وکیل حجت اله کریمیان

وکیل پایه یک دادگستری (اصفهان)
وکالت تخصصی در دعاوی کیفری

موبایل: 09132100173

قرائن و امارات قضاییِ مستند علم قاضی

برگرفته از نشست های حقوقی سایت قوه قضاییه: IJRI.EADL.IR

قرائن و امارات قضاییِ مستند علم قاضی

جمعی از حقوقدانان قوه قضاییه در سایت ijri.eadl.ir در مورد «قرائن و امارات قضاییِ مستند علم قاضی» بیان می دارند:

معرفی نامه کتاب

کتابچه “قرائن و امارات قضایی مستند علم قاضی” توسط دکتر مجید صادق‌نژاد نائینی در پژوهشکده استخراج و مطالعات رویه قضایی تهیه و تنظیم شده است. این کتاب توسط مرکز مطبوعات و انتشارات قوه قضاییه به تیراژ ۱۰۰۰ نسخه در سال ۱۳۹۶ به طبع رسیده است.

معمولاً راه‌های اثبات یکی از دو راه بینه و اقرار است. ولی این‌گونه طرق اثباتی، کمتر پیش می‌آید و بینه‌ای که شرعاً واجد شرایط لازمه باشد، اندک است. از این‌رو به حکم ضرورت قضایی باید از دلایل و شواهد دیگر بهره جست. در این راستا، برخی معتقدند که باید استفاده از حجیت علم قاضی را در کنار بینات و ایمان از ارکان و پایه‌های قضاوت به شمار آورد، زیرا بدون آن امکان پرداختن به قضاوت به معنای کامل امکان‌پذیر نیست. بنابراین به منظور بررسی علم قاضی و دامنه تمسک به آن و بررسی مبانی فقهی آن پژوهشگاه قوه قضاییه مبادرت به تشکیل جلسه‌ای با حضور دکتر رحیم نوبهار و دکتر رضا فرج‌الهی در مرکز آموزشی قضات تهران نموده است.

در این کتاب می‌خوانیم:

مقدمه

بیان موضوع پرونده توسط مجری جلسه

اعتبار علم کدام قاضی؛ مجتهد جامع‌الشرایط یا قاضی منصوب

ضرورت وجود علم حسی، نه علم مبتنی بر حدس و گمان

وجود تردید در جواز استناد به علم قاضی در حقوق‌الله

امکان و جواز استناد به علم قاضی، نه مطلوبیت آن

لزوم مستند بودن علم قاضی به مبادی حسی

ضرورت توجه و آموزش در ادله اثبات کیفری، به خصوص علم قاضی

تعریف مبنا و ماهیت علم قاضی در قانون مجازات اسلامی

کفایت حصول ظن غالب از پرونده‌ی مطروحه نزد قاضی

عدم حجیت علم استنباطی و حدسی

جواز عمل به علم قاضی در حقوق‌الله و حقوق‌الناس

ضرورت حمل الفاظ بر معانی عرف عام

عدم کفایت ظن غالب برای حصول علم قاضی

ضرورت اتخاذ سیاست نستر و پرده‌پوشی در جرایم منافی عفت

حصول علم برای نوع قضات، نه افراد جامعه

ضرورت حمایت از بزه‌دیدگان جرایم جنسی

تفکیک شهادت شرعی از شهادت معمولی

فهرست منابع مرتبط با مباحث مطرح شده در جلسه

فهرست مطالب

مقدمه

بیان موضوع پرونده توسط مجری جلسه

اعتبار علم کدام قاضی؛ مجتهد جامع‌الشرایط یا قاضی منصوب

ضرورت وجود علم حسی، نَه علم مبتنی بر حدس و گمان

وجود تردید در جواز استناد به علم قاضی در حقوق‌الله

امکان و جواز استناد به علم قاضی، نَه مطلوبیت آن

لزوم مستند بودن علم قاضی به مبادی حسی

ضرورت توجه و آموزش در ادلۀ اثبات کیفری، به خصوص علم قاضی

تعریف مبنا و ماهیت علم قاضی در قانون مجازات اسلامی

کفایت حصول ظن غالب از پروندۀ مطروحه نزد قاضی

عدم حجیت علم استنباطی و حدسی

جواز عمل به علم قاضی در حقوق‌الله و حقوق‌الناس

ضرورت حمل الفاظ بر معانی عرف عام

عدم کفایت ظن غالب برای حصول علم قاضی

ضرورت اتخاذ سیاست تستر و پرده‌پوشی در جرایم منافی عفت

حصول علم برای نوعِ قضات، نَه افراد جامعه

ضرورت حمایت از بزه‌دیدگان جرایم جنسی

تفکیک شهادت شرعی از شهادت معمولی

فهرست منابع مرتبط با مباحث مطرح شده در جلسه

مقدمه

شناخت جرم و تشخیص موضوع اتهام، یکی از مهمترین وظایف قاضی قبل از صدور حکم است. معمولاً راههای اثبات مطابق «إنما اقضی بینکم بالبینات و الأیمان» یکی از دو راه بینه و اقرار است. ولی اینگونه طرق اثباتی، کمتر پیش می‌آید و بینه‌ای که شرعاً واجد شرایط لازمه باشد، اندک است. از اینرو به حکم ضرورت قضایی باید از دلایل و شواهد دیگر بهره جست. در این راستا، برخی معتقدند که باید استفاده از حجیت علم قاضی را در کنار بینات و أیمان از ارکان و پایه‌های قضاوت به شمار آورد، زیرا بدون آن امکان پرداختن به قضاوت به معنای کامل امکان‌پذیر نیست. در واقع راه اثبات شرعی جرم (بینۀ عادله) غالباً بسته می‌نماید و در نتیجه اگر راهی دیگر نباشد، در موارد زیادی حقوق مردم پایمال می‌شود و دستگاه قضایی از احقاق حق محروم خواهد شد. برخی دیگر، بر این پذیرش، قیدی را اضافه نموده و بیان میکنند که با توجه به دلایل مورد پذیرش، قلمرو اعتبار علم قاضى و ارزش اثباتى علم در دادگاه‏ها، تنها براى قضات جامع شرایط است نه قضات غیرمجتهد و مأذون.

در مقابل، برخی معتقدند که ادله موافقان حجیت علم قاضی از اثبات این مدعا در مورد حـق الله و اجـرای حـد، قاصـر است و اجرای حـدود شرعی منوط به اثبات، از طرق شرعی است، اما در مورد حق الناس چنانچه علم قاضی مـستند به شواهد و قرائن قابل قبول باشد، حجت است و می توان بر اساس آن حکم و مجازاتی ـ غیر از حد شرعی ـ برای مجرم تعیین کرد. اگر قاضی بخواهد در صورت فقدان ادله معتبر، صرفاً بر اساس علم شخصی خودش حکم کند، ادله حجیت علم قاضی از اثبات این مورد نیز قاصر است و نباید قاضی خود و دستگاه قضایی را در موضع تهمت قرار دهد. در هر صورت اگر قاضی (چه در حق الله و چه در حق الناس) به نادرستیِ ادله ارائه شده علم دارد، نباید مخالف عقیده خودش حکم و خود را در ادله مذکور محصور کند، زیرا ادله وجوب حکم به عدل و حق، اجازه صدور حکم مخالف حق را به او نمیدهد.[۱]

دیدگاه سوم این است که حتی قضات مأذون هم میتوانند به علم خود عمل کنند. استدلال اصلی این گروه این است که امروزه پیشرفت علوم و فناوری، آثار خود را در تمام زمینهها از جمله وسایل و ابزار ادلۀ کشف و اثبات جرایم آشکار ساخته است. این ادله، طیف گستردهای از اقدامات و آزمایشات و معاینات علمی و فنی را در بر میگیرند که قسمت اعظمی از موضوعات مورد مطالعه در جرمیابی را پزشکی قانونی بر عهده دارد. از سوی دیگر، با توجه به استفاده مجرمین از روش‌های علمی و فنی در ارتکاب جرایم و ناکارآمد بودن استفاده صرف از ادله اثبات سنتی در جهت مبارزه با آنها، باید دستگاه قضایی را به تجهیز شدن به انواع شیوه‌های علمی مبارزه با بزهکاری و از جمله به استفاده از راههای علمی اثبات جرم مجاز بدانیم. لذا به نظر میرسد در صورتی که ادله ناشی از کارشناسی پزشکی قانونی تأمین کنننده علم عادی و یقین عرفی برای قاضی گردند، با توجه به اعتبار علم قاضی در حق الله و حق الناس طبق نظر مشهور فقهای امامیه، می‌توان قائل به اعتبار این ادله در فقه امامیه و به تبع در حقوق کیفری بود.[۲] البته با توجه به سیاستهای کاملاً متمایز نظام حقوق کیفری اسلام در جرایم مستوجبِ حق الله در مقایسه با جرایم مستوجبِ حق الناس، و به خصوص جریان اصول ستر و جرمپوشی در جرایم مستوجب حق اللهِ محض، اعتبار این ادله در این نوع جرایم با محدودیت مواجه است و نه در جهت اثبات، که صرفاً در جهت برائت متهم می‌توان از این نوع ادله بهره برد.

از منظر فقهی نیز، فقها در این مسأله اتفاق نظر دارند که چنانچه قاضی امام معصوم (ع) باشد، جایز است به علمش استناد کند. اما اگر معصوم نباشد، بین فقهای شیعه اختلاف نظر وجود دارد. مشـهور معـتقدند که قاضـی غیرمعصوم نیز به طور مطلق میتواند به علمش استناد کند. ابنجنید اسکافی قائل به عدم جواز به طور مطلق است و گروهی از فقها نیز بین حقوق الله و حقوق الناس تفاوت گذاشته و قائل به تفصیل شدهاند و فتوا به جواز در حقوق الناس و عدم جواز در حقوق الله دادهاند.[۳]

اهمیت این موضوع به ویژه در این رابطه است که امروزه احکام دادگاه‌ها با توجه و استناد به امارات علمی، سهم وسیعی در دادرسی‌های قضایی دارد. از اینرو، شایسته است تا ادلۀ علم قاضی به مثابۀ مبنایی برای حجیت امارات قضایی و اثبات علمی دعاوی بازپژوهی گردد.

در همـین راسـتا، پژوهـشگاه قوۀ قضـائیه مبـادرت به تشکیل جلسهای با حضور دکتر رحیم نوبهار (عضو هیأت علمی دانشکدۀ حقوق دانشگاه شهید بهشتی و پژوهشگر حوزوی) و دکتر رضا فرجاللهی (رئیس شعبۀ ۳۲ دیوان‌عالی کشور) در مرکز آموزشی قضات تهران نمود تا ابعاد مختلف این قضیه مورد تحلیل و بررسی قرار گیرد.

مهمترین سؤالاتی که در این جلسه مورد بررسی قرار گرفت عبارتند از:

منظور از قاضیای که میتواند به علمش عمل کند، کدام قاضی است؟

منظور از علم چیست؟ (علم حدسی یا علم حسی یا ظن متآخم به علم).

دامنۀ تمسک به علم قاضی چیست؟ (حقالله یا حقالناس یا هردو)

روایات مورد استناد در این مورد، در مقام تجویز عمل به علم قاضی هستند یا در مقام تشویق به این عمل؟

پژوهشگاه قوۀ قضاییه، پژوهشکدۀ استخراج و مطالعات رویه قضایی

بیان موضوع پرونده توسط مجری جلسه:

(مجری جلسه): موضوع این پرونده، تجاوز به عنف به دختر بچه‌ای ۱۱ ساله است. طی شکوائیهای که صورت گرفته است، ولیِ شاکیه ادعا می‌کند شوهرخاله (متهم)، دختر بچۀ او را از درب مدرسه به بهانهای سوار موتور کرده و او را با خود به منطقهای برده و با او رابطۀ نامشروع برقرار کرده است. در دادگاه بدوی، تجاوز احراز شده و حکم به حد شرعی اعدام داده شده است. در رأی بدوی دو استدلال برای اثبات و احراز وقوع این جرم در نزد قاضی مطرح بوده که در رأی دیوان عالی کشور که جناب آقای فرج‌اللهی صادر کردند به این دو نکته ایراد گرفته شد. نکته اول اینکه متهم قبلاً جرم مشابهی برای او احراز و محکوم به آن جرم شده بود و این خود، قرینهای است برای اینکه متهم ابایی از اینکه یک همچنین اتفاقی از وی سر زند، نداشته است. نکته دوم هم ادعای پدر و مادر است. آنها انگیزهای برای بی‌آبرو شدن دختر خودشان ندارند و زمانی چنین ادعایی را طرح می‌کنند که قرائن و ادلۀ محکمی برای وقوع حادثه وجود داشته باشد. البته گواهی پزشکی قانونی هم احتمالاً به دادگاه کمک کرده است، زیرا در معاینۀ پزشکی قانونی، آثاری در بدن شاکیه مشاهده شده بود.

نکتۀ مهمی که در این رأی و آرای مشابه وجود دارد این است که قاضی وقتی می‌خواهد به قرائن و اوضاع و احوال پرونده استناد کند و ادعای علم به وقوع جرم نماید، این قرائن چگونه باید باشند؟ چه ارتباطی باید بین آنها وجود داشته باشد؟ به صرف اینکه قاضی بیان کند که قرائن و اوضاع و احوال برای احراز علم کافی بوده است، کفایت میکند یا اینکه باید بین اجزا و واقعیت‌های موجود در پرونده و نظریه‌ای که نهایتاً دادسـرا به آن می‌رسـد، هماهنگی و ارتباط وجود داشته باشد؟

اعتبار علم کدام قاضی؛ مجتهد جامعالشرایط یا قاضی منصوب

دکتر نوبهار: در ابتدا لازم است کلیاتی راجع به علم قاضی و دامنه و گستردۀ اعتبار آن در متون فقهی و فتاوا بیان گردد. چهار پرسش مهم و اساسی می‌توان در مورد علم قاضی مطرح کرد؛ نخست اینکه وقتی که از علم قاضی و اعتبار آن صحبت می‌کنیم این سؤال مطرح میگردد که منظور از قاضی چه کسی است؟ علت طرح این پرسش به لحاظ تاریخی مخصوصاً در دستگاه فکری امامیه این است که منصب قضا در تلقی شیعی و اهل بیتی اولاً و بالذات یک منصب متعلقِ به امام معصوم قلمداد می‌شود و به دیگران بالعرض و به واسطه می‌رسد. روایات موجود درخصوص علم قاضی، به لحاظ صدور و محتوایشان در چنین حال ‌و هوایی هستند. در فقه امامیه در این خصوص دست‌کم سه دیدگاه وجود دارد: دیدگاه اول. مسئله استناد به علم، مختص به امام معصوم است، در حالیکه این اختلاف راجع به بیّنه و عمل به اقرار نیست. اگر به کتاب شرایع‌الاسلام رجوع کنید خود مرحوم محقق این دو فرض را جدا کرده است: فرض اینکه، معصوم به علم خود عمل کند و فرض دیگر اینکه، فرد غیرمعصوم به علم خود عمل کند. دیدگاه دوم آن است که این علم که عمل به آن در امر قضایی جایز است در واقع مخصوص به مجتهد جامع‌الشرایط است. دیدگاه سوم که بیشتر در میان متأخرین مطرح میباشد این است که نه تنها قاضی عادل و واجد الشرایط، بلکه قاضی منصوب و مأذون از قِبل وی نیز می‌تواند به علم خود عمل کند. به نظر میرسد در حال حاضر بحث و سخن ما بر این مبنای اخیر باشد. چون سخن از یک سیستم قانونی (سیستمی که در آن قضات، نَه امام معصوم هستند و نه مجتهد جامع‌الشرایط) است. بنابراین، در چنین سیستمی، نوعاً سخن از علم چنین فردی مطرح است.

در خصوص رأی مزبور نیز ذکر این نکته لازم است که منظور از علم قاضی (علمی که قائم به شخص قاضی است)؛ بدان معناست که این علم به مثابه یک حالت نفسانی و ذهنی برای قاضی موجود است نه اینکه ـ آن‌طور که در این رأی آمده ـ قاضی بگویید چون پدر و مادر شاکی علم دارند؛ یا اینکه چون آنها خواهان حفظ آبروی خود بوده‌اند، پس یقین داشته‌اند که طرح شکایت کرده‌اند. به طور کلی به عقیده بنده نمیتوان از چنین امـری به عـنوان عـلم یاد کرد؛ یعنی عـلم به عنوان یک امر در واقع،[۴] است. بدان معنا که از ذهنیتی که مربوط به قاضی است بحث می‌شود نه اینکه چون کس دیگری علم دارد، قاضی هم از این امر به علم دست یابد. این امر خود، یک مسئله قابل بحث است.

ضرورت وجود علم حسی، نَه علم مبتنی بر حدس و گمان

مسئله مهمتر و اساسی‌تر، چیستی خود این علم است. دست‌کم سه حالت می‌توانیم تصور کرد که به همۀ آنها در عرف معمولی (گاهی با مسامحه و گاهی بدون مسامحه) علم اطـلاق میکنیم: نوع اول عـلم، علم حـسی اسـت؛ علمی که به تعبیری، قاضی یا مقام تعقیب می‌تواند در جرائم مشهود پیدا کند. اتفاقاً لحن عبارت‌های شماری از فقیهان به دلیل نصوص موجود، به‌گونه‌ای است که گویی آنها دامنۀ علم را به جرائم به نوعی مشهود محدود می‌کنند.

در این مورد لازم میدانم به بیان روایتی( روایت حسین‌ ابن‌ خالد) در باب علم قاضی که بسیار مهم است و به جهات مختلف به آن تمسک شده بپردازم تا کمی در حال‌وهوایِ این نصوص که دست‌مایه فقیهان بوده و به استناد آنها از علم قاضی سخن گفتهاند، قرار گیرید. در روایت حسین‌ابن‌خالد از امام صادق (ع) این‌طور آمده است که حسین‌ابن‌خالد می‌گوید، شنیدم از امام صادق (ع) که می‌فرماید: واجب بر امام این است که هرگاه ببییند مردی زنا می‌کند یا کسی شرب خمر می‌کند حد را بر او اقامه کند، وقتی که خودش دیده باشد، دیگر هیچ نیازی به بیّنه ندارد. زیرا امام معصوم، امین خدا در میان خلقش و در روی زمین است[۵]. وجود عبارت (امین الله فی خلقه) در روایت مورد اشاره، باعث طرح این دیدگاه در بین برخی فقها شده است که منظور از قاضیای که مجاز به عمل کردن به علم خود میباشد، امام معصوم(ع) است. در ادامه روایت آمدهاست: «ولی چنانچه امام دید که فردی دزدی می کند، او را از این کار نهی کرده و به راه خود می رود و او را به حال خود می گذارد. عرض کردم: چرا بدین گونه؟ امام فرمود: زیرا وقتی حقوق از آن خدا است، بر امام واجب است که آن را به اجرا درآورد و وقتی از آن مردم بود، آنان خود مسئولند». امّا اگر ببیند مردی در حال سرقت است، آن چیزی که بر امام واجب است این است که او را منع کند. امام موظف نیست در مورد جرم مشهود، مجرم را دستگیر کند و به دادگاه بیاورد. می‌توان در این خصوص مطالب دیگری را نیز طرح کرد مثلاً اگر مقام تعقیب، سارقی را حین سرقت ببیند باید او را بنا به آنچه در روایت آمده است، نهی کرده و نصیحت کند، البته در آن زمان که سرقت فقط جنبه حق الناسی داشته است، این مطلب منطبق با شرایط جامعه بوده است اما تحولات صورت گرفته به جرایمی مانند سرقت و قتل، جنبه عمومی هم داده است.[۶] اینها یکسری تغییرات بنیادین است. به اعتباری، تغییرات پارادایمی است که بر اساس تلقی‌های عقلائی به وجود می‌آید و در جای خود میتوان بحث کرد که وقتی که این پارادایم‌ها به‌طور کلی تغییر می‌کند وضعیت نصوصِ اینگونه روایات چطور می‌شود؟ پرسشی که برای راوی مطرح شدهاست این است که چطور با دیدن مردی در حین زنا، باید حد بر او جاری شود ولی با دیدن سرقت، حد بر او

©

جاری نمیگردد؟ امام فرمود «لأن الحق اذا کان للّه فالواجب علی الامام اقامته» یعنی حق اگر مربوط به خدا باشد، امام باید اقامه‌اش کند، امّا «و اذا کان للناس فهو للناس» در مورد حقوق الناس، مالباخته باید طرح شکایت کرده و به محکمه رجوع کند؛ شاید او اصلاً نخواهد به عنوان یک مال‌باخته به دادگاه بیاید و طرح دعوا کند، در این صورت نمیتوان او را ملزم نمود. بنا به این روایت، که ناظر به بحث قبلی هم بود، صحبت از علم چه کسی است، میباشد و همچنین با کمی دقت در این روایت و روایات دیگر، سخن از جرم مشهود است. اگر امام فقط بر مبنای علم خود صحبت می‌کند، بحثِ نظر است. نظر، یک امر حدسی، استدلالی و تحلیلی نیست بلکه یک امر بصری و عینی[۷] و مادی است. به تعبیری، ما می‌توانیم روایات جواز قاضی برای عمل به علم خود را به علم حسی و بصری تفسیر و تعبیر کنیم. در این صورت اگر این تعبیر را انتخاب کنیم معنایش این است که قاضی می‌تواند در جرائم مشـهود به علم خودش عمل کند. متفرع بر این مطلب، بحثی که در منابع ما صورت گرفته این است که آیا علم قاضی باید در حین تصدیِ قضاوت باشد؟ مثلاً اگر کسی پیشتر قاضی نبوده، علم به وقوع جرمی توسط کسی دارد، اکنون در مقام قضاوت، آیا این علمش هم می‌تواند مستند صدور حکم قرار گیرد یا خیر؟

در نقطۀ مقابل این علم، علم حدسی است. یعنی علمی که در نهایت مستند به یک حـس نیست، بلکه این علم از یک محاسبه و یک برآورد، نشأت میگیرد. در موضوع تحلیل رأی نیز وقتی صحبت از علم میشـود منظور علم حدسی اسـت. به جز گزارش پزشکی قانونی که آن هم جنبهای دوپهلو و دو جانـبه دارد، قاضی بر مبنای حدس و گمان خود محاسباتی کرده و به عـلم رسیـده اسـت ضـمن آنکه به حس هیچ اشارهای نمیکند. برای نمونه، اگر شما شاهد باشید که (الف) ۱۰۰۰ واحد پول بابت بدهی خود را عیناً به (ب) پرداخته است، بدان معناست که شما شاهد حسی این پرداخت به صورت نقد یا چک بوده‌اید. این علم، حسی می‌شود امّا اگر شما در اثر معاشرت طولانی با شخصی، می‌دانید که اولاً، او بدهی خود را فراموش نمی‌کند؛ مثلاً، بیست سال شما با کسی مـأنوس بودهاید و می‌دانیـد وی به بدهی حساس است و محال است که فراموش کند و بدهی خودش را ظرف مدت حداکثر پنج روز پرداخت می‌کند. در این صورت شما به علم حدسی و محاسباتی رسیدهاید. اکنون یک نزاعی بین (الف) و (ب) رخ داده مبنی بر اینکه آیا آن بدهی پرداخت شده است یا خیر؟ اگر شما در دادگاه حاضر شوید و به استناد چنان شناختی که از فرد دارید، شهادت دهید که من گواهی می‌دهم که ایشان بدهی‌اش را پرداخته است، این شهادت از نظر موازین، شهادت مقبولی نیست؛ چرا که این شهادت مبتنی بر حدس است؛ یعنی شما محاسبه می‌کنید، درصورتی که ندیده‌اید که وی این پول را پرداخته است. این نمونهای که بیان شد مناسب شهادت بود. اگر شما اصل قضاوت را بر چنین مبنایی قرار دهید، این امر، حدس می‌شود؛ و من تا جایی که بررسی کردم، ندیدم علمای امامیه ـ کسانی که اسـتناد به علم را معتبر می‌دانند ـ حتی برای مطلق قضات و نیز در مورد حقالناس، علم حدسی را جایز بدانند. آنچه که می‌گویند یا علم حسی است، (علم مستند به حس) است و گاهی از آن به “حدس مبتنی بر مبادی و مبانی حسی” تعبیر می‌کنند. گاهی گفته می‌شود مبادی قریب به حس، همان عینیت،[۸] شهود و دیدن است؛ یعنی از مجموع شواهد عینی و ملموس که جنبۀ حسی و عینی دارد، این علم (علم مستند به مبانی حسی) برای شما پیدا می‌شود. برای نمونه، من شک دارم (الف) نمازش را خوانده است یا خیر؟ اگر الان بخواهم به استناد تقوا و پرهیزگاریاش گواهی بدهم که ایشان نماز خوانده است، این حدس است، امّا اگر من می‌بینم او وضو گرفته، وارد اتاق شده، سجاده را پهن کرده، وارد نماز شده است، به دلیلی شک دارم و آن اینکه ندیدم او نماز را تمام کرده باشد، مبادی و مبانیای که مبنای شهادت بر خواندن نماز توسط فرد است، در اینجا، قریب به حس، تعبیر می‌شود. این امر، می‌تواند به عنوان یک مبنا مورد عمل قرار گیرد. بعضی از فقهای معاصر این‌طور بیان میکنند که قدر متیّقن از ادلۀ جواز عمل قاضی به علمش، همین امر است. عدهای به تعبیری فنی‌تر و مناسب‌تر می‌گویند: بعید است که شارع مقدس اسلام در حوزۀ عمل قاضی به علم، یک تأسیس و یا یک نوآوری و ابداعی داشته باشد. به احتمال زیاد نصوص و متونی که در خصوص جواز عمل قاضی به علمش صحبت می‌کنند، برگرفته از حال و هوای یک امر عقلائی است، یعنی چیزی که در ذهنیت و اِرتکاز عقلا هم هست و آن، علمی است که مبتنی به مبانی حسی یا نزدیک به حسی باشد، نه علمی که مستند به حدسها و گمانه‌زنی‌های دور باشد. یک بحثی هم البته در ذیل همین امر میتوان مطرح کرد و آن این است که علم به لحاظ چیستی و هستی‌شناسی یک مقولۀ به تشکیک است. مقولات به تشکیک، مقولاتی هستند که پذیرندۀ شدت و ضعفاند. ما می‌توانیم علم کاملاً قطعی را علم‌الیقین، حق‌الیقین و عین‌الیقین بگوییم. به نظر میرسد برای اثبات حدودی مثل زنای به عنف که مستوجب مجازات اعدام است، برای صدور حکم اعدام باید مرتبۀ مشدد و غلیظ این علم مورد لحاظ قرار گیرد یعنی علمی که مستند به مبانی حسی باشد نه حدسی و این امر از مذاق شارع مقدس اسلام استنباط میگردد.

وجود تردید در جواز استناد به علم قاضی در حقوقالله

سؤال دیگر این است که دامنۀ تمسک به این علم کجاست؟ در حق‌اللّه است یا در حق‌الناس؟ جز فتوای نادر و منحصر به فردی که از ابن‌جنید بغدادی صادر شده و ایشان بین حق‌اللّه و حق‌الناس تفصیل قائل شده‌اند به این ترتیب که، در حق‌الناس تمسک به علم جایز نیست ولی در حق‌اللّه جایز است، فقیه دیگری بدین صورت فتوا نداده است.[۹] باید توجه داشت که ابن‌جنید فقیهی بوده که دوران فقاهت و شاکلۀ ذهنی‌اش در فقه اهل سنت شکل گرفته، سپس مستبصر و فقیه شیعی شده است. البته نمی‌توان تنها به این استناد، به آرای وی کم‌لطفی کرد. آراء او اغلب مورد توجه است، ولی شاید او از روایتی چون روایت حسین‌ابن‌خالد ـ که پیشتر بیان شد ـ چنین برداشتی کرده باشد. عموماً فقهایی که در پذیرش حق تفصیل میدهند، اغلب بر این باورند که عمل به علم قاضی در حقالناس جایز ولی در حقالله جایز نیست.

حتی شیخ طوسی در دو کتاب «النهایه» و «مبسوط» در خصوص این بحث سخن رانده است. کتاب «مبسوط» آخرین کتاب فقهی وی در میان کتاب‌های اصلی ‌اوست که اگر ما بخواهیم همیـشه رأی مـتأخر شیخ طوسـی را بدانیـم تنها به «النهایه» رجوع نمی‌کنیم بلکه به کتاب مبسوط هم مراجعه میکنیم. شیخ طوسی در مقدمه کتاب نفیس مبسوط مى‏گوید: «من همیشه مى‏شنیدم که فقهاى اهل جماعت، فقه ما شیعیان امامیه را تحقیر مى‏کردند … و من همواره در اشتیاق بسر مى‏بردم که کتابى تألیف کنم متضمن فروع، بدون آنکه نیازى به اعمال قیاس پیدا کند[۱۰]». ایشان هم در «النهایه» و هم در «مبسوط» فرمودند که در حق‌اللّه قاضی نمی‌تواند به علم خودش عمل کند. بی‌گمان شیخ، نه تنها روایت موجود در این باره را دیده، بلکه در کتاب‌های روایی‌اش مثل «تهذیب» و «استبصار» همین روایت حسین‌بن‌خالد را نقل کرده است. برداشـت وی همان‌طور که پیشـتر گفـتم ناظر به جـرم مشـهود اسـت یعنـی خـود قاضـی شـاهد قضـیه بوده اسـت نه مـوارد غیر مشهودی که قاضی شاهد قضیه نبوده و از راه حدس و گمان علم پیدا کرده است. همین‌طور بنا به گفته بزرگانی چون فاضل آبی در کشف‌الرموز و ابن‌حمزه در الوسیله، قاضی در حق‌اللّه نمی‌تواند به علم خود عمل کند.[۱۱]

امکان و جواز استناد به علم قاضی، نَه مطلوبیت آن

مطلب قابل ذکر در این خصوص این است که اگر کسی با مذاق شرع و روایات اندک آشناییای داشته باشد می‌تواند حدس بزند که مستند این فتوا چیست؟ در واقع، مستند فتوای مذکور در برگیرنده انبوهی از نصوص و متون است؛ همان‌طور که شما می‌دانید در حوزۀ حقوق الهی، جاییکه به اصطلاح شاکی خصوصی وجود ندارد و مسئلهی حق‌الناس مطرح نیست، مسئله استناد به علم، جائز است. به تعبیر دیگر امکانِ عمل به علم قاضی در موارد حقوق الهی وجود دارد اما مطلوبیت ندارد. یعنی شارع مقدس فقط امکان این امر را فراهم کرده و قصد تشویق در این خصوص را نداشته است. نمونه عملی قابل ذکر در این خصوص این است که بعضی از قضات، متهمانی را که مشکوک به شرب خمر هستند برای معاینه خون و تعیین درصد الکـل در خونشـان به پزشـکی قـانونی می‌فرسـتند و به استناد آن، حکم به شرب خمر میدهند. به عقیده بنده، چنین برداشتی از نظام جزایی اسلام اشتباه فاحشی است. شرب خمر از موارد حقالله است و زمانی که اقرار و شهادت شهود وجود ندارد، قاضی نمیتواند از طریق آزمایش و تعیین درصد الکل در خون، حکم به حد دهد لذا در حوزه حق‌اللّه اصولاً تشـویقی برای اسـتناد به علم قاضی و عمل به آن نیست. از لحن روایات برمی‌آید که تجویز استناد به علم قاضی و عمل به آن، برای جلوگیری از تضییع حق‌الناس است. پس به لحاظ دامنۀ علم می‌توان این‌طور جمع‌بندی کرد که در اصل اینکه ما در موارد حق‌اللّه بتوانیم به علم قاضی عمل کنیم تردید وجود دارد. اگر جایز بدانیم بدون شک این جواز یک جواز تشویق‌آمیز نیست؛ اگر کسی از ماده مثلاً ۱۰۵ قانون مجازات اسلامی سابق ـ که می‌گفت حاکم شرع می‌تواند در حق‌اللّه و حق‌الناس به علم خود عمل بکند ـ تشویق، استنباط کند بدون شک این برداشت، برداشتی نادرست است که البته نحوه نگارش ماده هم به گونهای بود که باعث گردیده بود تا بعضی از قضات چنین رویکرد تشویقی را از آن استنباط کنند.

مطلب بعدی این است که موضوع این علم چیست؟ یا به تعبیری متَعلَق این علم که با شرایطی می‌تواند مستند حکم قرار گیرد چیست؟ بدون شک برای احراز اصل وقوع جرم و نیز برای خصوصیات جرایمی چون اکراه و عنف، تحت شرایطی می‌توان به این علم استناد کرد. به عقیده بنده با توجه به رویکرد شارع مقدس اسلام مبنی بر اجرای حداقلی حدود که از مجموع نصوص و متون روایات به وضوح استنباط میشود، برای شرایط و ویژگیهایی که جرم را از حالت تعزیری به حدی تبدیل میکند، به علم تمسک میکنیم. برای نمونه وقتی میبینیم سرقتی صورت گرفته و از وقوع آن مطمئن هستیم و در این خصوص، نزاعی نیست؛ امّا در خصوصیات حرز، دعوا و نزاعی هست؛ آیا مطلوب شرع مقدس است که ما برای اثبات اینکه حرز شکسته، سخت‌گیری کنیم؟ قطعاً اینگونه نیست. زیرا مسلم است که بنای حدود بر تخفیف است.[۱۲]

لزوم مستند بودن علم قاضی به مبادی حسی

پیشتر بیان شد که مقصود از علـم قابـل اسـتناد، علـمی اسـت که مسـتند به منابع و مبادی حسی باشد، برخی از قضات با محاسباتی که انجام میدهند و کاملاً مبتنی بر حدس است به علم دست مییابند که چنین علمی قابل استناد نیست. در خصوص موضوع پرونده حاضر که زنای به عنف بودهاست نیز باید توجه داشت که زنای به عنف در روایات با سه تعبیر آمدهاست: «مُکابَرَه نفس» بدان معنا که کسی، بر نفس و وجود کسی دیگر و شخصیت معنوی‌اش غالب بیاید و او را تصرف کند. عبارت دیگر، «اِغتصابُ الفرج» و «اِغتصابُ النفس» است، یعنی فردی، شخصیت معنوی فردی دیگر را غصب کند. حتی در همین دنیای سکولار کنونی که زنای با رضایت و روابط جنسیِ خارج از چارچوب ازدواج و با رضایت، کاملاً آزاد است، اما جرم تجاوز به عنف،[۱۳] همچنان قبیح‌ترین و شدیدترین مجازات‌ها را دارد. با علم به این جهات، به چند مطلب در خصوص تحلیل این رأی دقت نمایید. در این رأی استدلال شده است که این دختر ۱۱ ساله در تمام موارد تعقیب و دادرسی مکرراً یک حرف را زده است. با اندکی تحلیل در این گفتمان به چه نتیجهای میرسید؟ به نظر من قاضیای که به این مسئله استناد کرده، مفروضش این بوده که تشویش و دوگویی و بلکه چندگویی از یک دختر ۱۱ ساله بسیار متوقع است؛ ولی این همگونی یعنی اینکه در همه‌جا یک حرف زده را شاهد بر درستی ادعای مطرح شده گرفته است. آیا این چیزی بیشتر از حدس است؟ در مورد وضعیت موضع هم که در گواهی پزشکی قانونی آمده است که یک حالت خاصی داشته است، مُتعین نیست، چون همانطور که گفته شده است عوامل دیگری مانند یبوست هم می‌تواند منجر به ایـجاد یک چـنین وضعیتی در آن موضع گردد.

در هرحال به نظر میرسد که نوع استدلال‌هایی که در این رأی هست، حدس وگمان و به تعبیر بهتر ظن است. چنانچه گفته شده: «ان الظن لایغنی من الحق شیئا».[۱۴] در این پرونده، دختر بچهای ربوده شده و بدون رضایت و با ارعاب تعرضی به وی شده است. در اینجا مسلم است که آدم‌ربایی رخ داده است. چندین عنوان مجرمانۀ دیگر هم بر این عمل می‌توان مترتب کرد و یک مجازات بازدارنده‌ای را اعمال نمود، امّا به استناد چنین محاسباتی، نمیتوان مجازات حد آن هم از نوع اعدام صادر کرد و دیوان عالی کشور به درستی آن را نقض کردهاست.

ضرورت توجه و آموزش در ادلۀ اثبات کیفری، به خصوص علم قاضی

دکتر فرج‌اللهی: بهاعتقاد بنده غریب‌ترین درس در حوزه آموزش، چه در دانشگاه‌ها و چه در آموزش قضات، ادله اثبات کیفری است. تاکنون فقط یک کتاب در این مورد نوشته شده، که چاپ آستان قدس رضوی است.[۱۵] متأسفانه نه قضات و نه کارآموزان ما منبعی در این خصوص ندارند که بتوانند استفاده کنند. در دانشگاهها هم به نحو لازم و کافی به این امر پرداخته نمیشود و یکی از مشکلات ما هم در آراء، عدم آگاهی از مبانی و شرایط علم قاضی است. قانون مجازات اسلامی چه در سال ۱۳۷۰ و چه در سال۹۲، برای قاضی، جواز عمل به علم را هم در حق‌الناس و هم در حق‌اللّه به رسمیت شناخته است. البته از ماده ۱۰۵ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ که عین ترجمه تحریرالوسـیله، بدون دخـل و تصـرف بود[۱۶]ـ برمیآمد که قاضی می‌تواند در حق‌الناس و حق‌اللّه به علم خودش عمل کند. همین تجویز باعث شده بود که بعضی از آقایان اظهارنظر کنند که حاکم (حاکم شرعی، مجتهد جامع‌الشرایط) میتواند به علم خود عمل کند و قاضی مأذون نمی‌تواند. اصلاً علم چیست؟ مبنای علم چیست؟ چیستی علم و ماهیت علم چیست؟ اینـها بحث‌هایی بسـیار سودمـند و مبنایی اسـت که بـاید مورد توجه قرار گیرد.

تعریف مبنا و ماهیت علم قاضی در قانون مجازات اسلامی

ماده ۲۱۱ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲[۱۷] مبنا و ماهیت علم را تعریف کرده است: «یقین حاصل از مستندات بیّن امری که نزد قاضی مطرح است». به نظر بنده این یقین، یقین فلسفی و صددرصد نیست. علمی که ما به آن استناد می‌کنیم، علم عادی است. علم عادی متضمن دو بحث است: ۱ـ آیا این علم، علم یقینی است یا ظن است؟ ۲ـ این علم ظن غالب است یا ظن متآخم به علم است؟ به نظر میرسد که منظور از علم قاضی، یک ظن غالب است. در مباحث فقهی و اصولی، مراتب یقین، ظن و شک وجود دارد. منظور از شک، پنجاه درصد است. مثلاً چنانچه احتمال پنجاه درصد بدهیم که فرد فلان عمل را انجام دادهاست و پنجاه درصد هم احتمال دهیم که انجام نداده است، به این احتمال شک میگوییم. کفۀ آگاهی و علم به طرف مثبت که حرکت می‌کند ظن شروع می‌شود؛ یعنی ذهن همانگونه که برای کشف واقعی و واقعیت تلاش میکند به طرف یقین می‌رود؛ به این امر «ظن» می‌گویند. هرچه بالاتر برود به یقین نزدیک‌تر می‌شود. به۷۰% که رسید تقریباً ظن، غالب می‌شود. در همین مسئله مثلاً قاضی اگر از قرائن ـ حال نمی‌گویم چه قرائنی ـ و امارات ۷۰% یا ۸۰% این ظن برایش حاصل شد که متهم فلان کار را انجام داده، کافی است و میتواند به علمش عمل کند. لذا این مسئله که ماهیت علم چیست، محل بحث است. برخی معتقدند که منظور، ظن غالب است و به گفته برخی دیگر، ظن متآخم به علم است.

کفایت حصول ظن غالب از پروندۀ مطروحه نزد قاضی

حال این سؤال مطرح میگردد که چگونه باید علم پیدا کنیم؟ این اطمینان قلبی یا ظن غالب چگونه باید حاصل شود؟ قانونگذار معتقد است که این امر باید ناشی از پرونده‌ای باشد که نزد قاضی مطرح است. علم حسی، که گفته شد در جرایم مشهود باید باشد و درست هم هست، نادر است. متأسفانه بسیار کم اتفاق می‌افتد که قاضی شخصاً ناظر باشد، شخصاً بشنود و از طریق حس به این نتیجه برسد. قانون هم در ماده ۲۱۱ ق.م.ا. نظریه پزشکی قانونی، نظریه کارشناس، تحقیقات محلی و موارد دیگر را به عنوان مبنای علم قاضی مورد پذیرش قرار داده است. مسئله حدسی که پیشتر مطرح شد، بحث بسیار جالبی است که ما در این رأی به آن اشاره کردیم و بیان داشتیم که علم استنباطی و حدسی نمیتواند مستند حکم قرار گیرد. برای مثال این استنباط که؛ خانوادهای آبرومند از شکایت ابا میکند، در واقع قرینه نیست بلکه برداشت و حدس قاضی از پرونده است و علم استنباطی است که طبق ماده ۲۱۱ ق.م.ا. حجیت ندارد. یا در مورد دیگری که بیان شده؛ مگر ممکن است دختر ۱۱ ساله که چهار بار یک مطلبی را عیناً بیان کرده، دروغ بگوید. این امر، علم استنباطی است، حدس است و لذا هیچ مبنایی ندارد.

در دیوان‌عالی کشور بحثی که در هیئت عمومی با بعضی از همکاران داریم این است که بر گفته ما که «مبنای علم شما مخدوش اسـت» خُـرده میگیرند و به این امر معترضند که وقتی پنج قاضی بر امری، علم پیدا کردند شما نمیتوانید به آنها بگویید علم پیدا نکردید. همانطور که ذکر شد منظور این نیست که ما علم داریم و میخواهیم علم آنها مخدوش کنیم بلکه نکته اینجاست که مبنای علم آنها مـخدوش اسـت؛ بـدان مـعنی که دیـوان عـالی کـشور مـوظف اســت به پرونده‌هایی که قاضی به علم خود عمل کرده، رجوع کند و ببیند از طریق متعارف (یعنی همان طرقی که در ماده ۲۱۱ ق.م.ا. آمده)، علم حاصل شده است یا خیر؟ مستندات علم، رابطه اسنادی را ثابت می‌کند؟ اینکه آقای متهم سابقه‌دار است، به این قضیه چه ارتباطی دارد؟ یا در یکی از پرونده‌های زنای به عنف آمده بود که حدود ۱۰۰۰ پیامک بین متهم و مجنی‌علیه وجود داشته است، حال این سؤال مطرح میشود که وجود پیامک با تحقق زنای به عنف چه ارتباطی دارد؟ محتوای پیامکها تماماً عشق و معاشقه و علاقه متقابل بود. پس این امر، رابطه اسنادی را نمیرساند و نمیتواند عنف را اثبات کند.

عدم حجیت علم استنباطی و حدسی

بنابراین باید توجه داشت که علم استنباطی و حدسی حجیت ندارد و در مسائلی که شارع سختگیری کرده نباید به آن استناد کنند. مسئله دیگر این است که آیا علم قاضی با علم مردم کوچه و بازار یکی است؟ قطعاً خیر. مردم کوچه و بازار به راحتی به یک مسئله علم پیدا میکنند؛ مثلاً در یک خیابانی، دعوایی صورت می‌گیرد. هر کس به راحتی رأی میدهد و میگوید: کُشت؛ عمداً کشت؛ اعدام می‌شود. سپس در دادگاه معلوم می‌شود اصلاً دفاع مشروع کرده است و آزاد می‌شود. قطعاً علم قاضی با علم مردم عادی فرق می‌کند. علم قاضی باید از مستندات بیّن، از مبانی قوی قانونی و شرعی حاصل شده باشد نه از مبانی سست و مستندات و مبادی قابل خدشه. بنابراین در این پرونده خاص ملاحظه فرمودید که دادگاه به علم استنـباطی و حدسـی اشاره کـرده بود و به همین دلیل، رأی را نقض نمودیم.

در مورد این سؤال که تکلیف قضات در این مورد چیست، باید دقت داشت که قانون مجازات اسلامی یکی از ادلۀ اثـبات را عـلم قاضـی دانسـته اسـت. در ماده ۲۱۱ و مواد بعدی هم بیان داشته که اگر بین علم قاضی و بقیه ادله تعارض ایجاد شود، علم قاضی ارجحیت دارد.[۱۸] لذا اگر اقرار یا شهادت با علم قاضی تعارض پیدا کند، علم قاضی ارجح است. بهطور مثال، دو شاهد شهادت می‌دهند که این آقا با چاقو، آن یکی را زد و این ضربه را وارد کرد. قاضی از مبانی دیگری علم پیدا می‌کند که ایشان (متهم) نزده است، به علم خودش باید عمل کند، زیرا مبانی این علم آنقدر قوی است که ظن غالب می‌آورد ولی ادله دیگر فقط ظنآور هستند. بنابراین علم، یقینآور است. یقینی که البته صددرصد نیست.

جواز عمل به علم قاضی در حقوقالله و حقوقالناس

مطلب بعدی اینکه، قانون ما به چه سمت و سویی رفته است. اتفاقاً در قانون مجازات اسلامی جدید، اولاً تفکیک بین حق‌اللّه و حق‌الناس را کنار گذاشته است؛ یعنی اصل را بر این گرفته که قاضی در هر دو جهت می‌تواند به علمش عمل کند. منتها آن را سازمان‌ و سامانیافته‌تر کرده است. در قانون سابق بیان شده بود که علم باید از طرق متعارف، حاصل شود. در قانون جدید علاوه بر اینکه گفته «مستندات»، کلمۀ «بیّن» را آورده است. بیّن یعنی چه؟ یعنی روشن و آشکار؟ یا به عبارت بسیار دقیق‌تر یعنی مبین وجود این رابطه اسنادی باشد، روشـن باشـد، به هر کسی ارائه دهند، تأیید کند که ایشان این کار را انجام داده است. دوم اینکه، نمونه‌اش را نظریه پزشکی قانونی، نظریه کارشناس و تحقیقات محلی و امثالهم ذکر کرده است. باز هم از مزایای این قانون نفی علم استنباطی است. در یکی دیگر از پروندهها، دادگاه بدوی، اعدام داده بود و ۱۱ قرینه را هم اعلام کرده بود که ۹ قرینه آن علم استنباطی بود ـ مانند آنکه مجنی‌علیه کمی عقب‌ماندگی ذهنی داشت ـ به دادگاه دوم که ارجاع شده بود، دادگاه استان همجوار، ۱۳ مبانی ذکر کرده بود که تماماً علم استنباطی بود. خوشبختانه وقتی پرونده در دیوان‌عالی آمد، هیئت عمومی رأی را نقض کرد و استدلال نمود که اینها همه استنباطی است، هیچ قرینه‌ای دال بر اینکه عنفی وجود داشته باشد، نیست. در این پرونده نیز ملاحظه میگردد که متهم، دختر بچه را ربوده و از مدرسه تا بیابان برده است. تا اینجا عنفی احراز نشدهاست و صرفاً آدمربایی احراز شدهاست که امر تعزیری است و ما هم آدمرباییاش را تأیید کردیم و ۱۵ سال حبس دادیم. برای اینکه به هر حال دختر بچه را ربوده و برده بود. از همه مهم‌تر، دختربچه می‌گوید: «از من عکس گرفته است. من را بُرد آنجا، لخت کرد و فقط عکس گرفت». بنابراین در پرونده‌هایی که قضات به استناد علمشان رأی می‌دهند، متأسفانه مبانی رأی، مبانی محکمی نیست و دیوان نیز به دلیل مستند نبودن علم قاضی، آرای دادگاهها را نقض نموده است.

یکی از حضار: در خصوص مطالب ارائه شده دو سوال مطرح میگردد: اول آنکه، منظور از قضات، قضات محاکم است یا قضات دادسرا را هم شامل میشود؟ دوم آنکه در ماده ۲۱۲ ق.م.ا. صحبت از علم بیّن شدهاست. منظور از این عبارت چیست؟ مگر امکان دارد که علمی حاصل شود و غیر بیّن باشد؟ بیان توضیحاتی در این خصوص میتواند مفید باشد.

ضرورت حمل الفاظ بر معانی عرف عام

دکتر نوبهار: بیان چند نکته در خصوص مطالب اخیر ضرورت دارد. اول آنکه، طبق اصول و مبانی، در حوزه فقه و شرع و در محیط تشریع و قانونگذاریِ عرفی، الفاظ و واژگان قانون را که موضوع حکم باشد یا متعلق حکم، بر معانی عرف عام باید حمل کنیم نه عرف خاص. بعید میدانم قانونگذار برای یک امری، عرف خاص را ملاک قرار دهد. البته در برخی موارد، مثلاً در مورد اینکه آیا این عمل در اتاق جراحی مصداق تقصیر بودهاست یا خیر، ممکن است قانونگذار عرف پزشکان و متخـصصان را مـلاک قرار دهـد، امـا عـلیالقـاعده الفـاظ، حـمل بر مـعانی عرفیه می‌شود.

در مورد «چیستی علم» هم ذکر مطلبی ضرورت دارد. برخی بزرگان معتقدند، ادلهای که در متون فقهی، ارجاع به علم میدهند، ارجاع به همان ارتکازات عقلائی است و این دقیقاً به معنای متعارف بودن علم است. در واقع ما با معیار نوعی، قضاوت میکنیم و میگوییم انسان معقول و متعارف از چنین وقایعی علی‌القاعده به علم می‌رسد یا خیر. پس منظور این است که در هر حال ملاک بحث، عرف عام است.

راجع به این نکته دقیق اخیرالذکر که فرمودید (اگرعلم بیّن باقی بماند)، باید عرض کنم که علم یک امر هستی‌شناسانه است امّا وجود ثابتی ندارد. وقایع بعدی، علم را متزلزل می‌کند؛ مثلاً قاضی یک ذهنیتی دارد، ناگهان فرد حاضر در دادگاه اقراری میکند که ذهنیت او را تغییر میدهد. این نکته در ادلهای که ما در باب استصحاب میخوانیم لحاظ شدهاست. می‌گویند: «لا تنقُض الیقین بشک» در اینجا سؤال این است که کدام یقین را به شک نقض نکنم؟ یقینی که از بین رفته است؟ قطعاً منظور اینچنین نیست. در واقع یقین سابق باید همچنان باقی باشد و شک لاحق به گذشته سرایت نکند.

مطالب دیگر در خصوص ترجمه عینی متون فقهی در متن قانون است که مشکلات زیادی را ایجاد میکند. عبارت‌های فقهی در خواستگاه و جایگاه خودشان یک معنای خاصی دارند. برای نمونه در متن شرایع الاسلام اینگونه آمـده اسـت: (« الامام یقضی بعلمه مطلقاً و غیره من القضاه یقضی بعلمه فی حـقوق النـاس و فی حقوق الله تعالی علی قولین أصحّهما القضاء. فیجوز ان یحکم فی ذلک کله من غیر حضور شاهد یشهد الحکم. ») امام (ع) مطلقاً میتواند، به علمش عمل می‌کند، امّا این مطلب که آیا غیر امام می‌تواند، دو قول است که قول صحیحتر، جواز این کار است. این همه مشکل در متون فقهی دغدغهِ واژه «جواز» بوده است که در متن قانون با عبارت «میتواند» آمدهاست. امّا قانونگذار این ظرافت را ندارد که هنگام استفاده از منابع فقهی در متون قانونی، آن عبارت را ترجمه نکند. متن فقهی در مقام اصل جواز و عدم جواز امری صحبت می‌کند و یک ذهنیت در ادلۀ اثبات در سیستم قضایی اسلامی این است که ادلۀ اثبات، منحصر و تعهدی است. بحث در کتب و متون‌ فقهی این است که یا باید اقرار باشد یا بیّنه و ادله دیگر حجت ندارد. بنا به وجود چنین ذهنیتی، از عبارت «یَجوز» استفاده میکنند که نباید عین لفظ «یجوز» را ترجمه کنیم و در متن قانون واژه «می‌تواند» را درج نماییم. باید تلاش کنیم این امر را در قانون، ساماندهی و منسجم کنیم و حتی رتبهشان را تا اندازه‌ای تعیین کنیم.

عدم کفایت ظن غالب برای حصول علم قاضی

مطلب دیگر این است که نباید شأن علم در این حوزه را به شأن ظن غالب یا اطمینان عادی تنزل دهیم. به اعتقاد بنده اگر چیزی ظن باشد، ظن است و اصل و قاعدهای که در دستگاه معرفت شناسی مسلمانان در اصول فقه‌شان میباشد این است که اگر چیزی عنوان ظن بر آن صادق بیاید، مشمول عدم‌حجیت است. قوت و ضعف در اعتباربخشی به ظن، دخالت ندارد. شما ملاحظه بفرمایید که چه زحمت‌ها کشیده شده که ظواهر الفاظ حجت شوند. به آغاز هر کتابِ اصول فقهی که مراجعه کنید میتوان به این امر رسید که چقدر به بنای عقلا، سیرۀ عقلا، حکم عقل، حرج، مصلحت و… توجه شده است تا این ظواهر ظنی حجت شوند. چرا ‌خواهان اثبات حجت هستیم؟ چون ظن مشمول حکم عدم‌حجیت است، «إنَّ الظن لایغنی من الحق شیئا». ممکن است این بحث ما، بحث لفظی باشد و مطمئن هستم منظور آقای دکترفرج اللهی از ظن متآخم به علم، همان اطمینان است. ناگفته نماند که ما دارای علم حضوری و علم حصولی هستیم. علم شما به اینکه اکنون شاد یا فرحناک هستید؛ یا گرسنه‌اید یا تشنه، این خود مرتبهای از علم است همچنان علم شما به وجودتان و اینکه وجود دارید، علم حضوری است. بدون شک وقتی از علم و قطع صحبت می‌کنیم چنین علمی مقصودمان نیست. قانون ما آنچنان علم اکتسابیای که این وقایع، برای یک انسان متعارف به وجود میآورد، استنباطی یا محاسبهای نامگذاری کرده است. در ادبیات اصولی و فقهی ما بیشتر به عنوان علم حدسی بیان شده است.

نکته لازم به ذکر این است که به رغم آنکه قانون جدید، مسئله حق‌اللّه و حق‌الناس را برداشته و استناد به علم را یکپارچه کرده است نمی‌توانیم از این اصل طلایی-که در حوزۀ جرایم حق‌اللّه محض، اصل بر تستر[۱۹] و نیز اصل بر جواز تلقین چیزی به متهم است که او را از مجازات تبرئه کند ـ چشمپوشی کنیم. در سراسر این متون فقهی، این امر نمود دارد؛ مثلاً، عمل پیامبر اسلام (ص) در القاء‏ سؤالاتی از قبیل «لعلک قبلت» و «لعلک لمست» و «لعلک غمزت» در برابر اقرار ماعز بن مالک به زنا و نیز القائات حضرت علی (ع) خطاب به شراحه همدانیه به هنگام اقرار وی به زنا از قبیل «لعله وقع علیک و انت نائمه»، «لعله استکرهک»، همگی دلالت بر القاء کلماتی به متهم برای تبرئه او دارند. همانطور که میدانید سیستم قضایی اسلام، سیستم بی‌طرفی است الاّ در حق‌اللّه که سیستم طرفداری است و تلقین حجت و دلیل تبرئه به متهم جایز است. بنده معتقدم اعتبار و حجیت مطلق علم هرگز به معنای این نیست که این اصـل طلایی در نظـام اثبات جـرایم کنار گذاشته شود.

ضرورت اتخاذ سیاست تستر و پردهپوشی در جرایم منافی عفت

به این مطلب باید اشاره داشت که آرای صادره فقط واجد جنبههای حقوقی و فقهی نیست. این آراء گاهی واجد جنبه‌های تربیتی و روانشناسانه هم هست. مسئله‌ای برای یک دختر ۱۱ ساله اتفاق افتاده که می‌خواهد چیزی حدود ۸۰ ـ۷۰ سال دیگر عمر کند. بنابراین باید یکسری بررسی‌های روانشناسی صورت گیرد و بیندیشند که واقعاً مصلحت این طفل چیست؟ این دختر بچه می‌خواهد یک عمر با این برچسبِ مورد تجاوز قرار گرفتن، در جامعه زندگی کند. من زنای به عنف را هرگز با زنای با تراضی خلط نمی‌کنم و قبح این اعمال را می‌دانم امّا در جامع‌الشتات مرحوم محقق قمی اینگونه خواندم و یاد گرفتم که فرمودند: چه می‌فرمایید درباره مردی که متوجه شده است که همسر او با مرد یا مردانی رابطه دارد و مرتکب زنا می‌شود؟ جواب: اول نصیحتش کند تا از این کار دست بردارد اگر به هیچ راهی این زن از این کار دست برنمی‌دارد به‌گونه‌ای که آبروی این زن و فامیل او مخدوش نشود او را محترمانه طلاق بدهد. این نظر، نظر یک فقیهی است که به کُنه و گوهر اسلام و فقه و فقاهت رسیده است. لذا برای اداره جامعه و برای جلوگیری از تعرض، تجری و بی‌باکی شروران به هیچ‌وجه دست، بسته نیست. اما اگر خواهان نابودی کسی باشیم و بخواهیم اقامه حدود کنیم، باید حجت داشته باشیم. مرحوم علامه حلی در کتاب خود در بحث قصاص، بعد از آنکه شرایط قصاص را ذکر کردند، فرمودند «و یُعتَبَرُ مع البلوغ اَلرشـد».[۲۰] این مطلـب را بـاید ۳۰ سال قبل بیان میکردیم نه الان؛ قانون نویسان باید توجه داشته باشند که فقه یک سنت ۱۳۰۰ ـ ۱۲۰۰ ساله است که نهتنها میتوان از کتب ارزشمندی چون تحریرالوسیله و مبانی تکمله‌المنهاج بهره برد بلکه از تمامی بخشهای کتب فقه نیز میتوان بهرهمند شد.

در رأی مورد بررسی نیز عقیده بنده، صحبتهای این دختر ۱۱ ساله، ارزش‌ استنادی ندارد. حال آنکه بنا به دیدگاه سنتی و مشهور در جامعه خودمان، این دختر ۱۱ ساله بالغ است. آیا واقعاً او بالغ است؟ این اعمال را فهمیده است؟ او این مقاربت را حس می‌کند؟

دکتر فرج‌اللهی: ظن غالبی که پیشتر اشاره کردم نظر شخصی بنده نیست بلکه نظر بسیاری از فقهای گذشته هم هست. مرحوم نراقی و مرحوم علامه طباطبایی در «المیزان» ظن غالب را به معنای ظن عادی ذکر کردهاند؛ یقین صددرصد را در حوزۀ قضا نمی‌توان پیاده کرد. دکتر لنگرودی در کتاب «حقوق اسلام» مبحثی راجع به ظن و شک بیان کرده است. بنا به گفته وی اگر قاضی دنبال یقین صددرصد برود باید درب دادگستری را تخته کرد. عین همین جمله و عبارت را به‌کار برده است و واقعاً هم همین‌گونه است. یعنی اگر بخواهیم به یقین صددرصد برسیم سال‌ها باید یک پرونده را معطل نگه داریم. پس رسیدن به یقین صددرصد غیر ممکن است. در نتیجه باید به یک یقین متعارف، یک یقین نه صددرصد بلکه یک ظنی که به یقیـن نزدیـک اسـت و مـتقارب به علم باشد، دست یافت.

حصول علم برای نوعِ قضات، نَه افراد جامعه

اینکه آیا این علم نوعی است یا نه و اگر چنین است از چه نوعی است، معتقدم در حوزه قضا این علم قطعاً باید برای نوعِ قضاوت حاصل شود زیرا علمی که قاضی پیدا میکند با علم نوع مردم متفاوت است. مشکل ما در هیئت عمومی دیوان عالی کشور و نیز از بحثهای بسیار جنجالبرانگیز همین بحث، علم است و بعضی مواقع مجادلات بسیار شدیدی در خصوص علم قاضی می‌شود. ما منظورمان در حوزه قضا علم نوعی است؛ یعنی نوع قضات از این قرائن و امارات به این نتیجه‌ای که آقایان قضات دادگاه کیفری استان رسیدند، برسند. مثلاً در همین پرونده اگر شما همین اظهارات دختر را در دانشگاه برای عدهای تحصیلکرده و غیر حقوقی بازگو کنید، چنین اظهار نظر خواهند کرد که: این(متهم) را باید کشت و اینگونه فوراً علم پیدامیکنند، ولی علم پیدا کردن قاضی نباید اینگونه باشد. در مبانی با همدیگر فرق دارند.

ضرورت حمایت از بزهدیدگان جرایم جنسی

مسئله‌ای که واقعاً از نگرانی‌های شدید دستگاه قضایی و جامعه به شمار می‌رود، بزه‌دیدگان جرائم جنسی هستند. لازم به ذکر است که از بین کسانی که مورد تعرض قرار می‌گیرند کمتر کسی است که دچار بیماری‌های روانی نشود. بلااستثنا همه آنها تحت‌نظر روانپزشک قرار می‌گیرند. خانواده‌ها شکایت می‌کنند که دخترم بیمار شده است، دارو می‌خورد. خوشبختانه در قانون جدید آیین دادرسی کیفری برای معاونت اجرای احکام کیفری، علاوه بر قاضی اجرای احکام، مددکاران اجتماعی، روانشناس، جرم‌شناس و تخصص‌های دیگر پیش‌بینی شده است.[۲۱] امیدوارم نهاد معاونت اجرای احکام کیفری که در آیین دادرسی کیفری جدید پیشبینی شدهاست و یک نهاد بسیار مفصل با تشکیلات منسجم و با دیدگاه‌های علمی جدید و آخرین دستاوردهای حقوقی دنیا هستند ـ بتواند به این مسائل رسیدگی کند و بزه‌دیدگان جرایم منافی عفت را از این جهت هم تحت پوشش قرار دهد و به ترمیم روحـی ـ روانی ایـن بزهدیدگان نـیز توجه کافی صورت گیرد.

‌یکی از حضار: در مبحث مربوط به حدود بهویژه زنا و لواط، این مبحث آمده که اگر اقرار یا شهادت کمتر از حد نصاب باشد، حد قذف جاری می‌شود یعنی حد قذف را بر شاهد جاری می‌کنند. پس میتوان گفت در حدود‌اللّه، ما چیزی به نام علم قاضی نداریم. علم قاضی فقـط میتواند مسـتند به چـهار شاهد یا چهار بار اقرار باشد.

دکتر فرج‌اللهی: در حد، ماده ۱۱۵ از قانون مجازات سابق[۲۲] و ماده ۲۳۲ قانون مجازات اسلامی جدید،[۲۳] اقرار کمتر از چهار بار را، مستحق تعزیر دانسته است. البته در قانون جدید به مجازات در مادۀ ۱۷۳ قانون مجازات اسلامی[۲۴] در مورد انکار بعد از اقرار، ۱۰۰ ضربه شلاق نیز اشاره کرده است که این مسئله باید جداگانه مورد بحث قرار گیرد.

یکی دیگر از مشکلات عملی در بحث علم قاضی این است که گاهی متهم در دادسرا یا اگر پرونده را به نیروی انتظامی داده باشند ـ با اینکه ادعای زنای به عنف شده باز هم به پلـیس امنیت اخـلاقی می‌دهـند که البتـه خـلاف قـانون اسـت ـ به اقتضای شرایط آنجا و وضعیت بازجویی حاکم در آن مراجع، اقرار به جرم می‌کند اما هنگامی که به دادگاه کیفری استان می‌آید گاهی اگر زندان نرفته باشد و فرصتی پیدا نکرده باشد، جلسه اول دادگاه کیفری استان هم اقرار می‌کند. سپس انکار می‌کند خصوصاً اگر وکیل مدافع وارد عمل شود به وی می‌گوید اگر اقرار کنی اعدام می‌شوی، بگو به ناچار برای فرار از ضرب و شتم، اقرار کردم. در حال حاضر شگردهایی را هم در زندان یاد می‌گیرند. دادگاه‌ این اقرار اولیه را چه در تحقیقات مقدماتی و چه نزد خودشان به عنوان مبنای علم قرار می‌دهند؛ می‌نویسند با توجه به گزارش پلیس امنیت اخلاقی و اقاریر متهم نزد بازپرس و پلیس امنیت اخلاقی و دو قرینه دیگر (نظریه پزشکی قانونی و دفاعیات غیرموجه متهم)، علم به ارتکاب جرم حاصل شده و حکم اعدام میدهند. آیا می‌شود این اقرار را مبنای علم قرار داد؟ البته از بعضی از آقایان فقها که استفتاء کردند، فرمودند که میتوان این کار را کرد. ولی واقعاً جای سؤال دارد. همین‌طور، در شرایطی که سه بار اقرار و انکار بعدی آن موجب سقوط حد می‌شود، آیا ما می‌توانیم یک بار اقرار را مبنای علم خود قرار دهیم؟ من این امر را در یک جلسه هیئت عمومی هم مطرح کردم، که شخصی چهار بار به زنای محصنه اقرار کرده، لذا محکوم به رجم شده است. محصن است یا محصنه، اولین، دومین، سومین سنگ که به او بخورد پشیمان می‌شود و از چاله فرار می‌کند. فرمودند که تعزیر می‌شود. ظاهراً بسیار مشکل است که ما اقراری را که انکارش موجب فقد اعتبارش برای اثبات حد و در نتیجه سقوط حد می‌شود، مبنای علممان قرار دهیم.

دکتر نوبهار: در خصوص زنا یک قول این است که زنا فقط با چهار بار اقرار یا با چهار شاهد عادل اثبات میشود. چون برداشت این بوده که نظر شارع مقدس اسلام در این اعمال بر تستر است، برای اینکه قبح این عمل باقی بماند. نکته قابل ذکر این است که گاهی اوقات اگر قضات ما به مبانی فقهی آشنا باشند و دامنۀ اطلاعاتشان به آنچه که در این مواد قانونی منعکس می‌شود، محدود نباشد می‌توانند متناسب با اوضاع و احوال، راه‌های مناسبی برای برخورد با پرونده بیابند؛ مثلاً آنچه در ماده ۲۳۲ ق.م.ا. آمده که «هر گاه مرد یا زنی کمتر از چهار بار اقرار به زنا نماید به ۳۱ تا ۷۴ ضربه شلاق تعزیری درجه شش محکوم می‌شود» از نظر فقهی مسئله‌ای کاملاً اختلافی است. یعنی فقها در این خصوص دو نظر دارند: بعضی‌ می‌گویند اگر حد، به جهتی از جهات ثابت نشود، ولی اصلِ موضوع مثلاً وقوع جرم ثابت باشد، او را تعزیر خواهیم کرد. تعزیر هم به‌مادون‌حد است، ولی عدهای معتقدند که اگر حد ثابت نشد، دیگر مجازاتی در کار نیست. اگر به کتاب جواهر رجوع کنید، خود صاحب جواهر هم بیشتر به همین نظر معتقد است.[۲۵]

یکی از حضار: ماده ۱۶۲ ق.م.ا. می‌گوید: «هر گاه ادله‌ای که موضوعیت دارد فاقد شرایط شرعی و قانونی لازم باشد، می‌تواند به عنوان اماره قضایی مورد استناد قرار گیرد مشروط بر اینکه همراه با قرائن و امارات دیگر، موجب علم قاضی شود» حال به طور مثال، از چهار شاهد یکی از آنها حاضر نشده و سه نفر از آنها شهادت دادند، از یک طرف ماده می‌گوید که حد قذف بر اینها جاری شود، از یک طرف دیگر می‌گوید خیر، ارزش امارات قضایی دارد. در این مورد نظرتان چیست؟

تفکیک شهادت شرعی از شهادت معمولی

دکتر فرج‌اللهی: در قانون مجازات اسلامی و در قانون آیین دادرسی کیفری جدید، بین شهادت شرعی و شهادت معمولی تفاوت قائل شده است و برای شهادت شرعی، همان شرایطی را که در فقه هست شرط دانسته است، مانند اینکه طهارت مولد داشته باشد، عادل باشد، ذی‌نفع نباشد و ایمان داشته باشد و مسائل دیگر.[۲۶] حال، اگر شهادتی این شرایط را نداشت، یعنی دو شاهد شهادت میدهند که نه عدالت دارند و نه آدم موثقیاند، در این‌صورت ما شهادتشان را برای مزید بر اطلاع استماع میکنیم که معمولاً به آنها در اصطلاح عرفی «مطلع» می‌گوییم در صورتی که شاهد غیرشرعی هستند. این شهادت را می‌توان مبنای علم خود قرار دهیم. درست است که فاقد اعتبار شرعی است و برای اثبات جرم موضوعیت ندارد ولی به عنوان یک قرینۀ قوی می‌توانیم برای حصول علم مورد استناد قرار دهیم. اما در اقرار، بین فقها اختلاف نظر جزئی وجود دارد به ‌خصوص در بعضی نصوص موجود که چهار بار اقرار و انکارِ پس از آن، موجب سقـوط حـد اسـت و با توجـه به « قاعده درء» و به خصوص مادۀ ۱۲۰ قانون مجازات اسلامی فعلی،[۲۷] اینگونه اقرارها را مبنای علم قرار دادن و برای اثبات جرم به کار بردن، دشوار است. رویکرد کلی ما این است که اقرارهای اولیه، به‌خصوص اقرارهایی که در نیروی انتظامی می‌شود، اگر مبنای علم قرار گیرد، در آنها خدشه می‌کنیم. البته ابتدا بررسی می‌کنیم که چگونه اقرار گرفته است؛ مثلاً، قاضی از متهم پرسیده است: این کار را کردید؟ او هم می‌گوید: بله، من این کار را کردم. بنابراین این اقرار، اقرار تلقینی است. در قانون فعلی هم، سؤال تلقینی فاقد اعتبار است.[۲۸] پس، این اقرار، اقرار صحیحی نیست که ما آنرا مبنا قرار دهیم. حال، اگر داوطلبانه آمد نزد بازپرس در دادسرا یا جلسه اول دادگاه، اقرار کرد و سپس انکار، در اینجا آیا این اقرار را می‌توان مبنای علم قرار داد؟ گاهی با توجه به اوضاع و احوال قضیه، این اقراری که اعتبار شرعی ندارد و اثبات‌کننده هم نیست، به نظر بعضی از فقهای فعلی و گذشته

©

با این شرایط می‌توان مبنای علم قرار داد ولی نه در همه موارد.

مطلب بعدی در این خصوص این است که ما پرونده‌های متعددی را می‌بینیم که شکایت اولیه، شکایت بسیار شدید و غلیظی است؛ وقتی شاکی به پزشکی قانونی فرستاده شده است، روز بعد هم به همراه مادرش میآید ومیگوید: «من اصلاً شکایتی ندارم… اولاً، پدرم هنوز نفهمیده؛ ثانیاً، من رفتم پزشکی قانونی دیدم آن چیزی که من فکر می‌کردم نبوده و من سالم هستم. من شکایت ندارم، اصلاً شکایت نمی‌کنم.» عده کثیری برای حفظ آبروی خود از شکایت صرف نظر می‌کنند. همان‌طور که اشاره شد، اگر در بعضی موارد خانواده‌ها واقعاً توجه داشته باشند که فرزندانشان در چه مسیری هستند و نیز فرزند با صداقت، موضوع را برای مادر بازگو کند، کار به شکایت کشیده نمیشود. هر چند وارد جزئیات نمی‌شوم چرا که بسیاری از ادعاهای عنف و حتی عدم‌رضایت، بی‌مبنا است، ولی به هر حال خانواده‌ها گاهی ناگزیر هستند که شکایت کنند و دادگاه هم باید طبق ضوابط قانونی رسیدگی کند.

یکی از حضار: چرا مـاده ۱۲۱ قانـون مـجازات اسـلامی که صراحـت دارد به اینکه «در جرایم موجب حد به استثنای محاربه، مفسد فی‌الارض، سرقت و قذف به صرف وجود شبهه یا تردید و بدون نیاز به تحصیل دلیل [یعنی ما لازم نیست که دنبال دلیل بگردیم] حسب مورد جرم یا شرایط مذکور ثابت نمی‌شود». در این رأیی که شعبه دیوانعالی صادر کرده، مورد اشاره قرار نگرفته است؟

دکتر فرج‌اللهی: ما نوشتیم: قاعده درء. ما معمولاً در اینگونه موارد به قاعده درء هم استناد می‌کنیم یا گهگاه به مذاق شارع هم اشاره می‌کنیم که در اثبات اینگونه جرایم، شارع سخت‌گیری زیادی کرده و این نظـر شـما با نظر شارع تطبیق نمی‌کند.

یکی از حضار: بسیاری از افرادی که در قضیه درگیر هستند، مورد بازجویی قرار نگرفتند. مثلاً، در این خصوص از مدیران مدرسه پرسش نشده که آیا واقعاً این فرد متهم ساعت ۱۱ درب مدسه آمده است یا خیر؟

دکتر فرج‌اللهی: از شاهدی که کنار نانوایی بوده است، بازجویی کردهاند که چنین بیان داشته است: «دختر آمده بود و آن گوشه ایستاده بود، بعد سوارش کرد». تشریح مسئله در پرونده هست. یک مسئله‌ای که در پرونده هست و الان نمی‌دانم در گزارش آمده است یا خیر، این است که این آقای متهم هر روز می‌رفته خواهرزاده خودش را با همین دختر بچه سوار موتور می‌کرده و به خانه می‌رسانده است؛ یعنی این روز اولش نبوده است و این مسئله مهم در رأی نیامده است.

یکی از حضار: با مطالعه و خواندن این رأی احساس میکنیم قاضی دادگاه کیفری بر اساس احساسات، رأی داده تا با استناد به دلایل و قرائن و امارات.

دکتر فرج‌اللهی: درست است. تازه این رأی نسبتاً مفصلی است. بعضی از استان‌ها با چهار سطر، رأی به اعـدام می‌دهـند. در حالیکه ما گاهـی گزارشمان بر حسب مورد، حداقل سه، پنج یا ده صفحه است. موارد ضروری را می‌نویسیم. ملاحظه می‌فرمایید در این رأی ما هفت صفحه گزارش نوشتیم و یک صفحه هم رأی است؛ یعنی هفت صفحه گزارش می‌نویسیم اما رأی دادگاه، دو صفحه است، حتی گاهی یک صفحه. چرا که با گزارشنویسیِ مـفصل و دقیـق، نیـاز به رجـوع به پرونده کم میشود اما باز هم در مواردی به اصل پرونده رجوع میکنیم، زیرا دادگاه‌ها متأسفانه گردش کارها را کامل نمی‌نویسند. به هرحال قضیه به این شکل است که این آقا مرتباً این دختر را به خانه می‌رسانده است، ـ حالا اظهارات دختر را ما عیناً منعکس نکردیم ـ اظهارات دختر نشان می‌دهد که برخلاف سنش بسیاری از مسائل را می‌فهمد. بنا به اظهارات وی، او مشخصاً و کاملاً از نظر جنسی بالغ است. به هرحال از نظر اخلاقی بعضی مسائل را در پرونده ذکر نمیکنیم مگر اینکه ضرورت داشته باشد.

«پایان جلسه»

فهرست منابع مرتبط با مباحث مطرح شده در جلسه

ادلۀ اثبات دعاوی کیفری، نوشتۀ جمعی از نویسندگان، انتشارات دانشگاه علوم اسلامی رضوی، سال ۱۳۸۵٫

اربابیمجاز، مصطفی، اعتبار اظهارنظر کارشناسی پزشکی قانونی در اثبات جرم از منظر فقه امامیه، مجلۀ فقه پزشکی، سال سوم، شمارۀ ۷و۸، تابستان و پاییز ۱۳۹۰٫

بلاغت، محمدیحیی، حجیت نظر کارشناس در امور کیفری (مطالعۀ فقهی و حقوقی)، ماهنامۀ معرفت، سال هفدهم، شمارۀ ۱۱، بهمن ۱۳۸۷٫

بهرامی، بهرام، بایستههای ادلۀ اثبات دعاوی حقوقی و کیفری، انتشارات نگاه بینه، چاپ اول، سال ۱۳۸۹٫

خورسندیان، محمدعلی، بررسی حجیت علم قاضی در فقه و حقوق ایران، مجلۀ علوم اجتماعی و انسانی دانشگاه شیراز، شمارۀ ۴۱، سال ۱۳۸۳٫

ستوده، حمید و سعیدی، علی، حجیت امارات قضایی بر مبنای علم قاضی؛ اثبات جرم با نگاه به دانش روز، فصلنامۀ فقه، شمارۀ ۷۵، بهار ۱۳۹۲٫

عاملی، حرّ، تفصیل وسائل ‌الشیعه إلی تحصیل مسائل الشریعه، موسسه آل‌البیت (ع)، ۱۴۰۹ هجری قمری، ج ۲۸

قرجهلو، علیرضا، امارات قضایی در حقوق کیفری ایران و انگلیس، مجلۀ تحقیقات حقوقی، شمارۀ ۴۹، بهار و تابستان ۱۳۸۸٫

کریمی، عباس، ادلۀ اثبات دعوا، انتشارات میزان، چاپ اول، سال ۱۳۸۶٫

کشوری، عیسی، حجیت علم قاضی، مجلۀ حقوقی دادگستری، شمارۀ ۲۲، سال ۱۳۷۷٫

مؤمن قمی، محمد، حجیت علم قاضی، مجلۀ فقه اهلبیت، سال هشتم، شمارۀ ۳۰، تابستان ۱۳۸۱٫

معرفت، محمدهادی، حجیت علم قاضی در ارتباط با رجوع به کارشناسی، مجلۀ حق (مطالعات حقوقی و قضایی)، شمارۀ ۲، تابستان ۱۳۶۴٫

موسویان، سیدابوالفضل، قلمرو حجیت علم قاضی در فقه، مجلۀ مقالات و بررسیها، شمارۀ ۷۷، سال ۱۳۸۴٫

نوبهار، رحیم، اصل قضامندی مجازات ها، در: آموزه های حقوق کیفری، شماره ۵، بهار ـ تابستان ۱۳۹۲٫

نوبهار، رحیم، اصل قضایی بودن مجازات ها؛ تحلیل فقهی حق بر محاکمۀ عادلانه، انتشارات شهر دانش، تهران، ۱۳۸۹٫

نوبهار، رحیم، اصل کاربرد کمینه حقوق کیفری، مجله آموزه های حقوق کیفری، سال اول، شماره اول، بهار و تابستان ۱۳۹۰٫

نوبهار، رحیم، اهداف مجازات ها در جرایم جنسی مستوجب حد در حقوق کیفری اسلام، نامۀ مفید، ش۲۳، پاییز ۱۳۷۹

نوبهار، رحیم، اهداف مجازات ها در جرایم جنسی: چشم اندازی اسلامی، پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، قم، چاپ اول، زمستان ۱۳۸۹؛ چاپ دوم پاییز ۱۳۹۰٫

نوبهار، رحیم، سن و مسئولیت کیفری: بازخوانی نظریۀ مشهور فقهای امامیه، پژوهشـنامه حقـوق کیفـری، جلد شـشم، شـماره ۲، پاییز و زمستان ۱۳۹۱٫

نوبهار، رحیم، قاچاق زنان برای روسپیگری از منظر آموزه های اسلامی، با نگاه به مقررات بین المللی و حقوق ایران، مدرس علوم انسانی، دورۀ دهم، ش۳، پاییز ۱۳۸۵

یثربی، علی محمد، بررسی علم قاضی در فقه و قانون، مجلۀ حقوق خصوصی، شمارۀ ۱۱، پاییز و زمستان ۱۳۸۵٫

[۱]ـ موسویان، سید ابوالفضل، قلمرو حجیت علم قاضی در فقه، نشریۀ مقالات و بررسیها، شمارۀ ۷۷، دورۀ ۳۸، بهار و تابستان ۱۳۸۴، ص۹۳٫

[۲]ـ برای مطالعه در این خصوص برای نمونه رک. نوبهار، رحیم، اهداف مجازات ها در جرایم جنسی مستوجب حد در حقوق کیفری اسلام، نامۀ مفید، ش۲۳، پاییز۱۳۷۹؛ حیدری، الهام، اعتبار علم قاضی درصدور احکام کیفری در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، پژوهشنامه حقوق کیفری، سال پنجم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان ۱۳۹۳٫

[۳]ـ به نقل از: مؤمن قمی، محـمد، حجیـت علم قاضـی، مجـلۀ فقه اهلبیـت، سال هـشتم، شـمارۀ ۳۰، تابستان ۱۳۸۱، ص۳ وبعد.

[۴]ـ subjective

[۵]ـ حسین بن خالد عن ابی عبدالله (ع): قال: سمعته بقول: الواجب علی الامام اذا نظر الی رجل بزنی او یشرب الخمر ان یقیم علیه الحد و لا یحتاج الی بینه مع نظره لانه امین الله فی خلقه»). وسائل الشیعه شیخ حر عاملی، جلد ۲۸، ص ۵۷٫ به دلیل اهمیت این روایت و استناد به آن در باب علم قاضی، بررسی سند حدیث مهم مینماید: از نظر سند: علی بن محمد که کلینی (ره) روایت را از او نقل می کند، استاد او علی بن محمد بن بندار است وچنان که آیت الله خویی در معجم خود آورده است، ثقه می باشد، هم چنان که در مقام و منزلت یونس نیز، اشکالی وجود ندارد وحسین بن خالد – که روایت را مستقیما از امام نقل کرده ـ نیز ثقه است خواه منظور از وی حسین بن خالد صیرفی باشد ویا حسین بن ابی العلاء خفاف، چون مشایخ سه گانه از هر دو روایت نقل کرده اند، پس بنابراین که هر کس که یکی از مشایخ سه گانه از او نقل روایت کرده باشد، ثقه است، ثقه بودن این دو نفر ثابت می شود. هر چند به گمان، بلکه مطمئناً مقصود از او حسین بن ابی العلاء خفاف اسـت، زیرا او از یـاران امام صـادق (ع) بـوده واز او روایـت نقل کرده ودارای کـتبی نیز هسـت، برخلاف فرد نخست که از اصحاب ویاران امام کاظم وامام رضا (ع) بوده است واز گفته نجاشی (ره) استفاده می‌شود که وی را توثیق کرده واو را یکی از بزرگان شیعه شمرده است. منبع: هاشمی، سید محمود، علم قاضی (۲)، فصلنامه فقه اهل بیت فارسی، شماره ۹، بهار ۱۳۷۶، ص ۵۵ و بعد.

[۶]ـ در مورد جنبۀ عمومی قتل عمدی رک. ماده ۶۱۲ تعزیرات مصوب ۱۳۷۵ که مقرر میدارد: هرکس مرتکب قتل عمد شود و شاکی نداشته یا شاکی ‌داشته ولی از قصاص گذشت کرده باشد و یا به هر علت قصاص نشود در صورتی که اقدام وی موجب اخلال در نظم و صیانت و امنیت ‌جامعه یابیم تجری مرتکب یا دیگران گردد دادگاه مرتکب را به‌ حبس از سه تا ده سال محکوم می‌نماید.

تبصره ـ در این مورد معاونت در قتل عمد موجب حبس از یک تاپنج سال خواهد بود.

[۷] ـ objective

[۸]ـ objectivity

[۹]ـ سید مرتضی در انتصار- که دیگران از وى تبعیت کرده اند- از ابن جنید اسکافى نقل کرده است که وى قائل به عدم جواز به طورمطلق است. شهید ثانى در مسالک از ابن جنید نقل مى کند که وى درکتاب الاحمدى گفته است: قاضى در مورد احکامى که مربوط به حقوق الله است مىتواند با استناد به علمش حکم صادر کند. اما در مواردى که ازحقوق الناس است جز به اقرار یا بینه نمى تواند حکم نماید. شهید ثانى پس از این قول و بازگویى قولى که علم الهدى در کتاب انتصار به ابن جنید نسبت داده و در توجیه اختلاف دو نقل قول از ابن جنید اظهار داشته است: شاید ابن جنید این راى و نظرش را در کتاب دیگرى بیان داشته اما فقهاى شیعه درباره این قولى که ما از کتابش آورده ایم سخنى نگفته اند و تنها این فتواى وى را منعکس کردهاند که حاکم شرع در هیچ کدام از موارد مربوط به حقوق و حدود نمىتواند با استناد به علمش قضاوت کند. رک. مؤمـن قـمی، محـمد، حجـیت علم قاضـی، مجـلۀ فقه اهلبیـت، سال هشـتم، شمارۀ ۳۰، تابستان ۱۳۸۱٫

[۱۰]ـ شیخ طوسی در مقدمه کتاب نفیس مبسوط در همین راستا ادامه میدهد که : ولى اشتغالات و گرفتاریها مانع بود و از جمله چیزهایى که عزم مرا مى‏کاست این بود که اصحاب ما کمترین رغبت به این کار نشان نمى‏دادند. زیرا با متون اخبار و صریح الفاظ روایات خو گرفته بودند و حتى حاضر نبودند لفظى تغییر کند.کار جمود به آنجا کشیده شده بود که اگر لفظى به جاى لفظ دیگر قرار مى‏گرفت در شگفت مى‏شدند و فهمشان از درک آن معنى کوتاهى مى‏کرد.کتاب مبسوط شیخ طوسى یک کتاب تفریعى و اجتهادى است. ظاهراً اولین کتاب فقهى تفریعى است که فروعى در آن طرح و حکم آنها از اصول استخراج شده است. کلام شیخ در مبسوط مى‏رساند که شیـعه در عصـر شیـخ یک دوره جـمودى را در فقه طى مى‏کرده است.

[۱۱]ـ برای دیدن نظرات فقهی مختلف در این خصوص برای نمونه رک. مؤمن قمی، محمد، حجیت علم قاضی، مجلۀ فقه اهلبیت، سال هشتم، شمارۀ ۳۰، تابستان ۱۳۸۱٫

[۱۲]ـ لأن بِنا الحدود علی التخفیف. برای مطالعۀ بیشتر در این خصوص برای نمونه رک. نوبهار، رحیم، اهداف مجازات ها در جرایم جنسی مستوجب حد در حقوق کیفری اسلام، نامۀ مفید، ش۲۳، پاییز ۱۳۷۹٫

[۱۳]ـ Rape

[۱۴]ـ سورۀ یونس، آیۀ ۳۶٫

[۱۵]ـ ادلۀ اثبات دعاوی کیفری، نوشتۀ جمعی از نویسندگان، انتشارات دانشگاه علوم اسلامی رضوی، سال ۱۳۸۵٫

[۱۶]ـ ماده ۱۰۵: حاکم شرع می تواند در حق الله و حق الناس به علم خود عمل کند و حد الهی را جاری نماید و لازم است مستند علم را ذکر کند، اجرای حد در حق الله متوقف به در خواست کسی نیست ولی در حق الناس اجراء حد موقوف به درخواست صاحب حق می باشد.

[۱۷]ـ ماده ۲۱۱: علم قاضی عبارت از یقین حاصل از مستندات بیّن در امری است که نزد وی مطرح می‌شود. در مواردی که مستند حکم، علم قاضی است، وی موظف است قرائن و امارات بیّن مستند علم خود را به‌طور صریح در حکم قید کند.

[۱۸]ـ ماده ۲۱۱: علم قاضی عبارت از یقین حاصل از مستندات بیّن در امری است که نزد وی مطرح می‌شود. در مواردی که مستند حکم، علم قاضی است، وی موظف است قرائن و امارات بیّن مستند علم خود را به‌طور صریح در حکم قید کند.

تبصره ـ مواردی از قبیل نظریه کارشناس، معاینه محل، تحقیقات محلی، اظهارات مطلع، گزارش ضابطان و سایر قرائن و امارات که نوعاً علم‌آور باشند می‌تواند مستند علم قاضی قرار گیرد. در هرحال مجرّد علم استنباطی که نوعاً موجب یقین قاضی نمی‌شود، نمی‌تواند ملاک صدور حکم باشد.

ماده ۲۱۲: در صورتی که علم قاضی با ادله قانونی دیگر در تعارض باشد اگرعلم، بیّن باقی بماند، آن ادله برای قاضی معتبر نیست و قاضی با ذکر مستندات علم خود و جهات رد ادله دیگر، رأی صادر می‌کند. چنانچه برای قاضی علم حاصل نشود، ادله قانونی معتبر است و بر اساس آنها رأی صادر می‌شود.

ماده ۲۱۳: در تعارض سایر ادله با یکدیگر، اقرار بر شهادت شرعی، قسامه و سوگند مقدم است. همچنین شهادت شرعی بر قسامه و سوگند تقدم دارد.

[۱۹]ـ برای مطالعۀ بیشتر در این خصوص برای نمونه رک. اهداف مجازات ها در جرایم جنسی: چشم اندازی اسلامی، پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، قم، چاپ اول، زمستان ۱۳۸۹؛ چاپ دوم پاییز ۱۳۹۰٫

[۲۰]ـ علامه حلی شرط چهارم از شرایط قصاص را (عقل) قرار داده است. به نقل از: نوبهار، رحیم، سن و مسئولیت کیفری: بازخوانی نظریۀ مشهور فقهای امامیه، مجلۀ پژوهشنامۀ حقوق کیفری، سال سوم، شمارۀ ۶، پاییز و زمستان ۱۳۹۱، ص۱۶۷٫

[۲۱]ـ مادۀ ۴۸۵ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲، مـقرر میدارد: معاونـت اجـرای احـکام کیـفری، به تعداد لازم قاضی اجرای احکام کیفری، مددکار اجتماعی، مأمور اجرا و مأمور مراقبتی در اختیار دارد.

[۲۲]ـ ماده ۱۱۵: اقرار کمتر از چهار بار موجب حد نیست و اقرار کننده تعزیر می شود.

[۲۳]ـ ماده ۲۳۲: هرگاه مرد یا زنی کمتر از چهار بار اقرار به زنا نماید به سی و یک تا هفتاد و چهار ضربه شلاق تعزیری درجه شش محکوم می‌شود. حکم این ماده در مورد لواط، تفخیذ و مساحقه نیز جاری است.

[۲۴]ـ ماده ۱۷۳: انکار بعد از اقرار موجب سقوط مجازات نیست به‌جز در اقرار به جرمی‌که مجازات آن رجم یا حد قتل است که در این صورت در هر مرحله، ولو در حین اجراء، مجازات مزبور ساقط و به جای آن در زنا و لواط صد ضربه شلاق و در غیر آنها حبس تعزیری درجه پنج ثابت می‌گردد.

[۲۵]ـ در این مورد ماده ۲۳۲ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ مقرر میدارد: هرگاه مرد یا زنی کمتر از چهار بار اقرار به زنا نماید به سی و یک تا هفتاد و چهار ضربه شلاق تعزیری درجه شش محکوم می‌شود. حکم این ماده در مورد لواط، تفخیذ و مساحقه نیز جاری است.

[۲۶]ـ ماده ۱۷۷ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ در این خصوص مقرر میدارد: شاهد شرعی در زمان ادای شهادت باید شرایط زیر را دارا باشد:

الف ـ بلوغ ب ـ عقل پ ـ ایمان ت ـ عدالت ث ـ طهارت مولد ج ـ ذی‌نفع نبودن در موضوع چ ـ نداشتن خصومت با طرفین یا یکی از آنها ح ـ عدم اشتغال به تکدی خ ـ ولگرد نبودن.

تبصره ۱ـ شرایط موضوع این ماده باید توسط قاضی احراز شود.

تبصره ۲ـ در مورد شرط خصومت، هرگاه شهادت شاهد به نفع طرف مورد خصومت باشد، پذیرفته می‌شود.

[۲۷]ـ ماده ۱۲۰: هرگاه وقوع جرم یا برخی از شرایط آن و یا هریک از شرایط مسؤولیت کیفری مورد شبهه یا تردید قرار گیرد و دلیلی بر نفی آن یافت نشود حسب‌مورد جرم یا شرط مذکور ثابت نمی‌شود.

[۲۸]ـ مادۀ ۶۰ قانون آ.د.ک. مصوب ۱۳۹۲ مقرر میدارد: در بازجوییها، اجبار یا اکراه متهم، استفاده از کلمات موهن، طرح سؤالات تلقینی یا اغفال کننده و سؤالات خارج از موضوع اتهام ممنوع است و اظهارات متهم در پاسخ به چنین سؤالاتی و همچنین اظهاراتی که ناشی از اجبار یا اکراه است، معتبر نیست. تاریخ، زمان و طول مدت بازجویی باید در اوراق صورتمجلس قید شود و به امضاء یا اثر انگشت متهم برسد.