دو از امام صادق (ع) روایت کرده‌اند که فرمود: «إن أنفق علیها ما یقیم حیاتها مع کسوه و إلّا فرّق بینهما؛ اگر زوج آن‌چه را حیات زوجه به آن استوار است، به او نفقه دهد و به علاوه، او را بپوشاند که هیچ، وگرنه بین آن دو جدایی می افتد». (محقق ثانی، جامع المقاصد فی شرح القواعد ۱۲: ۱۳۷ ـ ۱۳۸)

آیت الله خویی (م ۱۴۱۳) نیز در این خصوص می‌فرماید:

اشهر آن است که توانایی در نفقه دادن شرط صحّت عقد نکاح نیست. بنابراین، وقتی زنی با مردی که از پرداخت نفقه عاجز است یا بعد از عقد نکاح، ناتوانی بر او عارض شده، ازدواج کند، برایش خیار فسخ نخواهد بود؛ نه خودش و نه به واسطه حاکم، ولی زن می‌تواند به حاکم شرع شکایت برد. در آن صورت، حاکم به شوهر دستور می‌دهد که طلاق دهد. اگر زوج امتناع کرد، حاکم شرع طلاق می‌دهد. (خویی، منهاج الصالحین ۲: ۲۸۸)

در این مورد، از آیت الله خویی (م ۱۴۱۳) چنین استفتا شد: «آیا جایز است حاکم یا وکیل او، زنی را که شوهرش زندانی به حبس ابد است و قادر به نفقه دادن نیست و از طلاق دادن امتناع می‌ورزد، طلاق دهد یا جایز نیست؟» ایشان در جواب فرمود: «بله، با احراز کردن امتناع شوهر از طلاق با یک راه شرعی، طلاق حاکم یا وکیل او جایز است». (خویی، منیه السائل ۱۳۴)

آیت الله وحید خراسانی نیز می‌فرماید:

اشهر آن است که توانایی نفقه دادن شرط صحت عقد نکاح نیست. بنابراین، وقتی زنی با مردی که از پرداخت نفقه عاجز است یا بعد از عقد نکاح، ناتوانی بر او عارض شده، ازدواج کند، برایش خیار فسخ نخواهد بود، نه خودش و نه به واسطه حاکم، ولی زن می‌تواند به حاکم شرع شکایت برد. در آن صورت، حاکم به شوهر دستور می‌دهد که طلاق دهد. اگر زوج امتناع کرد، حاکم شرع طلاق می‌دهد. (وحید خراسانی، منهاج الصالحین ۳: ۳۲۷)

دو ـ مخالفان طلاق در فرض ناتوانی زوج از پرداخت نفقه

ابن جنید (قرن ۴) در این فرض به جای طلاق، برای زوجه، حق فسخ قائل است. محقق حلّی (ره) در این مورد می‌گوید: «(در فرض عجز از انفاق) ابن جنید گوید زوجه خیار فسخ دارد». (محقق ثانی، جامع المقاصد فی شرح القواعد ۱۲: ۱۳۷‌)

ابن ادریس (م ۵۹۸) در این مورد می‌فرماید:

اولی آن است که گفته شود: توانایی دادن نفقه در صحت عقد شرط نیست و زن در صورتی که زوج توانایی دادن نفقه زن را ندارد، خیار فسخ دارد و عقد باطل نیست، بلکه زوجه خیار فسخ دارد. (ابن ادریس، السرائر الحاوی لتحریر الفتاوى ۲: ۵۵۷)

فخر المحققین (م ۷۷۱) نیز در این خصوص می‌فرماید:

مردم در مورد توانایی در نفقه دادن بر سه قول هستند: الف) توانایی شرط است و این نظر شیخ طوسی در مبسوط است؛ ب) توانایی شرط نیست و این نظر پدرم ـ نویسنده کتاب ـ است و نظر شیخ طوسی در نهایه و ابن جنید و ابن براج است؛ ج) توانایی شرط نیست، ولی در صورت عدم توانایی شوهر در نفقه دادن، زن حق خیار فسخ دارد. این نظر را ابن ادریس برگزیده است و صحیح‌تر نزد بنده همان نظر برگزیده پدرم است به دلیل سخن خداوند «وَ أَنْکِحُوا الْأَیامى مِنْکُمْ وَ الصّالِحِینَ مِنْ عِبادِکُمْ وَ إِمائِکُمْ إِنْ یَکُونُوا فُقَراءَ یُغْنِهِمُ اللّهُ مِنْ فَضْلِهِ؛ [مردان و زنان‏] بى‏همسرتان و غلامان و کنیزان شایسته خود را همسر دهید. اگر تهی‌دستند، خدا، آنان را از فضل خود بى‏نیاز مى‏کند». (نور: ۳۲) در صورت تسلّط زن بر فسخ عقد، امر در این آیه بی فایده اســت و به دلیل آن‌چه از پیامبر اکرم (ص) روایت شده:« إذا جائکم من ترضون دینه و خلقه فزوّجوه؛ اگر کسی که از دین و اخلاقش رضایت دارید، نزد شما آمد، با او ازدواج کنید» و به دلیل آن‌چه روایت شده: «قال النبی (ص) فی جواب رجل‌ سأله قال یا رسول اللّه لمن یتزوج، قال الأکفاء قال: من الأکفاء؟ فقال المؤمنون بعضهم أکفاء بعض الحدیث؛ پیامبر اکرم (ص) در جواب مردی که از ایشان پرسید: با چه کسی ازدواج شود؟ فرمود: کفوها. مرد پرسید: کفوها چه کسانی هستند؟ پس پیامبر فرمود: بعضی از مؤمنان با بعضی دیگر کفو هستند.» تعریف به اعم جایز نیست، بلکه در عموم و خصوص باید مساوی باشد. … بنابراین، توانایی در نفقه دادن باید در لزوم عقد شرط باشد. در صورت عاجز شدن از پرداخت نفقه، این امر، زن را بر فسخ عقد مسلّط می‌کند، (اما) بنا بر شرط نبودن توانایی، احتمال دارد باز هم زوجه بر فسخ مسلّط شود؛ چون عاجز شدن از پرداخت نفقه به ضرر زن است. (فخر المحققین، إیضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد ۳: ۲۳ ـ ۲۴)

محقق ثانی (م ۹۴۰) نیز در این خصوص می‌فرماید:

در مورد سخن علامه حلّی (و آیا توانایی نفقه دادن شرط است؟ گفته شده: بله و نزدیک‌تر به واقع، شرط نبودن آن است)، سخن حکایت شده متعلّق به شیخ طوسی در مبسوط است و بیشتر علما مخالف آنند و سخن خداوند متعال: «إِنْ یَکُونُوا فُقَراءَ یُغْنِهِمُ اللّهُ مِنْ فَضْلِهِ؛ اگر تهی‌دستند، خدا، آنان را از فضل خود بى‏نیاز مى‏کند» (نور: ۳۲) در جواز ازدواج صراحت دارد و صحیح‌تر، شرط نبودن توانایی نفقه دادن است. پس اگر به شرط بودن قائل شدیم، منظور آن است که زوج بالفعل مالک نفقه باشد یا بالقوه که نزدیک به فعل است مالک آن باشد به این صورت که به طور عادی بر تحصیل نفقه توانا باشد، حال با تجارت کردن یا مانند آن. پس این مطلب که نگه داشتن زوجه در صورت ناتوانی زوج در نفقه دادن، نگه داشتن شایسته نیست، دلیلی بر آن نیست و بر فرض پذیرش، هیچ دلالتی بر این ندارد ‌که به صرف آن، زن بر فسخ مسلط شود. در روایت ربعی و فضیل بن یسار از امام صادق (ع) نیز دلالتی بر آن نیست با وجود معارضه این روایت با آن‌چه از امیرالمؤمنین علی (ع) روایت شده: «امرأه استعدت على زوجها أنه لا ینفق علیها و کان زوجها معسرا، فأبى أمیرالمؤمنین (ع) أن یحبسه، و قال إِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً ؛ زنی علیه شوهرش دادخواهی کرد به این‌که نفقه‌اش را نمی‌دهد و حال آن‌که شوهرش تنگ‌دست بود. پس علی (ع) پرهیز کرد از این‌که او را زندانی کند و فرمود با سختی، آسایش است).(محقق ثانی، جامع المقاصد فی شرح القواعد ۱۲: ۱۳۷ ـ ۱۳۸)

صیمری (م۰۰) نیز در این مورد می‌گوید:

کسی که معتقد به شرط بودن توانایی است، شیخ طوسی در مبسوط است و او در نهایه، به شرط نبودن معتقد شده است و ابن حمزه و مصنف (محقق حلی) و علامه حلی آن را گفته‌اند و اعتقاد قاضی ابن براج و ابن جنید نیز همین است و نظر ما نیز همین است به دلیل سخن خداوند متعال «إِنْ یَکُونُوا فُقَراءَ یُغْنِهِمُ اللّهُ مِنْ فَضْلِهِ؛ اگر تهی‌دستند، خدا، آنان را از فضل خود بى‏نیاز مى‏کند» (نور: ۳۲) و در صورت شرط بودن، فایده‌ای در این آیه نیست به دلیل این‌که اگر زن به ناتوانی شوهر عالم شود، سپس راضی به آن گردد، به اجماع، عقد نکاح او صحیح است. در صورتی که اگر توانایی شرط باشد، با رضایت ساقط نمی‌شود، مثل بقیه شروط. (صیمری، غایه المرام فی شرح شرائع الإسلام ۳: ۷۷ ـ ۷۸)

فاضل هندی (م ۱۱۳۷) در این باره می‌گوید:

اگر زوج به سبب فقیر بودن از نفقه دادن عاجز باشد، در اینجا دو روایت در مسلّط شدن زن در فسخ نکاح یا عدم سلطه بر فسخ وجود دارد که بر اساس آن، دو قول وجود دارد. اشهر بین اصحاب، عدم حق فسخ است و ظاهر مبسوط اجماع بر این مطلب است، گرچه روایات فسخ بیشتر است. (فاضل هندی، کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام ۷: ۵۸۸)

صاحب جواهر (م ۱۲۶۶) نیز در این فرض می‌گوید:

گفته شده و گوینده، بیشتر علما هستند که توانایی شرط نیست به دلیل عمومات و به دلیل سخن خداوند متعال «إِنْ یَکُونُوا فُقَراءَ یُغْنِهِمُ اللّهُ مِنْ فَضْلِهِ؛ اگر تهی‌دستند، خدا، آنان را از فضل خود بى‏نیاز مى‏کند» (نور: ۳۲) و به دلیل سخن خداوند متعال «إِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً؛ پس بى‏تردید، با دشوارى، آسانى است» (انشراح: ۶) و سخن پیامبر اکرم (ص) در تفسیر کفو بودن: «أن یرضى دینه و خلقه؛ از دین و اخلاقش رضایت دارد» و روایت جویبر و غیر آن. پس این قول نسبت به اصول و قواعد مذهب و آیه، اشبه است. (نجفی، جواهرالکلام فی شرح شرائع الإسلام ۳۰)

از این‌جا وضعیت آن‌جا که ناتوانی زوج در نفقه دادن عارض می‌شود، دانسته می‌شود و این‌که آیا به این دلیل بر فسخ مسلط می‌شود؟ گرچه مصنف (محقق حلی) می‌گوید: در این مورد، دو روایت است، ولی آن‌که شهرت عملی بیشتری دارد، این است که زن نه خودش و نه حاکم حق فسخ ندارند، بلکه در مسالک آمده که این روایت مشهور است و این روایت همان است که از علی (ع) روایت شده است که «إن امرأه استعدت إلیه على زوجها للإعسار، فأبى أن یحبسه، و قال: إِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً؛ ززنی علیه شوهرش نزد علی (ع) دادخواهی کرد که نفقه‌اش را نمی‌دهد و حال آن‌که شوهرش تنگ‌دست بود. پس علی (ع) پرهیز کرد از این‌که او را زندانی کند و فرمود: با سختی، آسایش است». به علاوه، آن‌چه دانستی از عمومات و غیر آن و در این‌جا استصحاب را نیز اضافه کن. (نجفی، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، ۳۰: ۱۰۳ و ۱۰۵)

مخالفان طلاق قضایی به طور مطلق (استنکاف یا ناتوانی)

در این میان، شیخ طوسی (م ۴۶۰) با طلاق قضایی در مورد پرداخت نشدن نفقه، به طور مطلق مخالفت کرده است. ایشان ابتدا در فرض عدم تمکّن زوج می‌گوید که اگر مرد نسبت به ادای نفقه زنش ناتوان باشد و به هیچ وجه قادر به پرداخت آن نباشد، زن باید صبر کند تا خداوند متعال برایش گشایش ایجاد کند. دلیل سخن ایشان، آیه ۲۸۰ سوره بقره است که می‌فرماید: «وَ إِنْ کانَ ذُو عُسْرَهٍ فَنَظِرَهٌ إِلى مَیْسَرَهٍ؛ و اگر تنگ‌دست بود، او را تا هنگام توانایى مهلت دهید». «این سخن عام است که حاکم فسخ نمی‌کند گرچه زن آن را تقاضا کند. این سخن نزد شیعه پذیرفته شده است». (شیخ طوسی، المبسوط فی فقه الإمامیه ۶: ۲۱) سپس ایشان در فرض استنکاف زوج از پرداخت نفقه می‌گوید:

اگر زوج قادر به دادن نفقه باشد و با وجود این، زن را از آن محروم کند، حاکم، او را مکلّف به پرداخت نفقه می‌کند. پس اگر زوج نفقه را ندهد، حاکم، او را مجبور به پرداخت آن می‌کند. پس اگر از دادن نفقه امتناع ورزد، حاکم، او را حبس ابد می‌کند تا به زن نفقه دهد و هیچ خیار فسخی برای زن وجود ندارد. (همان ۲۲‌)

ابن ادریس (م ۵۹۸) نیز طلاق قضایی را مطلقاً نمی‌پذیرد. ایشان ابتدا در فرض عدم تمکّن زوج می‌گوید: «زن در صورتی که زوج توانایی دادن نفقه زن را ندارد، خیار فسخ دارد». (ابن ادریس، السرائر الحاوی لتحریر الفتاوى ۲: ۵۵۷) سپس در فرض استنکاف زوج از ادای نفقه نیز برای زوجه خیار فسخ قائل می‌شود. (همان)

خلاصه ادله استنادی در پرداخت نشدن نفقه (مطلقاً)

آیه شریفه: «الطَّلاقُ مَرَّتانِ فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ». (بقره: ۲۲۹) یعنی طلاق دو بار است: یا باید به طور شایسته و متعارف نگه دارد یابه نیکى و خوشى رها کند.
آیه شریفه: «فَإِذا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ فارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ». (طلاق: ۲) یعنی وقتی به پایان زمان نزدیک شدند، آنان را به صورتى شایسته نگه دارید یا از آنان به شکلی شایسته جدا شوید.
روایت صحیح از فضیل بن یسار و ربعی از امام صادق (ع): «فی قوله تعالى: «وَ مَنْ قُدِرَ عَلَیْهِ رِزْقُهُ فَلْیُنْفِقْ مِمّا آتاهُ اللّهُ» قال إن من کانت عنده امرأه فلم یکسها ما یواری عورتها و یطعمها ما یقیم صلبها أقامت معه و إلا طلقها». یعنی روایت صحیح از فضیل بن یسار و ربعی از امام صادق (ع) که ایشان در مورد سخن خداوند متعال که فرموده است: «و هر کس روزى‏اش تنگ باشد، از همان چیزی که خدا به او عطا کرده است، هزینه دهد»، چنین فرمود:« کسی که زنی نزد اوست، اگر او را با چیزی که عورتش را پنهان کند، نپوشاند و به چیزی که پشتش را قوام بخشد، تغذیه نکند، در این صورت، اگر زن با او زندگی کند که هیچ، وگرنه باید او را طلاق دهد».
روایت ابن ابی عمیر: «إذا کساها ما یواری عورتها و یطعمها ما یقیم صلبها أقامت معه و إلا طلقها». یعنی اگر زن را با چیزی که عورتش را پنهان کند، بپوشاند و با آن‌چه پشتش را قوام بخشد، تغذیه کند، اگر زن با او زندگی کند که هیچ، وگرنه باید او را طلاق دهد.
روایت ربعی و فضیل بن یسار هر دو از امام صادق (ع) که فرمود: «إن أنفق علیها ما یقیم حیاتها مع کسوه و إلّا فرّق بینهما». یعنی اگر زوج آن‌چه را حیات زوجه به آن استوار است، به او نفقه دهد و به علاوه، او را بپوشاند که هیچ، وگرنه بین آن دو جدایی می افتد.
غیبت زوج

اگر هیچ خبری از زوج غایب نرسد و کسی نفقه زوجه را ندهد، زن برای درخواست طلاق به حاکم مراجعه می‌کند. حاکم از این زمان، چهار سال وقت تعیین می‌کند و در مورد زوج جست‌وجو می‌کند. اگر در این مدت، زوج پیدا نشد، حاکم به ولیّ زوج امر می‌کند که زن را طلاق دهد. اگر از طلاق دادن امتناع کرد، خود حاکم، او را طلاق می‌دهد. همان گونه که ملاحظه می‌شود، در مورد غایب، شرایط خاصی وضع شده است تا قاضی بتواند طلاق دهد و صرف نفقه ندادن کافی نیست.

محقق حلّی (م ۶۷۶) در این خصوص می‌فرماید:

اگر زوجه از زوج خبر داشته باشد یا زوج، ولیّ داشته باشد که نفقه زوجه را بدهد، در این صورت، زوجه هیچ خیاری نخواهد داشت. اگر این دو مورد نبود و زوجه به حاکم شکایت ببرد، حاکم چهار سال وقت تعیین می‌کند. پس اگر زوج را بیابد که هیچ وگرنه به زن امر می‌کند عدّه وفات بگذارد. سپس ازدواج را بر او مباح می‌کند. (محقق حلّی، المختصر النافع فی فقه الإمامیه ۱: ۲۰۱)

علامه حلّی (م ۷۲۶) نیز در این مورد می‌فرماید:

اگر زوج از زنش غایب شود، پس اگر زوجه خبری از او داشته باشد به این‌که زنده است، باید برای همیشه صبر کند و نیز اگر ولیّ زوج نفقه زوجه را بدهد. اگر خبری از زوج نداشته باشد و کسی نفقه او را ندهد، پس اگر زن صبر کند، هیچ حرفی نیست وگرنه شکایت نزد حاکم ببرد. (علّامه حلّی، قواعد الأحکام فی معرفه الحلال و الحرام ۳: ۱۴۴)

شهید ثانی (م ۹۶۵) نیز در این باره می‌گوید:

کسی که غایب شده، اگر خبری از او نباشد و کسی وجود داشته باشد که به زوجه‌اش نفقه دهد، بر زن واجب است انتظار بکشد تا زوج حاضر شود یا مرگ زوج یا آن‌چه در حکم مرگ اوست، ثابت شود. اگر زوج، ولیّ نداشت تا به زن نفقه دهد و متبرّعی نیز نبود، پس اگر زوجه صبر کرد، حرفی نمی‌ماند و اگر شکایت به حاکم ببرد، حاکم درباره زوج جست‌وجو می‌کند و از زمان شکایت در جهتی که در آن جهت مفقود شده، در صورتی که جهت مشخص باشد، جست‌وجو می‌کند وگرنه در چهار جهت جست‌وجو می‌کند؛ چرا که وجود او در هر چهار جهت احتمال داده می‌شود. سپس (اگر زوج در این مدت یافت نشد) خود حاکم، زوجه را طلاق می‌دهد یا ولیّ زوج را به طلاق دادن مکلّف می‌کند. (شهید ثانی، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه ۶: ۶۵)

شیخ محمدحسین کاشف الغطا (م ۱۳۷۳) می‌فرماید:

هر زنی که شوهرش غایب شود و اثر و خبری از او نباشد و برای زن قطع به مرگ او حاصل شود، می‌تواند عدّه وفات بگیرد به مدت چهار ماه و ده روز و بر این امر شاهد بگیرد و ازدواج کند. بله، اگر زوج حاضر شود، زن به او برمی‌گردد بر خلاف آن‌جا که حاکم شرع، زن را طلاق دهد. (کاشف الغطا، سؤال و جواب ۱۵۶)

شیخ حسین حلّی (م ۱۳۹۳) می‌گوید:

می‌توانیم تعیین وقت برای غایب را ثابت کنیم. پس اگر زوج حاضر شد که هیچ، وگرنه بر ما لازم است به صورت اجبار بر زوج، زوجه را طلاق دهیم به این شرط که از طرف زوجه درخواست اجرای طلاق از جانب حاکم و این‌که زوجه بر این حالت باقی نماند، حاصل شده باشد. (حلّی، بحوث فقهیه ۱۹۹ ـ ۲۰۰)‌

امام خمینی (م ۱۴۰۹) نیز در این خصوص می‌فرماید:

اگر زوج مفقود شود و غیبتی طولانی داشته باشد و خبری از او نرسد و اثری از او آشکار نگردد و مرده و زنده بودنش معلوم نباشد، اگر زوج مالی برایش باقی مانده تا با آن نفقه زوجه داده شود یا این‌که ولیّ داشته باشد که کارهای او را بر عهده می‌گیرد و نفقه زن را عهده دار می‌شود یا این‌که متبرّعی وجود داشته باشد که نفقه زن را می‌دهد، در این صورت، بر زوجه، صبر و انتظار واجب است و بر او جایز نیست تا ابد ازدواج کند تا این‌که یا به مرگ زوج یا به طلاق دادنش علم حاصل کند و اگر هیچ یک از آن‌چه گفته شد، وجود نداشت، اگر زوجه صبر کند، این حق برایش محفوظ است و اگر صبر نکند و بخواهد ازدواج کند، شکایت نزد حاکم ببرد… و اگر زوج ولیّ نداشته باشد یا اینکه ولیّ داشته باشد اما اقدام به طلاق زوجه نکند یا اجبارش بر این امر ممکن نباشد، حاکم طلاق می دهد. (امام خمینی، تحریر الوسیله ۲: ۳۴۰)

آیت الله خویی (م ۱۴۱۳) نیز در این مورد می‌گوید:

اگر زوجه از زوج خبردار شود و علم به زنده بودنش حاصل شود، باید صبرکند و نیز اگر از او بی‌خبر باشد و ولیّ زوج از مال غایب یا از مال خودش نفقه زوج را بدهد (زوجه باید صبر کند) و اگر غایب مالی نداشت و ولیّ او از مال خودش نفقه زوجه را نداد، در این صورت، اگر زوجه بر این وضعیت صبر کند که هیچ و اگر صبر نکرد، در این‌جا مشهور گوید که زوجه شکایت نزد حاکم شرع ببرد… ….و اگر زوج ولیّ نداشته باشد یا امکان اجبارش بر این امر نباشد، حاکم طلاق می دهد (خویی، منهاج الصالحین ۲: ۳۰۰)

آیت الله سبزواری (م ۱۴۱۴) نیز در این فرض می‌گوید:

اگر مرد مالی نداشته باشد و کسی را هم نداشته باشد که نفقه زوجه را بپردازد، پس اگر زن صبر کند، چنین حقی خواهد داشت به دلیل اجماع و استصحاب و ظاهر نصوص، بعد از برگرداندن بعضی از آن‌ها به بعضی دیگر و در روایت صحیح برید، آن‌چه بر این مطلب دلالت می‌کند، می‌آید و اگر زن صبر نکند و بخواهد با دیگری ازدواج کند، به حاکم شرع شکایت می‌برد به دلیل ظاهر بعضی روایات که شامل مورد بحث است، مثل صحیح برید بن معاویه که گوید: «سئلت أباعبداللّه (ع) عن المفقود کیف تصنع امرأته؟ فقال: ما سکتت عنه و صبرت فخل عنها، و إن هی رفعت أمرها إلى الوالی أجّلها أربع سنین، ثمَّ یکتب إلى الصقع الذی فقد فیه فلیسأل عنه، فإن خبر عنه بحیاه صبرت، و إن لم یخبر عنه بحیاه حتى تمضی الأربع سنین دعا ولی الزوج المفقود، فقیل له: هل للمفقود مال؟ فإن کان للمفقود مال أنفق علیها حتى یعلم حیاته من موته، و إن لم یکن له مال قیل: للولیّ أنفق علیها، فإن فعل فلا سبیل لها إلى أن تتزوج ما أنفق علیها، و إن أبى أن ینفق علیها أجبره الوالی على أن یطلقه تطلیقه فی استقبال العده، و هی طاهر ـ الحدیث ـ ؛ از امام صادق (ع) در مورد غایب پرسیدم که زنش چه کار کند؟ پس حضرت فرمود: تا زمانی که زن سکوت کرد و صبر کرد، رهایش کنید و اگر شکایت نزد حاکم برد، چهار سال مهلت داده می‌شود و به مناطقی که در آن غایب شده است، نامه می‌نویسد. پس باید در مورد او جست‌وجو کند. در این صورت، اگر از او با خبر شد به این‌که زنده است، صبر می‌کند و اگر از حیات او خبری نشد تا این‌که چهار سال گذشت، ولیّ زوج غایب شده را می‌خواند. پس به او گفته می‌شود آیا برای غایب، مالی هست؟ پس اگر برای غایب، مالی باشد، نفقه زن با آن داده می‌شود تا این‌که زنده بودنش از مرگش دانسته شود و اگر مالی نداشته باشد، گفته شده ولیّ باید نفقه زن را بدهد. پس اگر چنین کند، راهی برای زوجه برای ازدواج با دیگری نخواهد ماند تا زمانی که نفقه او داده می‌شود و اگر ولیّ از نفقه دادن خودداری کرد، حاکم، او را وادار می‌کند که زن را طلاق دهد بعد از آن‌که عده را گذراند و پاک گردید». (حر عاملی، وسائل الشیعه، باب ۲۳ از أبواب أقسام الطلاق ح ۱) این روایت بر معتبر بودن طلاق بعد از مراجعه به حاکم ظهور دارد و این‌که مدت از زمان رجوع به حاکم است.

در موثقه سماعه گوید: «سئلته عن المفقود؟ فقال: إن علمت أنه فی أی أرض فهی تنتظر له أبدا حتى یأتیها موته أو طلاقه، و إن لم تعلم أین هو من الأرض کلها و لم یأتها منه کتاب و لا خبر، فإنها تأتی الإمام فیأمرها أن تنتظر أربع سنین فیطلب فی الأرض، فإن لم یوجد أثر حتى تمضی أربع سنین، أمرها أن تعتد أربعه أشهر و عشرا ثمَّ تحل للأزواج ـ الحدیث ـ ؛ از امام (ع) در مورد غایب پرسیدم؟ پس امام (ع) فرمود: اگر بداند در کدام سرزمین است، پس زن باید برای همیشه منتظر او بماند تا خبر مرگ یا طلاقش به وی برسد. اگر نداند در کدام سرزمین است و خبر یا نوشته‌ای از او نیاید، پس زوجه نزد امام می‌آید و امام به او دستور می‌دهد چهار سال منتظر بماند. پس در زمین جست‌وجو می‌کند. اگر اثری از او نیافت تا این‌که چهار سال گذشت، امام به زن دستور می‌دهد چهار ماه و ده روز عدّه نگه دارد. سپس ازدواج زن را حلال می‌کند». (حر عاملی، وسائل الشیعه، باب ۴۴ از أبواب المصاهره ح ۲) این روایت ظهور دارد در این‌که امر به عدّه نگه داشتن بعد از رجوع به حاکم کافی است بدون این‌که نیازی به طلاق دادن باشد به علاوه روایات دیگری که بر رجوع به حاکم دلالت دارد. اطلاق غیر این روایات بر این روایات دلالت‌کننده بر رجوع به حاکم حمل می‌شود اضافه بر آن‌که مردم در این امور مطابق فطرت دینی‌شان به حاکم شرع مراجعه می‌کنند. (سبزواری، مهذب الأحکام ۲۶: ۱۲۵ ـ ۱۲۶)

آیت الله فاضل لنکرانی (م ۱۴۲۸) در خصوص این مطلب می‌گوید:

خلاصه مطلب به امور زیر بر می‌گردد:

۱ـ در این حالت بر زن لازم نیست صبر کند، گرچه مقتضای استصحاب، باقی ماندن حیات زوج و طلاق ندادن او و بقای زوجیت است، هم‌چنان‌که اگر زن علم به حیات زوج داشته باشد و بداند زوج، او را طلاق نداده یا شک کند در این‌که طلاق داده، باید صبر کند و انتظار بکشد که تا زوج یا بمیرد یا طلاق دهد همان طور که در موثقه سماعه که گذشت، به آن تصریح شده است. بله، در صورتی که زوج مالی نداشته باشد که نفقه زوجه با آن داده شود و ولیّ یا متبرّعی هم وجود نداشته باشد که نفقه زوجه را بپردازد، ممکن است گفته شود: طلاق دادن زوجه برای حاکم شرع جایز است؛ زیرا بقای زوجیت در این حالت حقیقتاً مستلزم عسر و حرج است.

۲ـ لازم است برای جست‌وجو و طلاق به حاکم شرع رجوع کرد و گاهی گفته می‌شود: ظاهر این روایات منحصر بودن پی‌گیری امر زن در زمان باز بودن دست امام (ع) است نه در حالت کوتاه بودن دست امام (ع) یعنی دوران غیبت ایشان. به خاطر همین، در آن‌چه از سرائر حکایت شده است، می‌گوید: این امر در زمان غیبت محل ابتلاست و زن باید صبر کند تا مرگ زوج یا طلاق دادن او را بداند. در این شرایط، ثمره این مسئله در این زمان‌ها از بین می‌رود. در جواهر بر این سخن اشکال شده که روایت و فتوا در این مورد مبتنی بر غالبی بودن کوتاهی دست امام (ع) در زمان غیبت است وگرنه با فرض توانایی نایب امام (ع) در انجام آن‌چه در نصوص بیان شده، شایسته است نایب را جانشین والی در این امر قرار داد. به دلیل ولایت عامی که دارد و شامل مورد نیز می‌شود. بنده می‌گویم: و به خصوص در کشور ایران در این زمان که مبنای حکومت در آن بر رعایت قوانین اسلامی مطابق با مذهب شیعه است که همان اسلام حقیقی باشد و قوه قضاییه در آن از طرف ولیّ فقیه مأذون است، چنان‌که مخفی نیست. (فاضل لنکرانی، تفصیل الشریعه فی شرح تحریر الوسیله ـ الطلاق، المواریث ۱۷۱ ـ ۱۷۲)

آیت الله صافی گلپایگانی نیز در این باره می‌فرماید:

به طور کلی، زنی که شوهر او مفقودالاثر شده و موت و حیات او معلوم نیست و اموالی هم ندارد که نفقه زنش با آن پرداخت شود و متبرّعی هم نباشد که نفقه زوجه را تأمین کند، زن می‌تواند به حاکم شرع جامع‌الشرایط مراجعه کند و حاکم ضرب‏الاجل تعیین می‌کند که از این زمان تا مدت چهار سال، شوهر مفقودالاثر او زیر نظر آن مجتهد تفحّص شود و بعد از گذشت این چهار سال که در آن جست‌وجو ادامه داشته است، چنان‌چه وضعیت زوج معلوم نشد، به حاکم شرع مراجعه می‏‌کند و حاکم شرع، او را مطلّقه می‌کند و بعد از گذشتن چهار ماه و ده روز از زمان طلاق، زن می‏تواند با مرد دیگر ازدواج کند. (صافی گلپایگانی، جامع الاحکام ۲: ۷۰)

آیت الله شبیری زنجانی می‌گوید:

اگر زوج غایب شد و زوجه خواست که با دیگری ازدواج کند، او باید به حاکم شرع مراجعه کند و به آن‌چه او مقرّر می‌کند، عمل کند. (شبیری زنجانی، المسائل الشرعیه ۵۸۳)

آیت الله وحید خراسانی در این مورد می‌فرماید:

اگر غایب مالی نداشته باشد و ولیّ از مال خود نفقه زوجه را نپردازد، اگر زوجه بر آن صبر کند که هیچ و اگر صبر نکند، مشهور می‌گوید که زن نزد حاکم شرع شکایت ببرد. (وحید خراسانی، منهاج الصالحین ۳: ۳۴۱)

آیت الله سبحانی نیز در این فرض می‌گوید:

هیچ اختلافی نیست که غایب اگر زنده بودنش معلوم باشد، مثل حاضر خواهد بود و اگر مرگش معلوم باشد، زوجه عدّه نگه می‌دارد و می‌تواند ازدواج کند. اشکال در جایی است که خبری از او نیاید و مرگ و حیاتش مشخص نباشد. پس آن‌چه قواعد اقتضا دارد، وجوب صبر است به خاطر استصحاب حیات زوج تا این‌که شرعاً مرگش ثابت شود، ولی روایات ائمه (ع) برخلاف آن است و برای زن راه خلاصی موجود است. (سبحانی، نظام الطلاق فی الشریعه الإسلامیه الغراء ۳۰۰‌)

خلاصه ادله استنادی در غیبت زوج

«ظاهر بعض النصوص المشتمل على ذلک مثل صحیح برید بن معاویه قال: «سئلت أباعبداللّه (ع) عن المفقود کیف تصنع امرأته؟ فقال: ما سکتت عنه و صبرت فخل عنها، و إن هی رفعت أمرها إلى الوالی أجّلها أربع سنین، ثمَّ یکتب إلى الصقع الذی فقد فیه فلیسأل عنه، فإن خبر عنه بحیاه صبرت، و إن لم یخبر عنه بحیاه حتى تمضی الأربع سنین دعا ولی الزوج المفقود، فقیل له: هل للمفقود مال؟ فإن کان للمفقود مال أنفق علیها حتى یعلم حیاته من موته، و إن لم یکن له مال قیل: للولیّ أنفق علیها، فإن فعل فلا سبیل لها إلى أن تتزوج ما أنفق علیها، و إن أبى أن ینفق علیها أجبره الوالی على أن یطلقه تطلیقه فی استقبال العده، و هی طاهر ـ الحدیث ـ». از امام صادق (ع) در مورد غایب پرسیدم که زنش چه کار کند؟ پس حضرت فرمود: تا زمانی که زن سکوت کرد و صبر کرد، رهایش کنید و اگر شکایت نزد حاکم برد، چهار سال مهلت داده می‌شود و به مناطقی که در آن غایب شده است، نامه می‌نویسد. پس باید در مورد او جست‌وجو کند. در این صورت، اگر از او با خبر شد به این‌که زنده است، صبر می‌کند و اگر از حیات او خبری نشد تا این‌که چهار سال گذشت، ولیّ زوج غایب شده را می‌خواند. پس به او گفته می‌شود آیا برای غایب، مالی هست؟ پس اگر برای غایب، مالی باشد، نفقه زن با آن داده می‌شود تا این‌که زنده بودنش از مرگش دانسته شود و اگر مالی نداشته باشد، گفته شده ولیّ باید نفقه زن را بدهد. پس اگر چنین کند، راهی برای زوجه برای ازدواج با دیگری نخواهد ماند تا زمانی که نفقه او داده می‌شود و اگر ولیّ از نفقه دادن خودداری کرد، حاکم، او را وادار می‌کند که زن را طلاق دهد بعد از آن‌که عده را گذراند و پاک گردید.
بقای زوجیت در این حالت حقیقتاً مستلزم عسر و حرج است.
مردم در این امور مطابق فطرت دینی‌شان به حاکم شرع مراجعه می‌کنند.

مخالفان طلاق در فرض غیبت زوج

ابن ادریس (م ۵۹۸)، غیبت زوج را مجوز درخواست زن برای طلاق نمی‌داند و می‌فرماید:

اگر خبری از زوج نشد تا این‌که چهار سال از روزی که زن نزد حاکم شکایت برده است، سپری شود، امام به زن امر می‌کند چهار ماه و ده روز عدّه نگه دارد؛ عدّه زنی که شوهرش وفات یافته است…. این حکم باطلی در زمان غیبت امام (ع) و کوتاهی دست ایشان است. این امر در زمان غیبت محل ابتلاست و زن باید صبر کند تا مرگ زوج یا طلاق دادن او را بداند بنا بر آن‌چه از ائمه اطهار روایت شده است. (ابن ادریس، السرائر الحاوی لتحریر الفتاوى ۲: ۷۳۶ و ۷۳۷‌)

ابن جنید (ق ۴) نیز مخالف طلاق قضایی در این فرض است و می‌گوید:

حاکم به ولیّ امر می‌کند که طلاق دهد. پس اگر طلاق نداد، حاکم به زن امر می‌کند عدّه نگه دارد. (ابن فهد حلّی، المهذب البارع فی شرح المختصر النافع ۳: ۴۹۶‌)

محقق حلّی (م ۶۷۶) نیز می‌فرماید:

اگر زوج در این مدت یافت شد که هیچ، وگرنه حاکم به زوجه امر می‌کند که عدّه وفات نگه دارد. سپس ازدواج را بر زن مباح می‌گرداند. (محقق حلّی، المختصر النافع فی فقه الإمامیه ۱: ۲۰۱)

عسر و حرج

نتیجه برآمده از اقوال فقها این است که اگر زوج حقوق زوجه را که اعمّ از پرداخت نفقه است، رعایت نکند و این امر موجب کراهت شدید و تحمّل‌ناپذیر شود، زن می‌تواند به حاکم مراجعه و درخواست طلاق کند.

میرزای قمی (م ۱۲۳۱) در کتاب جامع الشّتات، حقوق زوجه را این‌ گونه برمی‌شمرد:

زوج نفقه و پوشش او را تأمین کند مطابق با آن‌چه شریعت مقدس به آن تصریح دارد و بدون دلیل موجّه شرعی با او مشاجره نکند و او را اذیّت نکند. اگر زوج حاضر به دادن حقوق زوجه نشد و زوجه آن را مطالبه کرد، ولی فایده‌ای نداشت، زوجه به حاکم شرع رجوع کند و حاکم، زوج را به ادای حقوق زوجه یا طلاق او ملزم می‌کند. (حلّی، بحوث فقهیه ۲۱۰)

صاحب جواهر (۱۲۶۶) نیز عسر و حرج را موضوع طلاق قضایی می‌داند. ایشان در مسئله جمع بین دو خواهر وقتی مشتبه شود که عقد کدام یک ابتدا صورت گرفته است، چنین می‌گوید:

اگر عقد سابق مشتبه گردد و چیزی برای مشخص کردن آن نباشد ـ ولو علم به تاریخ بنا بر این‌که حکم به متأخّر بودن مجهول نسبت به معلوم شود ـ در یک وجه قوی، قُرعه انداخته می‌شود، گرچه کسی که در این‌جا قرعه را گفته باشد، نیافتم. بله، در قواعد آمده که اقرب، ملزم کردن مرد به طلاق هر دو خواهر است؛ زیرا آن‌چه بر شوهر واجب شده، نگه‌داری شایسته یا رها کردن به نیکی است و وقتی نمی‌تواند به طور شایسته نگه‌داری کند، رها کردن و طلاق متعیّن می‌شود. پس اگر از طلاق دادن امتناع کرد، حاکم، او را ملزم به آن می‌کند، هم‌چنان‌که در مورد هر کسی که چیزی بر او واجب شده و از آن امتناع می‌ورزد، چنین است و به دلیل حرجی که بر آن دو لازم می‌آید. (نجفی، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام ۲۹: ۳۸۲)

سید کاظم یزدی (م ۱۳۳۷) نیز می‌فرماید:

اگر با دو خواهر ازدواج کرد و عقد سابق و لاحق دانسته نشد، در این صورت، اگر تاریخ یکی از دو عقد دانسته شد، حکم به صحت آن عقد می‌شود نه آن‌که تاریخش مجهول است. اگر تاریخ هر دو مجهول بود، نزدیکی هر دو بر او حرام خواهد شد و نیز نزدیکی یکی از آن دو حرام می‌شود مگر بعد از طلاق هر دو یا طلاق همسر چهارم از میان آن دو. سپس ازدواج با هر کدام از آن دو با یک عقد جدید بعد از خروج دیگری از عدّه، اگر به آن یا هر دو دخول صورت گرفته باشد. آیا اجبار به این طلاق می‌شود به خاطر دفع ضرر صبر کردن از آن‌ها؟ بعید نیست چنین باشد به دلیل سخن خداوند که فرمود: «فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ؛ باید ببه طور شایسته و متعارف نگه دارد یا به نیکى و خوشى رها کند» (بقره: ۲۲۹) چه بسا گفته شود: بر او طلاق واجب نیست و اجبار به طلاق دادن نمی‌شود و با قرعه مشخص می‌شود و گاهی گفته می‌شود: حاکم عقد نکاح آن دو را فسخ می‌کند. (یزدی، العروه الوثقى ۵: ۵۵۶ ـ ۵۵۷)

شیخ محمدحسین کاشف الغطا (م ۱۳۷۳) در این خصوص می‌فرماید:

زوجه هر محکوم به حبس ابدی می‌تواند مطالبه طلاق کند و به خصوص در صورت نفقه ندادن، بلکه در صورت نفقه ندادن، به طور مطلق، حق مطالبه طلاق برای زن هست. (کاشف الغطا، سؤال و جواب ۱۵۶)

شیخ حسین حلّی (م ۱۳۹۷) نیز این گونه تفصیل می‌دهد:

سخن خداوند متعال است که: «وَ لا تُمْسِکُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا؛ و آنان را براى آزار رساندن و زیان زدن نگه ندارید تا بر آنان تعدّى و ستم کنید». (بقره: ۳۱) این فقره از آیه شاید برای تأکید حکم سابق است که همان «فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ سَرِّحُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ؛ باید به طور شایسته و متعارف نگه دارد یا به نیکى و خوشى رها کند» (بقره: ۲۲۹) باشد یا این‌که برای بیان حکم جدیدی آمده است و آن، مشروع نبودن نگه‌داری ضرری و آن‌چه موجب ضرر رسیدن به زوجه می‌شود، است. حال این ضرر به هر شکلی که می‌خواهد باشد، چه با تقصیری که از روی اختیار زوج باشد مثل این‌که زوج حقوق زوجه را که بر مرد واجب شده، با وجود توانایی در ادای آن، اقامه نکند یا این‌که زوج مقهور گردد و بدون اراده او باشد، مثل عننی که مثلاً بعد از وطی ولو یک بار، بر او عارض می‌گردد یا ناتوانی از دادن نفقه و اقامه کردن آن‌چه رفاه زندگی زوجه آن را طلب می‌کند. (حلّی، بحوث فقهیه ۱۸۷‌)

شیخ حسین حلّی می‌افزاید:

وقتی زوج حقوق زوجه را اقامه نکند و حاکم، او را به اقامه حقوق یادشده امر کند، پس اگر از انجام آن امتناع ورزید و حاکم شرع قادر به اجبار او نبود، اصرار حاکم بر اقامه حقوق یادشده از قبیل اصرار بر دخول سمره به خانه انصاری است و در این هنگام، به ضرر زوجه خواهد بود و داخل در قول حضرت رسول الله (ص) است که فرمود: «لا ضرار» (هیچ ضرری نیست). بدین ترتیب، در طلاق اجباری باز می‌شود و امر دایر مدار دو چیز می‌گردد: یا این‌که حاکم شرع، او را مجبور به طلاق دادن می‌کند تا این‌که راه زوجه را باز بگذارد یا این‌که خود حاکم شرع امر طلاق را بر عهده بگیرد و به عنوان اجبار بر شوهر، طلاق را اجرا کند در صورتی که زوج از گسستن رابطه زناشویی امتناع ورزد و زوجه را طلاق ندهد؛ چرا که حاکم شرع، ولیّ شخص ممتنع است. (همان ۲۰۹ ـ ۲۱۰)‌

امام خمینی (م ۱۴۰۹) نیز موافق این نظر است. در این مورد، از ایشان استفتایی شد که بدین ترتیب است: «اگر زندگی زن با شوهر توأم با حرج و غیر قابل تحمل باشد و این موضوع در دادگاه مدنی خاص احراز شود، اما شوهر حاضر به طلاق دادن زن نباشد و در صورت الزام حاکم هم ملزم نشده و اقدام ننماید، آیا ولایتاً اجازه می‏فرمایید از طرف دادگاه حکم به طلاق چنین زنی شود؟» ایشان در جواب فرمود: «در فرض مذکور و احراز آن مجازند، ولی احتیاط را مراعات نمایید». (امام خمینی، موازین قضایی از دیدگاه امام خمینی (ره) ۱: ۱۴۱)

آیت الله سبزواری (م ۱۴۱۴) در این باره می‌فرماید:

اگر زوجه از صبر کردن بر نبودن شوهرش، متضرر شود یا در حرام بیافتد، آیا در این هنگام، حاکم شرع می‌تواند طلاق دهد؟ دو وجه وجود دارد: وجه اول، (جواز) به دلیل اطلاقات ادله نافی ضرر و حرج و به دلیل ظاهر سخن امام صادق (ع) در صحیح ربعی در مورد سخن خداوند است: «وَ مَنْ قُدِرَ عَلَیْهِ رِزْقُهُ فَلْیُنْفِقْ مِمّا آتاهُ اللّهُ؛ و هر کس روزى‏اش تنگ باشد، از همان که خدا به او عطا کرده است، هزینه دهد» که فرمود: «إذا أنفق علیها ما یقیم ظهرها مع کسوه، و إلا فرّق بینهما؛ اگر با آن‌چه پشت زن بدان قوام یابد، به همراه پوشش او، به زن نفقه دهد که هیچ وگرنه بین آنها جدایی می‌افتد» (حرّ عاملی، وسائل الشیعه، باب ۱ از أبواب النفقات، ح ۱) و مثل آن، روایات دیگری است.

در روایت صحیح از ابابصیر می‌گوید: «سمعت أباجعفر (ع) یقول: من کانت عنده امرأه فلم یکسها ما یواری عورتها، و یطعمها ما یقیم صلبها، کان حقا على الإمام أن یفرّق بینهما؛ از امام موسی کاظم (ع) شنیدم که می‌گفت: کسی که زنی نزد او باشد و او را به آن‌چه عورتش را پنهان کند، نپوشاند و به آن‌چه پشتش قوام یابد، غذا ندهد، حقی بر امام خواهد بود که بین آن دو جدایی اندازد». (همان) غیر از این دو روایت، روایات دیگری وجود دارند که بر صحت طلاق دلالت دارند در صورتی که حاکم شرع طلاق دهد. بنابراین، جایز است.

وجه دیگر، (عدم جواز) به دلیل جمود ورزیدن نسبت به سخن پیامبر اکرم (ص) است: «الطلاق بید من أخذ بالساق؛ طلاق به دست کسی است که ساق زن را می‌گیرد (شوهر)» و به دلیل آن‌چه از روایات گذشت، دانسته می‌شود که ابتدا حاکم شرع باید زوج را بر طلاق دادن اجبار کند. بنابراین، طلاق حاکم جایز نیست، ولی این موارد از اموری هستند که بر تشخیص موضوع توسط حاکم و احراز اهم نزد او و قطعش به آن متوقفند. (سبزواری، مهذب الأحکام ۲۶: ۱۳۷ ـ ۱۳۸)

آیت الله فاضل لنکرانی (م ۱۴۲۸) نیز موافق طلاق قضایی در این فرض است. برخی پرسش‌ها و پاسخ‌ها از ایشان به این شرح است:

سؤال:

اگر زوج با زوجه خود بر خلاف امساک به معروف رفتار کند و حاضر به طلاق هم نشود، آیا در صورت درخواست طلاق توسط زوجه از دادگاه، دادگاه می‏تواند زوج را محکوم به طلاق دادن زوجه‏اش کند و در صورت امتناع، خود طلاق بدهد یا نه؟

جواب:

در صورتی که با رسیدگی کامل، احراز شود که با رعایت حقوق زوج از طرف زوجه و عدم نشوز او با تمکین از مرد، زوج امساک به معروف یا تسریح به احسان می‌کند و در صورت امتناع، زوجه را به تقاضای خودش مطلّقه می‌کند. (فاضل لنکرانی، جامع المسائل ۴۵۹)

سؤال:

الف) زن و شوهری با یکدیگر اختلاف خانوادگی دارند. شوهر می‏خواست عروسی کند، ولی زن به علت کراهت شدید و اختلافات موجود، تمکین را منوط به پرداخت مهریه از سوی زوج کرده و مرد هم قادر به پرداخت مهریه نیست. با توجه به کراهت شدید زن و این‌که معلوم نیست این ماجرا تا کی ادامه داشته باشد، چنان‌چه زن به دادگاه مراجعه و درخواست طلاق کند و در برابر طلاق از حقوق خود صرف نظر کند و زوج علاوه بر بذل حقوق زوجه تقاضای مبلغ کلانی پول کند که پرداخت آن در توان زوجه نیست، حال با توجه به:

کراهت شدید زن؛
وجود اختلافات عمیق میان زوجین؛
عدم استطاعت مرد برای پرداخت مهریه و استطاعت نداشتن زن برای پرداخت این مبلغ کلان؛
احراز لج‌بازی زن و شوهر نسبت به هم؛

۵ . لزوم ماندن زن جوان در خانه پدر إلی الابد و خوف فتنه و فساد وی؛

آیا موضوع از مصادیق عسر و حرج هست تا دادگاه بتواند مرد را مجبور به طلاق در برابر بذل مهریه و حقوق زوجه بکند؟ و در صورت میسر نبودن اجبار زوج، با اذن حاکم طلاق داده شود؟ یا مورد از مصادیق عسر و حرج به حساب نمی‏آید؟

ب) آیا عسر و حرج مصادیق خاص دارد یا این‌که هر مسئله‏ای که ادامه زوجیت را موجب عسر و حرج برای زوجه کند، مجوز رجوع به حاکم و تقاضای طلاق است؟

ج) چنان‌چه زوج معتاد به مواد مخدر شود، ولی به وظایف خود از قبیل پرداخت نفقه عمل کند و هیچ گونه اذیت و آزاری نسبت به زوجه نداشته باشد، صرف اعتیاد به مواد مخدر مورد را از مصادیق عسر و حرج قرار می‏دهد یا خیر؟

جواب:

الف) بلی، مورد با خصوصیات ذکر شده از مصادیق عسر و حرج است، خصوصا با توجه به جوانی زن و خوف فتنه و فساد، ولی باید این امور محرز و یقینی باشد. بلی، در خصوص اینکه تمکین را منوط به پرداخت مهریه کرده، اگر علت آن، علم به عدم قدرت زوج بر پرداخت باشد، نه نفرت و کراهت شدید، این امر، عسر و حرج نیست.

ب) خیر، عسر و حرج مصداق خاصی ندارد و در هر موردی که محرز و محقق شد، مجوز رجوع به حاکم و تقاضای طلاق می‏شود. البته در خصوص طلاق باید عسر و حرج، شدید و عادتا غیر قابل تحمل باشد، مانند موارد فوق الذکر.

ج) صرف اعتیاد، مورد را از مصادیق عسر و حرج قرار نمی‏دهد. بلی، اگر در ضمن عقد، شرط عدم اعتیاد و در صورت کشف خلاف، وکالت در طلاق مطرح شده، مسئله دیگری است و حکم خود را دارد. (فاضل لنکرانی، جامع المسائل ۲: ۴۰۶)

سؤال:

زن در زندگی با همسر خود مشکل دارد و طبق تشخیص دادگاه، ادامه زندگی موجب عسر و حرج شدید برای زن می‏باشد و بنا بر این، زن راضی است مهریه خود را بخشیده و طلاق بگیرد. حال اگر شوهر به هر علتی، راضی به طلاق دادن او نباشد، تکلیف این زن چیست؟

جواب:

اگر ممکن است که طلاق خلع بگیرد، از طریق طلاق خلع اقدام شود و اگر هم ممکن نباشد، مرحوم سید در ملحقات عروه، طلاق را که در این موارد، عسر و حرج دارد، توسط حاکم شرع جایز دانسته است و می‏تواند اقدام کند. (فاضل لنکرانی، جامع المسائل ۲: ۴۰۸)

سؤال:

چنان‌چه ادامه زندگی و دوام زوجیت برای زوجه موجب عسر و حرج است و زوجه به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند و برای حاکم شرع ثابت شود، زوج را اجبار به طلاق می‏کند و در صورت میسر نشدن، به اذن حاکم شرع طلاق داده می‏شود. سؤال این است که آیا موارد ذیل از مصادیق عسر و حرج محسوب می‏گردد؟

ترک خانواده توسط زوج به مدت شش ماه؛
اعتیاد زیان‌آور به یکی از انواع مواد مخدر؛
استنکاف از دادن نفقه و عدم امکان الزام او به تأدیه نفقه توسط دادگاه؛
عقیم بودن زوج؛
سوء رفتار و معاشرت زوج در حدّی که عرفا برای زوجه قابل تحمل نباشد؛
اختیار همسر دیگر در صورت عدم استطاعت بر اجرای عدالت؛
عدم رعایت دستور دادگاه در مورد وضع اشتغال به کار و حرفه منافی مصالح خانوادگی و حیثیات زن مانند اشتغال به مواد مخدّر و تکدّی.

جواب:

موارد ۱ و ۲ و ۴ و ۶ و ۷ فی نفسه از مصادیق عسر و حرج محسوب نمی‏شود.

چنان‌چه کسی حتی مثل پدر زوج مخارج زن را مناسب با شئون او تأمین نکند و خود زن نیز نداشته باشد، از مصادیق عسر و حرج محسوب می‏شود و الا خیر.
چنان‌چه امکان اصلاح نباشد، از مصادیق عسر و حرج محسوب می‏شود. بلی، می‏توانند در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر، اگر چه بعد از ازدواج شرط کنند که اگر زوج به مدت ش ماه ترک خانواده یا اعتیاد زیان‌آور به یکی از انواع مواد مخدر پیدا کرد یا عقیم بود یا همسر دیگر اختیار کرد و رعایت عدالت نکرد یا محکوم به زندان شد و این محکومیت مغایر با حیثیت زوجه باشد یا اگر شغل‌های منافی با شئون زن پیش گرفت، زوجه از طرف زوج وکیل و وکیل در توکیل غیر است که خود را مطلّقه کند و در این موارد، چنان‌چه یکی از این شروط محقق و محرز شد، می‏تواند خود را مطلّقه کند. نیز می‏توانند شرط کنند که اگر زوج بر خلاف وظایف معینه شرعیه با زوجه خود رفتار کرد و ناشز شد و اصرار بر مخالفت نمود، زوجه از طرف زوج، وکیل است که خود را مطلّقه کند. نیز در فرض اخیر، اگر شرط نکرده‏اند و زوج اصرار بر نشوز خود دارد و بر خلاف وظایف شرعیه با زوجه رفتار می‏کند، چنان‌چه حاضر به اصلاح نباشد، زوجه می‏تواند به حاکم شرع و دادگاه مراجعه کند و پس از احراز موضوع و عدم نشوز زن، حاکم شرع و دادگاه، زوج را ملزم به رعایت وظایف شرعیه یا طلاق می‏کند و اگر امتناع کرد، حاکم شرع و دادگاه با تقاضای زوجه، وی را مطلّقه می‏کند. (فاضل لنکرانی، جامع المسائل ۲: ۴۰۸)

سؤال:

زنی از شوهر خود اکراه شدید دارد و مهریه خود را می‏بخشد تا طلاق خلع جاری شود، ولی شوهر حتی به مازاد بر مهر قبول نمی‏کند. تکلیف چیست؟

جواب:

در صورتی که ثابت شود ادامه زندگی برای زن همراه با عسر و حرج شدید است، حاکم شرع می‌تواند طلاق خلعی مزبور را انجام دهد، اگرچه شوهر راضی نباشد. (فاضل لنکرانی، جامع المسائل ۴۵۰)

سؤال:

دختری دو هفته بعد از ازدواج به منزل پدرش برگشته و حاضر به بازگشت به منزل شوهرش نیست و شوهر هم از روی عناد، حاضر به طلاق نمی‏شود و دختر نیز به هیچ وجه حاضر به زندگی با او نیست. آیا در این گونه موارد، حاکم شرع و وکلای او مجاز به اجرای صیغه طلاق برای نجات زندگی دختر هستند یا خیر؟

جواب:

چنان‌چه احراز شود ادامه زوجیت با زوج مزبور همراه با عسر و حرج شدید است و زوج از دادن طلاق امتناع ورزد و حتی اجبار به طلاق، ممکن نباشد، در این صورت، حاکم شرع یا نمایندگان وی می‌توانند طلاق دهند. (فاضل لنکرانی، جامع المسائل ۴۴۸)

آیت الله سبحانی نیز در این خصوص می‌فرماید:

اگر مدت چهار سال بگذرد و مرده و زنده بودن زوج دانسته نشود و حاکم بخواهد ولیّ زوج را ملزم به طلاق کند، ولی زوجه از طلاق منصرف شود و بقای بر زوجیت را اختیار کند، چنین حقی خواهد داشت؛ زیرا دخالت حاکم در این مورد به خاطر رها کردن زوجه از حرج بوده است. پس وقتی زوجه راضی به بقای بر زوجیت و تحمّل حرج است، چنین حقی خواهد داشت، هم‌چنان‌که اگر از بقای بر زوجیت عدول کرد، باز هم چنین حقی خواهد داشت و نیازی به جست‌وجوی جدید نیست. (سبحانی، نظام الطلاق فی الشریعه الإسلامیه الغراء ۳۲۱)

خلاصه ادله استنادی در مورد عسر و حرج

سخن خداوند: «وَ لا تُمْسِکُوهُنَّ ضِراراً لِتَعْتَدُوا» برای بیان حکم جدیدی آمده است و آن، مشروع نبودن نگه‌داری ضرری و آن‌چه موجب ضرر رسیدن به زوجه می‌شود، است. حال این ضرر به هر شکلی که می‌خواهد باشد.
وقتی زوج حقوق زوجه را اقامه نکند و حاکم، او را به اقامه حقوق یادشده امر کند، پس اگر از انجام آن امتناع ورزید و حاکم شرع قادر به اجبار او نبود، اصرار حاکم بر اقامه حقوق یادشده از قبیل اصرار بر دخول سمره به خانه انصاری است و در این هنگام، به ضرر زوجه خواهد بود و داخل در قول حضرت رسول الله (ص) است که فرمود: «لا ضرار» (هیچ ضرری نیست).
به دلیل سخن خداوند«فَإِمْساکٌ بِمَعْرُوفٍ، أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسانٍ» زیرا آن‌چه بر شوهر واجب شده، نگه‌داری شایسته یا رها کردن به نیکی است و وقتی نمی‌تواند به طور شایسته نگه‌داری کند، رها کردن و طلاق متعیّن می‌شود.
اطلاقات ادله ی نفی ضرر و حرج
به دلیل ظاهر سخن امام صادق (ع) درصحیح ربعی در مورد سخن خداوند است: «وَ مَنْ قُدِرَ عَلَیْهِ رِزْقُهُ فَلْیُنْفِقْ مِمّا آتاهُ اللّهُ» که فرمود: «إذا أنفق علیها ما یقیم ظهرها مع کسوه، و إلا فرّق بینهما؛ اگر با آن‌چه پشت زن بدان قوام یابد، به همراه پوشش او، به زن نفقه دهد که هیچ وگرنه بین آنها جدایی می‌افتد.
وکالت زن در طلاق

همان گونه که قبلا اشاره شد، وکالت زن در طلاق از مصادیق طلاق قضایی نیست. با این حال، به دلیل آن‌که قانون‌گذار در تبصره الحاقی ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی و برخی حقوق‌دانان از جمله دکتر سید حسین صفایی در «مختصر حقوق خانواده»، این مورد را از مصادیق طلاق به درخواست زن آورده‌اند، نظر فقها در این مورد بیان می‌شود. فقها بیشتر در مورد جواز یا عدم جواز وکالت زوجه در طلاق بحث می‌کنند و در کلمات ایشان هیچ اشاره‌ای به مصداق طلاق قضایی بودن این فرض مشاهده نمی‌شود.

فخر المحققین (م ۷۷۱) می‌فرماید:

علامه حلی گوید: و اگر زن را در طلاق خودش وکالت دهد، بنا بر یک نظر، صحیح است. من می‌گویم: شیخ گوید: صحیح نیست؛ زیرا قبول‌کننده، ایجاب‌کننده نیست و به دلیل این‌که قول پیامبر اکرم (ص): « الطلاق بید من أخذ بالساق؛ طلاق در دست کسی است که ساق زن را می گیرد (مرد)» (المستدرک، باب ۲۵ از أبواب مقدمات الطلاق، ح ۳)، اقتضا می‌کند که مطلقاً وکالت دادن در طلاق صحیح نباشد. با روایت سعید اعرج، وکالت غیر زوجه از این اطلاق خارج شد. پس بقیه در عموم آن باقی می‌مانند. اعتقاد ما جواز وکالت است؛ زیرا قبل از نیابت، خصوصیت نایب شرط نیست. (و استدلال شده) به این‌که پیامبر اکرم (ص)، همسرانش را بین ماندن نزد ایشان و جدایی مخیّر ساخته‌اند به خاطر آن‌چه از سخن خداوند نازل شده است: «یا أَیُّهَا النَّبِیُّ قُلْ لِأَزْواجِکَ…؛ اى پیامبر! به همسرانت بگو…» (احزاب: ۲۸) و نیز آیات بعدی (و جواب داده شده) به این‌که آیه فوق از خصوصیات پیامبر اکرم (ص) است و نسخ شده است. (فخر المحققین، إیضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد ۳: ۲۹۳‌)

صیمری (م ۹۰۰) در این خصوص می‌فرماید:

محقق فرمود: اگر زوج، زن را در طلاق دادن خودش وکالت دهد، شیخ گوید: صحیح نیست و اعتقاد ما جواز است. بنده می‌گویم: دلیل شیخ آن است که قبول‌کننده، ایجاب‌کننده نیست و طلاق بر زن واقع می‌شود (قبول‌کننده طلاق است). بنابراین، نمی‌تواند طلاق‌دهنده باشد و ابن ادریس و متأخّرین آن را جایز دانسته‌ا‌ند؛ زیرا هیچ فعلی قبل از نیابت، خصوصیت نایب در آن شرط نمی‌شود و این قول به جواز مورد پذیرش ماست. (صیمری، غایه المرام فی شرح شرائع الإسلام ۳: ۱۹۷)

شهید ثانی (م ۹۶۵) در این زمینه می‌فرماید:

وکیل کردن زن در طلاق خودش و دیگری جایز است، هم‌چنان‌که بر عهده گرفتن دیگر عقود غیر از طلاق نیز بر او جایز است؛ زیرا او کامل است. بنابراین، وجهی ندارد در طلاق، مسلوب العباره باشد. بر فرض این‌که زن خودش را طلاق دهد، این‌که او هم موجب است و هم قابل، ضرر نمی‌زند؛ زیرا مغایرت اعتباری کافی است. طلاق از جمله اموری است که نیابت‌پذیر است. (شهید ثانی، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه ۶: ۲۳)

ایشان در جای دیگر می‌فرماید:

ادله‌ای که به طور مطلق بر جواز نیابت در طلاق دلالت دارند، زوجه را همانند دیگران شامل می‌شود. شیخ در این‌که زوجه به خصوصه از طلاق منع شده، استناد می‌کند به این‌که ایجاب‌کننده، قبول‌کننده نیست. نیز استناد می‌کند به ظاهر قول پیامبر اکرم (ص): «الطلاق بید من أخذ بالساق؛ طلاق در دست کسی است که ساق زن را می گیرد (مرد)»؛ زیرا این روایت اقتضا می‌کند که به طور مطلق، وکالت در طلاق صحیح نباشد. غیر زوجه با دلیل خارجی از این اطلاق خارج شد. پس زوجه بر اصل منع از طلاق باقی ماند.

ضعف ادله مخفی نیست؛ زیرا مغایرت اعتباری بین ایجاب‌کننده و قبول‌کننده کافی است و این دو از جهت حیثیت متفاوتند. روایت ـ بر فرض پذیرش ـ حصر را نمی‌رساند. بر فرض که حصر را برساند، پس آن‌چه وکلای دیگر ـ غیر زوجه ـ را از آن خارج می‌کند، همان زوجه را نیز خارج می‌کند؛ زیرا این دلیل شامل او نیز می‌گردد. اما استدلال بر جواز وکالت به وسیله این گفته که پیامبر اکرم (ص)، همسرانش را مخیّر بر طلاق ساخت، ضعیف است؛ زیرا این امر از خصوصیات پیامبر اکرم (ص) است. (شهید ثانی، مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام ۹: ۲۹)

فاضل هندی (م ۱۱۳۷) در این مورد می‌گوید:

اگر به زن در طلاق خودش وکالت داده شود، بنا بر یک نظر، صحیح است (موافق با نظر محقق حلی) آن هم به دلیل عام بودن ادله‌ای که بر جواز وکالت دادن دلالت دارند. این نظر مخالف نظر شیخ است بنا بر این ‌که مغایرت بین ایجاب‌کننده و قبول‌کننده شرط است و به دلیل ظاهر سخن پیامبر اکرم (ص): «الطلاق بید من أخذ بالساق؛ طلاق در دست کسی است که ساق زن را می گیرد (مرد)» و ضعیف بودن این دو دلیل روشن است. (فاضل هندی، کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام ۸: ۱۲)

صاحب جواهر (م ۱۲۶۶) در این خصوص می‌گوید:

با وجود ظهور نصوص در عدم جواز، اعتقاد ما، جواز وکالت دادن به زن در طلاق خودش است به دلیل اطلاق ادله و نپذیرفتن این‌که ادله حصر طلاق برای زوج ظهور داشته باشد در این‌که با آن‌ها تقیید زده بشود. به خصوص بعد از آن‌که شهرت بزرگی بر عدم تقیید وجود دارد، بلکه این جواز از این‌که پیامبر اکرم (ص)، همسرانش را در طلاق مخیّر ساخت، استفاده می‌شود، گرچه ـ بعد از این‌که پذیرفته شود، مراد سخن حضرت این است که همسران ایشان، خود را با اختیار خودشان طلاق دهند، نه این‌که خود پیامبر اکرم (ص)، کسی از میان همسرانش را که خواهان طلاق باشد، طلاق دهد ـ به این سخن اشکال می‌شود که این از خصوصیات پیامبر اکرم (ص) است، چنان‌که سخن در این مورد را خواهی دانست. در هر حال، سزاوار نیست احتیاط ترک شود؛ چرا که امر فرج حساس است و خدا داناست. (نجفی، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام ۳۲: ۲۵‌)

امام خمینی (م ۱۴۰۹) می‌فرماید:

زوج می‌تواند به زوجه در طلاق وکالت دهد که توسط خودش یا با وکیل گرفتن دیگری، خود را طلاق دهد، ولی سزاوار نیست احتیاط در وکالت ندادن به زوجه ترک شود.

مسئله ۵ ـ جایز است زوج به زوجه وکالت دهد در این‌که اگر سفرش بیش از سه ماه مثلاً طول کشید یا در نفقه دادن به زوجه، بیش از یک ماه کوتاهی کرد، زوجه، خودش را طلاق دهد. (امام خمینی، تحریر الوسیله، ۲: ۳۳۰)

سؤال: آیا زوجه مى‌تواند هنگام عقد ازدواج با شوهر شرط کند که در مواردى خاص، طلاق به دست او باشد؟

جواب: اگر در ضمن عقد شرط کنند که زن از طرف شوهر، وکیل باشد که در موارد خاصى، خود را طلاق دهد، صحیح است. (امام خمینی، استفتائات، ۳: ۳۳۳‌)

سؤال: شرط حقّ طلاق از طرف زن در حین عقد (به صورت مطلق یا مشروط) چه طور است؟

جواب: اگر شرط وکالت در طلاق باشد، صحیح است. (همان: ۳۳۲)

سؤال: آیا زوجه مى‌تواند هنگام عقد ازدواج با شوهر شرط کند که در مواردى خاص، طلاق به دست او باشد؟

جواب: اگر در ضمن عقد شرط کنند که زن از طرف شوهر، وکیل باشد که در موارد خاصى، خود را طلاق دهد، صحیح است. (همان: ۳۳۳‌)

آیت الله سبزواری (م ۱۴۱۴) در این زمینه می‌گوید:

شوهر می‌تواند زوجه را وکالت دهد در طلاق دادن خودش، حال توسط خود زن یا با وکیل گرفتن دیگری باشد. آن‌چه گفته شد، به دلیل اجماع و اطلاق ادله وکالت و روایات باب است.

مسئله ۳۰: زوج می‌تواند به زوجه وکالت دهد در این‌که اگر سفر مرد بیش از سه ماه مثلاً طول کشید ـ یا در نفقه دادن به زوجه بیش از یک ماه کوتاهی کرد ـ زوجه خودش را طلاق دهد. به دلیل این‌که این مورد مشمول اطلاق می‌گردد و نیز بر این مطلب، اجماع وجود دارد. (سبزواری، مهذب الأحکام، ۲۶: ۳۲‌)

آیت الله شبیری زنجانی در این مورد می‌فرماید:

اگر زوجه بر زوج شرط کند که در صورتی که زوج مسافرت کند یا نفقه او را مثلاً شش ماه نپردازد، اختیار طلاق در دست زوجه باشد، این شرط باطل است، ولی اگر زوجه بر زوج شرط کند که در صورتی که زوج مسافرت کند یا نفقه او را مثلاً شش ماه نپردازد، از طرف زوج، وکالت در طلاق داشته باشد، پس اگر زوج، او را از وکالت عزل نکند یا عزل کند، ولی خیر عزلش به زوجه نرسد و زوجه خود را طلاق دهد، طلاق صحیح است. (شبیری زنجانی، المسائل الشرعیه ۵۸۳)

آیت الله سبحانی نیز در این خصوص می‌فرماید:

آیا وکیل کردن زوجه در طلاق جایز است؟ روایات سابق دلالت می‌کنند بر این‌که طلاق امری نیابت‌پذیر است. به همین دلیل است که می‌توان دیگری را در طلاق زوجه، وکیل گرفت. در این حالت، تفاوتی بین مرد و زن وجود ندارد و آن‌چه در روایات سابق آمده، مثل قول ایشان: « مردی که به مرد دیگر وکالت داد که زنش را طلاق دهد» از باب مثال است، مثل این سخن ایشان که «مردی بین سه و چهار شک کرد». بنابراین، موضوع مطابق فهم عرفی، مکلّف است. پس فرقی نمی‌کند که زن، زوجه موکّل باشد یا خیر. (سبحانی، نظام الطلاق فی الشریعه الإسلامیه الغراء ۳۷‌)

خلاصه ادله استنادی در وکالت زن در طلاق

اطلاق ادله و نپذیرفتن این‌که ادله حصر طلاق برای زوج ظهور داشته باشد در این‌که با آن‌ها تقیید زده بشود. به خصوص بعد از آن‌که شهرت بزرگی بر عدم تقیید وجود دارد.
زن کامل است. بنابراین، وجهی ندارد در طلاق، مسلوب العباره باشد. بر فرض این‌که زن خودش را طلاق دهد، این‌که او هم موجب است و هم قابل، ضرر نمی‌زند؛ زیرا مغایرت اعتباری کافی است.
هیچ فعلی قبل از نیابت، خصوصیت نایب در آن شرط نمی‌شود.
استدلال شده به این‌که پیامبر اکرم (ص)، همسرانش را بین ماندن نزد ایشان و جدایی مخیّر ساخته‌اند به خاطر آن‌چه از سخن خداوند نازل شده است: «یا أَیُّهَا النَّبِیُّ قُلْ لِأَزْواجِکَ…؛ اى پیامبر! به همسرانت بگو…» و نیز آیات بعدی. و جواب داده شده به این‌که آیه فوق از خصوصیات پیامبر اکرم (ص) است و نسخ شده است.
اجماع و اطلاق ادله ی وکالت و روایات باب
روایات سابق دلالت می‌کنند بر این‌که طلاق امری نیابت‌پذیر است. به همین دلیل است که می‌توان دیگری را در طلاق زوجه، وکیل گرفت. در این حالت، تفاوتی بین مرد و زن وجود ندارد.

شرط دوم: امتناع زوج از طلاق

برای این‌که حاکم، زن را طلاق دهد، زوج باید از طلاق دادن زن خودداری کند و اگر زوج طلاق دهد، دیگر نوبت به طلاق دادن حاکم و به تعبیری، طلاق قضایی نمی‌رسد. برای این‌که نوبت به اجرای طلاق توسط حاکم برسد، باید ابتدا زوج ملزم شود که موانع و مشکلاتی را که منجر به درخواست طلاق از جانب زوجه شده است، برطرف کند یعنی حقوق زوجه را ادا کند و نفقه او را بپردازد و در صورت غیبت زوج، ولیّ او ملزم به رفع موانع می‌شود. اگر موانع مرتفع نشد، حاکم باید زوج را ملزم به طلاق دادن زن کند و در فرض غیبت زوج، ولیّ او ملزم به طلاق دادن زوجه می‌شود. اگر زوج یا ولیّ او، زوجه را طلاق ندادند، حاکم، خودش، اقدام به طلاق دادن زوجه می‌کند و صیغه طلاق را جاری می‌کند. بنابراین، شرط دوم در سه مرحله که مترتّبند، بیان می‌شود.

مواجهه حاکم با زوج ممتنع

مرحله اول: الزام به رفع موانع

محمدتقی مجلسی (م ۱۰۷۰) در این خصوص می‌فرماید:

در روایت حسن مثل صحیح، از حلبی از امام صادق (ع) روایت شده است: «أنه سئل عن المفقود قال: المفقود إذا مضى له أربع سنین بعث الوالی أو یکتب إلى الناحیه التی هو غائب فیها فإن لم یوجد له أثر أمر الموالی ولیه أن ینفق علیها فما أنفق علیها فهی امرأته؛ از حضرت در مورد غایب سؤال شد که ایشان فرمود: اگر چهار سال از غیبت زوج بگذرد، حاکم به ناحیه‌ای که در آن، زوج، غایب شده است، کسی را می‌فرستد یا نامه می‌نویسد. پس اگر اثری از او یافت نشد، حاکم، ولیّ زوج را امر می‌کند که نفقه زوجه را بدهد. پس تا زمانی که نفقه زوجه را بدهد، همسرِ غایب خواهد بود». (مجلسی، روضه المتقین فی شرح من لا یحضره الفقیه، ۹: ۲۱۶)

شیخ حسین حلی (م ۱۳۹۷) تصریح می‌کند:

اگر زوج حقوق زوجه‌اش را اقامه نکند و حاکم، او را به اقامه حقوق زوجه امر کند و او امتناع ورزد، … بدین وسیله، باب طلاق اجباری باز خواهد شد. (حلّی، بحوث فقهیه ۲۰۹ ـ ۲۱۰)

آیت الله خویی (م۱۴۱۳) در این باره می‌گوید:

اگر زوجی که توانایی در دادن نفقه دارد، از نفقه دادن امتناع ورزد، باز هم زوجه می‌تواند به حاکم شکایت برد. در این صورت، حاکم، زوج را به یکی از دو امر نفقه دادن یا طلاق دادن ملزم می‌کند. (خویی، منهاج الصالحین، ۲: ۲۸۸ ـ ۲۸۹)

آیت الله سبزواری (م ۴۱۴) در این مورد می‌گوید:

اگر کسی که نفقه بر او واجب است، از دادن آن امتناع کند، حاکم، او را مجبور به دادن نفقه می‌کند و اگر حاکم نبود، مؤمنان عادل چنین کنند؛ زیرا مورد از جمله امور حسبی است که باید بر پا شود. (سبزواری، مهذب الأحکام، ۲۵: ۳۲۷)

آیت الله وحید خراسانی نیز می‌فرماید:

اگر زوجی که توانایی در دادن نفقه دارد، از نفقه دادن امتناع ورزد، باز هم زوجه می‌تواند به حاکم شکایت برد. در این صورت، حاکم، زوج را به یکی از دو امر نفقه دادن یا طلاق دادن ملزم می‌کند. (وحید خراسانی، منهاج الصالحین، ۳: ۳۲۷)

خلاصه ادله استنادی در الزام به رفع مانع

زیرا مورد از جمله امور حسبی است که باید بر پا شود.

۲٫«فی الحسن کالصحیح، عن الحلبی، عن أبی عبد الله (ع) أنه سئل عن المفقود قال: المفقود إذا مضى له أربع سنین بعث الوالی أو یکتب إلى الناحیه التی هو غائب فیها فإن لم یوجد له أثر أمر الموالی ولیه أن ینفق علیها فما أنفق علیها فهی امرأته». از امام صادق(ع) در مورد غایب سؤال شد که ایشان فرمودند: اگر چهار سال از غیبت زوج بگذرد، حاکم به ناحیه‌ای که در آن، زوج، غایب شده است، کسی را می‌فرستد یا نامه می‌نویسد. پس اگر اثری از او یافت نشد، حاکم، ولیّ زوج را امر می‌کند که نفقه زوجه را بدهد. پس تا زمانی که نفقه زوجه را بدهد، همسرِ غایب خواهد بود.

مرحله دوم: الزام به طلاق

ابن فهد حلی (م ۸۴۱) در این خصوص می‌فرماید:

ابوعلی گوید: حاکم به ولیّ امر می‌کند طلاق دهد. پس اگر طلاق نداد، حاکم به زن امر می‌کند عدّه نگه دارد. ابن بابویه گوید: حاکم به ولیّ امر می‌کند طلاق دهد. پس اگر طلاق نداد، حاکم، او را طلاق می‌دهد و نظر ابن حمزه همین است و علامه در کتاب مختلف همین نظر را اختیار کرده است و فخر المحققین نیز همین نظر را دارد… و این نظر مورد قبول ماست. (ابن فهد حلّی، المهذب البارع فی شرح المختصر النافع، ۳: ۴۹۶ ـ ۴۹۷‌)

صیمری (م ۹۰۰) در این مورد می‌فرماید:

ابن جنید گوید: حاکم به ولیّ امر می‌کند که طلاق دهد. پس اگر طلاق نداد، حاکم به زن امر می‌کند عدّه نگه دارد. ابن بابویه گوید: حاکم به ولیّ امر می‌کند طلاق دهد. پس اگر طلاق نداد، حاکم، او را طلاق می‌دهد و نظر ابن حمزه همین است و علامه و فخرالدین و ابوعباس این نظر را اختیار کردند به دلیل روایت صحیح برید بن معاویه عجلی. (صیمری، غایه المرام فی شرح شرائع الإسلام، ۳: ۲۴۹‌)

محمدتقی مجلسی (م ۱۰۷۰) می‌فرماید:

کلینی در روایت قوی مثل صحیح از ابوالصباح کنانی از امام صادق (ع) روایت کرده است: «فی امرأه غاب عنها زوجها أربع سنین و لم ینفق علیها و لم تدر (أو لا تدری) أ حی أو میت (أو) أم میت أ یجبر ولیه على أن یطلقها؟ قال: نعم». در مورد زنی که شوهرش چهار سال از او غایب شده و نفقه او را نداده و معلوم نشد (یا نمی‌داند) زنده است یا مرده، آیا ولیّ او اجبار می‌شود به این‌که طلاق دهد؟ امام فرمود: بله. (مجلسی، روضه المتقین فی شرح من لا یحضره الفقیه، ۹: ۲۱۶‌)

فاضل هندی (م ۱۱۳۷) تصریح می‌کند:

در موافقت با شیخ صدوق و شیخ مفید در عویص و ابن حمزه و ابن جنید، اقرب این است که حاکم بعد از مدت مزبور به ولیّ زوج امر کند که زوجه را طلاق دهد. (فاضل هندی، کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ۸: ۱۳۲)

شیخ حسین حلی (م ۱۳۹۷) در این زمینه می‌فرماید:

دانستی که ما از آیات فوق یک حکم کبروی را استفاده کردیم و آن این‌که از ابتدا، یکی از دو امر بر زوج واجب است و تخلّف از آن بر او جایز نیست الّا این‌که این امر به تنهایی باب اجرای طلاق از جانب حاکم به عنوان اجبار بر زوج را باز نمی‌کند. به همین دلیل، استاد ما در این موردی که زوج در سرباز زدن از برپا داشتن حقوق زوجه لج‌بازی می‌کند، معتقد است: ابتدا باید زوج مجبور شود به این‌که خودش، زن را طلاق دهد. (حلّی، بحوث فقهیه ۱۹۰ ـ ۱۹۱‌)

امام خمینی (م ۱۴۰۹) در این زمینه می‌فرماید:

اگر غایب، ولیّ داشته باشد، یعنی کسی که امور او را بر عهده بگیرد، به واسطه تفویض امر به او یا به سبب وکیل قرار دادنش، حاکم به ولیّ غایب امر می‌کند که طلاق دهد و اگر اقدام نکرد، او را مجبور می‌کند. (امام خمینی، تحریر الوسیله، ۲: ۳۴۰)

آیت الله خویی (م ۱۴۱۳) نیز می‌فرماید:

زوجه می‌تواند شکایت نزد حاکم شرع ببرد. در این صورت، حاکم به زوج دستور می‌دهد که طلاق دهد. پس اگر امتناع ورزید، حاکم شرع، او را طلاق می‌دهد. (خویی، منهاج الصالحین، ۲: ۲۸۸)

ایشان در بحث غیبت زوج می‌افزاید: اگر وضعیت زوج معلوم نباشد و چهار سال بگذرد، حاکم به ولیّ زوج امر می‌کند زوجه را طلاق دهد. پس اگر امتناع کرد، او را مجبور می‌کند. (خویی، منهاج الصالحین، ۲: ۳۰۰)

آیت الله سبزواری (م ۱۴۱۴) درباره این مطلب می‌فرماید:

اگر مرده و زنده بودن زوج روشن نباشد، در این صورت، اگر غایب ولیّ داشته باشد ـ یعنی کسی که امور زوج را به واسطه تفویض امور به او یا به واسطه وکیل قرار دادنش بر عهده دارد ـ حاکم، او را به طلاق دادن زن امر می‌کند، به دلیل آن‌چه در روایت صحیح حلبی آمده: «أمره ـ أی: أمر الحاکم الولی أو الوکیل ـ أن یطلّقها؛ امر می‌کند او را ـ یعنی: حاکم به ولیّ یا وکیل امر می‌کند ـ زوجه را طلاق دهد» (حرّ عاملی، وسائل الشیعه، باب ۲۳ از أبواب أقسام الطلاق، ح ۱، ۴ و ۵) و به دلیل آن‌چه در صحیح برید آمده: «أجبره الوالی أن یطلّقها؛ حاکم، او را مجبور به طلاق دادن می‌کند» (همان) و آن‌چه در معتبره ابوالصباح آمده: «و إن لم یکن له ولی طلّقها السلطان؛ و اگر ولیّ ندارد حاکم او را طلاق دهد» (همان) به علاوه اجماع و ولایت بر امور حسبه. (سبزواری، مهذب الأحکام، ۲۶: ۱۲۷‌)

آیت الله فاضل لنکرانی (م ۱۴۲۸) نیز همین نظر را دارد و می‌فرماید:

اگر جست‌وجو نتیجه نداد، پس حاکم به ولیّ غایب امر می‌کند زوجه را طلاق دهد ولو این‌که او را مجبور به طلاق دادن کند. (فاضل لنکرانی، تفصیل الشریعه فی شرح تحریر الوسیله ـ الطلاق، المواریث ۱۷۲‌)

آیت الله وحید خراسانی نیز می‌گوید:

اگر وضعیت زوج معلوم نباشد و چهار سال بگذرد، حاکم به ولیّ زوج امر می‌کند زوجه را طلاق دهد. پس اگر امتناع کرد، او را مجبور می‌کند. … پس اگر زن با مرد ناتوان از دادن نفقه ازدواج کند یا این‌که ناتوانی بعد از عقد نکاح عارض گردد… زن می‌تواند شکایت نزد حاکم شرع برد. در این صورت، حاکم به زوج دستور می‌دهد طلاق دهد. (وحید خراسانی، منهاج الصالحین، ۳: ۳۴۱ و ۳۲۷)

آیت الله سبحانی نیز به لزوم طلاق از طرف ولیّ چنین اشاره می‌کند:

به دلیل آنکه بیشتر روایات باب دلالت می‌کنند بر این‌که طلاق از جانب ولیّ یا حاکم لازم است. (سبحانی، نظام الطلاق فی الشریعه الإسلامیه الغراء ۳۰۴‌)

خلاصه ادله استنادی در الزام به طلاق

کلینی در روایت قوی مثل صحیح از ابوالصباح کنانی از امام صادق (ع) روایت کرده است: «فی امرأه غاب عنها زوجها أربع سنین و لم ینفق علیها و لم تدر (أو لا تدری) أ حیّ أو میت (أو) أم میت أ یجبر ولیه على أن یطلقها؟ قال: نعم». در مورد زنی که شوهرش چهار سال از او غایب شده و نفقه او را نداده و معلوم نشد (یا نمی‌داند) زنده است یا مرده، آیا ولیّ او اجبار می‌شود به این‌که طلاق دهد؟ امام فرمود: بله.
آن‌چه در صحیح برید آمده: «أجبره الوالی أن یطلّقها»؛ حاکم، او را مجبور به طلاق دادن می‌کند.
آنچه در صحیح حلبی آمده: «أمره ـ أی: أمر الحاکم الولی أو الوکیل ـ أن یطلّقها». امر می‌کند او را ـ یعنی: حاکم به ولیّ یا وکیل امر می‌کند ـ زوجه را طلاق دهد.
آن‌چه در معتبره ابوالصباح آمده: «و إن لم یکن له ولی طلّقها السلطان»؛ و اگر ولیّ ندارد حاکم او را طلاق دهد.
اجماع.
ولایت بر امور حسبی.
به دلیل آنکه بیشتر روایات باب دلالت می‌کنند بر این‌که طلاق از جانب ولیّ یا حاکم لازم است.

مرحله سوم: امتناع از طلاق و اجرای آن توسط حاکم

فخر المحققین (م ۷۷۱) در این خصوص می‌فرماید:

علامه حلی گوید: حاکم بعد از مدت مزبور، زن را طلاق می‌دهد به دلیل روایت صحیح و عدّه هم عدّه وفات است به خاطر احتیاط کردن بدون این‌که منافاتی باشد. من می‌گویم: شیخ طوسی و شیخ مفید و ابن براج و ابن ادریس طلاق را ذکر نکردند و ابن جنید گوید حاکم به ولیّ دستور می‌دهد طلاق را واقع سازد. پس اگر ولیّ طلاق نداد، حاکم به زن امر می‌کند عدّه نگه دارد و ابن بابویه و ابن حمزه گویند حاکم به ولیّ امر می‌کند که طلاق دهد. پس اگر طلاق نداد، حاکم، زن را طلاق می‌دهد و قول اصحّ همان است که مصنّف (علّامه حلّی) گفته است و روایت مورد نظر ایشان، روایت صحیح برید بن معاویه عجلی است. (فخرالدین، إیضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد، ۳: ۳۵۶)

ابن فهد حلّی (م ۸۴۱) می‌فرماید:

ابن بابویه گوید: حاکم به ولیّ امر می‌کند طلاق دهد. پس اگر طلاق نداد، حاکم، او را طلاق می‌دهد. نظر ابن حمزه همین است و علّامه در کتاب مختلف، همین نظر را اختیار کرده است. فخر المحقّقین نیز همین نظر را دارد. به صحیحه برید بن معاویه عجلی احتجاج کردند… و این نظر مورد قبول ماست. (ابن فهد حلّی، المهذب البارع فی شرح المختصر النافع، ۳: ۴۹۶ ـ ۴۹۷‌)

محمدتقی مجلسی (م ۱۰۷۰) در این مورد می‌گوید:

کلینی در روایت قوی مثل صحیح از ابوالصباح کنانی از امام صادق (ع) روایت کرده است: «…و إن لم یکن له ولی طلقها السلطان؛ اگر زوج ولیّ نداشت، حاکم، زوجه را طلاق دهد». (مجلسی، روضهالمتقین فی شرح من لا یحضره الفقیه، ۹: ۲۱۶)

فاضل هندی (م ۱۱۳۷) می‌گوید:

اگر زنده بودن زوج دانسته نشد، حاکم، زوجه را بعد از چهار سال طلاق می‌دهد و به او امر می‌کند عدّه وفات بگیرد. … شیخ صدوق گوید: اگر ولیّ از طلاق دادن امتناع ورزد، حاکم، او را مجبور به طلاق دادن می‌کند و اگر زوج، ولیّ نداشته باشد، حاکم، زن را طلاق دهد. ابن حمزه گوید: به ولیّ امر می‌شود که طلاق دهد. پس اگر زوج، ولیّ نداشت، حاکم، زن را طلاق می‌دهد. در مبسوط آمده: اگر زوج، ولیّ داشته باشد که نفقه زن را بدهد، در این صورت، زن باید صبر کند و اگر ولیّ نداشته باشد، حاکم بین آنها جدایی می‌اندازد. پس می‌توان از جدایی انداختن، طلاق را اراده کرد. و مراد مصنّف (علّامه حلّی در قواعد) از طلاق دادن حاکم، اعمّ است از طلاق دادنش در صورت عدم وجود ولیّ و اجبار کردن ولیّ بر طلاق دادن. (فاضل هندی، کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ۸: ۱۲۵ و ۱۳۲)

شیخ حسین حلّی (م ۱۳۹۷) در این زمینه می‌فرماید:

در این موردی که زوج در اقامه نکردن حقوق زوجه اصرار دارد، باید ابتدا زوج مجبور شود که خود طلاق دهد. پس اگر امتناع ورزید، خود حاکم به عنوان اجبار بر او طلاق را جاری کند؛ زیرا حاکم در مثل این موارد، دست به سینه نمی‌ایستد. قبلاً ذکر شد که حاکم شرع، ولیّ شخص ممتنع است. به همین دلیل، بر او لازم است که طلاق را خودش اجرا کند. به این مطلب اضافه می‌شود سخن امام (ع) در صحیحه ابی بصیر: «من کانت عنده امرأه فلم یکسها ما یواری عورتها و یطعمها ما یقیم صلبها کان حقا على الامام ان یفرق بینهما؛ مردی که زنی نزد اوست، پس او را نپوشاند به آن‌چه عورتش را مخفی کند و تغذیه نکند به آن‌چه پشتش را قوام بخشد، حقی بر گردن امام است که بین آن دو جدایی بیاندازد». (حرّ عاملی، وسائل الشیعه، باب اول از أبواب نفقه، ح ۲) اگر زوج نفقه زن را عقب بیاندازد، موجب می‌شود باب طلاق اجباری در مقابل حاکم شرع باز گردد تا از حقوق زوجه هنگام خلل وارد شدن در نفقه‌اش محافظت کند. (حلّی، بحوث فقهیه، ۱۹۰ ـ ۱۹۱‌)

امام خمینی (م ۱۴۰۹) در این خصوص تصریح می‌کند:

اگر زوج، ولیّ نداشت یا اقدام نکرد و اجبارش ممکن نبود، حاکم، او را طلاق می‌دهد. (امام خمینی، تحریر الوسیله، ۲: ۳۴۰).

آیت الله خویی (م ۱۴۱۳) نیز می‌فرماید:

زن می‌تواند به نزد حاکم شرع شکایت برد. در این صورت، حاکم به شوهرش امر می‌کند او را طلاق دهد. پس اگر امتناع کرد، حاکم شرع، او را طلاق می‌دهد… . اگر زوج ولیّ نداشته باشد یا اجبارش ممکن نباشد، حاکم، او را طلاق می‌دهد. (خویی، منهاج الصالحین، ۲: ۲۸۸ و ۳۰۰)

آیت الله سبزواری (م ۱۴۱۴) در این زمینه می‌گوید:

اگر زوج به طلاق دادن اقدام نکرد و اجبارش بر طلاق دادن ممکن نبود، حاکم، او را طلاق می‌دهد به دلیل اذن در طلاق دادن سلطان یا والی که ظهور در حاکم شرع دارد که در روایات سابق آمده است، به علاوه این‌که این مقدار، قدر متیقّن از ولایت حاکم شرع در این گونه امور است. (سبزواری، مهذب الأحکام ۲۶: ۱۲۷‌)

آیت الله فاضل لنکرانی (م ۱۴۲۸) نیز می‌فرماید:

اگر زوج، ولیّ نداشت یا اجبارش بر طلاق دادن ممکن نبود، حاکم، خودش، زوجه را طلاق می‌دهد. (فاضل لنکرانی، تفصیل الشریعه فی شرح تحریر الوسیله ـ الطلاق، المواریث ۱۷۲‌)

آیت الله وحید خراسانی نیز در این مورد می‌گوید:

اگر زوج، ولیّ نداشته باشد یا اجبارش ممکن نباشد، حاکم، او را طلاق می‌دهد. … اگر زوج از یکی از دو امر (نفقه دادن یا طلاق دادن) امتناع ورزید و نفقه دادن از مالش نیز ممکن نباشد، حاکم می‌تواند زن را طلاق دهد. (وحید خراسانی، منهاج الصالحین، ۳: ۳۴۱ و ۳۲۷)

آیت الله سبحانی نیز در این مورد می‌فرماید:

با توجه به این‌که بیشتر روایات باب بر لزوم طلاق ولیّ یا حاکم دلالت دارند، شکی نمی‌ماند در این‌که لزوم طلاق مقدّم است بر موثقه سماعه که در عدم لزوم طلاق و کفایت امر به عدّه نگه داشتن از جانب حاکم ظهور دارد. (سبحانی، نظام الطلاق فی الشریعه الإسلامیه الغراء ۳۰۴‌)

خلاصه ادله استنادی در امتناع از طلاق و اجرای آن توسط حاکم

روایت صحیح از برید بن معاویه عجلی.
حاکم در مثل این موارد، دست به سینه نمی‌ایستد.
حاکم شرع، ولیّ شخص ممتنع است. به همین دلیل، بر او لازم است که طلاق را خودش اجرا کند.
آنچه در صحیحه ابی بصیر به آن تصریح شده: «من کانت عنده امرأه فلم یکسها ما یواری عورتها و یطعمها ما یقیم صلبها کان حقا على الامام ان یفرق بینهما؛ مردی که زنی نزد اوست، پس او را نپوشاند به آن‌چه عورتش را مخفی کند و تغذیه نکند به آن‌چه پشتش را قوام بخشد، حقی بر گردن امام است که بین آن دو جدایی بیاندازد.
به این دلیل که حاکم از حقوق زوجه هنگام خلل وارد شدن در نفقه‌اش محافظت کند.
کلینی در روایت قوی مثل صحیح از ابوالصباح کنانی از امام صادق (ع) روایت کرده است: «…و إن لم یکن له ولی طلقها السلطان؛ اگر زوج ولیّ نداشت، حاکم، زوجه را طلاق دهد.
به دلیل اذن در طلاق دادن سلطان یا والی که ظهور در حاکم شرع دارد.
این مقدار، قدر متیقّن از ولایت حاکم شرع در این گونه امور است.
بیشتر روایات باب بر لزوم طلاق ولیّ یا حاکم دلالت دارند.

فصل دوم: نوع و حکم طلاق قضایی

پس از آنکه موضوع طلاق قضایی محقّق شد و حاکم، زن را طلاق داد، این سؤال مطرح می‌شود که طلاق قضایی چه احکام و آثاری دارد؟ آیا آثار طلاق باین را داراست یا این‌که احکام طلاق رجعی را دارد یا این‌که ماهیّتی مستقل دارد و هیچ یک از این دو نیست؟

در این باب با توجه به روایات موجود، در مورد غیبت زوج، سه نظر از فقهای امامیه ارائه شده است بر خلاف مصادیق دیگر طلاق قضایی. بنابراین، در دو گفتار، باین یا رجعی بودنِ طلاق قضایی بررسی می‌شود.

گفتار اول: در صورت غیبت زوج

اقوال

باین بودن طلاق

این عده از فقها، طلاق را در صورت غیبت زوج لازم می‌دانند و این طلاق را طلاق باین می‌دانند؛ چرا که یا رجوع زوج در ایام عدّه را جایز نمی‌دانند یا نفقه ایام عدّه را لازم نمی‌شمارند. بنابراین، آثار طلاق رجعی را ندارد. با این حال، عدّه این طلاق به مقدار عدّه وفات یعنی چهار ماه و ده روز است.

شیخ محمدحسین کاشف الغطا (م ۱۳۷۳) در این خصوص می‌فرماید:

هر زوجه‌ای که شوهرش غایب باشد و اثر و خبری از او نرسد و برای زن قطع به مرگ زوج حاصل شود، می‌تواند عدّه وفات به مدت چهار ماه و ده روز بگیرد و شاهد بگیرد و ازدواج کند. بله، اگر شوهرش حاضر شود، به او برخواهد گشت بر خلاف آنجا که (در این فرض به حاکم رجوع کند و) حاکم شرع، او را طلاق دهد. (کاشف الغطا، سؤال و جواب ۱۵۶)

صیمری (م ۹۰۰) پس از نقل تردید محقق حلّی در شرایع، یک قول را باین بودن این طلاق مطرح و منشأ این نظر را این گونه تبیین می‌کند:

نفقه زن تابع زوجیت و توانایی در پرداخت آن است و وقتی حاکم حکم به جدایی کند، زوجیت، منقطع و در نتیجه، نفقه نیز قطع می‌شود. (صیمری، غایه المرام فی شرح شرائع الإسلام، ۳: ۲۵۰)

رجعی بودن طلاق

این عده از فقها نیز طلاق را لازم می‌دانند، ولی این طلاق را رجعی و احکام آن را جاری می‌دانند و فقط مقدار عدّه را به دلیل روایات به اندازه عدّه وفات می‌دانند.

ابن ادریس (م ۵۹۸) در این زمینه می‌فرماید:

اگر خبری از زوج نشد تا این‌که چهار سال ـ از روز شکایت نزد امام بردن ـ بگذرد، امام به زن امر می‌کند چهار ماه و ده روز عدّه نگه دارد؛ عدّه کسی که شوهرش وفات یافته است. پس اگر در زمانی که زن در عدّه است و از آن خارج نشده است، زوج بیاید، در این صورت، با همان عقد اول، همسر او خواهد بود. (ابن ادریس، السرائر الحاوی لتحریر الفتاوى، ۲: ۷۳۶)

به گفته صیمری؛ علّامه حلّی، شیخ طوسی و فخرالدین، این طلاق را رجعی می‌دانند:

اگر زوج قبل از پایان یافتن عدّه حاضر شود، مثل عدّه رجعی می‌شود؛ چرا که رجوع او در این مدت جایز است. بنابراین، نفقه بر او لازم می‌شود. این مطلب مطابق عقیده شیخ طوسی در مبسوط است و علامه حلّی در تحریر به آن جزم یافته و مختار فخرالدین است. (صیمری، غایه المرام فی شرح شرائع الإسلام، ۳: ۲۵۰)

ابن فهد حلی (م ۸۴۱) نیز در این مورد می‌فرماید:

اگر زوج قبل از این‌که عدّه زن تمام شود، بیاید ـ که این عدّه از روزی است که ولیِّ زوج، او را طلاق داده است ـ پس رجوع به زن را آشکار کند. در این صورت، این زن، همسر اوست و این زن نزد او بر دو طلاق دادن است. (ابن فهد حلّی، المهذب البارع فی شرح المختصر النافع، ۳: ۴۹۷‌)

شهید ثانی (م ۹۶۵) تصریح می‌کند:

اگر غایب در زمان عدّه بیاید، در این صورت، او صاحب زن است، اگر چه در مورد او حکم می‌شود که در عدّه وفات، باین است به دلیل روایت. (شهید ثانی، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، ۶: ۶۷‌)

صیمری (م ۹۰۰) نیز بر همین نظر است و می‌فرماید:

محقق حلی گوید: اگر زن بعد از عدّه بمیرد، زوج از او ارث نمی‌برد و نیز زن از مرد ارث نمی‌برد و تردید در جایی است که یکی از آن دو در در زمان عدّه بمیرند. اشبه، ارث بردن آن‌هاست. من می‌گویم: منشأ تردید این است که از جهتی، این عدّه، عدّه باین است و زن در طلاق باین، در عدّه، ارث نمی‌برد. از جهت دیگر، عصمتِ بین این دو قطع نشده است؛ چرا که اگر زوج در زمان عدّه حاضر گردد، می‌تواند رجوع کند و هر عدّه‌ای که رجوع در آن صحیح باشد، ارث بردن در آن ثابت می‌شود. این، نظر مصنّف (محقق حلّی) و علّامه حلّی است و همین نظر مورد پذیرش ماست. (صیمری، غایه المرام فی شرح شرائع الإسلام، ۳: ۲۵۱)

صاحب جواهر (م ۱۲۶۶) نیز این طلاق را رجعی می‌داند و نظر خود را این گونه تبیین می‌کند:

این عدّه یا عدّه وفات است، گرچه در اثنای این مدّت می‌تواند رجوع کند یا عدّه طلاق است، ولی هیچ دلیلی بر لزوم نفقه در مدت عدّه طلاق نیست، گرچه می‌تواند رجوع کند با این ادعا که ادله ظهور دارند در این‌که نفقه مطلّقه رجعی در جایی است که زوج طلاق دهد نه طلاق در مثل فرض ما که ناشی از حکم حاکم است که به مقتضای اصل برائت، بعد از خروج زن از زوجیت نیز باقی است. با وجود این، به دلیل آن‌چه دانستی، در این امر تردید است و به دلیل ظهور روایات در این‌که این طلاق، رجعی است، گرچه طلاق‌دهنده، ولیّ شرعی است که از وکیل بالاتر است، بلکه از بعضی روایات ظاهر می‌شود که حکم عدّه در این‌جا حکم طلاق رجعی است گرچه هنوز طلاق نباشد مگر این‌که گفته شود: این یکی بودن حکم تنها در مورد رجوع کردن است نه به طور مطلق حتی در مورد نفقه، ولی موافق مختار ما نیست که در جدایی زن، طلاق معتبر است و هیچ شکی نیست در این‌که روایات ظهور دارند در این‌که این طلاق، رجعی است گرچه عدّه این طلاق طولانی شود. (نجفی، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، ۳۲: ۳۰۰ ـ ۳۰۱‌)

سید ابوالحسن اصفهانی (م ۱۳۶۵) نیز طلاق را رجعی می‌داند و می‌فرماید:

ظاهر این است که عدّه‌ای که بعد از طلاق واقع می‌شود، عدّه طلاق است گرچه به مقدار عدّه وفات یعنی چهار ماه و ده روز است و این طلاق، رجعی است. بنابراین، زن در ایام عدّه، مستحقّ نفقه است. حاشیه گلپایگانی: احوط، مصالحه کردن در نفقه و ارث بردن است. (ابوالحسن اصفهانی، وسیله النجاه (مع حواشی الگلپایگانی)، ۳: ۲۵۶ ـ ۲۵۵)

امام خمینی (م ۱۴۰۹) نیز بر رجعی بودن تصریح می‌کند:

ظاهر این است که عدّه‌ای که بعد از طلاق گذاشته می‌شود، عدّه طلاق است گرچه به مقدار عدّه وفات است و طلاق رجعی است. بنابراین، زن در این مدت مستحقّ نفقه است و اگر زن در این مدت بمیرد، مرد از او ارث می‌برد، البته در صورتی که زوج در واقع زنده باشد. و اگر روشن شود مرد در این مدت، مرده بوده، زوجه از او ارث می‌برد و بعد از طلاق بر زن، حداد واجب نیست. (امام خمینی، تحریر الوسیله، ۲: ۳۴۳)

آیت الله خویی (م ۱۴۱۳) نیز می‌فرماید:

طلاقی که توسط ولیّ یا حاکم واقع می‌شود، رجعی است و نفقه در آن واجب است و اگر زوج در اثنای عدّه حاضر شود، می‌تواند به زوجه رجوع کند. (خویی، منهاج الصالحین، ۲: ۳۰۱)

آیت الله سبزواری (م ۱۴۱۴) در این مورد می‌فرماید:

ظاهر این است که عدّه‌ای که بعد از طلاق واقع می‌شود، عدّه طلاق است به دلیل ظاهر روایاتی که قبلاً بیان شد، چنان‌که ادله‌ای که بر این مطلب دلالت دارد، می‌آید. اجماع نیز به آن اضافه می‌شود. گرچه مقدار این عدّه به اندازه عدّه وفات یعنی چهار ماه و ده روز است به دلیل موثقه سماعه که گوید: «سئلته عن المفقود؟ فقال: إن علمت أنه فی أرض فهی منتظره له أبدا حتى یأتیها موته أو یأتیها طلاق، و إن لم تعلم أین هو من الأرض و لم یأتها منه کتاب و لا خبر، فإنها تأتی الإمام فیأمرها أن تنتظر أربع سنین فیطلب فی الأرض، فإن لم یوجد له خبر حتى تمضی الأربع سنین أمرها أن تعتد أربعه أشهر و عشرا ثمَّ تحل للأزواج، فإن قدم زوجها بعد ما تنقضی عدتها فلیس له علیها رجعه، و إن قدم و هی فی عدتها أربعه أشهر و عشرا فهو أملک برجعتها؛ از امام در مورد غایب پرسیدم؟ پس ایشان فرمود: اگر بدانی زوج در کدام سرزمین است، در این صورت، زوجه منتظر می‌ماند تا این‌که خبر مرگ شوهر یا طلاق دادنش به او برسد و اگر نمی‌دانی در کدام سرزمین است و نامه یا خبری از او به زوجه نرسید، پس زن نزد امام می‌آید و پس امام به او امر می‌کند چهار سال منتظر بماند. پس در اطراف زمین جست‌وجو می‌کند. در این صورت، اگر خبری از او یافت نشد تا این‌که چهار سال بگذرد، امام به زوجه امر می‌کند که چهار ماه و ده روز عدّه نگه دارد. سپس برای ازدواج حلال می‌شود. پس اگر زوج پس از انقضای عدّه برسد، حق رجوع بر زن را ندارد و اگر در زمان عدّه یعنی چهار ماه و ده روز بیاید، حقّ رجوع به زن دارد». (حرّ عاملی، وسائل الشیعه، باب ۴۴ از أبواب ما یحرم بالمصاهره)

و این طلاق، رجعی است به دلیلی که گذشت و به دلیل ظاهر روایت برید بن معاویه در حدیثی از امام صادق (ع): «و إن أبی أن ینفق علیها أجبره الوالی على أن یطلق تطلیقه فی استقبال العده، و هی طاهر، فیصیر طلاق الولی طلاق الزوج، فإن جاء زوّجها قبل أن تنقضی عدتها من یوم طلقها الولی، فبدا له أن یراجعها فهی امرأته و هی عنده على تطلیقتین؛ اگر از دادن نفقه به زوجه امتناع ورزید، حاکم، ولیّ را مجبور می‌کند بعد از عدّه زن و در حالی که زن پاک است، او را طلاق دهد. در این صورت، طلاق ولیّ، طلاق زوج می‌شود. بنابراین، اگر شوهر زن قبل از آن‌که عدّه زن ـ از روزی که ولیّ، او را طلاق داده ـ سپری شود، بیاید، پس ابراز کند به زن رجوع کرده است، در این صورت، این زن، همسر اوست در حالی که بر دو طلاق است». (حرّ عاملی، وسائل الشیعه، باب ۲۳ از أبواب أقسام الطلاق، ح ۱)

در این صورت، زن در ایام عدّه مستحقّ نفقه است به دلیل ظاهر روایات قبلی که دلالت داشتند بر این‌که طلاق رجعی است و حکم طلاق رجعی به طور مطلق بر آن جاری می‌شود مگر حکمی که به واسطه دلیل از آن خارج شوند و حکمی که با دلیل خارج شده، تنها مقدار عدّه است، چنان‌که گذشت. بنابراین، جایی ندارد که در مسئله تردید شود، چنان‌که از محقّق، تردید آمده است. وجهی ندارد به اصل برائت رجوع شود، چنان‌که ظاهر ابتدای کلام صاحب جواهر چنین است با وجود این‌که صاحب جواهر اعتراف دارد به این‌که ظاهر روایات این است که طلاق، رجعی است. بنابراین، بدون شک، زن مستحقّ نفقه است، چنان‌که در کتاب نکاح بیان شده است. (سبزواری، مهذب الأحکام، ۲۶: ۱۳۸ ـ ۱۳۹‌)

آیت الله وحید خراسانی نیز می‌فرماید:

طلاقی که از جانب ولیّ یا حاکم واقع می‌شود، رجعی است که نفقه در آن واجب است. اگر زوج در اثنای عدّه حاضر شود، می‌تواند به زن رجوع کند. اگر در زمان عدّه، یکی از دو طرف بمیرد، دیگری از او ارث می‌برد. اگر مرگ بعد از عدّه باشد، در این صورت، از یکدیگر ارث نمی‌برند. (وحید خراسانی، منهاج الصالحین، ۳: ۳۴۲)

آیت الله سبحانی نیز در این خصوص می‌فرماید:

می‌توان بین روایات جمع کرد به این صورت که آن‌چه صراحت دارد، اخذ شود و غیر آن کنار گذاشته شود. این امر با رعایت دو مطلب حاصل می‌شود:

اول آن‌که روایات باب در لزوم طلاق صراحت دارند. پس این روایات گرفته می‌شود و روایاتی که ظهور در خلاف آن دارند که عبارت است از عدم لزوم، واگذاشته می‌شود مثل موثقه سماعه؛ زیرا در آن، اثری از طلاق نیست، اگر سخن پایانی‌اش نبود: «فهو أملک برجعتها؛ پس او حق رجوع به زن دارد» (حرّ عاملی، وسائل الشیعه، باب ۴۴ از أبواب ما یحرم بالمصاهره) که به لزوم طلاق دادن اشعار دارد تا این‌که رجوع، صادق باشد.

مطلب دوم این‌که روایات باب ظهور دارند در این‌که عدّه‌اش، عدّه طلاق است، ولی مضمره سماعه صراحت دارد در این‌که عدّه‌اش، عدّه وفات است. پس صریح اخذ می‌شود و ظاهر رها می‌شود. به علاوه این‌که در مرسله صدوق، جمع بین طلاق دادن و عدّه وفات آمده است و این‌که موثقه سماعه مضمره است، ضرر نمی‌رساند؛ چرا که تمام روایات موثقه سماعه، مضمره است. (سبحانی، نظام الطلاق فی الشریعه الإسلامیه الغراء ۳۰۴ ـ ۳۰۵‌)

خلاصه ادله استنادی در رجعی بودن طلاق قضایی

ظهور نصوص در اینکه این طلاق، رجعی است.
موثقه سماعه گوید: «سئلته عن المفقود؟ فقال: إن علمت أنه فی أرض فهی منتظره له أبدا حتى یأتیها موته أو یأتیها طلاق، و إن لم تعلم أین هو من الأرض و لم یأتها منه کتاب و لا خبر، فإنها تأتی الإمام فیأمرها أن تنتظر أربع سنین فیطلب فی الأرض، فإن لم یوجد له خبر حتى تمضی الأربع سنین أمرها أن تعتد أربعه أشهر و عشرا ثمَّ تحل للأزواج، فإن قدم زوجها بعد ما تنقضی عدتها فلیس له علیها رجعه، و إن قدم و هی فی عدتها أربعه أشهر و عشرا فهو أملک برجعتها». از امام در مورد غایب پرسیدم؟ پس ایشان فرمود: اگر بدانی زوج در کدام سرزمین است، در این صورت، زوجه منتظر می‌ماند تا این‌که خبر مرگ شوهر یا طلاق دادنش به او برسد و اگر نمی‌دانی در کدام سرزمین است و نامه یا خبری از او به زوجه نرسید، پس زن نزد امام می‌آید و پس امام به او امر می‌کند چهار سال منتظر بماند. پس در اطراف زمین جست‌وجو می‌کند. در این صورت، اگر خبری از او یافت نشد تا این‌که چهار سال بگذرد، امام به زوجه امر می‌کند که چهار ماه و ده روز عدّه نگه دارد. سپس برای ازدواج حلال می‌شود. پس اگر زوج پس از انقضای عدّه برسد، حق رجوع بر زن را ندارد و اگر در زمان عدّه یعنی چهار ماه و ده روز بیاید، حقّ رجوع به زن دارد.
ظاهر روایت برید بن معاویه در حدیثی از امام صادق(ع): «و إن أبی أن ینفق علیها أجبره الوالی على أن یطلق تطلیقه فی استقبال العده، و هی طاهر، فیصیر طلاق الولی طلاق الزوج، فإن جاء زوّجها قبل أن تنقضی عدتها من یوم طلقها الولی، فبدا له أن یراجعها فهی امرأته و هی عنده على تطلیقتین». اگر از دادن نفقه به زوجه امتناع ورزید، حاکم، ولیّ را مجبور می‌کند بعد از عدّه زن و در حالی که زن پاک است، او را طلاق دهد. در این صورت، طلاق ولیّ، طلاق زوج می‌شود. بنابراین، اگر شوهر زن قبل از آن‌که عدّه زن ـاز روزی که ولیّ، او را طلاق داده ـ سپری شود، بیاید، پس ابراز کند به زن رجوع کرده است، در این صورت، این زن، همسر اوست در حالی که بر دو طلاق است.
ظاهر روایات باب که می گوید اگر زوج حاضر شود به زن رجوع می کند.
عدم لزوم طلاق

این عده از فقها، طلاق را در فرض غیبت زوج لازم نمی‌دانند و امر حاکم به عدّه وفات نگه داشتن زوجه را کافی می‌شمارند. در نتیجه، احکام عدّه وفات را جاری می‌دانند.

شهید ثانی (م ۹۶۵) این نظر را به مشهور بین اصحاب نسبت می‌دهد و می‌فرماید:

مشهور بین اصحاب این است که زن عدّه وفات بگیرد و روایت سماعه بر این مطلب دلالت دارد؛ زیرا طلاق را ذکر نکرده و گفته است: «بعد مضی أربع سنین أمرها أن تعتد أربعه أشهر و عشرا؛ بعد از گذشت چهار سال به زن امر می‌کند چهار ماه و ده روز عدّه نگه دارد» و بقیه روایات مطلق هستند. (شهید ثانی، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، ۶: ۶۶‌)

فخرالمحققین (م ۷۷۱) در این خصوص می‌فرماید:

عدّه‌اش، عدّه وفات است و عدّه وفات، حداد را بر زن لازم می‌کند و این نظر نزد من اقواست. … قول علّامه حلّی (و این عدّه، عدّه وفات است به دلیل احتیاط بدون این‌که منافاتی باشد)، اشاره به جواب استدلال شیخ طوسی بر لازم نبودن طلاق است و بیان استدلال ایشان این است که عدّه وفات از خصوصیات وفات است. بنابراین، با طلاق جمع نمی‌شود (و بیان جواب این است که) عدّه وفات از باب احتیاط واجب شد. به خاطر این‌که احتمال مرگ زوج می‌رود و هیچ منافاتی نیست؛ زیرا در احتیاط بر اساس احتمالات عمل می‌شود گرچه این احتمالات رجحان نداشته باشند تا این‌که یقین به برائت ذمّه حاصل شود. (فخر المحققین، إیضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد، ۳: ۳۵۴ و ۳۵۷)

فاضل هندی (م ۱۱۳۷) نیز در این مورد می‌گوید:

این عدّه مثل عدّه وفات است که نفقه‌ای بر عهده غایب نیست و بر زن حداد لازم است. البته مشکلی وجود دارد: از یک طرف، این مرد، محکوم به مرگ است (حکم مرده را دارد) و از طرفی، اصل عدم است و روایت هم به زنی اختصاص دارد که شوهرش مرده است و غیبت غیر از مرگ است. اگر قبل از پایان یافتن عدّه، زوج حاضر شود، پس در عدم مراجعه به او برای گرفتن نفقه به دلیلی که گذشت، اشکال وجود دارد: از یک طرف، نفقه از مرد ساقط شد؛ چون او را نازل منزله میّت کردند. پس اگر زوج حاضر شود، فساد این تنزیل روشن می‌شود و این مطلب را تأیید می‌کند: این‌که اگر مرد حاضر شود، در این هنگام، سزاوارتر به زوجه است. بنابراین، عدّه را عدّه طلاق رجعی قرار می‌دهد… و از طرفی، عدّه، عدّه وفات است. بنابراین، نفقه به دنبال ندارد و کشف زنده بودن، حکم عدّه را تغییر نمی‌دهد و به این دلیل که قضاوت به امر جدیدی است. (فاضل هندی، کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ۸: ۱۲۸)

دلیل استنادی در نگه داشتن عدّه وفات

روایت سماعه بر این مطلب دلالت دارد؛ زیرا طلاق را ذکر نکرده و گفته است: «بعد مضی أربع سنین أمرها أن تعتد أربعه أشهر و عشرا؛ بعد از گذشت چهار سال به زن امر می‌کند چهار ماه و ده روز عدّه نگه دارد» و بقیه روایات مطلق هستند.

گفتار دوم: در صورت پرداخت نشدن نفقه و عسر و حرج

فقها در این مورد، طلاق را باین و عدّه زن را عدّه طلاق می‌دانند.

آیت الله خویی (م ۱۴۱۳) در این خصوص می‌فرماید:

اگر زوج از نفقه دادن به زوجه‌اش که استحقاق نفقه دارد، امتناع ورزد، زوجه شکایت نزد حاکم برد. در این صورت، حاکم به زوج امر می‌کند که یا نفقه دهد یا طلاق دهد. پس اگر از هر دو امتناع ورزید، حاکم، زن را طلاق می‌دهد. ظاهر این است که طلاق در این هنگام، طلاق باین است که جایز نیست زوج در اثنای عدّه به زوجه رجوع کند و عدّه‌اش، عدّه طلاق است. (خویی، منهاج الصالحین، ۲: ۳۰۲‌)

آیت الله میرزا جواد تبریزی (م ۱۴۱۷) نیز می‌فرماید:

اگر طلاق‌ حاکم‌ شرع‌ از باب‌ امتناع‌ شوهر از نفقه‌ باشد، طلاق‌ باین‌ است‌ و در غیر این‌ صورت، رجعی می‌باشد. والله‌ العالم. (تبریزی، استفتائات‌ جدید‌ ۳۸۲).

آیت الله شبیری زنجانی نیز بر باین بودن تصریح می‌کند:

طلاق باین، طلاقی است که بعد از آن، زوج حق رجوع به زوجه را ندارد مگر این‌که با انعقاد عقد، نکاح جدیدی باشد. طلاق باین بر شش قسم است: … ۶ ـ حاکم، زنی را که شوهرش، او را طلاق نمی‌دهد و نفقه‌اش را نمی‌پردازد، طلاق دهد. (شبیری زنجانی، المسائل الشرعیه ۵۷۸)

آیت الله وحید خراسانی نیز در این مورد می‌فرماید:

اگر زوج از نفقه دادن به زوجه‌اش که استحقاق نفقه دارد، امتناع ورزد، زوجه شکایت نزد حاکم برد. در این صورت، حاکم به زوج امر می‌کند که یا نفقه دهد یا طلاق دهد. پس اگر از هر دو امتناع ورزید، حاکم، زن را طلاق می‌دهد و ظاهر این است که طلاق در این هنگام، طلاق باین است که جایز نیست زوج در اثنای عدّه به زوجه رجوع کند و عدّه‌اش عدّه طلاق است. (وحید خراسانی، منهاج الصالحین، ۳: ۳۴۳)

فهرست منابع

ابن ادریس، محمد بن منصور بن احمد حلّى. السرائر الحاوی لتحریر الفتاوى، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ دوم، ۱۴۱۰ هـ .‍ ق.
اراکى، محمدعلى. رساله فی نفقه الزوجه، قم: مؤسسه در راه حق، چاپ اول، ۱۴۱۳ هـ .‍ ق.
اسدى حلّى (ابن فهد)، جمال‌الدین احمد بن محمد. المهذب البارع فی شرح المختصر النافع، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول، ۱۴۰۷ هـ .‍ ق.
اصفهانى، سید ابوالحسن. وسیله النجاه(مع حواشی الگلپایگانی)، قم: چاپ‌خانه مهر، چاپ اول، ۱۳۹۳ هـ .‍ ق.
تبریزی، میرزا جواد. استفتائات‌جدید، قم: سرور، چاپ اول، ۱۳۷۸٫
حسینى سیستانى، سید على. منهاج الصالحین، قم: دفتر حضرت آیت الله سیستانى، چاپ پنجم، ۱۴۱۷ هـ .‍ ق.
حلّى، حسین. بحوث فقهیه، قم: مؤسسه المنار، چاپ ؟، ۱۴۱۵ هـ .‍ ق.
حلّى، فخرالمحققین محمد بن حسن بن یوسف. إیضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد، قم: مؤسسه اسماعیلیان، چاپ اول، ۱۳۸۷ هـ .‍ ق.
سبحانى تبریزى، جعفر. نظام الطلاق فی الشریعه الإسلامیه الغراء، قم: مؤسسه امام صادق (ع)، چاپ اول، ۱۴۱۴ هـ .‍ ق.
سبزوارى، سید عبدالأعلى. مهذّب الأحکام، قم: مؤسسه المنار، چاپ چهارم، ۱۴۱۳ هـ .‍ ق.
شبیرى زنجانى، سید موسى. المسائل الشرعیه، قم: مؤسسه نشر الفقاهه، چاپ اول، ۱۴۲۸ هـ .‍ ق.
صافی گلپایگانی، لطف‌الله. جامع الاحکام، قم: مؤسسه انتشارات حضرت معصومه (س)، چاپ اول، ۱۴۱۹٫
صیمرى، مفلح بن حسن (حسین). غایه المرام فی شرح شرائع الإسلام، بیروت: دارالهادی، چاپ اول، ۱۴۲۰ هـ .‍ ق.
طباطبایى یزدى، سید محمدکاظم. العروه الوثقى(المحشّى)، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول، ۱۴۱۹ هـ .‍ ق.
طوسى، ابوجعفر محمد بن حسن. المبسوط فی فقه الإمامیه، تهران: المکتبه المرتضویه لإحیاء الآثار الجعفریه، چاپ سوم، ۱۳۸۷ هـ .‍ ق.
عاملى (شهید ثانى)، زین‌الدین بن على. الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، قم: کتاب‌فروشى داورى، چاپ اول، ۱۴۱۰ هـ .‍ ق.
عاملى (شهید ثانى)، زین‌الدین بن على. مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام، قم: مؤسسه المعارف الإسلامیه، چاپاول، ۱۴۱۳ هـ .‍ ق.
عاملى کرکى (محقق ثانى)، على بن حسین. جامع المقاصد فی شرح القواعد، قم: مؤسسه آل البیت علیهم السلام، چاپ دوم، ۱۴۱۴ هـ .‍ ق.
علامه حلّى، حسن بن یوسف بن مطهر اسدى. قواعد الأحکام فی معرفه الحلال و الحرام، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول، ۱۴۱۳ هـ .‍ ق.
فاضل موحدى لنکرانى، محمد. تفصیل الشریعه فی شرح تحریر الوسیله ـ الغصب، إحیاء الموات، المشترکات و اللقطه، قم: مرکز فقهى ائمه اطهار (علیهم السلام)، چاپ اول، ۱۴۲۹ هـ .‍ ق.
فاضل موحدی لنکرانی، محمد. جامع المسائل، قم: مطبوعاتی امیر، چاپ اول، ۱۳۷۷٫
فاضل هندى، محمد بن حسن. کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول، ۱۴۱۶ هـ .‍ ق.
کاشف الغطاء، محمدحسین بن على بن محمدرضا. سؤال و جواب، ؟، مؤسسه کاشف الغطاء، چاپ ؟ ،هـ .‍ ق.
مجلسى، محمدتقى. روضه المتقین فی شرح من لا یحضره الفقیه، قم: مؤسسه فرهنگى اسلامى کوشان‌پور، چاپ دوم، ۱۴۰۶ هـ .‍ ق.
محقق حلّى، نجم‌الدین جعفر بن حسن. المختصر النافع فی فقه الإمامیه، قم: مؤسسه المطبوعات الدینیه، چاپ ششم، ۱۴۱۸ هـ .‍ ق.
موسوى خمینى، سید روح‌اللّه. استفتائات، قم: دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ پنجم، ۱۴۲۲ هـ .‍ ق.
موسوى خمینى، سید روح‌اللّه. تحریر الوسیله، قم: مؤسسه مطبوعات دار العلم، چاپ اول، ؟.
موسوى خمینی، سید روح‌الله. موازین قضایی از دیدگاه امام خمینی (ره)، قم: شکوری، چاپ اول، ۱۳۶۵٫
موسوی خویی، سید ابوالقاسم. منهاج الصالحین، قم: نشر مدینه العلم، چاپبیست و هشتم، ۱۴۱۰ هـ .‍ ق.
موسوی خویی، سید ابوالقاسم. منیه السائل، ؟، ؟، چاپ سوم،۱۳۷۰٫
موسوی گلپایگانی، سید محمدرضا. مجمع المسائل، قم: دار القرآن الکریم، چاپ چهارم، ۱۳۷۲٫
نجفى (صاحب الجواهر)، محمدحسن. جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، بیروت: دار إحیاء التراث العربی، چاپ هفتم، ۱۴۰۴ هـ .‍ ق.
وحید خراسانى، حسین. منهاج الصالحین، قم: مدرسه امام باقر (ع)، چاپ پنجم، ۱۴۲۸ هـ .‍ ق.

[۱]- شروط ضمن عقد نکاح، شامل ۱۲ شرط است که به آنها شروط دوازده‌گانۀ عقد نکاح می‌گویند. این شروط عبارتند از:

۱ـ در صورت خودداری شوهر از دادن خرجی زن و انجام سایر حقوق واجب زن به مدّت ۶ ماه، زن می‌تواند از دادگاه تقاضای صدور طلاق کند.

۲ ـ دومین شرط ذکر شده در عقدنامه که به زن اجازۀ طلاق می‌دهد، بدرفتاری زوج است به حدّی که ادامۀ زندگی را برای زوجه غیر قابل تحمّل کند.

۳ ـ سومین شرطی که با وجود آن، زن اختیار طلاق دارد، بیماری خطرناک غیر قابل درمان مرد است به حدّی که سلامت زن را به خطر اندازد.

۴ ـ شرط چهارم دیوانه بودن مرد است، البتّه در زمانی که امکان فسخ وجود ندارد.

۵ ـ پنجمین شرط مندرج در عقدنامه، اشتغال مرد به کاری است که به حیثیّت و آبروی زن و مصالح خانوادگی او لطمه بزند. در این صورت نیز زن می‌تواند تقاضای طلاق کند.

۶ ـ محکومیّت شوهر به مجازات ۵ سال حبس یا بیشتر، یا محکومیّت او به جزای نقدی‌ای که بر اثر ناتوانی از پرداخت، منجر به ۵ سال بازداشت شود، یا محکومیّت به حبس و جزای نقدی که مجموعاً منتهی به ۵ سال بازداشت یا بیشتر شود و حکم مجازات نیز در حال اجرا باشد، یکی دیگر از شروط ضمن عقد نکاح است که به زن امکان مطلّقه شدن را می‌دهد.

۷ ـ ابتلاء زوج به هر گونه اعتیاد مضرّی که به تشخیص دادگاه به اساس زندگی خانوادگی خللی وارد آورد و ادامۀ زندگی را برای زوجه دشوار کند؛ مانند اعتیادی که منجر به بیکاری مرد، فروش اثاثیۀ منزل و وارد نمودن ضرر به سلامت جسمی و روحی زن و فرزند(ان) شود.

۸ ـ هشتمین شرطی که به استناد آن، زن حقّ طلاق می‌یابد این است که زوج، زندگی خانوادگی را بدون عذر موجّهی ترک کند یا اینکه ۶ ماه متوالی بدون عذر موجّه غایب باشد. در این صورت، زن می‌تواند با مراجعه به دادگاه و بدون حضور شوهر، طلاق خود را ثبت کند.

۹ ـ از جمله مواردی که دادگاه تقاضای زن را برای طلاق می‌پذیرد و در عقدنامه نیز ذکر شده است، محکومیّت قطعی زوج بر اثر ارتکاب به جرم و اجرای هر گونه مجازات اعمّ از حدّ و تعزیر در مورد اوست، به حدّی که مغایر با حیثیّت و شئون خانوادگی زوجه باشد. تشخیص این امر نیز با توجه به وضع و موقعیّت زن و عرف و موازین دیگر، با دادگاه است.

۱۰ ـ دهمین شرط از شروط دوازده‌گانۀ عقد نکاح، بچّه‌دار نشدن مرد پس از گذشت ۵ سال از زندگی مشترک (به جهت عقیم بودن یا عوارض جسمی دیگر) است.

۱۱ ـ همچنین در صورتی که زوج مفقودالأثر شود و ظرف مدّت ۶ ماه پس از مراجعۀ زوجه به دادگاه، زوج پیدا نشود، دادگاه حکم طلاق را صادر می‌کند.

۱۲ ـ آخرین شرطی که زوج در عقدنامه آن را امضا می‌کند و اختیار طلاق را به همسرش می‌دهد، ازدواج مجدّد مرد بدون اجازۀ همسر است، که در صورت وقوع آن، زن حقّ طلاق را از مرد می‌گیرد.

[۲]- هر گاه مردی چهارسال تمام غایبِ مفقودالأثر باشد، همسر او می‌تواند تقاضای طلاق کند. در این صورت، بارعایت مادّۀ ۱۰۲۳، حاکم حکم به طلاق می‌دهد.

[۳]- در مورد موادّ ۱۰۲۰، ۱۰۲۱و ۱۰۲۲، محکمه وقتی می‌تواند حکم موت فرضی غایب را صادر نماید که در یکی ازجراید محلّی و یکی ازروزنامه‌های کثیر الإنتشار تهران، اعلانی را سه بار متوالی (هر کدام به فاصلۀ یک ماه) منتشر کنند و از اشخاصی که ممکن است از غایب خبری داشته باشند دعوت نمایند که اگر خبری دارند، به اطّلاع محکمه برسانند. اگر یک‌ سال از تاریخ اوّلین اعلان بگذرد و حیات غایب ثابت نشود، حکم به موت فرضی او داده می‌شود.

[۴]- مرد می‌تواند با رعایت شرایط مقرّر در این قانون، با مراجعه به دادگاه، تقاضای طلاق کند.

[۵]- ظاهر مادّه، گذشته و آینده را دربر‌می‌گیرد، ولی عدّه‌ای از حقوقدانان می‌گویند که مادّه ناظر به آینده است. پس دو نگاه در این‌باره وجود دارد: ۱) مادّه ناظر به آینده است: مجوّز طلاق نسبت به آینده است و نفقۀ گذشته مانند سایر دیون است که موجب حقّ طلاق نیست. ۲) مادّه، گذشته را هم در برمی‌گیرد: رأی شمارۀ ۲۴۰۰ مورّخۀ ۹/۷/۱۳۳۹، رأی اصراری دیوان، استدلال گروه اوّل را رد می‌کند، چرا که رأی دادگاه (که حقّ طلاق به موجب عدم توان پرداخت مرد است) را تأیید نموده است. نکتۀ مهم این است که مصداق واقعی، همیشه نفقۀ گذشته است، گرچه می‌تواند نسبت به نفقۀ آینده نیز مطالبه نمود.

[۷]- بنا بر مفاد مادّۀ۲۹، دادگاه ضمن صدور رأی خود، با توجّه به شروط ضمن عقد و مندرجات سند ازدواج، تکلیف جهیزیّه، مهریّه، نفقۀ زوجه، اطفال و حمل را معیّن و همچنین اُجرت المثل ایّام زوجیّت طرفین را (مطابق تبصرۀ مادّۀ ۳۳۶ قانون مدنی) تعیین کرده و در مورد چگونگی حضانت و نگهداری اطفال و نیز نحوۀ پرداخت هزینه‌های حضانت و نگهداری، تصمیم مقتضی را اتّخاذ می‌نماید. همچنین دادگاه باید با توجّه به وابستگی عاطفی و مصلحت طفل، ترتیب، زمان و مکان ملاقات وی با پدر، مادر و سایر بستگان را تعیین کند. ثبت طلاق، موکول به تأدیۀ حقوق مالی زوجه است. طلاق درصورت رضایت زوجه یا صدور حکم قطعی دایر بر اعسار زوج یا تقسیط محکومٌ به نیز ثبت می‌شود. در هرحال، هرگاه زن بدون دریافت حقوق مذکور، به ثبت طلاق رضایت دهد، می‌تواند پس از ثبت طلاق، از طریق اجرای احکام دادگستری، مطابق مقرّرات مربوط برای دریافت این حقوق اقدام کند.

[۸]- مطابق تبصرۀ ۱۱۳۰، عسر و حرجِ موضوع این مادّه عبارت است از به وجود آمدن وضعیّتی که در آن، ادامۀ زندگی برای زوجه با مشقّت همراه بوده و تحمّل آن وضع مشکل باشد. این موارد (در صورت احراز توسّط دادگاه صالح) از مصادیق عسر وحرج محسوب می‌گردند: ۱) ترک زندگی خانوادگی توسّط زوج، حدّاقل به مدّت شش ماه متوالی و یا نه ماه متناتوب در مدّت یک سال بدون عذر موجّه. ۲) اعتیاد زوج به یکی از انواع موادّ مخدّر و یا ابتلاء وی به مشروبات الکلی، چنان که به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورَد، همراه با امتناع یا عدم امکان الزام وی به ترک آن در مدّتی که به تشخیص پزشک برای ترک آن اعتیاد لازم است. در صورتی که زوج به تعهّد خود عمل ننماید و یا در صورتی که پس از ترک ، مجدّداً به مصرف موادّ مذکور روی آورد، بنا به درخواست زوجه، طلاق انجام خواهد شد. ۳) محکومیّت قطعی زوج به حبس پنج سال یا بیشتر. ۴) ضرب و شتم یا هرگونه سوء استفادۀ مستمرّ زوج که عرفاً با توجّه به وضعیّت زوجه، قابل تحمّل نباشد. ۵) ابتلاء زوج به بییماری‌های صعب العلاج روانی یا ساری یا هر عارضۀ صعب‌العلاج دیگری که زندگی مشترک را مختل نماید.

موارد مندرج در این مادّه، مانع از آن نیست که دادگاه در سایر مواردی که عسر و حرج زن در دادگاه احراز شود، حکم طلاق صادرنماید. (الحاقی به موجب قانون الحاق یک تبصره به مادّۀ ۱۱۳۰ قانون مدنی، مصوّب ۸۱)

[۹]- مطابق مادّۀ ۱۰۲۹، هر گاه مردی چهار سال تمام غایب مفقودالأثر باشد، همسر او می‌تواند تقاضای طلاق کند. دراین صورت، بارعایت مادّۀ ۱۰۲۳، حاکم او را طلاق می‌دهد.

[۱۰]- اگر مرد غایب پس از وقوع طلاق و قبل ازانقضاء مدّت عدّه مراجعت نماید، حقّ رجوع دارد، ولی بعد از انقضاء مدّت، چنین حقّی نخواهد داشت.

[۱۱]- عسر و حرج موضوع این مادّه عبارت است از: به وجود آمدن وضعیّتی که ادامۀ زندگی را برای زوجه با مشقّت همراه سازد و تحمّل آن از سوی زوجه، مشکل باشد.

[۱۲]- وسایل، ج ۱۵، باب اوّل، ح ۴ و ۷٫

[۱۳]- طلاق خلع، طلاقی است که در آن، زن به واسطۀ کراهتی که نسبت به شوهر خود دارد، در مقابل مالی که به شوهر می‌دهد، طلاق بگیرد، اعمّ از اینکه مال مزبور عین مهر یا معادل آن، بیشتر و یا کمتر باشد.

[۱۴]- خارج فقه استاد حجّت الاسلام و المسلمین حبیبی‌تبار.

[۱۵]- عقد رهن نسبت به مرتهن جایز و نسبت به راهن لازم است. بنابراین، مرتهن می‌تواند هر وقت که بخواهد آن را بر هم زند، ولی راهن نمی‌تواند قبل از اینکه دین خود را ادا نماید و یا به نحوی از انحاء قانونی از آن بری شود، رهن را مسترد دارد.