وکیل حجت اله کریمیان

وکیل پایه یک دادگستری (اصفهان)
وکالت تخصصی در دعاوی کیفری

موبایل: 09132100173

نریمان کازرونی

وکیل پایه یک دادگستری (تهران)

موبایل: 09121340411

«قاعده فراش» و شناسایی با «آزمایش DNA»؛ (اثبات و نفی نسب)

[تعداد: 0   میانگین: 0/5]

«قاعده فراش» و شناسایی با «آزمایش DNA»؛ (اثبات و نفی نسب)

بهترین وکیل تهران در مورد ««قاعده فراش» و شناسایی با «آزمایش DNA»؛ (اثبات و نفی نسب)» بیان می دارد:

گزارش پژوهشی ««قاعده فراش» و شناسایی با «آزمایش DNA»؛ (اثبات و نفی نسب)» با نظارت علمی دکتر منصور امینی و آقای حسین صفسری از پژوهشکده حقوق خصوصی در سال ۱۳۹۵ آن را تهیه و تنظیم نموده است. این گزارش در انتشارات پژوهشگاه قوه قضاییه چاپ و منتشر شده و خلاصۀ آن به شرح ذیل است:

«قاعده فراش» و شناسایی با «آزمایش DNA»؛ (اثبات و نفی نسب)

از منظر فقهی و بر پایه مدارک روایی؛ «طفل متولد شده در زمان زوجیت» با رعایت شرایط لازم، به «زوج» ملحقق می‌شود.

مدلول عبارت مذکور که به «قاعده فراش» نیز تعبیر می‌شود، براساس مواد ۱۳۲۲ و ۱۳۲۳ قانون مدنی از «امارات قانونی» است و تا زمانی که دلیل معتبری برخلاف آن اقامه نشود؛ از اعتبار قانونی برخوردار است.

از طرفی دیگر؛ یکی از موضوعاتی که از منظر اسلامی؛ مورد نهی و منع شرعی واقع شده است؛ «خلط انساب و عدم تفکیک رابطه بیولوژیکی» است.

به تعبیر دیگر؛ جاری کردن «آثار و احکام نسب» در صورت «نبود رابطه ژنتیکی و وراثتی» مغایر با آموزه‌های اسلامی است. بنابراین؛ چنان‌چه مشخص شود که «نطفه طفل» متعلق به فردی غیر از«زوج» است؛ نه تنها براساس حکم تکلیفی، «نفی ولد» بر زوج «واجب» است، بلکه در این صورت؛ اجرای «قاعده فراش» نیز منتفی است و طفل به «صاحب نطفه» ملحق می‌شود.

پیشینه و اهمیت تحقیق

پس ازکشف «دی ان ای» و ادعای تشخیص علمی رابطه وراثتی، بحث‌های متعددی درباره موضوع «نسب» و تشخیص علمی آن براساس نتیجه آزمایشDNA؛ مطرح گشته است که با چالش‌هایی مواجه است.

از دیدگاه «علمی و کارشناسی»؛ (درحوزه نظری و تجربی) نتیجه حاصل از آزمایش «دی ان ای»، قاطع و بدون «خطا» است. (البته در شرایط استاندارد) از این‌رو؛ با «حصول علم و کشف حقیقت» می‌توان به نتایج کارشناسی مذکور، تکیه کرد.

با این وجود؛ نزاع پیرامون موضوع «نسب»؛ ازدعاوی مطرح قضایی است. (اثبات نسب و یا نفی ولد)

و این درحالی است که؛ آرای صادره؛ نه تنها در «حوزه‌های قضایی» بلکه در «شعب مختلف حوزه قضایی» نیز با «تشتت» همراه است.

به عبارت دیگر؛ درفرض تعارض مودای «قاعده فراش» ونتیجه «آزمایش DNA»، آرای صادره؛ گاه در ترجیح «قاعده فراش» وگاهی در جانب نتیجه «آزمایشDNA» است.

با ارزیابی صحیح درباره دیدگاه‌های مختلف در«مسأله» وبراساس مستنداتی که در آرای صادره، قابل دستیابی است؛ به صراحت می‌توان گفت:

برخی از «آرای صادره» و یا پایه برخی از «نگرش‌های دخیل در مساله»؛ در برابرانگاری به مبانی «اهل سنت» و یا دیدگاه‌های «حقوق بشری غیراسلامی» نزدیک است؛ که بدون تردید؛ برخلاف «فقه جعفری و دیدگاه امامیه» است.

ازاین رو؛ تبیین و تعمیق موضوع مذکور و توجه به زوایای مختلف آن با ملاحظه «مسأله محوری» که درکاربردی شدن یک پژوهش از لوازم برجسته محسوب می‌شود؛ اهتمام در این باره را می‌افزاید.

براین اساس؛ نگارنده در پژوهشی مستقل با تبیین و تحلیل «ادله روایی» و مفاد سایر ادله، ضمن مفروض و مسلم دانستن «قابلیت نتیجه آزمایش DNA در حصول علم و ضرورت ترتب اثر براساس آن و مخدوش بودن سایر ادله» به زوایای وابسته به بحث پرداخته است که پژوهش حاضر نیز با محورهای اصلی «مسأله» (و چکیده‌ای از آن)؛ همراه است.

با این توضیح؛ ضمن طرح برخی از پرسش‌های وابسته؛ «مسأله» را می‌توان پی‌گیری کرد:

موضوع و شرایط لازم در اجرای «قاعده فراش» چیست؟ و گستره آن کجاست؟

آیا مفاد قاعده فراش؛ «تأسیسی و تعبدی محض» است؟ در چه صورتی می‌توان به سایر دلایل و قرائن غیر از «قاعده فراش» تکیه کرد؟

در نزد فقها مراجعه «به کارشناس و اهل خبره»، فی‌الجمله معتبر است؛ با این وجود؛ آیا در موضوع بحث نیز چنین «اعتباری» صادق است؟

به بیانی دیگر؛ آیا براساس «نتایج کارشناسی» می‌توان به «اثبات شرعی نسب» حکم کرد؟

همچنین ممکن است گفته شود؛ نتایج کارشناسی و آزمایش‌های علمی (آزمایش دی ان ای) به دلیل داشتن «خطا» معتبر نیست و یا براساس مدعایی دیگر؛ گفته شود؛ اعتنا و ترتب اثر براساس نتایج کارشناسی مذکور؛ حتی برفرض «حصول علم» نیز با «مذاق شارع و شریعت» ناسازگار است.

در هر صورت؛ «پرسش‌ها» و یا «نقد و اشکال‌های» مذکور نیز با «پاسخ‌هایی» همراه است که در محل بحث قابل طرح است؛ چنان‌که؛ در پاسخ به اشکال اخیر؛ اجمالاً می‌توان گفت:

«حصول علم و الحاق طفل به صاحب نطفه» نه تنها با «مذاق شارع» سازگار است بلکه استدلال به نظریه مخالف آن؛ مغایر با «مذاق شارع و شریعت» است.

گزارش تمام متن

«قاعده فراش» و شناسایی با «آزمایش DNA» (اثبات و نفی نسب)

مقدمه

«قاعده فراش»

۱٫۱٫ مبنای روایی «قاعده فراش»

۱٫۲٫ شرایط الحاق ولد

۱٫۲٫۱٫ تحقق نکاح (علقه زوجیت)

۱٫۲٫۲٫ اقل حمل (کمترین مدت زمان بارداری برای اجرای قاعده فراش)

۱٫۲٫۳٫ اکثرحمل (بیشترین مدت زمان بارداری برای اجرای قاعده فراش)

۱٫۳٫ وجوب اقرار به ولد

۱٫۴٫ انکار پس از اقرار و اقرار فاسد

۱٫۵٫ نقد «رأی»

۱٫۶٫ وجوب نفی ولد

۱٫۷٫ نفی ولد و آثار لعان

۱٫۸٫ نفی ولد در ازدواج موقت

۱٫۹٫ نفی ولد به استناد عزل

۱٫۱۰٫ انحلال نکاح و وضعیت طفل متولد شده

۱٫۱۱٫ قاعده فراش و مقاربت به شبهه

۱٫۱۲٫ «قرعه» و قابلیت صدق شرایط برطرفین

۱٫۱۳٫ آثار نسب

«کارشناسی»

۲٫۱٫ اهمیت کارشناسی درسیره عُقلا

۲٫۲٫ کارشناسی در ادله اثبات دعوا

۲٫۳٫ کارشناسـی درتشخیص نسبت وراثتی بر پـایه آزمـایش‌های پزشکی

۲٫۳٫۱٫ تشخیص رابطه وراثتی براساس نتیجه آزمایش خون

۲٫۳٫۲٫ تشخیص رابطه وراثتی براساس نتیجه آزمایش HLA

۲٫۳٫۳٫ شناسایی با آزمایش دی ان ای (DNA Typing)

تعارض ظاهری مودای «قاعده فراش» ونتیجه «آزمایش DNA»

۳٫۱٫ گستره «قاعده فراش»

۳٫۲٫ حجیت علم قاضی و گستره آن از منظر فقهی

نقد و اشکال

۴٫۱٫ نقد و اشکال «۱»

۴٫۲٫ نقد و اشکال «۲»

ارزیابی نهایی
دیدگاه فقهای عظام

منابع

«قاعده فراش» و شناسایی با «آزمایش DNA»
(اثبات و نفی نسب) *

مقدمه

از منظر فقهی و بر پایه مدارک روایی؛ «طفل متولد شده در زمان زوجیت» با رعایت شرایط لازم، به «زوج» ملحق می‌شود.

مدلول عبارت مذکور که به «قاعده فراش» نیز تعبیر می‌شود، براساس مواد ۱۳۲۲ و ۱۳۲۳ قانون مدنی از «امارات قانونی» است و تا زمانی که دلیل معتبری برخلاف آن اقامه نشود؛ از اعتبار قانونی برخوردار است.

ازطرفی دیگر؛ یکی از موضوعاتی که از منظر اسلامی؛ مورد نهی و منع شرعی واقع شده است؛ «خلط انساب و عدم تفکیک رابطه بیولوژیکی» است.

به تعبیر دیگر؛ جاری کردن «آثار و احکام نسب» در صورت «نبود رابطه ژنتیکی و وراثتی» مغایر با آموزه‌های اسلامی است.[۱۵۶] بنابراین؛ چنان‌چه مشخص شود که «نطفه طفل» متعلق به فردی غیر از«زوج» است؛ نه تنها براساس حکم تکلیفی، «نفی ولد» بر زوج «واجب» است، بلکه در این صورت؛ اجرای «قاعده فراش» نیز منتفی است وطفل به «صاحب نطفه» ملحق می‌شود.

پیشینه و اهمیت تحقیق

پس ازکشف «دی ان ای» وادعای تشخیص علمی رابطه وراثتی، بحث‌های متعددی درباره موضوع «نسب» و تشخیص علمی آن براساس نتیجه آزمایشDNA؛ مطرح گشته است که با چالش‌هایی مواجه است.

از دیدگاه «علمی و کارشناسی»؛ (درحوزه نظری و تجربی) نتیجه حاصل از آزمایش «دی ان ای»، قاطع و بدون «خطا» است. (البته در شرایط استاندارد) ازاین رو؛ با «حصول علم و کشف حقیقت» می‌توان به نتایج کارشناسی مذکور، تکیه کرد.

با این وجود؛ نزاع پیرامون موضوع «نسب»؛ ازدعاوی مطرح قضایی است. (اثبات نسب و یا نفی ولد)

و این درحالی است که؛ آرای صادره؛ نه تنها در «حوزه‌های قضایی» بلکه در «شعب مختلف حوزه قضایی» نیز با «تشتت» همراه است.

به عبارت دیگر؛ درفرض تعارض مودای «قاعده فراش» و نتیجه «آزمایش DNA»، آرای صادره؛ گاه درترجیح «قاعده فراش» وگاهی درجانب نتیجه «آزمایشDNA» است.

با ارزیابی صحیح درباره دیدگاه‌های مختلف در«مسأله» وبراساس مستنداتی که در آرای صادره، قابل دستیابی است؛ به صراحت می‌توان گفت:

برخی از «آرای صادره» و یا پایه برخی از «نگرش‌های دخیل در مساله»؛ در برابرانگاری به مبانی «اهل سنت» و یا دیدگاه‌های «حقوق بشری غیراسلامی» نزدیک است؛ که بدون تردید؛ برخلاف « فقه جعفری و دیدگاه امامیه» است.

ازاین رو؛ تبیین و تعمیق موضوع مذکور و توجه به زوایای مختلف آن با ملاحظه «مسأله محوری» که درکاربردی شدن یک پژوهش از لوازم برجسته محسوب می‌شود؛ اهتمام در این باره را می‌افزاید.

براین اساس؛ نگارنده در پژوهشی مستقل با تبیین و تحلیل «ادله روایی» و مفاد سایر ادله، ضمن مفروض و مسلم دانستن «قابلیت نتیجه آزمایش DNA در حصول علم و ضرورت ترتب اثر براساس آن و مخدوش بودن سایر ادله» به زوایای وابسته به بحث پرداخته است که پژوهش حاضر نیز با محورهای اصلی «مسأله» (و چکیده‌ای از آن)؛ همراه است.

با این توضیح؛ ضمن طرح برخی از پرسش‌های وابسته؛ «مسأله» را می‌توان پی‌گیری کرد:

موضوع و شرایط لازم در اجرای «قاعده فراش» چیست؟ و گستره آن کجاست؟

آیا مفاد قاعده فراش؛ «تأسیسی و تعبدی محض» است؟ درچه صورتی می‌توان به سایر دلایل و قرائن غیر از «قاعده فراش» تکیه کرد؟

در نزد فقها مراجعه «به کارشناس و اهل خبره»، فی‌الجمله معتبر است؛ با این وجود؛ آیا در موضوع بحث نیز چنین «اعتباری» صادق است؟

به بیانی دیگر؛ آیا براساس «نتایج کارشناسی» می‌توان به «اثبات شرعی نسب» حکم کرد؟

همچنین ممکن است گفته شود؛ نتایج کارشناسی و آزمایش‌های علمی (آزمایش دی ان ای) به دلیل داشتن «خطا» معتبر نیست و یا براساس مدعایی دیگر؛ گفته شود؛ اعتنا و ترتب اثر براساس نتایج کارشناسی مذکور؛ حتی برفرض «حصول علم» نیز با «مذاق شارع و شریعت» ناسازگار است.

درهرصورت؛ «پرسش‌ها» و یا «نقد و اشکال‌های» مذکور نیز با «پاسخ‌هایی» همراه است که در محل بحث قابل طرح است؛ چنان‌که؛ در پاسخ به اشکال اخیر؛ اجمالاً می‌توان گفت:

«حصول علم و الحاق طفل به صاحب نطفه» نه تنها با «مذاق شارع» سازگار است بلکه استدلال به نظریه مخالف آن؛ مغایر با «مذاق شارع و شریعت» است.

«قاعده فراش»

۱٫۱٫ مبنای روایی «قاعده فراش»

عن نبی صلّى اللّه علیه و آله و سلّم: «الولد للفراش و للعاهر الحجر»[۱۵۷]

مستند «قاعده فراش»، روایت (متواتر) مذکور است که روایت‌های متعدد دیگری، «مؤید» آن است. بر اساس این روایت؛ «طفل متولد شده در زمان زوجیت» با رعایت شرایط لازم، به «زوج» ملحق می‌شود.

«قاعده فراش» براساس مواد ۱۳۲۲ و ۱۳۲۳ قانون مدنی از «امارات قانونی»[۱۵۸] است و تا زمانی که دلیل معتبری برخلاف آن اقامه نشود؛ از اعتبار قانونی برخوردار است.

با این وجود؛ آنچه در این باره بدیهی است:

اجرای «قاعده فراش» وابسته به مقام اثبات است (نه مقام ثبوت) و تنها درصورت «شک و جهل» به «صاحب نطفه طفل» قابل استناد است:

«آیا الولد للفراش دربارۀ مقام اثبات، است یعنى اگر کسى زنى داشت و دیگرى نسبت به آن تجاوز کرد و فرزندى متولد شد و نمى‌دانیم که فرزند براى متجاوز است یا براى شوهرِ اصلى، در اینجا (موارد شک) در مقام اثبات بگوییم ولد براى فراش است و حلال زاده است و یا بگوییم «الولد للفراش» مربوط به مقام ثبوت است یعنى مثلًا اگر زنى همسرى نداشت و با کسى رابطه داشت و ولدى حاصل شد در اینجا الولد للفراش نیست چون از فراش برنخاسته پس ولد نیست و احکام ولد را ندارد!

معلوم است که «الولد للفراش» براى جایى است که فراش و عاهرى هست و فرزندى متولّد شده و نمى‌دانیم براى خودش است یا عاهر، مى‌گوییم براى فراش است پس حدیث براى مقام اثبات است نه ثبوت.»[۱۵۹]

۱٫۲٫ شرایط الحاق ولد

۱٫۲٫۱٫تحقق نکاح (علقه زوجیت)

شرط ابتدایی اجرای قاعده فراش، «نکاح وعلقه زوجیت» است. ماده ۱۱۵۸ قانون مدنی نیز با قید «زوجیت» به آن تصریح می‌کند؛ ازاین رو؛ با نبود «علقه زوجیت وشرایط الحاق ولد» اجرای «قاعده» نیز منتفی است.

۱٫۲٫۱٫۱٫ صدق نکاح بر عقد منقطع

البته «قاعده فراش» منحصر در نکاح دائم نیست؛ بلکه در عقد منقطع نیز جاری است.[۱۶۰]

۱٫۲٫۱٫۲٫ درصورت علم به عدم انزال؛ «الحاق طفل» منتفی است

هرچند «انتقال نطفه و تکون طفل» از طریق «مقاربت» میسر است؛ اما پیدا است که «انتقال نطفه» از طرق دیگر، نیز قابل تحقق است؛ درهرصورت؛ آنچه ضروری است؛ تحقق «انزال» در زمان زوجیت است؛ از این رو؛ درصورتی که «علم به عدم انزال»، وجود دارد؛ طفل به زوج ملحق نمی‌شود؛[۱۶۱]

۱٫۲٫۲٫اقل حمل (کمترین مدت زمان بارداری برای اجرای قاعده فراش)

«کمترین مدت زمان بارداری» برای اجرای «قاعده فراش»، گذشت «شش ماه قمری» از زمان زوجیت (و فرض پیشین) است؛[۱۶۲] بنابراین؛ اگر طفلی در کمتر از زمان مذکور متولد شود؛ به «زوج» ملحق نمی‌شود.[۱۶۳]

۱٫۲٫۳٫ اکثرحمل (بیشترین مدت زمان بارداری برای اجرای قاعده فراش)

«بیشترین مدت زمان بارداری» برای تمسک به قاعده فراش «۹ ماه» است که صاحب جواهر آن را به «مشهور» نسبت می‌دهد.[۱۶۴]

این درحالی است که مدت زمان ۱۰ ماه نیز وجه «غیرغالب» است و مطابق تصریح ماده ۱۱۵۸ قانون مدنی است.

گفتنی است: «شرایط لازم در الحاق ولد»؛ چنان که گذشت؛ تنها درفرض «شک وجهل» ودرباره طفلی که «زنده» متولد شده است؛ قابل تطبیق است؛ اما درهر صورت (اعم از «سقط شدن طفل» یا زایمان «زودرس» و «دیررس» ویا نبود شرایط لازم درالحاق ولد)؛ چنانچه «صاحب نطفه طفل» مشخص شود (به وسیله ابزارهای علمی کنونی و یا سایر قرائن قطعی )؛ بدون تردید؛ طفل به وی ملحق می شود. (که درفرض سقط شدن طفل؛ هزینه دفن واحکام شرعی مترتب برآن نیز برعهده اوست.[۱۶۵]):

«فرزندى که از طریق زایمان زودرس یا دیررس به دنیا بیاید به پدر و مادرِ صاحب اسپرم و تخمک ملحق مى‌شود، خواه زایمان را با کمک روش‌هاى علمى سرعت ببخشند یا کندتر کنند و خواه به صورت طبیعى چنین شود»[۱۶۶]

۱٫۳٫ وجوب اقرار به ولد

در مجموع، چنان‌چه؛ شرایط لازم و پیش گفته در الحاق ولد، بر «زوج»، قابل تطبیق است؛ «واجب» است که وی (زوج) به طفل، اقرا کند.[۱۶۷]

۱٫۴٫ انکار پس از اقرار و اقرار فاسد

همچنین درصورتی که «اقرار» محقق شود؛ انکار پس از آن، قابل پذیرش نیست؛ مگر این که فساد «اقرار» و مخالفت آن با حقیقت، مشخص شود:

«پرسش: در مادّۀ ۱۱۶۱ قانون مدنى آمده است: «هرگاه شوهر صریحاً یا ضمناً اقرار به ابوّت خود نموده باشد، دعواى نفى ولد از او مسموع نخواهد بود». از طرفى در مادّۀ ۱۲۷۷ قانون مدنى آمده است: «إنکار بعد از اقرار مسموع نیست، لکن اگر مقرّ ادّعا کند که اقرار او فاسد، یا مبنى بر اشتباه، یا غلط بوده، شنیده مى‌شود.

همچنین در صورتى که براى اقرار خود عذرى ذکر کند که قابل قبول باشد…

مستدعى است بفرمایید:

آیا در همۀ اقاریر، مقرّ مى‌تواند ادّعا کند که اقرار وى فاسد و مبنى بر اشتباه و غلط بوده، و دعواى او پذیرفته مى‌شود، امّا در مورد اقرار به نسب، حتّى دعواى فساد و اشتباه در اقرار نیز پذیرفته نمى‌شود، و به هیچ وجه دعواى نفى ولد مسموع نیست؟

پاسخ:

انکار بعد از اقرار به ولد پذیرفته نیست، مگر این که واقعاً ثابت شود اشتباهى رخ داده؛ مثلاً بیگانه‌اى را به جاى فرزند تصوّر کرده است.» [۱۶۸]

با این توضیح؛ درصورتی که شرایط الحاق ولد، درباره فردی قابل صدق نیست؛ «اقرار» به طفل غیرقابل اعتنا و بی اثر است:

«اگر طریقى براى نفى ولد به جهت انتفاى شرطى از شروط سابقه غیر از توافق و تصادق زوجین نباشد، پس لحوق به آنها براى آنها ثابت نیست به جهت اقرار»[۱۶۹]

گفتنی است: حکمت جعل واعتبار «اقرار»، کاشف بودن آن از «واقع وحقیقت» است؛ بنابراین؛ درصورتی که مشخص شود؛ «اقرار» برخلاف حقیقت است، «حکمت وغرض مذکور» نیز از میان می‌رود؛ درنتیجه؛ دلیلی برای توجه به «چنین اقراری» باقی نخواهد بود.

درقانون مدنی نیز به صور «عدم اعتبار اقرار» اشاره شده است:

ماده ۱۲۷۳ ق.م در بیان؛ «لزوم تحقق عادی و قانونی» اقرار است به تعبیر دیگر؛ طبق این ماده؛ چنان‌چه؛ انتساب فردی «عرفاً و عادتاً» درباره فردی دیگر؛ قابل تطبیق نباشد؛ «اقرار» به آن بی‌اثر است.

همچنین؛ مطابق مواد ۱۲۷۶ و۱۲۷۷ ق.م چنان‌چه برای قاضی، «کذب و یا فساد» اقرار[۱۷۰] مشخص شود؛ در این صورت، به اقرار مذکور اعتنایی نمی‌شود.

و از این قبیل است: اقراری که فاقد شرایط صحت است: مانند فرض فقدان قصد، بلوغ، عقل و اختیار در «مقر» و…؛ که در تمامی صور مذکور، «اقرار»، فاقد اعتبار و آثار قانونی است.

در موضوع مسأله نیز همچنان‌که در پاسخ «فقهای عظام» نیز ملاحظه شد؛ اگر «زوج» به رابطه پدری خود با طفل اقرار کند، درصورتی که مشخص شود؛ «زوج»، صاحب نطفه طفل نیست؛ اقرار وی، معتبر و پذیرفتنی نیست که بر این اساس؛ فرض ماده ۱۱۶۱ ق.م نیز منتفی خواهد بود.

۱٫۵٫ نقد «رأی»

« … دادگاه … نظر به اینکه حسب جواب آزمایش‌های DNA در مرکز پزشکی قانونی اصفهان به شماره ۴۲۱۶ مورخ ۱۴/۲/۸۹ و تهران به شماره ۳۶۷۸ مورخ ۲۴/۶/۸۹ و مجدداً در مرکز ژنتیک پزشکی اصفهان به شماره ۱۲۸ مورخ ۲۱/۸/۹۰ نسبت ابوت خوانده با فرزند مورد نظر مورد تأیید قرار نگرفته و خوانده صراحتاً منکر ابوت نسبت به فرزند مذکور شده…

… دلیل خواهان تنها اماره فراش می‌باشد و اماره فراش در صورتی پذیرفته می‌شود که قرائن و شواهد و اوضاع و احوال با آن مغایرت نداشته باشد و در ما نحن فیه به لحاظ سه مورد پاسخ پزشکی قانونی که صراحتاً رابطه ابوت را انکار کرده‌اند وصف مذکور مفقود است فلذا ادعای خواهان را وارد ندانسته و طی دادنامه شماره ۱۷۳۷ ورخ ۳۰/۹/۹۰ مستنداً به ماده ۱۹۷ قانون آئین دادرسی مدنی و ماده ۱۲۵۷ قانون مدنی حکم بر بطلان دعوی خواهان صادر می‌نماید. … »

«شعبه نهم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان تجدیدنظر خواهی …. به دادنامه شماره ۱۷۳۷ مورخ ۳۰/۹/۹۰ شعبه ۱۸ دادگاه عمومی اصفهان را وارد دانسته … با توجه به محتویات پرونده….. آقای …. ضمن شهادت بر اقرار و اعتراف طرفین به رابطه زوجیت نزد وی، تنظیم قباله عادی استنادی را تأیید نموده است…

فلذا طی دادنامه شماره ۳۹۰ مورخ ۲۴/۳/۹۱ ضمن نقض رأی تجدیدنظر خواسته مستنداً به قاعده فراش و ماده ۱۱۵۸ قانون مدنی رأی بر …. انتساب نسب وی به تجدیدنظر خوانده صادر می‌نماید…. »

«فرجام‌خواهی ….. وارد و موجه بنظر نمی‌رسد. … کما اینکه فرجام‌خواه در پرونده استنادی بشرح صورت‌جلسات دادرسی وجود رابطه زوجیت فی‌مابین و عقدنامه‌ عادی مورخ ۲۵/۶/۸۶ و داشتن رابطه زناشویی از دو ماه قبل از آن را اذعان نموده و در طول دوران بارداری زوجه متعرض این امر نگردیده و حتی با مراجعه به بیمارستان متقبل پرداخت هزینه بیمارستان و تحویل بچه گردیده و اقدامی در جهت نفی نسب معمول نداشته و با لحاظ قاعده فراش و مفاد ماده ۱۱۵۸ قانون مدنی طفل متولد شده در زمان زوجیت ملحق به شوهر است.

بنابراین دادنامه فرجام‌خواسته در حدود اعتراضات مطروحه از ناحیه فرجام‌خواه فاقد ایراد و اشکال مستوجب نقض بوده و مستنداً به ماده ۳۷۰ قانون آئین دادسی مدنی، رأی فرجام‌خواسته ابرام می‌گردد.»[۱۷۱]

درتوضیح پرونده قضایی فوق؛ براساس «مراتب صدور رای»؛ می‌توان گفت:

رأی صادره از «شعبه بدوی» با ملاحظه نکاتی است که پیش‌تر به آن اشاره شد؛ به تعبیر دیگر؛ «شعبه بدوی» دربیان این است که بگوید:

آزمایش‌های متعددی درباره «رابطه ژنتیکی» میان طفل و زوج؛ (در مراکز مختلف) انجام شده است که نتایج تمامی آزمایش‌های مذکور، حاکی از «عدم رابطه ژنتیکی و وراثتی» میان زوج و طفل است از این رو؛ چون «علم» داریم که زوج؛ «صاحب نطفه طفل» نیست؛ جایی برای تمسک به «قاعده فراش» و ماده ۱۱۵۸ ق.م نخواهد بود و چنان‌چه «اقراری» نیز تحقق یافته باشد؛ «اقرار مذکور» برخلاف «حقیقت» است و بر اساس مواد ۱۲۷۶ و ۱۲۷۷ ق.م؛ باطل و غیر قابل استماع است.

در مقابل؛ رأی صادره در شعبه «تجدید نظر» و یا استدلال وابسته به «دیوان‌عالی»؛ صرفاً براساس تطبیق شکلی «قاعده فراش» و یا «اقرار ضمنی» زوج به طفل است.

این درحالی است که چنان‌که گذشت؛ «قاعده فراش» وابسته به مقام «اثبات» است و تنها در صورت؛ «شک و جهل به صاحب نطفه طفل» قابلیت اجرایی دارد؛ و درصورت «حصول علم» به صاحب نطفه؛ تمسک به آن منتفی است. از طرفی؛ «اقرار ضمنی مذکور» نیز به دلیل محرز شدن فسادش؛ مطابق ماده ۱۲۷۶ و ۱۲۷۷ ق.م فاقد ارزش اثباتی است.

درنتیجه؛ برخلاف استدلال «شعبه تجدید نظر و دیوان‌عالی» می‌توان اذعان کرد که رأی «شعبه بدوی» کاملاً موجه است؛ هرچندگفتنی است:

«آنچه مقصود و غرض شعبه بدوی را فراهم می‌کند؛ در وجه استنادی رأی محقق نیست و درمقابل؛ آنچه در وجه استنادی رأی محقق است؛ قابلیت اثبات مقصود را ندارد.»

به تعبیر دیگر؛ مناسب وبلکه ضروری بود؛ «شعبه بدوی» در «رأی» خود به قابلیت استنادی «موضوع کارشناسی» و «کشف حقیقت» ( ماده ۱۹۹ ق.آ.د.م ومفهوم مخالف ماده ۲۶۵ ق.آ.د.م) و مواد ۱۲۷۶ و ۱۲۷۷ ق.م نیز تصریح می‌کرد.

ازطرفی؛ با مشخص شدن «صاحب نطفه طفل» به ماده ۱۱۵۸ ق.م نمی توان تکیه کرد؛ همچنان‌که به دلیل احراز فساد در «اقرارضمنی»؛ تمسک به مواد ۱۱۶۱ و ۱۱۶۲ ق.م نیز منتفی است؛ ازاین رو؛ استدلال و وجه استنادی «شعبه تجدید نظر و دیوان‌عالی» نیز مخدوش است.

۱٫۶٫ وجوب نفی ولد

همچنان‌که؛ «اقرار» درصورت صدق شرایط الحاق ولد، «واجب» است؛ درفرض، نبود شرایط مذکور نیز «نفی ولد» واجب است[۱۷۲] که دراین صورت؛ وجوب «نفی ولد» وابسته به «لعان» نیست و طفل بدون «لعان» نفی می‌شود:

«پرسش: در مورد اطفالى که پیش از شش ماه یا پس از ده ماه از تاریخ وقوع نزدیکى متولّد مى‌شوند امارۀ فراش جارى نیست؛ امّا آیا نسب این اطفال خود به خود منتفى است، و نیازى هم به لعان ندارد؟ زیرا موضوع لعان جایى است که امکان لحوق وجود داشته باشد، و در اینجا الحاق طفل به زوج ممکن نیست. یا در مورد اطفال متولّد پیش از شش ماه لعان لازم نیست، ولى در مورد طفل متولّد پس از ده ماه، نفى ولد باید به وسیلۀ لعان صورت گیرد؟ یا در مواردى که امارۀ فراش جارى نمى‌شود، زوج مخیّر بین نفى ولد و اعتراف به ولد مى‌باشد؟

پاسخ: در این گونه موارد ولد ملحق نیست، و نیاز به لعان ندارد.»[۱۷۳]

۱٫۷٫ نفی ولد و آثار لعان

درصورتی که شرایط الحاق ولد درباره فردی قابل صدق است (و صاحب نطفه طفل مشخص نیست)؛ «نفی ولد» مشروط به «لعان» است که اجرای «لعان» با «آثاری» همراه است:

«بهم خوردن عقد ازدواج و جدایى … حرمت ابدى؛ پس این زن بر این مرد ابداً حلال نمى‌شود و لو اینکه به عقد جدید باشد. و این دو حکم در مطلق لعان ثابت مى‌باشند چه براى قذف به زنا باشد یا براى نفى ولد. … انتفاى فرزند از مرد- نه از زن- اگر براى نفى او با هم لعان نمایند، به این معنى که اگر شوهر او را نفى کند و زن ادعا کند که فرزند او است، پس با هم لعان نمایند، بین مرد و این فرزند و همچنین بین این فرزند و هر کسى که از ناحیه پدرى به او انتساب دارد، مانند جد و جده و برادر و خواهر پدرى و همچنین عموها و عمه‌ها توارثى نمى‌باشد، به خلاف مادر. و کسى که به وسیله او انتساب به او دارد حتى برادرهاى پدر و مادرى در حکم برادرهاى مادرى مى‌باشند.»[۱۷۴]

البته توارث میان طفل، مادر و خویشان مادری پس از تحقق «لعان» در ماده ۸۸۲ ق. م نیز تصریح شده است:

« … لیکن فرزند مزبور از مادر وخویشان مادری خود وهمچنین مادر وخویشان مادری ازاو ارث می برند.»

۱٫۸٫ نفی ولد در ازدواج موقت

گفتنی است؛ طفل در ازدواج موقت نیز با حصول شرایط مذکور در الحاق ولد به «زوج» ملحق است اما برپایه نظرمشهور؛ «نفی ولد» در آن (علی رغم حرمت تکلیفی آن)، نیازمند لعان نیست[۱۷۵]:

«پرسش: فرزندى که در ازدواج موقت حاصل مى‌شود، اگر زن آن را به مرد نسبت دهد، مرد مى‌تواند آن را از خود نفى کند؟ اگر اقرار به مباشرت داشته باشد، نفى ولد چه حکمى دارد؟

پاسخ: خیر، اگر علم به نفى ندارد نمى‌تواند نفى ولد کند و با علامات مفیده‌ى ظن به انتفا، محکوم به لحوق است به واسطه‌ى فراش، و در صورت نفى زوج، ولد بدون لعان از او منتفى است.»[۱۷۶]

۱٫۹٫ نفی ولد به استناد عزل

همچنین؛ «نفی ولد» به استناد «عزل»، چه در نکاح دائم وچه در ازدواج موقت؛ درصورت صدق شرایط الحاق ولد، به لحاظ «تکلیفی»، جایز نیست؛ اما درهرصورت چنان‌چه؛ نفی ولد صورت پذیرد؛ در نکاح دائم، «تحقق لعان»؛ ضروری است (البته درصورت مشخص نبودن صاحب نطفه طفل) اما درنکاح منقطع، طفل بدون لعان نفی می‌شود.[۱۷۷]

۱٫۱۰٫ انحلال نکاح و وضعیت طفل متولد شده

مطابق ماده ۱۱۵۹ ق.م چنان‌چه نکاح منحل شود و پس از آن طفلی متولد شود؛ طفل با ملاحظه مدت زمان مذکور در ماده ۱۱۵۸ ق.م (و مشروط به آن که «زن و مادر طفل» ازدواج مجددی نکرده باشد.) ملحق به زوج (سابق) است.[۱۷۸]

اما درصورت ازدواج مجدد زن، مطابق ماده ۱۱۶۰ ق.م لازم است؛ شرایط وی به صورت زیر ارزیابی شود:

براین اساس:

اگر زن پس از ازدواج مجدد در کمتر از شش ماه صاحب فرزندی شود (مشروط به آن که بیش از ۱۰ ماه نیز از انحلال نکاح نگذشته است)، طفل به زوج سابق ملحق است.

البته؛ شرایط زمانی مندرج در ماده ۱۱۵۸ ق.م و مفهوم بخش اول ماده ۱۱۶۰ ق.م حاکی از آن است؛ که در الحاق طفل، «امکان الحاق» است که از اهمیت برخوردار است ومجرد «فراش» ویا فعلیت داشتن آن درباره «زوج اخیر»، خصوصیتی ندارد.

همچنین؛ اگر از زمان انحلال نکاح، ۱۰ ماه گذشته است وازطرفی؛ مدت زمان ازدواج دوم نیز کمتر از ۶ ماه نیست؛ دراین صورت؛ (با رعایت زمان ۱۰ ماه) طفل به زوج اخیر ملحق است.

۲٫اگر طفل درفاصله زمانی «مشترک» و قابل الحاق به هر یک ازطرفین (زوج سابق وفعلی) از زمان انحلال نکاح متولد شود، چنان‌چه؛ «صاحب نطفه طفل» مشخص نشود، به «زوج فعلی» ملحق است.

مانند آن که تولد طفل درفاصله زمانی کمتر از ده ماه از انحلال نکاح وبیشتر از شش ماه از نکاح اخیر، محقق شود؛ دراین فرض؛ شرایط زمانی الحاق طفل به طرفین صادق است اما درصورتی که انتساب طفل به هر یک از آن دو احراز نشود، مطابق ماده ۱۱۶۰ ق.م طفل ملحق به زوج اخیر است.

اگر «تولد طفل» دریکی از صور زیر محقق شود؛ طفل به هیچ یک (از زوج اول ویا زوج اخیر) ملحق نیست:

الف: درحدفاصل بیشتر از ده ماه از انحلال نکاح وکمتراز شش ماه از ازدواج دوم است.

ب: کمتر از شش ماه از زمان مقاربت هر دو زوج است.

ج: بیشتر از ده ماه از زمان مقاربت باهر دو زوج گذشته است.

گفتنی است؛ درتمامی صور مذکور طفل به هیچ یک از زوج اول ویا زوج اخیر ملحق نیست؛ مگر آن که (علی رغم نبود شرایط متعارف) مشخص شود؛ که «صاحب نطفه طفل» یکی از آن دو است.

۱٫۱۱٫ قاعده فراش و مقاربت به شبهه

مطابق ماده ۱۱۶۴ ق.م قاعده فراش درفرض «شبهه» نیز قابل اجرا است. علت برابرانگاری «شبهه» با نکاح صحیح، جهل به نبود رابطه زوجیت است.

براین اساس؛

– گاهی منشا «شبهه»، جهل به «حکم و قانون» است، مانند فردی که تصورکرده است؛ تحقق نکاح تنها مشروط به رضایت است (و زوجیت نیازمند شرط دیگری نیست.) و یا فردی با زنى که شوهرش مفقود شده است پس از چهار سال ازدواج کند. (و جاهل است که زن، بایستی برای طلاق ونگه داشتن عده، ابتدا به دادگاه مراجعه کند.)

– و گاهی «شبهه» به دلیل جهل در «مصداق وموضوع حکم»، است؛ مانند نکاح مرد با زنى که در عده است به تصور این که عده او به اتمام رسیده است. در فرض مذکور مرد با آنکه می داند نکاح با زنى که در عده است، باطل است اما در وضعیت زن اشتباه کرده است.[۱۷۹]

با این وجود؛ مطابق مواد ۱۱۶۵ و۱۱۶۶ ق.م اگر زن ومرد جاهل به حکم یا موضوع باشند (جهل به نبود علقه زوجیت یا بطلان نکاح به دلیل وجود مانع)، طفل به طرفین ملحق است وآثار قانونی «نسب» نیز قابل جریان است.

۱٫۱۲٫ «قرعه» و قابلیت صدق شرایط برطرفین

گفتنی است؛ الحاق طفل در فرض مذکور درصورتی است که زن، در «فراش» دیگری نیست اما درصورت وجود علقه زوجیت، لازم است؛ شرایط الحاق طفل در طرفین ارزیابی ومطابق آن عمل شود:

براین اساس؛چنان‌چه:

طفل در فاصله زمانی اقل واکثر حمل، نسبت به زوج متولد شده است و از طرفی امکان صدق شرایط مذکور به دیگری (طرف شبهه) منتفی است؛ دراین فرض؛ طفل به زوج ملحق است.
طفل درفاصله زمانی اقل واکثر حمل نسبت به «شبهه» متولد شده است و از طرفی؛ شرایط مذکور( به دلایلی چون مسافرت یا بیماری) بر «زوج» قابل تطبیق نیست؛دراین فرض طفل به طرف «شبهه» ملحق است. [۱۸۰]
تولد طفل به لحاظ زمانی به نحوی است که الحاق طفل به هریک از طرفین، ممکن است:

دراین فرض به دلیل صدق «قاعده فراش» به هریک از طرفین، از دیدگاه برخی، الحاق طفل به وسیله «قرعه» تعیین می‌شود:

«اگر وطى غیر زوج به شبهه باشد، پس ملحق مى‌شود به آنکه واجد شروط لحوق به او است؛ و اگر هر دو واجد شدند، با قرعه تعیین مى‌شود؛ و اگر هیچ کدام واجد نبودند، به هیچ یک ملحق نمى‌شود»[۱۸۱]

اما از دیدگاهی دیگر:

چنان‌چه؛ زن از شوهر جدا شده است وپس ازآن «شبهه» محقق شده است؛ (وامکان تطبیق شرایط الحاق ولد بر هردوی آنها وجود دارد)؛ دراین صورت؛ الحاق طفل به فراش ثانی وفعلی، از وجه (قوی تری) برخوردار است.[۱۸۲]

در هرصورت؛ تمسک به «قرعه» تنها در فرض نبود مرجح است؛ از این رو پیدا است که در صورت «حصول علم» وتشخیص «صاحب نطفه طفل»؛ اجرای «قرعه» منتفی است وطفل به «صاحب نطفه» ملحق می‌شود.

۱٫۱۳٫ آثار نسب

آثار «نسب شرعی وقانونی» عبارت است از:

– حرمت نکاح با اقربای نسبی، سببی و رضاعی؛(حرمت نکاح، طبق ماده ۱۰۴۵ ق.م شامل قرابت حاصل از شبهه ویا «زنا» نیز می‌شود.)

– حق حضانت اطفال: (ماده ۱۱۶۸ ق.م)

– حق ولایت پدر و جد پدری نسبت به اولاد (ماده ۱۱۸۱ ق.م)

– الزام به انفاق به لحاظ قرابت (ماده ۱۱۹۶ ق.م)

– توارث (طفل متولد شده از زنا مطابق ماده ۸۸۴ ق.م از ارث محروم است.[۱۸۳])

«کارشناسی»

۲٫۱٫ اهمیت کارشناسی درسیره عُقلا

مراجعه به «کارشناس و اهل خبره» از اموری است که همواره «عقلا» درباره آن اتفاق نظر دارند و ازجمله مصادیق آن؛ شناخت «موضوعاتی» است که شارع به «حکم» آن اکتفا کرده است؛ به تعبیر دیگر؛ یکی از روش‌های عقلایی برای تعیین موضوع، مراجعه به «کارشناس» است.

چنان‌که؛ درباره «حجیت» فتوای مجتهد نیز، به سیره عقلا در مراجعه به «کارشناس»، استدلال شده است؛[۱۸۴] ازطرفی؛ «فقیه» خودش نیز در موضوعات تخصصی به «کارشناس و خبره» مراجعه می‌کند.

۲٫۲٫ کارشناسی درادله اثبات دعوا

کارشناسی در موضوع «قضا» نیز ابزار بررسی قرائن و اوضاع واحوال است. پیدا است که درکارشناسی به دلیل توسعه علوم وبکارگیری از ابزارهای نوین، بررسی دقیق و کامل تری از اوضاع واحوال؛ قابل تحقق است؛ ازاین رو؛ به دلیل اتقان واستحکام آن در اقناع نفس و کاهش شک وتردید؛ می‌توان برای «کشف حقیقت» در امور حقوقی و کیفری به آن تکیه کرد.

چنانکه؛ می‌توان تصریح کرد: زمانی که دادگاه به دلیل تخصصی بودن موضوع نمی‌تواند به مستندات لازم دست یابد،[۱۸۵] انجام «کارشناسی» ضروری است.

چراکه؛ بررسی قاضی درمقام قضاوت، «نوعی» است و وی درمقام متخصص در رشته‌های دیگر نیست[۱۸۶]؛ ازاین رو؛ درصورتی که طبیعت موضوع، مستلزم دخالت فرد یا افرادی «خبره و کارشناس» است و دادگاه ناگزیر است که؛ اطلاعات فنی و تخصصی را کسب کند؛ در این صورت؛ رویکرد بدون همراهی «کارشناس و اهل فن»، فاقد توجیه و مجوز قانونی است؛[۱۸۷]

از طرفی؛ آنچه از ماده ۲۶۵ ق.آ.د.م قابل برداشت است؛ تنها درصورتی که نتیجه کارشناسی با اوضاع و احوال مطابقت نداشته باشد؛ عدم ترتیب اثر دادگاه، قابل قبول است.

به عبارت دیگر؛ دادگاه نمی‌تواند پس از دریافت «گزارش کارشناسی» به آن بی اعتنا باشد. چرا که؛ هرگونه اقدام و اختیاری که به قاضی داده شده است؛ براساس وظیفه حق گزاری است؛ ازاین رو؛ لازم است رویکرد وی نیز، موجه و قابل ارزیابی باشد.[۱۸۸]

۲٫۳٫ کارشناسـی درتشخیص نسبت وراثتی بر پـایه آزمـایش‌های پزشکی

از جمله مصادیق «ارجاع کارشناسی»، کارشناسی در«موضوعات پزشکی» است و از موضوعات برجسته دراین باره؛ تشخیص علمی «رابطه وراثتی» است.

دراین باره برای دستیابی به حقیقت و احراز رابطه وراثتی، از روش ها ومطالعات بیولوژیکی متعددی استفاده می‌شود[۱۸۹] که متعارف ترین آنها، انجام «آزمایش خون و آزمایش دی ان ای» است.

۲٫۳٫۱٫ تشخیص رابطه وراثتی براساس نتیجه آزمایش خون

تقسیم بندی خون افراد به گروه‌های اولیه، به صورتی است که فراوانی و میزان آن به عوامل «فردی، نژادی و محیطی» وابسته است.

با این وجود؛ تعلق به یک گروه خونی ویژگی ثابت انسان است و مانند «اثر انگشت» با گذشت زمان و یا براثر بیماری، تغییری درآن به وجود نمی‌آید.[۱۹۰]

از جمله کاربرد «آزمایش خون»، بررسی وتشخیص علمی «رابطه فرزندی» است. معمولا پیرو ادعاهایی که منجربه انکار رابطه فرزندی است (که درمواردی موضوع جا به جا شدن نوزادان دربیمارستان مطرح است.)[۱۹۱] ارجاع کارشناسی و انجام آزمایش خون، محقق می‌شود.

براین اساس؛ درپزشکی قانونی، گروه خونی «مادر، طفل و پدراحتمالی» بررسی می‌شود؛ البته کاربرد چنین آزمایشی دراین باره؛ تنها برای «انکار رابطه فرزندی» است[۱۹۲] (نه اثبات رابطه وراثتی)؛ و ازطرفی؛ درفرض تشابه گروه خونی (میان پدراحتمالی وطفل) نیز، با قاطعیت نمی‌توان به «انکار رابطه فرزندی» تصریح کرد.[۱۹۳]

به تعبیر دیگر؛ چنان‌چه؛ یک «آگلوتینوژن» در طفل شناخته شود؛ درصورتی که در «مادر طفل» یافت نشود؛ انتقال آن از «پدر» ضروری است و با «نبود» آن در پدر احتمالی،[۱۹۴] می‌توان با قاطعیت رابطه فرزندی آن دو را انکارکرد؛ اما درصورت تشابه گروه خونی؛ نمی‌توان به نسبت فرزندی تصریح کرد؛ چراکه پیدا است؛ افراد متعددی درجامعه از گروه خونی مشابه برخوردارند.[۱۹۵]

۲٫۳٫۲٫ تشخیص رابطه وراثتی براساس نتیجه آزمایش HLA

آزمایش دیگری که دراین باره وجود دارد، آزمایش موسوم به HLATyping است.

سیستم HLA دارای ظرفیت وسیعی در تشخیص ویژگی‌های فردی و اختصاصی است. ژنوتیپ و هاپلوتیپ HLA که نصف ژنوتیپ است؛ وضع قرارگرفتن آلل‌ها را (در دوکروموزوم پدر و مادر) مشخص می‌کند که با مطالعه وبررسی خانوادگی، می‌توان ژنوتیپ و هاپلوتیپ هرفرد را تعیین و مشخص کرد.

با شناسایی آنتی ژن‌هایی که کودک از مادرخود گرفته است؛ هاپلوتیپ‌های دیگرکه توسط سایرآنتی ژن‌ها شناسایی شده‌اند، متعلق به پدرخواهد بود.[۱۹۶]

۲٫۳٫۳٫ شناسایی با آزمایش دی ان ای (DNA Typing)

چنان‌که گذشت؛ جنبه کاربردی آزمایش خون در «انکار رابطه فرزندی» است؛ این درحالی است که علاوه بر «انکار رابطه فرزندی»؛ «اثبات رابطه فرزندی و ژنتیکی» نیز از طریق «آزمایش دی ان ای» امکان‌پذیر است و انگشت نگاری ژنتیکی، دقیق ترین روش دراین باره محسوب می‌شود[۱۹۷] که براین اساس؛ می‌توان «رابطه فرزندی و ژنتیکی» را به صورت علمی و قطعی مشخص کرد.[۱۹۸]

اطلاعات ژنتیکی موجود در DNA از طرفی مرجع تولید مولکول‌های پروتئینی سلول و موجود زنده است و از سوی دیگر نیز به «فرزند» منتقل می‌شود.[۱۹۹]

از دو رشته تشکیل دهنده DNA در هر فرد یک رشته از پدر (در اسپرم) و دیگری از مادر (در تخمک) است و در هنگام لقاح پس از پیوستن اسپرم و تخمک (و تشکیل تخم)، این دو رشته به هم پیوسته و مولکول دو رشته‌ای DNA را تشکیل می‌دهند.

مولکولDNA دارای واحدهای ویژه‌ای است که در طول آن تکرار شده است.

ترتیب پشت سرهم قرارگرفتن اجزای تشکیل دهنده و بخش‌های تکرارشونده (توالی بازها)، درهرفرد «انحصاری» است؛ (تنها دوقلوهای همسان، توالی مشابه دارند.) که با تعیین توالی بازها در بخش‌های تکرارشونده، شناسایی فرد محقق می‌شود.[۲۰۰]

مراحل آزمایش

با تکثیر قسمت‌های ویژه ای از ژن؛ «تعیین توالی» میسر می‌شود؛[۲۰۱]بر این اساس؛ پس از تکثیر DNA و استفاده از آنزیم‌های محدود کننده[۲۰۲]، رشته‌های DNA را در نقاط از پیش تعیین شده قطع می‌کنند و قطعات به وجود آمده را با روش خاصی تفکیک و نشان‌دار می‌کنند.

حاصل نهایی مراحل مذکور، تولید یک سری نوارهای موازی با یکدیگر است (که شدت رنگ نوارها و پهنای آن متفاوت است.) نتیجه آزمایش را با نمونه دیگری که ازپیش موجود است یا پس از آن تهیه شده است؛ مقایسه می‌کنند و تجانس و عدم تجانس آن دو باعث شناسایی فرد می‌شود.[۲۰۳]

استخراجDNA و مواد نمونه

در موضوعاتی که نیاز به استخراج «دی ان ای» است؛ برای تهیه نمونه می‌توان از مایعات زیستی بدن مانند خون، بزاق، ادرار، منی، ترشحات جنسی زنان، بافت‌های به جا مانده از پوست و ناخن، دندان، مو، عضلات و نظایر آن استفاده کرد.[۲۰۴]

احتمال مشابهت ژنتیکی

گفتنی است: به دلیل ویژگی و انحصار «دی ان ای» در افراد،[۲۰۵] احتمال توالی مشابه در «دی ان ای» افراد غیر وابسته؛ به میزان یک در هرمیلیون بیلیون نفر «۱۵-۱۰×۱» است و در «رابطه برادری وخواهری» نیز این احتمال یک در هر ده هزارمیلیون «۱۰-۱۰×۱» است[۲۰۶]:

«دادگاه با توجه به جامع مطالب فوق … خصوصاً آزمایش DNA… دعوای خواهان‌ها را وارد دانسته و مستنداً به مواد ۱۲۵۷ و ۱۳۲۱ و ۱۳۲۴ قانون مدنی عدم انتساب خوانده را بعنوان فرزند…. اعلام می‌نماید.»[۲۰۷]

تعارض ظاهری مودای «قاعده فراش» و نتیجه «آزمایشDNA»

۳٫۱٫ گستره «قاعده فراش»

در محل بحث گذشت؛ که موضوع «قاعده فراش» وابسته به مقام «اثبات» است[۲۰۸] (نه مقام ثبوت) و تنها در صورت «شک و جهل» به آن مراجعه می‌شود؛ از این رو؛ با «حصول علم» تمسک به «قاعده فراش» نیز منتفی است.

از منظر قانون نیز «قاعده فراش» که از «امارات قانونی» است تا زمانی معتبر است که دلیل معتبری برخلاف آن اقامه نشود. براین اساس؛ درصورتی که به وسیله «نتایج کارشناسی»، خلاف مفاد «قاعده فراش» اثبات شود؛ اعتبار «اماره قانونی مذکور»؛ نیز از میان می‌رود و قاضی نیز دراین باره برپایه «کشف حقیقت» اقدام می‌کند.

۳٫۲٫ حجیت علم قاضی و گستره آن از منظر فقهی

درباره «حجیت علم قاضی وگستره آن» دیدگاه‌های متعددی مطرح است:

عده‌ای معتقدند؛ علم قاضی «مطلقا» حجت است.[۲۰۹] دیدگاه مذکور با نقد و اشکال برخی دیگر همراه است.[۲۱۰]

چنان‌که؛ از منظری دیگر؛ لازم است؛ میان «حس وحدس»، تفکیک شود؛ ازاین رو؛ «علم قاضی» تنها درفرضی حجت است که منصرف به «حس یا مبادی قریب به حس» است.[۲۱۱]

این درحالی است که؛ برخی معتقدند؛ درحصول و اعتبارعلم قاضی، هیچ تفاوتی میان «سبب حسی وحدسی» نیست:

«پرسش: آیا قاضى موظف است به علم خود عمل نماید یا فقط مجاز به عمل است؟

پاسخ: ظاهر ادلّه وجوب عمل به علم است.

پرسش: آیا قاضى به علمى که از راه حدس براى او حاصل شده مى‌تواند عمل نماید؟ (بعنوان مثال اگر خارج از محتویات پروندۀ قاضى حدس بزند که شخص مجرم است و منشأ علم او نیز همین حدس باشد آیا مى‌تواند به استناد آن علم حکم نماید؟)

پاسخ: اگر براى قاضى علم حاصل شود تفاوت نمى‌کند که از مطالعۀ پرونده یا قرائن خارجیۀ دیگر باشد و در هر دو صورت منشأ علم او حدس است و در اعتبار علم اگر حاصل شود فرقى بین اینکه سبب آن حسّ یا حدس باشد نیست.»[۲۱۲]

« … قاضى مى‌تواند به علم خود از هر طریقى که حاصل شود، حکم کند.»[۲۱۳]

البته؛ دسته‌بندی‌های دیگری نیز درباره «علم قاضی» قابل شناسایی است؛ اما باتوجه به محور اصلی پژوهش کنونی؛ به دیدگاه‌های مذکور اکتفا می‌شود.

درهرصورت آنچه دراین‌باره گفتنی است: «حصول علم بر اساس نتیجه آزمایش DNA و ضرورت ترتب اثر برطبق آن»؛ نه تنها مطابق با نظریه اخیر است (قول به حجیت علم واطلاق در طرق تحصیل علم)؛ بلکه با دیدگاه «تفصیل درحجیت علم قاضی» نیز سازگار است.

چنان که؛ اقدام دادگاه نیز با استناد به «نتیجه کارشناسی» و «کشف حقیقت» واضح است. (احتجاج به ماده ۱۹۹ ق.آ.د.م[۲۱۴] و مفهوم مخالف ماده ۲۶۵ ق.آ.د.م)

نقد و اشکال

۴٫۱٫ نقد و اشکال «۱»

الزامی برای «قاضی» در پذیرش و عمل به «نتیجه کارشناسی» وجود ندارد.

پاسخ:

گرچه؛کارشناسی؛ از «موضوعیت» برخوردار نیست وتنها «طریقی» برای «کشف حقیقت» است؛ اما پیدا است که درج عنوانی مستقل با موضوع «کارشناسی» درقانون آیین دادرسی مدنی (مواد ۲۵۷ الی ۲۶۹) نیز؛ به مفهوم «وضع قانون و فقدان اعتبار آن» نیست.

به تعبیر دیگر؛ قانون وضع شده است تا به آن استناد وتکیه شود؛ ازاین رو؛ می‌توان گفت: براساس مفهوم مخالف ماده ۲۶۵ ق.آ.د.م ، تنها درصورتی که؛ نتیجه «کارشناسی» با اوضاع و احوال مطابقت نداشته باشد؛ عدم ترتیب اثر دادگاه، قابل قبول است.

به عبارت رساتر؛ دادگاه نمی‌تواند پس از دریافت «نتیجه کارشناسی» به آن بی اعتنا باشد[۲۱۵] به ویژه درباره «نتایج کارشناسی» در موضوعاتی که درنزد متخصصین فن؛ «قطعی» تلقی می‌شود و با «حصول علم» همراه است.

۴٫۲٫ نقد و اشکال «۲»

اساساً؛ «آزمایش خون» یا «آزمایش DNA» از «اعتبارشرعی» برخوردار نیست تا به آن استناد شود.

پاسخ:

بله؛ نه تنها «نگارنده» بلکه هیچ فرد آشنا به «مبانی فقهی» نیز «قائل» نیست و یا «ادعا» نمی‌کند که «آزمایش DNA» و یا سایر «آزمایش‌های وابسته»؛ از «ادله شرعی» در موضوع «اثبات و نفی نسب» محسوب می‌شود.

بلکه «استدلال» برپایه «حصول علم و اطمینان» استوار است. به بیانی دیگر؛ آنچه که «حجت» است و اعتبار شرعی و قانونی دارد؛ «علم و اطمینانی» است که از «نتیجه آزمایش» حاصل می‌شود که «موید» آن نیز پاسخ استفتای زیر است:

«پرسش:

اگر دو بچه یکى پسر و دیگرى دختر در بیمارستان متولد شوند درحالى‌که نه مادرها و نه قابله و نه کارمندان بیمارستان می دانند که احد مولودین از کدامیک از آنان متولد شده کیفیت لحوق بچه‌ها را به مادرشان بیان فرمائید و آیا در این گونه موارد آزمایش خون پدر و مادر و شیر آنها حجت شرعى خواهد بود یا خیر؟

پاسخ:

– اگر طرفین یعنى اولیاء این دو بچه از آزمایش خون، یقین به نتیجه آزمایش پیدا کنند؛ طبق یقین خود عمل نمایند و اگر یقین پیدا نمى‌کنند؛ ظاهر این است که باید رجوع به قرعه نمایند‌« [۲۱۶]

« پرسش: نظریه پزشکى قانونى، آیا جزء ادله محسوب مى‌شود یا قرینه بر علم قاضى است؟

پاسخ: جزء ادله محسوب نمى‌شود، بلى اگر قاضى بدین وسیله «علم» پیدا کرده است، مى‌تواند طبق علم خود عمل کند.»[۲۱۷]

نقد واشکال «۳»:

هرچند درمحل بحث ادعا شد که؛ احتمال «مشابهت ژنتیکی دو فرد» تقریبا ممکن نیست؛ اما ادعای مذکور بدون ملاحظه «خطای کارشناس» و یا «خطای ابزار اندازه گیری» است؛ ازاین رو؛ آزمایش مذکور در «حصول علم واطمینان» نیز موثر نیست؛ درنتیجه؛ تکیه کردن به چنین آزمایش‌هایی فاقد ارزش است.

پاسخ:

اولاً: اشکال مذکور، از موضوع خارج است؛ چرا که؛ کاملاً بدیهی است که؛ فرض بحث، منصرف به «شرایط استاندارد» است.

ثانیاً: حصول «علم و اطمینان» دراین باره، نیازمند فرایند پیچیده و طاقت فرسایی نیست؛ بلکه با توجه به اهمیت موضوع (درمواردی خاص)، آزمایش مذکور را می‌توان در مرکز تخصصی مربوطه یا سایر مراکز تخصصی مورد تأیید؛ تکرار کرد.

(گفتنی است : مباحث و یا پرسش‌های دیگری در«مساله» قابل طرح است که نگارنده درپژوهشی مستقل به تفصیل و ارزیابی آن پرداخته است.)

ارزیابی نهایی

موضوع «قاعده فراش» وابسته به مقام اثبات است (نه مقام ثبوت) وتنها درصورت نبود «علم» به آن مراجعه می‌شود. ازاین رو؛ درصورت «حصول علم واطمینان به حقیقت»؛ تمسک به «قاعده فراش» (که ظرف آن «جهل وشک» است) ویا به کارگیری «لعان»؛ منتفی است.

همچنان‌که؛ در منظر قانون «قاعده فراش» به عنوان «اماره قانونی» تا زمانی قابل اعتنا است که دلیل معتبری برخلاف آن اقامه نشود؛ از این رو؛ اقدام دادگاه به استناد «نتیجه کارشناسی» و «کشف حقیقت» (احتجاج به ماده ۱۹۹ ق.آ.د.م و مفهوم مخالف ماده ۲۶۵ ق.آ.د.م ) نیز بایسته است.

بنابراین؛ با توجه به قابلیت و قاطعیت « نتیجه آزمایش DNA » درشناسایی علمی « رابطه فرزندی وخویشاوندی » بدون تردید ترتب (وترتیب) اثر برپایه آن در « اثبات نسب و یا نفی ولد » برخوردار از وجه شرعی وقانونی است؛ که براین اساس؛ چنان چه مشخص شود؛ «زوج» صاحب نطفه طفل نیست؛ نه تنها « نفی ولد» بر زوج « واجب شرعی» است؛ بلکه بدون تردید؛ طفل نیز به « صاحب نطفه » ملحق می شود .[۲۱۸]

دیدگاه فقهای عظام

– درصورتی که «نطفه زوج» به نحوی از انحاء به «زوجه» منتقل نشده باشد؛ «قطعاً» طفل به «زوج» ملحق نمی‌شود و بلکه دراین صورت «نفی ولد» توسط زوج، «واجب شرعی» است.[۲۱۹]

– اگر از آزمایش‌های پزشکی «علم» حاصل شود؛ بر طبق «علم» عمل می‌شود.[۲۲۰]

– «قاعده فراش» تنها تا زمانی قابل اجرا است که علمی برخلاف آن نباشد.[۲۲۱]

– «با علم به این که این ولد از غیر شوهر است الولد للفراش شامل او نیست.»[۲۲۲]

– « حدیث: الولد للفراش و للعاهر الحجر؛ مربوط به موارد شک است که نمى‌دانیم آیا متعلّق به زن و شوهر است، یا فرد بیگانه‌اى؟ و به یقین، شامل صورت علم و یقین به انتساب آن فرزند به بیگانه نمى‌گردد.»[۲۲۳]

– «قاعده فراش» تنها ناظر به «مقام شک» است و درصورتی که «علم» داریم؛ نطفه طفل از «زوج» نیست؛ «قطعا» طفل به زوج ملحق نمی‌شود.[۲۲۴]

– «قاعده فراش و شرایط الحاق ولد» تنها در فرض «شک» معتبر است؛ و در صورت «حصول علم» از طریق آزمایش خون یا غیر آن به مقتضای «علم» عمل می‌شود.[۲۲۵]

منابع

«قران کریم».
اشرفیان بناب. مازیار. ضروریات پزشکی قانونی. ناشر: تیمورزاده. بی تا.
امامى، سید حسن، حقوق مدنى (امامى)، ۶ جلد، تهران: انتشارات اسلامیه، چاپ هیجدهم، ۱۳۹۱٫
ایروانى، باقر، دروس تمهیدیه فی‌القواعد الفقهیه، دو جلد، دار الفقه للطباعه و النشر، قم ـ ایران، سوم، ۱۴۲۶ ه‍ ق.
بهجت فومنى، محمد تقى، جامع المسائل (بهجت)، ۵ جلد، دفتر معظم‌له، قم – ایران، دوم، ۱۴۲۶ ه‍ ق.
بهجت فومنى، محمد تقى، استفتاءات (بهجت)، ۴ جلد، دفتر معظم‌له، قم ـ ایران، اول، ۱۴۲۸ ه‍ ق.
حرانی. ابن شعبه (حسن بن علی بن الحسین)، تحف القول عن آل الرسول، قم: جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ دوم، ۱۴۰۴ق.
حلّى، ابن ادریس، محمد بن منصور بن احمد، السرائر الحاوی لتحریر الفتاوى، ۳ جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، قم – ایران، دوم، ۱۴۱۰ ه‍ ق.
حلّى، محقق، نجم الدین، جعفر بن حسن، شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ۴ جلد، مؤسسه اسماعیلیان، قم – ایران، دوم، ۱۴۰۸ ه‍ ق.

۱۰٫حلّى، علامه، حسن بن یوسف بن مطهر اسدى، تحریر الأحکام الشرعیه على مذهب الإمامیه (ط – الحدیثه)، ۶ جلد، مؤسسه امام صادق علیه السلام، قم – ایران، اول، ۱۴۲۰ ه‍ ق.

۱۱٫حکمت. سعید. پزشکی قانونی. انتشارات دانشگاه ملی ایران. بی تا.

۱۲٫خمینى، سید روح اللّه موسوى، تحریر الوسیله، ۲ جلد، مؤسسه مطبوعات دار العلم، قم – ایران، اول، ه‍ ق.

۱۳٫خمینى، سید روح اللّه موسوى، تحریر الوسیله (ترجمه: اسلامی، علی)، ۴ جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، قم – ایران، ۲۱، ۱۴۲۵ ه‍ ق.

۱۴٫خوانسارى، سید احمد بن یوسف، جامع المدارک فی شرح مختصر النافع، ۷ جلد، مؤسسه اسماعیلیان، قم – ایران، دوم، ۱۴۰۵ ه‍ ق.

۱۵٫خویى، سید ابو القاسم موسوى، موسوعه الإمام الخوئی، ۳۳ جلد، مؤسسه إحیاء آثار الإمام الخوئی ره، قم – ایران، اول، ۱۴۱۸ ه‍ ق.

سیستانى، سید على حسینى، منهاج الصالحین (للسیستانی)، ۳ جلد، دفتر حضرت آیه الله سیستانى، قم – ایران، پنجم، ۱۴۱۷ ه‍ ق.

۱۷٫شعبانی. سعید. کلیات پزشکی قانونی برای دانشجویان مامایی. ناشر: جاودانه، جنگل. اول ۱۳۹۳٫

۱۸٫شمس. عبدالله، آیین دادرسی مدنی، تهران: انتشارات دراک، چاپ بیست و دوم، ۱۳۹۱٫

۱۹٫شیرزاد. جلال. پلیس و پزشکی قانونی. ناشر: دانشگاه علوم انتظامی. ۱۳۸۵٫

۲۰٫صافى گلپایگانى، لطف الله، جامع الأحکام (صافى)، دو جلد، انتشارات حضرت معصومه سلام الله علیها، قم – ایران، چهارم، ۱۴۱۷ ه‍ ق.

۲۱٫صناعی زاده. حسین، پزشکی قانونی، تهران: نشردادگستر، چاپ سوم، ۱۳۹۲٫

۲۲٫طوسى، ابو جعفر، محمد بن حسن، الخلاف، ۶ جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، قم – ایران، اول، ۱۴۰۷ ه‍ ق.

۲۳٫عاملی. شهیدثانی(زین الدین بن علی)، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، بیروت: موسسه الاعلمی للمطبوعات، بی تا.

۲۴٫عاملی. شهیدثانی(زین الدین بن علی)، مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام، ۱۵ جلد، مؤسسه المعارف الإسلامیه، قم – ایران، اول، ۱۴۱۳ ه‍ ق.

۲۵٫فاضل لنکرانى، محمد، جامع المسائل (فارسى – فاضل)، دو جلد، انتشارات امیر قلم، قم – ایران، یازدهم، ه‍ ق.

فاضل لنکرانى، محمد، احکام پزشکان و بیماران (فاضل)، بی جا. بی تا.

۲۷٫کاتوزیان. ناصر. اثبات و دلیل اثبات. نشر میزان. چاپ دوم. ۱۳۸۴٫

۲۸٫گلپایگانى، سید محمد رضا موسوى، مجمع المسائل (للگلبایگانی)، ۵ جلد، دار القرآن الکریم، قم – ایران، دوم، ۱۴۰۹ ه‍ ق.

۲۹٫گودرزی. فرامرز، کیانی. مهرزاد. پزشکی قانونی برای دانشجویان رشته حقوق. چاپ: دهم. سازمان مطالعه وتدوین کتب علوم انسانی دانشگاهها (سمت). ۱۳۹۲٫

۳۰٫مدنی. سیدجلال الدین، ادله اثبات دعوی، تهران: انتشارات پایدار، چاپ هفتم، ۱۳۸۲٫

۳۱٫مشکینى اردبیلى، على، اصطلاحات الأصول و معظم أبحاثها – قم، چاپ: ششم، ۱۳۷۴٫

۳۲٫مکارم شیرازى، ناصر، بحوث فقهیه هامه (لمکارم)، در یک جلد، انتشارات مدرسه الإمام علی بن أبی طالب علیه السلام، قم – ایران، اول، ۱۴۲۲ ه‍ ق.

۳۳٫مکارم شیرازى، ناصر، استفتاءات جدید (مکارم)، ۳ جلد، انتشارات مدرسه امام على بن ابى طالب علیه السلام، قم – ایران، دوم، ۱۴۲۷ ه‍ ق.

۳۴٫مکارم شیرازى، ناصر، حیله‌هاى شرعى و چاره‌جوئى‌هاى صحیح، در یک جلد، انتشارات مدرسه الإمام علی بن أبی طالب علیه السلام، قم – ایران، دوم، ۱۴۲۸ ه‍ ق.

۳۵٫مکارم شیرازى، ناصر، کتاب النکاح (مکارم)، ۶ جلد، انتشارات مدرسه امام على بن ابى طالب علیه السلام، قم – ایران، اول، ۱۴۲۴ ه‍ ق.

نجاری. فارس، درسنامه پزشکی قانونی، ، تهران: کتاب آوا، چاپ اول، ۱۳۹۱٫

۳۷٫نجفی. محمدحسن، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، ‌بیروت: دارالاحیاء التراث العربی، بی تا.

Nussbaum RL, Mcinnes RR , Willard HF. Thompson & Thompson Genetics in Medicine.7th ed, W.B Saunders Co, Philadelphia 2007.
Rodwell VW, Bender DA, Botham KM, Kennelly PJ, Weil PA. Harper’s Illustrated Biochemistry. 30th ed, U.S.A, The McGraw-Hill 2015.
Turnpenny PD, Ellard S. Emery’s elements of medical genetics,14th ed,Elsevier Churchill Livingstone, 2012.

*تهیه و تدوین: حسین صفسری

ناظرعلمی: دکتر منصور امینی

.[۱۵۶] احزاب.آیه ۵ـ۴٫

[۱۵۷]. ابن شعبه حرانی (حسن بن علی بن الحسین)، تحف القول عن آل الرسول، قم:جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ دوم،۱۴۰۴ق. ص ۳۴٫

[۱۵۸]. در نظام‌های حقوقی دیگر نیز با ضوابطی بومی؛ تعبیر «اماره ابوت» مطرح است؛ هرچند؛ هم اکنون درموارد متعددی؛ با «تفاوت ماهوی» همراه است: ( نگارنده).

[۱۵۹]، ناصر مکارم شیرازى، کتاب النکاح (مکارم)، ۶ جلد، انتشارات مدرسه امام على بن ابى طالب علیه السلام، قم ـ ایران، اول، ۱۴۲۴ ه‍ ق. ج‌۴، ص: ۴۴‌.

[۱۶۰]. باقر ایروانى، دروس تمهیدیه فی القواعد الفقهیه، دو جلد، دار الفقه للطباعه و النشر، قم – ایران، سوم، ۱۴۲۶ ه‍ ق. ج‌۲، ص: ۱۹۲٫

[۱۶۱]. سید على حسینى سیستانى، منهاج الصالحین (للسیستانی)، ۳ جلد، دفتر حضرت آیه الله سیستانى، قم – ایران، پنجم، ۱۴۱۷ ه‍ ق. ج‌۳، ص: ۱۱۲‌.

.[۱۶۲] ابتدای زمان مذکور در ماده ۱۱۵۸ قانون مدنی «زمان مقاربت» است؛ البته چنان که گذشت؛ «مقاربت» درتکون طفل موضوعیت ندارد: (نگارنده).

.[۱۶۳] محمدحسن نجفی، جواهرالکلام فی شرح شرایع‌الاسلام،‌ بیروت: دارالاحیاء التراث العربی، بی تا. ج ۳۱ ص ۲۲۴٫

.[۱۶۴] همان.

.[۱۶۵] شهیدثانی (زین‌الدین بن علی)، پیشین. ج۵، ص ۴۳۴٫

.[۱۶۶] محمد فاضل لنکرانى، احکام پزشکان و بیماران (فاضل)، بی جا. بی تا. ص: ۱۰۵٫

.[۱۶۷] شهید ثانى، زین‌الدین بن على، مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام، ۱۵ جلد، مؤسسه المعارف الإسلامیه، قم – ایران، اول، ۱۴۱۳ ه‍ ق. ج‌۸، ص: ۳۸۳٫

[۱۶۸]. ناصر مکارم شیرازى، استفتائات جدید (مکارم)، ۳ جلد، انتشارات مدرسه امام على بن ابى طالب علیه السلام، قم – ایران، دوم، ۱۴۲۷ ه‍ ق. ج‌۳، ص: ۳۲۸٫

.[۱۶۹] محمد تقى بهجت فومنى، جامع المسائل (بهجت)، ۵ جلد، دفتر معظم‌له، قم – ایران، دوم، ۱۴۲۶ ه‍ ق. ج‌۴، ص:.۹۳٫

[۱۷۰]. برخی از حقوق دانان «کذب و فساد» را دو عنوان مستقل؛ تلقی می‌کنند و مطابق دیدگاه برخی دیگر؛ موضوع ماده ۱۲۷۷ ق.م در بیان و تفسیر ماده ۱۲۷۶ است: (نگارنده).

[۱۷۱]. دادنامه شماره۳۹۰-۲۴/۳/۹۱ صادره از شعبه نهم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان.

.[۱۷۲] علامه حلّى، حسن بن یوسف بن مطهر اسدى، تحریر الأحکام الشرعیه على مذهب الإمامیه (ط – الحدیثه)، ۶ جلد، مؤسسه امام صادق علیه السلام، قم – ایران، اول، ۱۴۲۰ ه‍ ق. ج‌۴، ص: ۱۶٫

.[۱۷۳] ناصر مکارم شیرازى، پیشین (استفتائات جدید). ج‌۳، ص: ۲۹۰٫

[۱۷۴]. سید روح اللّه موسوى خمینى، – مترجم: اسلامى، على، تحریر الوسیله – ترجمه، ۴ جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، قم – ایران، ۲۱، ۱۴۲۵ ه‍ ق. ج‌۳، ص: ۶۴۹٫

[۱۷۵]. ناصر مکارم شیرازى، پیشین (استفتائات جدید). ج‌۳، ص: ۲۹۰٫

[۱۷۶]. محمد تقى بهجت فومنى، استفتائات (بهجت)، ۴ جلد، دفتر حضرت آیه الله بهجت، قم – ایران، اول، ۱۴۲۸ ه‍ ق. ج‌۴، ص: ۱۵۶٫

[۱۷۷]. ابن ادریس (حلّى)، محمد بن منصور بن احمد، السرائر الحاوی لتحریر الفتاوى، ۳ جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، قم – ایران، دوم، ۱۴۱۰ ه‍ ق. ج‌۲، ص: ۶۵۸‌.

.[۱۷۸] باتوجه به بخش اول ماده ۱۱۵۹ ق.م؛ ملاک محاسبه زمان حمل، «زمان انحلال نکاح» است.

[۱۷۹]. سید حسن امامى، حقوق مدنى (امامى)، ۶ جلد، تهران: انتشارات اسلامیه، چاپ هیجدهم، ۱۳۹۱٫ ج ۵٫ ص ۱۷۳٫

.[۱۸۰] همان. ج ۵٫ ص ۱۶۱٫

.[۱۸۱] محمد تقى بهجت فومنى، پیشین (جامع المسائل). ج‌۴، ص: ۹۳٫

[۱۸۲]. محقق حلّى، نجم الدین، جعفر بن حسن، شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ۴ جلد، مؤسسه اسماعیلیان، قم – ایران، دوم، ۱۴۰۸ ه‍ ق. ج‌۲، ص: ۲۲۵ ؛ سید حسن امامى، پیشین. ج‌۵، ص: ۱۶۱٫

[۱۸۳]. البته می‌توان استدلال کرد که تمام آثار «فرزندی» به غیر از موضوع «ارث» درطفل متولد شده از «زنا» نیز قابل جریان است: (نگارنده).

.[۱۸۴] على مشکینى اردبیلى، اصطلاحات الأصول و معظم أبحاثها – قم، چاپ: ششم، ۱۳۷۴ ش. ص۲۰٫

.[۱۸۵] سیدجلال‌الدین مدنی، ادله اثبات دعوی، تهران: انتشارات پایدار، چاپ هفتم، ۱۳۸۲ ش. ص ۲۶۰٫

.[۱۸۶] عبدالله شمس، آیین دادرسی مدنی، تهران: انتشارات دراک، چاپ بیست و دوم،۱۳۹۱ ش. ج ۳، ص ۳۰۹٫

[۱۸۷]. ناصرکاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات، نشر میزان، چاپ دوم،۱۳۸۴: ص ۱۱۶٫

[۱۸۸]. همان. ص ۱۳۰٫

[۱۸۹]. مازیار اشرفیان بناب، ضروریات پزشکی قانونی، ناشر: تیمورزاده، بی تا: ص ۵۰٫

[۱۹۰]. فارس نجاری، درسنامه پزشکی قانونی، تهران: کتاب آوا، چاپ اول، ۱۳۹۱ ش. ص ۵۷٫

.[۱۹۱] سعید شعبانی. کلیات پزشکی قانونی برای دانشجویان مامایی، ناشر: جاودانه، جنگل، اول ۱۳۹۳: ص ۱۱۲٫

.[۱۹۲] حسین صناعی زاده، پزشکی قانونی، تهران: نشردادگستر، چاپ سوم، ۱۳۹۲ ش.، ص ۵۴٫

[۱۹۳]. همان.

.[۱۹۴] سعید حکمت، پزشکی قانونی، انتشارات دانشگاه ملی ایران، بی تا، ص ۱۳۴٫

[۱۹۵]. جلال شیرزاد، پلیس و پزشکی قانونی، ناشر: دانشگاه علوم انتظامی، ۱۳۸۵: ص ۶۶٫

.[۱۹۶] فارس نجاری، پیشین، ص۶۲-۶۱٫

[۱۹۷]. Peter D.Turnpenny,Sian Ellard. Emery’s elements of medical genetics,14th ed,Elsevier Churchill Livingstone, 2012; p: 272.

[۱۹۸]. حسین صناعی زاده، پیشین، ص ۵۴٫

[۱۹۹].Victor W.Rodwell,David A.Bender,Kathleen M.Botham,Peter J.Kennelly, P.Anthony Weil.Harper’s Illustrated Biochemistry.30th ed,U.S.A,The McGraw-Hill 2015; p: 362.

.[۲۰۰] حسین صناعی زاده، پیشین، ص ۵۱ و۵۰٫

[۲۰۱]. Robert L.Nussbaum,Roderick R.Mcinnes,Huntington F.Willard. Thompson & Thompson Genetics in Medicine ,7th ed,W.B Saunders Co, Philadelphia 2007; p: 51.

.[۲۰۲] فارس نجاری، پیشین، ص۶۰٫

.[۲۰۳] حسین صناعی زاده، پیشین، ص ۵۲٫

[۲۰۴]. فرامرز گودرزی، مهرزاد کیانی، پزشکی قانونی برای دانشجویان رشته حقوق، چاپ: دهم، سازمان مطالعه وتدوین کتب علوم انسانی دانشگاه‌ها (سمت)، ۱۳۹۲: ص ۱۳۰٫

[۲۰۵]. فارس نجاری، پیشین، ص ۵۹٫

[۲۰۶]. همان، ص ۶۰٫

[۲۰۷]. دادنامه ۹۰۰۹۹۷۰۲۱۶۳۰۱۵۱۲٫

.[۲۰۸] ناصر مکارم شیرازى، پیشین (کتاب النکاح)، ج‌۴، ص: ۴۴‌.

[۲۰۹]. سید روح اللّه موسوى خمینى، تحریر الوسیله، ۲ جلد، مؤسسه مطبوعات دار العلم، قم – ایران، اول، ه‍ ق. ج‌۲، ص: ۴۰۸/ طوسى، ابو جعفر، محمد بن حسن، الخلاف، ۶ جلد، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، قم – ایران، اول، ۱۴۰۷ ه‍ ق ج‌۶، ص: ۲۴۲‌.

[۲۱۰]. سید احمد بن یوسف خوانسارى، جامع المدارک فی شرح مختصر النافع، ۷ جلد، مؤسسه اسماعیلیان، قم – ایران، دوم، ۱۴۰۵ ه‍ ق ج‌۶، ص: ۱۵-۱۳؛ محمد حسن نجفى، پیشین، ج‌۴۰ ص: ۹۰-۸۶٫

[۲۱۱]. ناصر مکارم شیرازى، بحوث فقهیه هامه (لمکارم)، در یک جلد، انتشارات مدرسه الإمام علی بن أبی طالب علیه السلام، قم – ایران، اول، ۱۴۲۲ ه‍ ق. ص: ۱۶۶‌.

.[۲۱۲] لطف الله صافى گلپایگانى، جامع الأحکام (صافى)، دو جلد، انتشارات حضرت معصومه سلام الله علیها، قم – ایران، چهارم، ۱۴۱۷ ه‍ ق. ج‌۲، ص: ۳۲۳٫

[۲۱۳]. محمد فاضل لنکرانى، جامع المسائل (فارسى – فاضل)، دو جلد، انتشارات امیر قلم، قم – ایران، یازدهم، هـ. ق. ج‌۱، ص: ۴۸۴٫

[۲۱۴]. فرض اجمال مخصص؛ مانع احتجاج به ماده مذکور در محل بحث نیست: (نگارنده)

.[۲۱۵] ناصرکاتوزیان، پیشین، ص ۱۳۰٫

.[۲۱۶] لطف الله صافى گلپایگانى، پیشین، ج‌۲، ص: ۴۳٫

[۲۱۷]. محمد فاضل لنکرانى، پیشین، (جامع المسائل)، ج‌۱، ص: ۴۸۶٫

.[۲۱۸] ازاین رو؛ استدلال برخی که با تعریفی خاص از «مصلحت طفل» درصدد کم اهمیت انگاشتن «صاحب نطفه طفل» بوده؛ «شرعاً و قانوناً» مخدوش است: (نگارنده).

.[۲۱۹] سید روح اللّه موسوى خمینى، پیشین، ج‌۲، ص: ۳۰۸‌.

[۲۲۰]. لطف الله صافى گلپایگانى، پیشین، ج‌۲، ص: ۴۳٫

.[۲۲۱] محمد تقى بهجت فومنى، پیشین (استفتائات)، ج‌۴، ص: ۱۲۲‌.

[۲۲۲]. سید محمد رضا موسوى گلپایگانى، مجمع المسائل (للگلبایگانی)، ۵ جلد، دار القرآن الکریم، قم – ایران، دوم، ۱۴۰۹ ه‍ ق. ج‌۲، ص: ۲۲۴٫

[۲۲۳]. ناصر مکارم شیرازى، حیله‌هاى شرعى و چاره‌جوئى‌هاى صحیح، در یک جلد، انتشارات مدرسه الإمام علی بن أبی طالب علیه السلام، قم – ایران، دوم، ۱۴۲۸ ه‍ ق. ص: ۱۴۳‌.

[۲۲۴]. سید ابو القاسم موسوى خویى، موسوعه الإمام الخوئی، ۳۳ جلد، مؤسسه إحیاء آثار الإمام الخوئی ره، قم – ایران، اول، ۱۴۱۸ ه‍ ق. ج‌۳۲، ص: ۳۵۸٫

[۲۲۵]. سید على حسینى سیستانى، پیشین (منهاج الصالحین)، ج‌۳، ص: ۱۱۳٫