وکیل حجت اله کریمیان

وکیل پایه یک دادگستری (اصفهان)
وکالت تخصصی در دعاوی کیفری

موبایل: 09132100173

قلمرو اصل ۱۶۷ قانون اساسی و جواز استناد به فقه در پرونده‌های جزایی

برگرفته از نشست های حقوقی سایت قوه قضاییه: IJRI.EADL.IR

قلمرو اصل ۱۶۷ قانون اساسی و جواز استناد به فقه در پرونده‌های جزایی

معرفی نامه کتاب

کتاب ” قلمرو اصل ۱۶۷ قانون اساسی و جواز استناد به فقه در پرونده‌های جزایی ” حاوی بحث و نظریات مطرح شده در یک نشست نقد رأی با همین عنوان است. این مجموعه در پژوهشگاه قوه قضاییه در سال ۱۳۹۴ توسط مرکز مطبوعات و انتشارات قوه قضاییه به چاپ رسیده است.

در این مجموعه می‌خوانیم:

رأی شعبه ۱۳ دیوان‌عالی کشور

متن آرا موضوع نقد و بررسی

متن نشست

اهمیت اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها و سوابق تاریخی آن

مستندات فقهی و قرآنی اصل قانونی بودن

مستندات اصل قانونی بودن در قانون اساسی و قوانین داخلی

عدم شمول مادۀ ۱۰ ق.م.ا. ۱۳۹۲ بر حدود، قصاص، دیات و تعزیرات منصوص

رأی وحدت رویۀ دیوان‌عالی کشور، در مورد عطف به ماسبق شدن قوانین و احکام الهی

نمونه‌هایی از استناد به فقه در رویۀ قضایی

استناد به فقه، در مورد تجاوز از حدود دفاع، در رویۀ قضایی

امکان تمسک به اصل ۱۶۷ قانون اساسی در امور ماهوی و کیفری

مسئلۀ اختلاف فتاوا در مورد رجوع به اصل ۱۶۷ ق.ا.

قلمروی زمانی قوانین کیفری شرعی

عدم امکان استناد به اصل ۱۶۷ ق.ا. برای جرم‌انگاری و تعیین مجازات

دشواری‌های رجوع به اصل ۱۶۷ ق.ا. برای قاضی غیرمجتهد

تحلیل رأی دیوان‌عالی کشور از منظر تناسب در دفاع مشروع

رأی اصراری دیوان‌عالی کشور در مورد دفاع نامتناسب

ساز و کارهای خاص نظام حقوقیِ اسلام، برای حل و فصل مسائل

اتخاذ رویکرد قانون‌گرایی در مورد تعزیرات در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲

جواز رجوع به فقه برای جرم‌انگاری و تعیین مجازات دربارۀ حدود

مرجع مادۀ ۱۰ ق.م.ا. دادگاه صادرکنندۀ حکم قطعی است، نه دیوان‌عالی کشور

اخفّ نبودن قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ در مورد دفاع نامتناسب

ایراد و نظر شورای نگهبان در مورد مادۀ ۲ لایحۀ قانون مجازات اسلامی

امکان استناد به اصل ۱۶۷ ق.ا. در امور کیفری با توجه به مشروح مذاکرات قانون اساسی

عدم ذکر تناسب بین دفاع و تجاوز در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲

نقش اصل ۱۶۷ ق.ا. در رفع ابهامات موجود در نظام حقوقی

امکان تعزیر در مورد ارتکاب محرمات شرعی

عدم امکان استناد به اصل ۱۶۷ قانون اساسی برای امور ماهوی و کیفری

تغییرات و نوآوری‌های قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ در مورد دفاع مشروع

ماهیت قتلِ واقع شده در دفاع نامتناسب

قلمروی مادۀ ۱۰ ق.م.ا، از نظر شورای نگهبان

مادۀ ۶۹ ق.م.ا. قرینه‌ای بر جواز استناد به اصل ۱۶۷ ق.ا. در امور کیفری

تظاهر به عمل حرام به شرط ایجاد اختلال در نظم عمومی و مذهبی

مسئولیت تقلیل یافته در مورد دفاع نامتناسب

عدم شمول مادۀ ۱۰ ق.م.ا. بر رأی مورد بحث

تحلیل استدلال‌های موجود در رأی دیوان‌عالی کشور

منتفی بودن اعادۀ دادرسی عام و خاص در مورد رأی مورد بحث

جرم انگاشتن رفتارها، مبتنی بر شریعت است، نه قانون

اختیارات محدود جامعه در مورد جرم‌انگاری رفتارها

قلمروی اصل ۱۶۷ ق.ا. در جرم‌انگاری و تعیین مجازات

لزوم توجه به نظر حاکم اسلامی در مورد جرم‌انگاری برخی رفتارها

قلمروِ اصل ۱۶۷ قانون اساسی و جواز استناد به فقه درپرونده‌های جزایی

مقدمه

متن آرا موضوع نقد و بررسی
متن نشست
اهمیت اصل قانونی بودنِ جرایم و مجازات‌ها و سوابق تاریخی آن
مستندات فقهی و قرآنی اصل قانونی بودن
مستندات اصل قانونی بودن در قانون اساسی و قوانین داخلی
عدم شمول مادۀ ۱۰ ق.م.ا. ۱۳۹۲ بر حدود، قصاص، دیات و تعزیرات منصوص
رأی وحدت رویۀ دیوان‌عالی کشور، در مورد عطف به ماسبق شدنِ قوانین و احکام الهی
نمونه‌هایی از استناد به فقه در رویۀ قضایی
استناد به فقه در مورد تجاوز از حدودِ دفاع، در رویۀ قضایی
امکان تمسّک به اصل ۱۶۷ قانون اساسی در امور ماهوی و کیفری
مسئلۀ اختلاف فتاوا در مورد رجوع به اصل ۱۶۷ ق.ا.
قلمروی زمانیِ قوانین کیفریِ شرعی
عدم امکان استناد به اصل ۱۶۷ ق.ا. برای جرم‌انگاری و تعیین مجازات
دشواری‌های رجوع به اصل ۱۶۷ ق.ا. برای قاضیِ غیرمجتهد
تحلیل رأی دیوان‌عالی کشور از منظر تناسب در دفاع مشروع
رأی اصراری دیوان‌عالی کشور در مورد دفاع نامتناسب
ساز و کارهای خاص نظام حقوقیِ اسلام، برای حل و فصل مسائل
اتخاذ رویکرد قانون‌گرایی در مورد تعزیرات در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲
جواز رجوع به فقه برای جرم‌انگاری و تعیین مجازات دربارۀ حدود
مرجع مادۀ ۱۰ ق.م.ا، دادگاه صادرکنندۀ حکم قطعی است، نَه دیوان‌عالی کشور
اخفّ نبودنِ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ در مورد دفاع نامتناسب
ایراد و نظر شورای نگهبان در مورد مادۀ ۲ لایحۀ قانون مجازات اسلامی
امکان استناد به اصل ۱۶۷ ق.ا. در امور کیفری با توجه به مشروح مذاکرات قانون اساسی
عدم ذکر تناسب بین دفاع و تجاوز در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲
نقش اصل ۱۶۷ ق.ا. در رفع ابهامات موجود در نظام حقوقی
امکان تعزیر در مورد ارتکاب محرّمات شرعی
عدم امکان استناد به اصل ۱۶۷ قانون اساسی برای امور ماهوی و کیفری
تغییرات و نوآوری‌های قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ در مورد دفاع مشروع
ماهیت قتلِ واقع شده در دفاعِ نامتناسب
قلمروی مادۀ ۱۰ ق.م.ا، از نظر شورای نگهبان
مادۀ ۶۹ ق. م. ا، قرینه‌ای بر جواز استناد به اصل ۱۶۷ ق.ا. در امور کیفری
تظاهر به عمل حرام به شرط ایجاد اختلال در نظم عمومی و مذهبی
مسئولیت تقلیل یافته در مورد دفاع نامتناسب
عدم شمول مادۀ ۱۰ ق.م.ا. بر رأی مورد بحث
تحلیل استدلالهای موجود در رأی دیوان‌عالی کشور
منتفی بودن اعادۀ دادرسیِ عام و خاص در مورد رأی مورد بحث
جرم انگاشتن رفتارها، مبتنی بر شریعت است، نه قانون
اختیارات محدود جامعه در مورد جرم‌انگاری رفتارها
قلمروی اصل ۱۶۷ ق.ا. در جرم‌انگاری و تعیین مجازات
لزوم توجه به نظر حاکم اسلامی در مورد جرم‌انگاری برخی رفتارها

منابع

قلمروِ اصل ۱۶۷ قانون اساسی و جواز استناد به فقه در
پرونده‌های جزایی*[۱۹۰]

مقدمه

اصل ۱۶۷ قانون اساسی و مادۀ ۲۱۴ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری‌ مصوب ۱۳۷۸ به قاضیِ کیفری اجازه داده است در موارد سکوت، نقص، اجمال، تعارض و یا ابهام قانون با مراجعه به منابع معتبر فقهی مبادرت به صدور رأی نماید. قانونگذار عادی با تمسک به‌ اطلاقِ عبارت اصل ۱۶۷ قانون اساسی مراجعۀ قاضی به منابع فقهی در دعاوی کیفری را جایز دانسته‌ است. این برداشت موجب شده تا مقنن در مادۀ ۲۲۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ چنین مقررهای را دربارۀ «حدود» نیز ذکر نماید: «در مورد حدودی که در این قانون ذکر نشده است، طبق اصل یکصد و شصت و هفتم (۱۶۷) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران عمل می‌شود.» لذا طبق این مقرره قاضی می‌تواند جرایم مستوجب حدی را که در قانون مسکوت اما در شرع آمده است، مجازات نماید.

این در حالی است که مقنن در مادۀ ۱۸ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ در مورد مجازاتهای تعزیری رویکرد قانونگراییِ صِرف را اتخاذ نموده و بیان میدارد: «تعزیر، مجازاتی است که مشمول عنوان حدّ، قصاص یا دیه نیست و به‌ موجب قانون در موارد ارتکاب محرمات شرعی یا نقض مقررات حکومتی تعیین و اعمال می‌گردد. نوع، مقدار، کیفیت اجراء و مقررات مربوط به تخفیف، تعلیق، سقوط و سایر احکام تعزیر به ‌موجب قانون تعیین می‌شود.»

در مورد این موضوع یعنی استناد به فقه برای جرمانگاری و تعیین مجازات، بحثها و اختلافنظرهای فراوانی وجود دارد که می‌توان آنها را بدین شرح خلاصه نمود:

برخی معتقدند از آنجا که اطلاق و ظاهر اصل ۱۶۷ قانون اساسی و مادۀ ۲۱۴ آ.د.ک. به خَلق جرم و جعل کیفر می‌انجامد، با اصل قانونی بودنِ جرم و مجازات و اصل تفکیک قُوا و اصل‌ صلاحیت انحصاری قوۀ مقننه در وضع قانون منافات دارد. لذا تفسیر منطقی اصل ۱۶۷ قانون‌ اساسی ایجاب می‌کند، با توجه به پذیرش اصل قانونی بودنِ جرم و مجازات در قانون‌ اساسی، اجازۀ مراجعه به منابع فقهی در دعاوی کیفری منصرف از مواردی باشد که منجر به‌ خلق جرم و مجازات می‌شود.

در مقابل برخی معتقدند قانونگذار بر اساس قاعدۀ «التعزیر فی کلّ معصیه» دست قاضی را برای مراجعه به منابع معتبر فقهی برای مجازات اعمالی که از لحاظ شرعی حرام و مستوجب تعزیر هستند، باز گذاشته است. آنها معتقدند در سیاست جنایی جمهوری اسلامی ایران علاوه بر اعمال و رفتارهای جرمانگاری شده توسط قانونگذار (به شکل خاص و صریح)، محرمات شرعی نیز (به صورت عام) قابل تعقیب و کیفر هستند و اصل ۱۶۷ قانون اساسی مادۀ ۲۱۴ آیین دادرسی کیفری و همچنین مادۀ ۲۲۰ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ نیز گویای همین امر هستند.

یکی از مواردی که همواره در این زمینه اختلافبرانگیز بوده است و حتی منجر به صدور رأی وحدت رویه نیز گردیده است. بحث «عطف به ماسبق نشدنِ قوانین کیفری» است که در واقع از آثار اصل قانونی بودن جرم و مجازات به حساب میآید. این قاعده در مادۀ ۱۰ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ پیشبینی شده و استثنائات وارد بر آن نیز در همان ماده بیان گردیده است. اما باید توجه داشت موضوع «عطف به ماسبق نشدن» در این ماده (منصرف از قوانین شرعی) همچون حدود، دیات، قصاص و تعزیراتِ منصوص است و فقط در مورد تعزیرات غیرمنصوص شرعی و مجازاتهای به اصطلاح «بازدارنده» لازمالاجرا میباشد. عبارتِ «در مقررات و نظامات دولتی، مجازات و اقدامات تأمینی و تربیتی…» در صدر ماده دقیقاً در همین راستا آورده شده است.

یکی از نوآوریهای این ماده آن است که چنانچه قانونِ لاحق (نسبت به قانون سابق) تخفیف یابد، قاضیِ اجرای احکام مکلف است پیش از شروع به اجرای حکم یا در حین اجرای آن از دادگاه صادرکنندۀ حکم قطعی درخواست اصلاح حکم صادره را طبق قانون جدید تقاضا نماید؛ و در این صورت دادگاه نیز مکلف است با لحاظ داشتنِ قانون لاحق مجازات قبلی را تخفیف دهد. البته در اینکه آیا دیوانعالی کشور نسبت به آرایی که ابرام نموده است، دادگاهِ صادرکنندۀ حکم قطعی تلقی میگردد یا خیر، اختلافنظر وجود دارد؛ اما مشهور معتقدند که چنین نیست؛ چون دیوانعالی کشور رسیدگیِ شکلی میکند، نَه ماهوی. شایان ذکر است این موضوع یکی از مباحث مطروحه در جلسۀ امروز خواهد بود.

اختلاف نظرهای زیاد در این حیطه باعث شده است دادگاه‌ها در رویۀ عملی نیز وحدت رویه نداشته باشند. به اینصورت که برخی از آنها در مورد اعمال حرام شرعی مانند صِرفِ حضور در مجالس لهو و لعب به استناد منابع فقهی (عموماً کتاب تحریرالوسیله) مبادرت به صدور حکم مجازات میکنند؛ اما برخی دیگر از دادگاه‌ها با این استدلال که اصل ۱۶۷ قانون اساسی و مادۀ ۲۱۴ آ.د.ک. منصرف از مواردی هستند که منجر به خلق جرم و مجازات می‌شوند، حکم برائت صادر میکنند.

این اختلافنظر و رویهها باعث شد تا پژوهشگاه قوۀ قضاییه با همکاری انجمن علمی حقوق دانشکدۀ حقوق دانشگاه تهران مبادرت به تشکیل جلسهای با حضور اساتید دانشگاهی و قضات نماید. تا ابعاد مختلف این قضیه مورد نقد و بررسی قرار گیرد. این جلسه، در دانشکدۀ حقوق دانشگاه تهران با موضوع «قلمرو اصل ۱۶۷ قانون اساسی و جواز استناد به فقه در پروندههای جزایی همراه با نقد و تحلیل رأی» و با حضور دکتر «رضا فرجاللهی» قاضی دیوانعالی کشور، « دکتر محسن برهانی» استادیار دانشگاه تهران، «دکتر عباس شیری» استادیار دانشگاه تهران و «دکترغلامحسن الهام» دانشیار دانشگاه تهران، برگزار گردید. مهمترین محورها و موضوعاتی که در این جلسه مورد بحث و بررسی قرار گرفتند، عبارتند از:

– اهمیت اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها در حقوق داخلی و اسناد بین‌المللی

– بررسی آثار اصل قانونی بودن، بهویژه عطف به ماسبق نشدنِ قوانین کیفری

– مستندات قرآنی و فقهیِ اصل قانونیبودنِ جرایم و مجازاتها

– اصل ۱۶۷ قانون اساسی، مادۀ ۲۱۴ آ. د. ک، مادۀ ۲۲۰ ق.م.ا. و اصل ۴ قانون اساسی، همگی دلالت بر جواز رجوع قاضی به فقه برای جرمانگاری و تعیین مجازات دارد، یا صرفاً برای تشخیص مصادیق و حکمِ مورد اختلاف است؟

– مادۀ ۱۰ ق.م.ا. ۱۳۹۲ در مورد حدود و قصاص و دیات و تعزیراتِ منصوص نیست و فقط در مورد تعزیرات غیرمنصوص، مجازاتهای بازدارنده و اقدامات تأمینی و تربیتی است.

– مرجع مادۀ ۱۰ ق.م.ا. دادگاه صادرکنندۀ حکم قطعی است، نَه دیوانعالی کشور که کار شکلی انجام میدهد.

– نوآوریهای قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ در مورد عدم رعایت تناسب در دفاع مشروع.

– اصل ۱۶۷ قانون اساسی و جواز رجوع به فقه در امور کیفری برای قاضی، یک سکِ دو روی است (هم جنبۀ مثبت دارد و هم جنبۀ منفی).

متن آرا موضوع نقد و بررسی

رأی شعبۀ ۱۳ دیوانعالی کشور

پروندۀ کلاسۀ: ۱۳/۹۳۰۰۱۳

به شماره دادنامۀ: ۹۳۰۹۹۷۰۹۰۷۳۰۰۰۱۳

مورخ: ۳۰/۱۰/۱۳۹۳

خلاصه پرونده:

در این پرونده حکم به قصاص نفس آقای ز. م. به اتهام قتل عمدی از سوی دادگاه کیفری استان کردستان صادر شده است. دادنامۀ مزبور در سال ۱۳۹۰ از سوی شعبۀ ۱۳ دیوانعالی کشور با ردّ دفاع مشروع بودنِ اقدام مرتکب تأیید و ابرام شده است. پس از استیذان از سوی رئیس قوۀ قضاییه اذن در اجراء صادر شده است. اما اکنون وکیل محکومٌعلیه با استناد به مادۀ ۳۰۲ ق.م.ا. ۱۳۹۲، مورد را از موارد دفاعی تلقی کرده است که در مراتب آن از حدّ مُجاز تجاوز شده است و به استناد بند ت همین ماده قید کرده که قصاص منتفی است و با استناد به مادۀ ۱۰ ق.م.ا. ۱۳۹۲، قانون جدید را اخفّ تلقی و تقاضای اِعمال آن را کرده است. دادگاه کیفری استان کردستان نیز به تبع اجرای احکام پرونده را تحتنظر قرار داده و چنین اظهار نظر کرده که: هرچند مادۀ ۱۰ مقرر کرده، اِعمال تخفیف به دلیل تصویب قانون لاحق که اخف است. از اختیارات دادگاه صادرکنندۀ حکم است، ولی در این پرونده، به دلیل ابرام دیوان تأمل کردهاند و پرونده را جهت اِعمال مادۀ ۱۰ ق.م.ا. به دیوانعالی کشور ارسال کردهاند. شعبۀ ۱۳ دیوان نیز پس از تبادل نظر و مشورت ختم رسیدگی را اعلام و مبادرت به صدور رأی بدینشرح نموده است:

رأی دیوان

«اعمال مادۀ ۱۰ ق.م.ا. از اختیارات دادگاه صادرکنندۀ حکم قطعی است و دیوانعالی کشور که رسیدگی شکلی میکند، مرجع صادرکنندۀ حکمِ قطعی تلقی نمیشود و اگر حکمی در دیوانعالی کشور ابرام شود و از سوی یکی دیگر از شعب دیوان یا همان شعبه اعادۀ دادرسی نسبت به چنین حکمی پذیرفته شود. رسیدگی به موضوع با وجود ابرام دیوان به یکی از شعب همعرض کیفریِ استان ارجاع می‌شود. اما صرفنظر از این امور اولاً، قتل واقعه در این پرونده به طور کلی از مصادیق دفاع خارج است. ثانیاً، چنانچه دفاعی تلقی شدنِ اقدام مرتکب و تجاوز از حدّ دفاع در قانون مجازات قبلی نیز محرز میشد، [صرفاً] دیه داشت، نه قصاص؛ پس قانون جدید اخفّ نیست. ثالثاً، متن مادۀ ۱۰ ق.م.ا. جدید چنین است: «در مقررات و نظامات دولتی، مجازات و اقدام تأمینی و تربیتی باید به‌موجب قانونی باشد که قبل از وقوع جرم مقرر شده است». و در ادامه نیز آمده است: چنانچه پس از وقوع جرم، قانونی مبنی بر تخفیف یا عدم اجرای مجازات یا اقدام تأمینی و تربیتی، یا از جهاتی مساعدتر به حال مرتکب وضع شود، نسبت به جرایم سابق بروضع آن قانون تا صدور حکم قطعی، مؤثر است. چنانکه ماده صراحت دارد. این ماده مربوط به مجازاتها و اقدامات تأمینی و تربیتی است و ربطی به قصاص و حدود ندارد و قابل اِعمال در ما‌نحنفیه نیست. بر این امر، رأی وحدت رویۀ شمارۀ ۴۵ مورخ ۲۵/۱۰/۱۳۶۵ نیز، دلالت تام دارد. بنا به آنچه یاد شد، هرچند موضوع از موارد اعمال مادۀ ۱۰ ق.م.ا. نیست، لیکن اساساً موضوع قابل طرح در دیوان کشور نیست. لذا پرونده جهت اتخاذ تصمیم مناسب به شعبۀ ارسالکننده اعاده می‌گردد.»

متن نشست

جلسۀ امروز به تحلیل و نقد رأی قضایی با موضوع «قلمروی اصل ۱۶۷ قانون اساسی و جواز استناد به فقه در پروندههای جزایی» اختصاص دارد که پژوهشگاه قوۀ قضاییه با همکاری انجمن علمی دانشکدۀ حقوق دانشگاه تهران آن را برگزار میکنند.

باید گفت طبق مادۀ ۱۰ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲[۱۹۱] در مقررات و نظامات دولتی، مجازات و اقدامات تأمینی و تربیتی باید به ‌موجب قانونی باشد که قبل از وقوع جرم مقرر شده است و نمی‌توان مرتکب هیچ رفتاری ـ اعمّ از فعل یا ترک فعل ـ را به‌موجب قانونِ مؤخر به مجازات یا اقدامات تأمینی و تربیتی محکوم نمود؛ لکن چنانچه پس از وقوع جرم قانونی مبنی بر تخفیف یا عدم اجرای مجازات یا اقدام تأمینی و تربیتی وضع شود که از جهاتی مساعدتر به حال مرتکب باشد، نسبت به جرایم سابق بر وضع آن قانون تا صدور حکم قطعی مؤثر است.

اما در این پرونده با استناد به اینکه حدود و قصاص خارج از این ماده هستند و در واقع مادۀ ۱۰ فقط شامل مجازات‌های تعزیری بازدارنده و تدابیر تأمینی و تربیتی می‌شود، فرجام‌خواهی را رد می‌کنند و رأی دادگاه تالی تأیید می‌گردد.

اهمیت اصل قانونی بودنِ جرایم و مجازاتها و سوابق تاریخی آن

©

دکتر فرج‌اللهی[۱۹۲]: بحث امروز دربارۀ اصل ۱۶۷ قانون اساسی[۱۹۳] و جواز رجوع به فقه در موارد سکوت، نقص و اجمال قوانین کیفری است؛ لذا در این جلسه در مورد اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها[۱۹۴] که هم در قانون اساسی و هم در قانون عادی منعکس شده است[۱۹۵] صحبت میکنیم.

این اصل مهم حقوق جزای عمومی از قرن هجدهم در اروپا ایجاد شد و جای خود را پیدا کرد. بنیان‌گذار این تفکر «مونتسکیو» و «بکاریا» هستند. «بکاریا» در کتاب «رسالۀ جرایم و مجازات‌ها[۱۹۶]» صراحتاً به اصل قانونی بودنِ جرایم و مجازات‌ها اشاره نموده و بر آن تأکید کرده است. «مونتسکیو» نیز در بحث «تفکیک قوا» و مسئولیت‌های مختلفی که هر کدام از آنها به صورت جداگانه، دارا هستند و نباید در وظایف و اختیارات یکدیگر مداخله نمایند به این موضوع اشاره کرده است.

آثار این تفکر در انقلاب جدید فرانسه و اعلامیۀ حقوق بشر این کشور و خصوصاً در مادۀ ۸ آن[۱۹۷] (سال ۱۷۸۹) دیده میشود. در سال ۱۳۲۷ خورشیدی مجمع عمومی سازمان ملل متحد نیز این اصل را تأیید می‌کند[۱۹۸] و بالاخره آقای «فورباخ» در قرن ۱۹ این اصل را بهصورت یک عبارت لاتین در می‌آورد و کمکم بهشکل یک قاعدۀ حقوقی درمی‌آید و به تدریج از حقوق فرانسه و مخصوصاً قانون ۱۸۰۸ ناپلئون، به کشورهای خاورمیانه از جمله کشور ما سرایت می‌کند.

این اصل ابتدا در قانون اساسی ۱۲۷۵ و بعد از آن هم در قانون مجازات عمومی و در قوانین کشورهای خاورمیانه، مصر، لبنان، سوریه و امثال آنها گنجانده میشود. در هر حال این قاعدۀ تازه‌ پیدا ‌شده در قرن ۱۸، از قدیم‌الایام در حقوق اسلامی حاکم و پابرجا بوده است؛ گرچه پادشاهان در قرون متمادی این اصل را زیر پا گذاشتند و در حکومت‌های غیراسلامی به آن توجهی نمی‌شد و قاضی هرگونه که دلش می‌خواست، رأی می‌داد و متهمان را بدون رعایت مبانی قانونی محکوم می‌نمود.

مستندات فقهی و قرآنی اصل قانونی بودن

در مورد مستند قرآنیِ این اصل میتوان به آیۀ مبارکۀ سورۀ اِسراء اشاره کرد: «وَ مَا کُنَّا مُعَذِّبِینَ حَتَّى نَبْعَثَ رَسُولًا»[۱۹۹] (تا زمانیکه پیامبری نیاید و اوامر و نواهیِ خداوند را اعلام نکند، مجازات و مؤاخذهای هم وجود ندارد.) یعنی ابتدا باید پیامبری بیاید و بگوید چه چیزهایی حرام است یا چه چیزهایی واجب و چه چیزهایی مستحب و بعد مردم را (چه در دنیا و چه در آخرت) مؤاخذه نمود.

مستند دیگرِ اصل قانونی بودن قاعدۀ «قبح عقاب بِلا بیان»[۲۰۰] است که از اصول مهمِ عقلی و نقلی به حساب میآید. این قاعده همان زمان با تداول فقه و اصول آن متداول گردید؛ به گونهای که در محافل علمیِ شیعی و سنّی به صورت یک قاعدۀ استوار و محکم مطرح بوده است. بدینمعنا که ابتدا باید تکالیف و نواهی را به افراد اعلام کرد و بعد از آنها مطالبۀ تکلیف یا ایشان را مجازات نمود.

مستند دیگر اصل اِباحه است. به این معنا که در اسلام اصل بر اباحه است و تا وقتی نهی یا حرمتی برای عملی نرسیده باشد، آن عمل مباح به حساب میآید.

مستندات اصل قانونی بودن در قانون اساسی و قوانین داخلی

در قانون اساسی ما نیز، اصل ۱۶۹ به تبعیت از همین اصول شرعی و قرآنی وضع شده است و میگوید: هیچ فعل یا تَرک فعلی جُرم شناخته نمی‌شود؛ مگر به استناد قانونی که بعد از آن وضع شده باشد. ما آثار این اصل را در مادۀ ۶ قانون مجازات اسلامی ۱۳۶۱[۲۰۱]، مادۀ ۱۱ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰[۲۰۲] و هماکنون نیز در مادۀ ۲ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ و نیز در مادۀ ۱۰ ق.م.ا. ۱۳۹۲ می‌بینیم.

اصلیترین سؤال آن است که قلمروی این اصل تا کجاست و وقتی نصّی نباشد، قاضی دادگاه باید چگونه از این اصل استفاده نماید؟ این موضوعِ جدال‌برانگیزی در بین حقوقدانان است. برخی معتقدند این اصل فقط مربوط به امور حقوقی بوده و قابل تسرّی به امور کیفری نیست؛ اما بعد از اینکه مادۀ ۲۱۴ آیین دادرسی کیفری ۱۳۷۸ تصویب شد[۲۰۳]، عدهای در نظرات خود تجدیدنظر کردند؛ ولی عدۀ دیگر مُصِرانه بر نظرات خود باقی ماندند. آنها معتقد بودند به هیچ‌وجه ممکن نیست بتوان در موارد سکوت در جزئیات از مبانی فقهی استفاده کرد؛ چون حقوق و آزادیهایِ فردی را محدود می‌سازد. شاید تصور این عده آن بود که دادگاه نمی‌تواند در مورد مسائلی که جرم‌انگاری نشده بر اساس مبانی فقهی رأی دهد؛ زیرا در اینصورت برخلاف اصل قانونی بودنِ جرایم و مجازات‌ها عمل کرده است.

بیایید به تجربیات خود نگاهی اندازیم. در دهۀ ۶۰ مواردی بود که قُضات حتی برای تعزیرات هم ـ البته اگر قانون تعزیرات سال ۱۳۶۰ برای آن نصی نداشت ـ به سراغ فقه رفته و به استناد منابع فقهی تعزیر مینمودند. در حدود و قصاص هم به ندرت چنین کاری انجام میشد؛ تا اینکه با تصویب مادۀ ۲۱۴ آ. د. ک، چنین رجوعی به صراحت تجویز گردید. امام خمینی (ره) در اینباره فتوایی دارند و فرمودهاند: قاضی مأذون باید در تعزیرات مطابق نصوص قانونی که در اختیارش گذاشته شده رأی صادر کند و نمی‌تواند به سراغ منابع فقهی رود.

عدم شمول مادۀ ۱۰ ق.م.ا. ۱۳۹۲ بر حدود، قصاص، دیات و تعزیرات منصوص

در مادۀ ۱۱ و ۱۰ قانون مجازات اسلامیِ قدیم و جدید نکتۀ جالبی وجود دارد که شاید کمتر به آن توجه شده باشد: «در مقررات و نظامات دولتی، مجازات و اقدامات تأمینی و تربیتی باید به موجب قانونی باشد که قبل از وقوع جرم مقرر شده است» (مقررات و نظامات دولتی یعنی تعزیرات حکومتی و مجازاتهای بازدارنده). در مادۀ ۱۱ قانون جدید هم دقیقاً آمده است: «حکومت می‌تواند»؛ یعنی نوشته نشده: سه قوه.

همچنین مادۀ ۱۰ قانون جدید و مادۀ ۱۱ قانون سابق و مادۀ ۶ قانون سال ۱۳۶۱، صراحت دارند: «عطف به ماسبق نشدنِ قوانین کیفری صرفاً مربوط به تعزیرات حکومتی و بازدارنده و اقدامات تأمینی و تربیتی است» و نمی‌شود آن را به حدود و قصاص ـ که از طرف شارع مقدس در ۱۴۰۰ سال پیش وضع شده و مردم از آن اطلاع دارند ـ تسرّی داد. مبنای این عطف به ماسبق نشدن هم علم است. اصل بر این است که وقتی قانون در روزنامۀ رسمی منتشر شد، همۀ مردم از آن مطلع هستند، در حالی‌که میتوان با یقینی نسبی بیان کرد هنوز بسیاری از دانشجویان این دانشکده هم قانون آیین دادرسی کیفری را ندیدهاند؛ چه رسد به مردم عادی. حتی بسیاری از قضات ما تا چند روز پیش این درجِ در روزنامۀ رسمی را ندیده بودند. ولی به هرحال این ویژگیِ حقوقیِ مملکت ما و نیز همۀ کشورهای دنیاست. اما این سؤال باقی میماند که آیا همۀ مردم روزنامۀ رسمی را می‌خوانند؟

در همین راستا قانونگذار به یک فرضیه قائل شده است که: ۱۵ روز بعد از درج در روزنامۀ رسمی همۀ مردم مطلع فرض شوند[۲۰۴]؛ گرچه به استناد قاعدۀ «ما لایعلمون» در حدیث رفع[۲۰۵] اگر کسی نداند، نمیشود مؤاخذهاش کرد. همچنانکه کسی مسلمان شده و شراب خورده بود، وی را آوردند تا امام معصوم (ع) مجازاتش کند و فرد گفت: من آیه را نشنیده بودم. امام از کسانی که اسلام را بر وی عرضه کرده بودند، پرسیدند: آیا شما به او گفته بودید مشروب حرام است؟ گفتند: خیر. حضرت فرمود: این فرد دیگر مسئولیت ندارد؛ چون نمی‌دانسته. ولی با توجه به مادۀ ۱۱ عطف به‌ ماسبق نکردنِ قانون در «مقررات شرعی، حدود، قصاص و دیات» دچار اشکال است.

رأی وحدت رویۀ دیوانعالی کشور، در مورد عطف به ماسبق شدنِ قوانین و احکام الهی

رأی شماره ۴۵ هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور در سال ۶۵ همین را می‌گوید: «مادۀ ۶ قانون مجازات اسلامی مصوب مهرماه ۶۱ مجازات و اقدامات تأمینی و تربیتی را مطابقِ قانونی قرار داده که قبل از وقوع جرم وضع شده باشد، ولی این ماده منصرف از قوانین و احکام الهی از جمله قصاص می‌باشد که از صدر اسلام تشریع شده است».

موضوع اختلاف بین دو شعبۀ دیوان‌عالی کشور و دو دادگاه جناییِ آن زمان هم این بود: دو نفر که بستگان ایشان قبل از انقلاب کُشته و هر دو به حبس ابد محکوم شده بودند. طبق قانون جدید تقاضای قصاص کردند. دادگاه جناییِ یک استان گفته بود: این موضوع مشمول اعتبار امر مختومه است؛ درنتیجه رأی نداد و تقاضای قصاص را رد نمود؛ اما شعبۀ دیوان‌عالی کشور، حکم قصاص را تأیید کرد. یک دادگاه دیگرِ استان نیز قبول کرد و حکم به قصاص داد، و شعبۀ دیوان‌عالی کشور هم آن را پذیرفت.

نمونههایی از استناد به فقه در رویۀ قضایی

در اینجا بهتر است به نمونههایی از استناد به فقه، در رویۀ قضایی، اشاره کنم. یکی از موارد، تغلیظ دیه، به هنگام معاف بودنِ ضارب یا جانی، از کیفر بود؛ مثل مأموری که طبق مقررات قانونی تیراندازی کرده و مسئولیتی بر او بار نمیشد؛ در اینجا باید دیه از بیت‌المال پرداخت میگردید. اما اگر دیه در ماه حرام باشد تغلیظ می‌شود یا خیر؟ که سابقاً قانون در اینباره هیچ نصی نداشت و از فتوا استفاده می‌شد.

نمونۀ دیگر جرایم علیه تمامیت جسمانیِ مستوجب قصاص توأم با پرداخت فاضل دیه بود[۲۰۶] که ولی‌دم یا مجنیٌ‌علیه تقاضای قصاص می‌کرد. اما توانایی پرداخت فاضل دیه را نداشت، در این حالت دادگاه نَه می‌توانست به قصاص رأی دهد و نَه به دیه؛ چون پرداخت دیه منوط به مصالحه و رضایت شاکی بود. در چنین وضعیتی دادگاه‌ها نمیدانستند باید چه کار کنند و متوقف میشدند؛ به همینسبب باز هم به فتوا ارجاع می‌شد.

نمونۀ دیگر نیز قَسامه بود. مدعی قَسامه (ولی‌دم یا مجنیٌ‌علیه) به دلیل نداشتنِ ۵۰ حالـِف (طبق قانون سال ۸۰ به بعد) و یا به دلیل عدم آمادگیِ اَقرِبای نَسَبیِ ذُکورش برای اَدای سوگند اقامۀ قَسامه نمی‌کرد؛ و دادگاه به وی می‌گفت «حال که شما به میزان کافی حالف ندارید؛ آیا حاضرید سوگند را به منکِر یا مدعیعلیه بازگردانید؟» اما وی حاضر نمی‌شد و پرونده بلاتکلیف باقی می‌ماند. در این حالت نیز باید به فتوا رجوع می‌شد. اما خوشبختانه در حال حاضر، قانون جدید همۀ این مسائل را حل کرده است.

استناد به فقه در مورد تجاوز از حدودِ دفاع، در رویۀ قضایی

نمونۀ دیگر که در پروندۀ دوم هم دیده میشود، تجاوز از حدّ دفاع است. وقتی مُدافع از حدّ دفاع تجاوز کند، بعضی دادگاه‌ها و شعب دیوان‌عالی کشور معتقدند، جرمی عمدی به حساب میآید. البته این رویکرد از حقوق غربی نشأت گرفته است که اگر «مدافع» از حدّ دفاع تجاوز کند، «متجاوز» می‌شود؛ در حالی‌که در فقه ما این‌گونه نیست. فتوای حضرت امام خمینی در «تحریرالوسیله» میگوید: اگر تجاوز کند ضامن است[۲۰۷]. این ضمان هم ضمان دیه است.

در برخی موارد هیأت عمومی دیوان بر اساس فتوای امام (ره) رأی دادگاه کیفری یک (یا کیفری استان) را که در آنها مدافع از حدّ دفاع تجاوز کرده بوده و باید دیه پرداخت می‌کرد، اما دادگاه به قصاص حکم داده بود، نقض میکرد و به دادگاه دیگری ارجاع میداد. یعنی باز هم در موارد سکوت از منابع فقهی استفاده میشد.

البته موارد دیگری هم بود که قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۹۲ بسیاری از آنها را حل نموده و بیان کرده: در همۀ این موارد به فتاوای معتبر و منابع فقهی مراجعه می‌کنیم.

امکان تمسّک به اصل ۱۶۷ قانون اساسی در امور ماهوی و کیفری

دکتر محسن برهانی[۲۰۸]: میتوان از دو موضِع وارد بحث شد. یکی اینکه جایگاه اصل ۱۶۷ ق.ا. کجاست؟ و دیگر اینکه آیا اساساً امکان تمسّک به اصل ۱۶۷ ق.ا، در امور ماهوی وجود دارد یا خیر؟

برای مقدمه چند سؤال مطرح میکنم و اگر فرصت شد دلایل اعتقاد خود را به اینکه اصل ۱۶۷ قابلیت استناد در امور ماهوی و کیفری را دارد، بیان میکنم.

سؤال اولم این است: آیا می‌توان با توجه به اصل ۱۶۷ قانون اساسی بیان کرد: از آنجایی که افساد فی‌الارض تا امروز عنوان مستقل قانونی نبوده عنوان مستقل فقهی نیز نبوده است؟ (کما اینکه، افساد فیالارض به تازگی در مادۀ ۲۸۶ قانون مجازات اسلامی[۲۰۹]، گُنجانده شده است.) پس این مسئله جای تأمل و تدبّر دارد؛ زیرا با نگاهی به آراء وحدت رویه در سالهای ۸۰، ۸۲، ۸۷ و ۸۹، افرادی را میبینیم که مفسد فی‌الارض نبودند؛ اما هماکنون با استناد به مادۀ ۲۸۶ و رأی وحدت رویه مفسد فی‌الارض به حساب میآیند و می‌توان آنها را اعدام کرد.

۱۱٫مسئلۀ اختلاف فتاوا در مورد رجوع به اصل ۱۶۷ ق.ا.

اما باید پرسید: اگر به اصل ۱۶۷ مراجعه و به قوانین ماهوی ورود پیدا کنیم، تکلیف اختلاف در فتاوا چه میشود؟ مثلاً اگر در میان فُقهایی که معتقد به حرام بودنِ شرکت در پارتی هستند، فقیهی پیدا شود که شرکت در پارتی را حرام و قابل تعزیر نداند، باید با این اختلاف چه کرد؟ این هم سؤال مهمی است که باید به آن پاسخ داده شود.

۱۲٫قلمروی زمانیِ قوانین کیفریِ شرعی

سؤال دیگر من دربارۀ مادۀ ۱۰ و ۱۱ ق.م.ا. است. بدینصورت که اگر قانون مؤخری آمد و مجازات حدّ یا قصاصِ جرمی را تخفیف داد، چه باید کرد؟

©

برای پاسخ به این سؤال چند مثال مطرح می‌کنم. مثال اول دربارۀ ارتکاب جرم زنا در ازمنه و امکنۀ متبرکه است که مطابق فقه اسلامی، باعث تعزیر بیشتر از میزان حدّ می‌شد. [۲۱۰] یعنی می‌گفتند ۱۰۰ ضربه شلاق برای خودِ جرم زنا؛ به‌علاوۀ ۱۰، ۱۵، یا ۲۰ ضربۀ اضافه؛ به دلیل اینکه زنا در مکان یا زمان متبرکی، مانند شب قدر، ارتکاب یافته است. قبلاً قانون می‌گفت می‌توان چند ضربه شلاق اضافه نمود؛ اما قانون فعلی این مستند قانونی را ندارد.

مثال دوم دربارۀ جرم رابطۀ جنسی میان دو مَرد است، که قانون در ابتدا می‌گفت طرفین باید اعدام شوند؛ اما قانون جدید می‌گوید: یکی مطلقاً اعدام می‌شود و دیگری به شرط احصان[۲۱۱].

به هرحال باید دربارۀ چنین سؤالاتی اندیشه کرد. البته من هم دربارهاش فکر کرده‌ام؛ اما مقصودم آن است که این سؤالات زمانی شکل می‌گیرد که ما اصل امکان استناد به اصل ۱۶۷ قانون اساسی را بپذیریم.

۱۳٫عدم امکان استناد به اصل ۱۶۷ ق.ا. برای جرمانگاری و تعیین مجازات

دکتر عباس شیری[۲۱۲]: جلسات نقد بهدلیل تبادل آراء و آشنایی با نظرات گوناگون بسیار مفید است؛ و اگر به راهحلهای بهتری رسیدیم، باید از آنها استفاده کنیم. به هرحال عقیدۀ من دربارۀ اصل ۱۶۷ بهجز همان مواردی که آقای دکتر به درستی اشاره کردند، تغییر نکرده است و بنده هیچ قلمروی برای آن در حقوق کیفری قائل نیستم. یک زمان هست که ما واقعاً می‌خواهیم مشکلی را در جهت رعایت حقوق بزه‌دیدگان حل نماییم؛ یا خسارت‌های ناشی از جرم را جبران کنیم؛ یا نسبت به مجرم اِعمالِ تخفیف نماییم؛ در اینجا می‌توانیم به قلمروی قانونی مراجعه کنیم. چهار بحث جدی در حقوق کیفری وجود دارد که باید تکلیف این اصل را نسبت به آن چهار موضوع، روشن ساخت.

موضوع اول جرم‌انگاری است و سؤال اینجاست که: آیا می‌توان با اتکاء به این اصل مواردی را که قانون جزا آنها را جرم ندانسته، جرم دانست؟

می‌دانیم که بیش از ۳۶ سال از پیروزی انقلاب اسلامی در سال ۵۷ می‌گذرد. طیِ این سالها و دورههای مختلفِ مجلس قانون مجازات اسلامی، بارها دستخوش تغییر و تحول شده است. میخواهم بپرسم، اگر ضرورتی برای جرم‌انگاری بوده است، چگونه در طولِ سالیان متمادی از نظر نمایندگان مجلس مغفول مانده است؟ چون اگر در روزهای آغازین انقلاب بودیم، استناد به تحریرالوسیله و فتاوایِ مرحوم حضرت امام و یا سایر علما و مراجع، توجیه‌پذیر بود؛ اما در حال حاضر، این ضرورت، وجود ندارد و مجلس، کارِ قانونگذاری و تقنین را انجام میدهد و حق نیز همین است که در چهارمین دهۀ پیروزی انقلاب اسلامی، مجلسِ قانونگذاری، پاسخگوی ضرورتها باشد. پس به نظرم استفاده از این اصل برای جرم‌انگاری دشوار است و با بسیاری از اصول حقوق کیفری تعارض پیدا می‌کند. جناب آقای دکتر هم بیان فرمودند، مسائلی از قبیلِ علم و ابلاغ قانون در حقوق کیفری بسیار با اهمیت هستند.

موضوع دوم، مسئلۀ مجازات است که از نظر من صراحتاً با اصل ۳۶ قانون اساسی مغایرت دارد. زیرا نمی‌شود هیچ مجازاتی را برای افراد تعیین کرد مگر اینکه در قانون آمده باشد.

موضوع سوم، تشریفات دادرسی است. زیرا نمیتوان هیچ دادگاهی را تشکیل داد و هیچ مقرراتی را اجرا کرد، مگر به موجب قانون؛ و اصلاً فلسفۀ وجودیِ قانون آیین دادرسی کیفری انجامِ همین کار است.

موضوع چهارم، اجرای مجازات است. چون نمیتوان اجرای آن را به سلیقه واگذار نمود؛ زیرا قانونگذار باید اهداف مجازات‌ را پیش‌بینی و مشاهده نماید. اینکه مجازات علنی یا غیرعلنی باشد و یا کیفیت اجرای آن چگونه باشد، باید در قانون، پیگیری شود.

بنده همیشه این سؤال را در ذهن دارم که ما در مجلس نزدیک به ۳۰۰ نماینده داریم که همگیِ آنها برآمده از آرای یک ملت هستند. اما اگر ایشان تشخیص دادند، عملی باید جرم باشد، به تنهایی حق جرم‌انگاری ندارند و این شورای نگهبان است که باید مُهر تأیید بر نظر آنان بزند و مشخص کند، آیا این اقدامِ نمایندگان مورد قبول و یا مطابق قانون اساسی و شرع هست یا خیر؟ پیآمدِ این مسئله هم سرگردانیِ پیدرپیِ یک لایحه یا طرح بین مجلس و شورای نگهبان است. میخواهم بگویم چگونه ممکن است ما نمایندگانِ یک ملت را دارای چنین صلاحیتی ندانیم، ولی قائل باشیم، یک قاضی می‌تواند به تنهایی و با رجوع به منابع فقهی، جرم‌انگاری نماید؟ یعنی قاضی بهصورت فردی، تشخیص دهد اگر عملی در قانون نیست و باید جرم باشد، می‌تواند آن را جرمانگاری کرده و مجازات نماید. در هر حال پذیرش این امر دشوار است.

۱۴٫دشواری‌های رجوع به اصل ۱۶۷ ق.ا. برای قاضیِ غیرمجتهد

غیر از جرایمی که ماهیتاً جنبۀ اعتقادی دارند، مثل ارتداد، یا افساد فی‌الارض، در سایر موارد به ندرت می‌توان رأیی را پیدا کرد که در آن عملی جرم‌انگاری شده باشد که قانونگذار آن را جرم ندانسته است. ضمن اینکه در چنین حالتی با ابهاماتی جدی روبرو می‌شویم؛ مثلاً آیا قاچاقچی مواد مخدر، مفسد فی‌الارض است؟ زیرا برخی معتقدند آنها به دنبال افساد نیستند، بلکه به دنبال منافع اقتصادی هستند و عدهای دیگر عقیده دارند، آنها مفسدند. یا مثلاً یک مجتهد معتقد است، کشیدن سیگار مبطل روزه نیست، اما دیگری بر بطلان روزه عقیده دارد؛ لذا در مورد اول تظاهر به روزه‌خواری[۲۱۳] صدق نمی‌کند، اما در مورد دوم، صادق است. یا فرضاً یکی معتقد است، شطرنج یا پاسور، آلت قمار است و دیگری میگوید قمار نیست.

به هرحال جای این بحث‌ها نمی‌تواند در شعبۀ دادگاه باشد و با وجود احترام خالصانهای که برای همۀ شما قائلم باید بگویم، یک قاضی و یک لیسانسۀ حقوق، اطلاعات محدودی دارد. بنده بیش از ۲۰ سال است درسِ جزا می‌دهم؛ و تازه می‌توانم بگویم، بر روی ۱۲ ـ ۱۰ جرم آنهم تا حدودی اشراف دارم. مثلاً اگر دربارۀ قتل یا جرح سؤال کنید، میدانم؛ ولی اگر اندکی آن طرف‌تر بروید، بلد نیستم. نه اینکه مثلاً ندانم سرقت یا کلاهبرداری چیست؟ چون می‌دانم منظورم آن است که روی این موارد تمرکز نکردهام؛ با وجودی که تقریباً هر روز مطالعه کرده و کتاب خواندهام. آنموقع چطور می‌توان انتظار داشت، کسی که دارای لیسانس حقوق است، استخدام شود و یک‌باره صلاحیت این را پیدا کند که عملی را جرم تلقی کرده و مجازات نماید؟

۱۵٫تحلیل رأی دیوان‌عالی کشور از منظر تناسب در دفاع مشروع

اما در پروندۀ مورد بحث و رأی اولی که در آن دیوان‌عالی کشور با در نظر داشتنِ مادۀ ۱۰، استناد به قانون اخف را رد کرده است و حتی این شبهه را مطرح نموده که آیا این قانون، اخف است یا خیر، باید مطالب را از دو جنبه بررسی نماییم؛ یکی ماهوی و دیگری شکلی.

از لحاظ ماهوی، بِدینصورت که آیا اساساً در جایی‌که یکی از شرایط دفاع حاصل نباشد، اصلِ دفاع وجود دارد یا خیر؟ فرضاً من اینجا ایستادهام و شما به من حمله می‌کنید؛ در این حالت من حق دفاع در برابر شما را دارم؛ و می‌توانم از آن حق استفاده نمایم؛ اما پا را فراتر می‌گذارم. مثلاً شما ضربهای به گوش من می‌زنید، ولی من چاقو را بر میدارم و در شکم شما فرو می‌کنم، یا کاری انجام میدهم که منجر به قتل شما شود. در این حالت، من، فراتر از ضرورت و تناسب، چنین اقدامی انجام دادهام. پس اولین سؤال، آن است که: آیا من نسبت به این قتل مسئولیت دارم یا خیر؟

پاسخ در حقوق عرفی بسیار ساده است. یعنی همان‌گونه که آقای دکتر هم اشاره کردند، ضارب، مسئولیت دارد. ولی برخی اساتید معتقدند باید تخفیفی در حق مرتکب اِعمال شود و مثلاً اگر مجازات قتلِ عمد حبس ابد است، در مقام دفاعِ فراتر از ضرورت و تناسب به جای حبس ابد، ۲۰ تا ۲۵ سال حبس داده شود؛ یعنی به نظر ایشان استحقاق تخفیف وجود دارد. اما در حقوق ما که مجازات قتل عمد، قصاص است، نَه حبس ابد، و با شرایطی تبدیل به دیه می‌گردد، مسئله، پیچیده میشود.

بنابراین ابتدا باید این مسئله روشن گردد که اگر مدافع یکی از شرایط دفاع یعنی مسئلۀ ضرورت و تناسب را رعایت نکرد، تکلیف چه می‌شود؟ زیرا با توجه به تحولات اساسی در قانون مجازات اسلامیِ سال ۹۲ ما باید دربارۀ این مسئله مستقلاً از نظر ماهوی بحث کنیم و اصلاً ببینیم، آیا چنین قتلی، قتل‌ عمدی محسوب می‌گردد یا خیر؟

فرضاً رویۀ قضایی این نوع قتل را، از مصادیق قتل شبه‌عمد دانسته است. اما اگر همین حالا چنین قتلی اتفاق افتد، از چه نوعی به حساب میآید؟ یعنی اگر فردی به دیگری حمله کند و شخص در مقام دفاع پا را فراتر گذارد و او را بکُشد، آیا وی قتل عمدِ موجبِ قصاص، مرتکب شده یا قتل شبه‌عمد با دیه و تعزیر؟ می‌خواهم بپرسم، اگر امروز چنین قتلی اتفاق افتد، باید چه کرد؟

از لحاظ شکلی هم باید دید با توجه به قطعیت حکم صادره اگر بخواهیم دربارۀ اموری که پیشتر برای آن حکمی صادر شده، تصمیم بگیریم تکلیف چیست؟ در این حالت نیز ناگزیر مجرایی غیر از رجوع به مادۀ ۱۰ قانون مجازات اسلامی نداریم؛ چون با یک حکم قطعیِ لازم‌الاجراء روبرو هستیم. بنابراین با توجه به تغییرات مهمی که مادۀ ۱۰ پیدا کرده است ـ از جمله، افزوده شدنِ عبارت «مقررات و نظامات دولتی» به آن و نیاز به یک تفسیر جدید ـ باید تدابیر تازهای اندیشیده شود. یعنی باید مشخص گردد، اگر با چنین مسئلهای روبرو شدیم، راه چارۀ آن، از نظر شکلی چیست؟

۱۶٫رأی اصراری دیوان‌عالی کشور در مورد دفاع نامتناسب

باید بگویم استدلال دیوان‌عالی کشور در این پرونده بسیار ساده و سهل‌الوصول بود؛ در حالی‌که در سالهای گذشته، شاید دَهها رأی در هیأت عمومی دیوان‌عالی صادر شده است که برخی از آنها اصراری هستند و معتقدند این نوع قتل، از مصادیق قتل عمدی نیست. اما در این پرونده قضات خیلی ساده از کنار نقش عظیم هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور در ایجاد رویه قضایی گذشتهاند؛ در حالی که شاید خود ایشان در جلساتی که آن رأیها صادر میشده، حضور داشتند. میخواهم بدانم، آیا همان استدلال یک صفحه‌ای کافی بود و قضات می‌توانستند چنین کاری انجام دهند، یا میبایست به تحولاتِ رویۀ قضایی توجه میکردند و جویای چارهای میشدند؟ به قول استاد «دکتر کاتوزیان» در کتابش که میگفت: «دادرس برای اجرای عدالت در کارش ناگزیر از رجوع به قانون نیست.» معنای این حرف کنارهگیری از قانون نیست؛ بلکه دادرس باید سعی کند، برای اجرای بهتر عدالت راهی در قانون بیابد. موضوع این پرونده هم یکی از آن موارد است.

حال اگر استادان بزرگوار موافق باشند، ابتدا در مورد ماهیت قضیه بحث کنیم و ببینیم تکلیف این نوع قتل از نظر ماهوی چیست؟ و چه نوعی به حساب میآید؟ و بعد، وارد بحث شکلی شویم تا بررسی کنیم آیا کاری که شعبۀ دیوان‌عالی کشور انجام داده، منطبق با عدالت بوده است یا خیر؟

۱۷٫ساز و کارهای خاص نظام حقوقیِ اسلام، برای حل و فصل مسائل

دکتر فرج‌اللهی: باید گفت هر سیستم حقوقی، معیار و ضوابط خود را داراست و ما باید برای حل هر مسئله معیارهای آن را ملاک قرار دهیم. امروزه دیگر هیچ تردیدی نداریم که نظام حقوقی اسلام یک نظام مستقل از دو نظامِ حقوقی غرب است؛ یعنی: نظام کامن‌لا، نظام اروپای قاره‌ای و نظام اسلامی. چون این نظام سازوکارها و موازین خاص خود را دارد؛ هرچند از داده‌های سیستمهای حقوقی دیگر هم استفاده می‌کند؛ زیرا شریعت ما، سعۀ صدرِ این را دارد که بتواند تا آنجا که مغایر با موازینش نباشد، از دادههای سایر سیستم‌های حقوقی استفاده کند. میخواهم بگویم، اگر ما، مقداری به موازین خودمان رجوع کنیم، مسئله، بهتر حل می‌شود؛ و من سعی می‌کنم مسائل را در این قالب بررسی نمایم.

۱۸٫اتخاذ رویکرد قانونگرایی در مورد تعزیرات در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲

من چند مورد را توضیح می‌دهم. مسئلۀ اول اینکه مادۀ ۲۱۴ قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۷۸، به‌طور مطلق گفته بود، رأی دادگاه باید مستدل و مستند به قانونی باشد که قبل از وقوع جرم تصویب شده است و اگر قانون ساکت، مجمل و یا مبهم باشد، باید به فتاوی یا منابع معتبر فقهی رجوع نمود. اما قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ این نظام را بر‌هم ریخت و در مادۀ ۱۸[۲۱۴] که به بیانِ تعزیرات پرداخت، تعزیرات در مفهوم عام را از تعزیرات منصوص شرعی مجزا نمود.

در این ماده تعزیرات عام ـ که برای ارتکاب محرمات، اِعمال می‌شوند ـ محدود به جرمانگاری در قانون شدند. یعنی آن محرمات زمانی قابل مجازات هستند که در قانون، پیشبینی شده باشند. یعنی قانون دست قاضی را بست و بیان کرد: هیچ قاضیای حق ندارد در تعزیرات، خارج از محدودۀ قانـون، مجازات نماید.

ماده را می‌خوانم: «مادۀ ۱۸: تعزیر، مجازاتی است که مشمول عنوان حدّ، قصاص یا دیه نیست و به موجب قانون در موارد ارتکاب محرمات شرعی، یا نقض مقررات حکومتی، تعیین و اعمال می‌گردد. نوع، مقدار، کیفیت اجراء و مقررات مربوط به تخفیف، تعلیق، سقوط و سایر احکامِ تعزیر به موجب قانون تعیین می‌شود».

سپس در ذیل ماده به مواردی اشاره کرده که دادگاه باید در هنگام تعیین تعزیر و در راستای «اصل فردی کردنِ مجازاتها [۲۱۵]» آنها را مدنظر قرار دهد. این مقرره بِدین شرح است: «دادگاه در صدور حکم تعزیری، با رعایت مقررات قانونی موارد زیر را مورد توجه قرار می‌دهد: الف ـ انگیزۀ مرتکب و وضعیت ذهنی و روانیِ وی حین ارتکاب جرم؛ ب ـ شیوۀ ارتکاب جرم گسترۀ نقض وظیفه و نتایج زیان‌بارِ آن؛ پ ـ اقدامات مرتکب پس از ارتکاب جرم؛ ت ـ سوابق و وضعیت فردی، خانوادگی و اجتماعی مرتکب و تأثیر تعزیر بر وی.» به نظر من این مقرره از افتخارات واقعیِ شیعی است و این چیزی را که امروزه در نئوکلاسیک غرب می‌گویند، در فقه ما به همین شکل برای تعزیرات آمده و خوشبختانه مادۀ ۱۸ بِدان استناد کرده است.

۱۹٫جواز رجوع به فقه برای جرم‌انگاری و تعیین مجازات دربارۀ حدود

مسئلۀ دوم مادۀ ۲۲۰ قانون مجازات اسلامی است. مادۀ ۲۲۰ ق.م.ا، می‌گوید: «در مورد حدودی که در این قانون ذکر نشده است، طبق اصل ۱۶۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران عمل می‌شود». یعنی وقتی کسی مرتکب جرمِ حدّی شود که مجازاتش در این قانون تعیین نشده، باید طبق اصل ۱۶۷ قانون اساسی به فقه رجوع نمود.

به نظر من قانون در اینجا جای بحثی باقی نگذاشته است. یعنی هرجا حدّی در این قانون نبود و کسی مرتکب عمل حدّی شد، باید به سراغ منابع فقهی رفت. لذا دیگر یک قاضی (علی‌رغم فرمایش «دکتر شیری») جای ۳۰۰ نفر را نمی‌گیرد؛ زیرا به وی اجازه داده شده تا هر جا هر کسی مرتکب حدّ شرعی شد که در قانون نبود، مثل ارتداد یا سِحر به سراغ منابع فقهی برود و از آنها استفاده کند.

اما از آنچه آقای دکتر فرمودند (که رأی را از دو منظر شکلی و ماهوی، بررسی کنیم) استقبال می‌کنم و باتوجه بِدان، واردِ رأی می‌شوم. اولاً ملاحظه کنید، در رأیی که شعبۀ ۱۳ دیوان‌عالی کشور صادر کرده است، فردی به اتهام قتل عمدی محکوم به قصاص شده است. می‌دانید که در حال حاضر وُکلا نسبت به پرونده‌های قصاص دو موضِعِ جدید پیدا کردهاند: یکی دفاع و تجاوز از حدِ آن است که در قانون جرم‌انگاری و به اصطلاح مقرر شده است؛ و یکی هم مسئلۀ رشد در مادۀ ۹۱ ق.م.ا.[۲۱۶] است. یعنی دربارۀ مرتکبی که در زمان وقوع جرم فرضاً زیر ۱۸ سال بوده و بیست سال پیش مرتکب جرم شده است امروز می‌آیند و می‌گویند: این آقا در آن زمان رشد عقلی نداشته و متوجه قبح ذاتی عمل نبوده است و تقاضای اِعمال مادۀ ۱۰ ق.م.ا. را می‌کنند.

۲۰٫مرجع مادۀ ۱۰ ق.م.ا، دادگاه صادرکنندۀ حکم قطعی است، نَه دیوان‌عالی کشور

در اینجا ملاحظه میکنید که حتی استیذانِ قصاصِ فرد هم صادر شده تا اولیایدم، قادر به استیفا باشند. اما پس از آن، محکومٌ‌علیه، و به تبع وی، اجرای احکام، تقاضای اعمالِ مادۀ ۱۰ را کردهاند. شما می‌دانید که در حال حاضر، اِعمالِ مادۀ ۱۰، بر عهدۀ دادگاه است. سابقاً بند ۷ مادۀ ۲۷۲ آیین دادرسی کیفری[۲۱۷] مقرر میداشت: «در مواردی که مجازات عملی به موجب قانون جدید تخفیف پیدا کند، از موارد اعادۀ دادرسی محسوب میشود.» اما مادۀ ۱۰ ق.م.ا. جدید، بند ۷ مادۀ ۲۷۲ آ.د.ک. را نقض کرد و گفت: «در مواردی که قانونِِ وضع ‌شده، اخفّ یا مناسب‌تر به حالِ محکومٌ‌علیه باشد، دادیار اجرای احکام، از دادگاه صادرکنندۀ حکم تقاضای تخفیف می‌کند»، نَه از دیوان‌عالی کشور؛ و توجه کنید که در اینجا پرونده را برای اِعمال مادۀ ۱۰، به دیوان‌عالی کشور فرستادند، در حالی‌که این امر، از وظایف دیوان‌عالی کشور نبوده است؛ زیرا مقام صادرکنندۀ رأی قطعی اصلاً دیوان‌عالی کشور نیست. لذا باید به دانشجویان عزیز بگویم، با توجه به اینکه رسیدگیِ دیوان‌عالی کشور شکلی است، در واقع به رأیی که ابرام می‌کند، قطعیت می‌بخشد؛ یعنی رأی دادگاه کیفری استان را حتمیّت می‌دهد؛ اما مقام صادرکنندۀ رأی قطعی کماکان دادگاه کیفری استان است، نَه دیوان‌عالی کشور.

در ابتدا پرونده را برای اِعمال مادۀ ۲۷۷ آ.د.ک.[۲۱۸] به دیوان‌عالی کشور می‌فرستادند؛ اما در حال حاضر همین مادۀ ۱۰ را می‌فرستند و می‌گویند در دیوان تأیید شده است، در حالی‌که دیوان‌عالی کشور صرفاً رأی را ابرام می‌کند و آن را از لحاظِ شکلی و خلافِ قانون بودن یا نبودن تأیید می‌نماید و اصلاً وارد ماهیت نمی‌شود و به همین سبب مقام صادرکنندۀ رأی قطعی محسوب نمیگردد. تعجب من هم از این است که چرا دوستان در شعبۀ ۱۳ به این مسئله عنایت نداشتند که اصلاً جایگاهِ اعمالِ مادۀ ۱۰، در دیوان‌عالی کشور نیست. آنهم به دو دلیل؛ یکی اینکه مقام صادرکنندۀ رأی قطعی محسوب نمیشود؛ و دیگر اینکه اِعمال بند ب مادۀ ۱۰ ق.م.ا، از اختیارات دادگاه صادرکنندۀ حکم قطعی است.

۲۱٫اخفّ نبودنِ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ در مورد دفاع نامتناسب

مسئلۀ سوم این است که در قانون مجازات فعلی مجازات این عمل تخفیف پیدا نکرده، بلکه شرایط مسئولیت کیفریِ متهم دچار تغییرات قانونی شده، که آن‌هم از قبل در فقه بوده است. همان‌گونه که جناب «دکتر شیری» فرمودند، در هیأت اصراری (نه هیأت عمومی) آرای متعددی بر اساس فتوای حضرت امام، صادر گردیده که در آنها از حدّ دفاع، تجاوز شده است و رأی دادگاه، نقض و در دادگاه هم‌عرض دیه صادر شده است. بنابراین مجازات، تخفیف پیدا نکرده.

ممکن است شما بگویید مجازات، تخفیف پیدا نکرده اما طبق صدر مادۀ ۱۰ مجازات به حال مجرم مناسب‌تر شده. ولی ملاحظه کنید، صدر ماده می‌گوید: «اگر رفتاری که در گذشته جرم بوده، به موجب قانونِ لاحق جرم شناخته نشود، حکم قطعی اجراء نمی‌شود و اگر در جریانِ اجراء باشد، اجرای آن موقوف می‌شود. در این موارد و همچنین در موردی که حکم، قبلاً اجراء شده است، هیچ‌گونه اثر کیفری بر آن مترتّب نیست.» یا اینکه گفته شده: «لکن چنانچه پس از وقوع جرم، قانونی مبنی بر تخفیف یا عدم اجرای مجازات یا اقدام تأمینی و تربیتی یا از جهاتی مساعدتر به حال مرتکب وضع شود، نسبت به جرایم سابق بر وضع آن قانون تا صدور حکم قطعی، مؤثر است.» برخی می‌گویند، این موضوع از مواردی است که از جهاتی مساعدتر به حال مرتکب محسوب میشود. بنابراین طبق صدر مادۀ ۱۰ می‌توان تقاضای تخفیف کرد؛ ولی همچنان از دادگاه صادرکنندۀ حکم قطعی، نَه از دیوان‌عالی کشور. اما در اینجا میبینیم که دیوان‌عالی کشور نگفته است: ما مرجع صادرکنندۀ رأی قطعی نیستیم و گفتهاند: «اینجا، بحث حدود و قصاص است و طبق رأی وحدت رویۀ شمارۀ ۴۵ سال ۱۳۶۵ هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور این موارد عطف‌به‌ماسبق نمی‌شوند[۲۱۹].»

این مطالب از نظر ماهوی بیان شد تا بدانیم، جای طرح آن ماده در دیوان‌عالی کشور نبوده است. ولی بحث همچنان باقی است که: اگر این کیفیات در پرونده وجود داشته باشد، یا اگر محکومٌ‌علیه مطابق مادۀ ۹۱ ق.م.ا. ادعا کند، در ۱۰ سال پیش که مرتکب جرم شده است، رشد نداشته و فرضاً پزشکی قانونی هم نظر وی را تأیید نماید، آیا می‌شود مادۀ ۱۰ ق.م.ا. را اعمال کرد؟ این مسئله جای بحث دارد و من از استادان عزیز تقاضا می‌کنم نظرشان را بیان نمایند.

دکتر برهانی: من چند نکته را عرض میکنم. البته اندکی از بحث فاصله خواهم گرفت. اول اینکه آیا استناد به اصل ۱۶۷ قانون اساسی و ورود به مباحث ماهوی منوط به وجود ماده‌ای در قانون آیین دادرسی کیفری است، یا منوط به مادۀ ۲۲۰ ق.م.ا. جدید است؟ زیرا مادۀ ۲۲۰ می‌گوید: دربارۀ حدودی که در قانون وجود ندارد، به استناد اصل ۱۶۷ قانون اساسی حکم داده می‌شود؛ اما اصل ۱۶۷ قانون اساسی، سابقاً در مادۀ ۲۱۴ حضور داشت، و در حال حاضر این ماده حذف شده است. پس می‌توان گفت تنها مستند شما مادۀ ۲۱۴ بود که اکنون دیگر وجود ندارد و چون مادۀ ۲۱۴ وجود ندارد، دیگر شما نمی‌توانید به آن اصل استناد کنید؛ کما اینکه در مادۀ ۱۸ ق. م. ا جدید بیان شده: نوع و مقدار تعزیر باید به موجب قانون باشد.

۲۲٫ایراد و نظر شورای نگهبان در مورد مادۀ ۲ لایحۀ قانون مجازات اسلامی

در بخشی که به کتاب جزای عمومی پیوست شده است، لایحۀ مجلس نظر شورای نگهبان و در نهایت قانونِ تصویب شده، بیان گردیده. اگر در آنجا به مادۀ ۲ ق. م. ا مراجعه کنید، میبینید که آن ماده در لایحه بِدینصورت نوشته شده بود: «جرم فعل یا ترک فعل که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد» و ذیل آن این جمله آمده بود: «هر رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است، جرم محسوب می‌شود.» یعنی قانون بیان میکرد: فقط اینها جرم هستند. اما شورای نگهبان به مصوبۀ مجلس اِشکال گرفت و گفت: «چون ذیل مادۀ ۲، فعل یا ترک فعلی را که شرعاً مجازات داشته، ولی قانون معترّضِ آن نشده مستوجب مجازات نمی‌داند، خلاف موازین شرع شناخته می‌شود و هرگاه این ماده به صورت متن سابق اصلاح گردد ایراد برطرف می‌شود.» که به‌واسطۀ اشکال شورا، ذیل مادۀ ۲ حذف گردید. یعنی تلقی شورا، به عنوان ناظر این بود که مادۀ ۲ می‌تواند جنبۀ ایجابی داشته باشد و بگوید: جرم، فعل یا ترک فعلی است که در قانون برای آن تعیینِ مجازات شده باشد. اما بِدین معنا که شما از جمله، مفهوم مثبت بگیرید، و نمیتوان گفت، چون عملی در قانون مجازات ندارد، پس جرم نیست.

۲۳٫امکان استناد به اصل ۱۶۷ ق.ا. در امور کیفری با توجه به مشروح مذاکرات قانون اساسی

اکنون به سؤال پیشین پاسخ میدهم. باید دانست اساساً استناد به اصل ۱۶۷ قانون اساسی منوط به وجود مادۀ ۲۱۴ نیست که اگر آن ماده نباشد، دیگر نتوان بِدان ارجاع داد. برای فهمیدنِ اصل ۱۶۷ باید دقت کنیم که بودن یا نبودنِ قانون یک مسئله است و اشتباه یا غلط بودنِ آن امری دیگر. اگر معتقد باشید استناد به این اصل و اجرای آن مشکلاتی را ایجاد می‌کند باید بپرسیم، آیا به هر حال این اصل وجود دارد یا خیر؟

بهتر است دوستان به مشروح مذاکرات قانون اساسی سال ۵۸ در صفحات ۷۵۳ و ۱۶۵۰ مراجعه نمایند. در این دو صفحه، اصل ۳۶ به‌راحتی به تصویب می‌رسد و حتی یک نفر می‌گوید: چهارتا چهارتا تصویب کنید؛ با این مواد مشکلی نداریم. اما وقتی نوبت به اصل ۱۶۷ می‌رسد، درگیری بین نمایندگان برای نوشتن قانون اساسی آغاز می‌شود.

دقت کنید که بنده می‌گویم، وقتی قانون اساسی وجود دارد، نمیشود بخشی از آن را بپذیریم و بخش دیگر را نپذیریم و به هر حال اینکه قاضی می‌تواند به فقه استناد کند، با مُجوّزِ همین قانون اساسی، رقم خورده است.

یکی از اصولی که حقوقدانان ما به آن علاقهمند هستند، اصل ۴۱ پیش‌نویس است که می‌گوید: «هیچ فعل یا ترک فعلی از نظر قانون جرم محسوب نمی‌شود، مگر به استناد قانونی که پیش از وقوع آن وضع شده باشد.» اصلِ مطالبات بسیاری از حقوقدانانِ ما نیز همین است. در ذیل این ماده، بحث‌های مفصلی می‌شود. مرحوم آقای منتظری، آقای موسوی اردبیلی، مرحوم آقای طاهری خرم‌آبادی و آقای بنی‌صدر، دربارۀ آن صحبت می‌کنند و سپس برای آن، رأی میگیرند؛ اما رأی نمی‌آورد. یعنی نمایندگان، معتقد بودند: نمیتوان جرم بودنِ رفتار را به وجودِ آن در قانون منوط کرد.

به همین دلیل وقتی اصل ۱۶۷ قانون اساسی در پیش‌نویسِ آن قانون بحث می‌شود، نظرات مفصلی دربارۀ آن ارائه می‌گردد و در نهایت یکی از نمایندگان مطلبی را می‌خوانَد و می‌گوید: «آقایان! حقوقدانها برای مجلسِ خبرگان نامه فرستادند؛ این مطلبی که شما دارید می‌نویسید، برخلاف اصل قانونی بودنِ جرم و مجازات است. چون باید اول قانون باشد، بعد شما مجازات کنید.» اما نویسندگانِ قانون اساسی علیرغم شنیدنِ این حرف‌ها می‌گویند: ما کماکان بر نظرِ خود پا فشاری میکنیم.

در هر حال باید پرسید: آیا قانون اساسی شوخیبردار است؟ چون بالاخره باید موضِع ما مشخص شود. درست است که اصل ۱۶۷، ابهاماتی را به دنبال دارد، اما نمی‌توان گفت فرضاً چون اصل بدی است، پس قانونگذار آن را نگفته است. یعنی اگر امری مسلّم فقهی و حرام هم بود، در حیطۀ ۷۴ ضربه شلاق امکان تعزیر وجود دارد[۲۲۰].

البته من نگرانم به سبب این بحث‌ها از اصلی‌ترین سند حقوقی کشور یعنی قانون اساسی غفلت شود؛ آنهم به خاطر اینکه با تلقیِ برخی آقایان و حقوقدانان مغایر است. بنده تا حدودی منتقد شورای نگهبان هستم؛ چون زمانی‌که نظر قانونگذار روشن است، نمیتوان قانون اساسی را برخلافِ نظر نویسندگانِ آن تفسیر کرد. چون قانون اساسی یک سندِ قطعی است و باید طبق آن عمل نمود و اگر این سندِ قطعی را حتی در یک اصل، متزلزل سازیم. دیگر سنگ بر روی سنگ بند نمی‌شود. مقصود من نیز همین است. البته میدانم که امروزه قِضاوت بسیار سخت‌تر شده و قُضات در دهۀ ۶۰ راحتتر حکم می‌دادند. اما نباید صرفاً در ابهاماتی که از اصل ۱۶۷ حاصل میشود، تمرکز نمود. درست است که نتوانستیم در تعزیرات برای ۴ یا ۵ جرم، جرم‌انگاری کنیم، اما اگر فرضاً طرف را ۷۴ ضربه شلاق بزنید، چه اشکالی دارد؟

۲۴٫عدم ذکر تناسب بین دفاع و تجاوز در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲

آیا دادرس نمی‌توانست دربارۀ عدم تناسب و اشتباه در دفاع مشروع در همان جلسۀ دادرسی به اصل ۱۶۷ مراجعه کند و طرف را تبرئه نماید؟ چرا؛ ولی همانگونه که میدانید، قانون دادرسی جدید تناسب بین دفاع و حمله را از بین برده است. قبلاً «تناسب» در مادۀ ۶۱ ق.م.ا.[۲۲۱] و نیز مادۀ ۶۲۵ ق.م.ا. [۲۲۲] صریحاً وجود داشت؛ اما اکنون قانون ساکت است. الان نمی‌توانیم به اصل ۱۶۷ استناد نماییم و از سخنان برخی فقها، مثل مرحوم صاحب ریاض یا مرحوم علامه در «مُختَلَف» استفاده کنیم و بگوییم با اینکه قانون «تناسب» را نیاورده، ما می‌توانیم به آن حکم دهیم.

فرض کنید، فردی بیاید و شیء کمبهایی ازآنِمن را با خود ببَرد و من هم تمامیِ مراحل را برای پسگرفتنِ آن رعایت کنم؛ یعنی به قول فقها اول هشدار دهم که آن را کجا میبری؟ و بعد به ترتیب فریاد و صیحه و سیلی بزنم، اما طرف به کار خودش ادامه دهد؛ بعد مُشت و لگد بزنم، و باز هم قبول نکند و نهایتاً با چاقو او را بزنم. چون هیچ راه دیگری برای من باقی نگذاشته است و همۀ مراحل را نیز رعایت کردهام. آیا طبق قانون جدید، من جرمی انجام دادهام؟ خیر؛ طبق این قانون، من نباید مجازات شوم! چون اصل تناسب در این قانون حذف شده است. آیا آنوقت نمیتوان گفت، در اینجا هم می‌شود به اصل ۱۶۷ قانون اساسی مراجعه نمود؟ آیا مثلاً در تأدیب اولاد، توسط والدین، نمی‌توان به اصل ۱۶۷ قانون اساسی رجوع کرد و اشتباه قانونگذار را رفع نمود؟ فرضاً طبق عبارت قانونگذار که میگوید: «می‌شود در حدّ متعارف کتک زد.» برویم و کودک را اگر کوچکترین توهینی به پدر و مادرش کرد، با چوب بزنیم. قانون هم که می‌گوید، در حد متعارف میتوان زد! متعارف هم که موجود است؛ بسم‌اللّه! بزنید و کودک را مضروب کنید!

۲۵٫نقش اصل ۱۶۷ ق.ا. در رفع ابهامات موجود در نظام حقوقی

پس دقت کنید که اصل ۱۶۷ قانون اساسی در پیِ رفعِ چالشها و سایه‌روشن‌های قانون است که بهنوعی در همۀ نظام‌های حقوقیِ دیگر نیز وجود دارد؛ زیرا هر چقدر یک نظام تقنینی، دقیق باشد، باز هم خلأها و چالشهایی خواهد داشت. علتِ وضعِ اصل ۱۶۷ نیز، پُر کردنِ بخشی از همین خلأها بوده است. البته درست است که باز هم نمیشود به‌طور کامل، آنها را مرتفع نمود؛ ولی بخشی از آنها را که می‌شود. بلی؛ در بعضی موارد مجازات وجود دارد؛ ولی آنها اموری مسلّم هستند؛ یعنی هم مسلّمِ فقهی میباشند و هم طرف بِدان‌ها یقین دارد. مثلاً الان دیگر واقعاً مسلم و روشن است که رابطۀ جنسی با حیوانات حرام است. آیا طرف اطلاع ندارد و تازه از فلان کشور آمده؟ خُب آمده باشد؛ چون اگر تازه هم بیاید، می‌فهمد که نمی‌شود با حیوان رابطۀ جنسی برقرار کرد. در هر حال مصادیق آن بسیار محدود است.

۲۶٫امکان تعزیر در مورد ارتکاب محرّمات شرعی

اجازه دهید سخنم را با یک سؤال به پایان ببرم. اگر قاضیِ سخت‌گیری پیدا شود و بگوید: «التعزیر لکلّ أمر محرم»[۲۲۳] و بعد شروع به گشتن در خیابان‌ها کند و هر کس که صورتش را تراشیده بود، مرتکب حرام بداند و او را با خود، ببرد و مجازات نماید؛ یا اگر بگوید، هر کس غیبت کند، مجازات می‌شود، آیا این اِشکال طبق مبنایی که بنده عرض کردم، پاسخ داده میشود؟ البته بنده فرضاً مدعی هستم که نویسندگان قانون اساسی می‌خواهند این را بگویند و شورای نگهبان هم آن را مسلم می‌داند؛ آیا باز هم، این اشکال، با مبنای بنده، قابل پاسخ هست یا خیر؟ یعنی طرف می‌آید و حرام را بر همۀ محرمات بار می‌کند و همه را به یکنوع مجازات می‌نماید.

مجری: بسیار سپاسگزارم. از استادان بزرگوار تقاضا دارم، در زمان باقی‌مانده دربارۀ نقطه مشترک خود یعنی اصل ۱۶۷ روشن کنند که آیا رجوع به فتاوای معتبر و منابع معتبر اسلامی را در امور کیفری و تعیین جرم و مجازات بپذیریم یا خیر؟ و آیا ملاک اعتبار فتاوی تعیینِ قاضی است؟

۲۷٫عدم امکان استناد به اصل ۱۶۷ قانون اساسی برای امور ماهوی و کیفری

دکتر شیری: اصل ۱۶۷ قانون اساسی هیچ صراحتی در امور کیفری ندارد؛ اما اصل ۳۶ قانون اساسی صراحتاً میگوید: حکم‏ به‏ مجازات‏ و اجرای آن، ‏باید تنها از طریق‏ دادگاه‏ صالح‏ و به‏ موجب‏ قانون‏ باشد.

بنده از اصولی دفاع می‌کنم که بِدان پایبندم و بر این عقیده‌ام که سِیر تحولات حقوقی کشور نیز دیر یا زود به این نتیجه خواهد رسید؛ کما اینکه در حال حاضر نیز مواردی را پذیرفته است و صراحتاً در مادۀ ۲ قانون آیین دادرسی کیفری جدید[۲۲۴] آورده است: دادرسیِ کیفری باید مستند به قانون باشد.

در تعزیرات نیز مادۀ ۱۸ ق.م.ا. به صراحت بیان میکند: تعزیرات، به موجب قانون تعیین می‌شوند و فقط در زمینۀ حدود است که مادۀ ۲۲۰ ق.م.ا. رجوع به فقه را صراحتاً تجویز نموده است و آن هم قابل بحث است.

۲۸٫تغییرات و نوآوری‌های قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ در مورد دفاع مشروع

اکنون به رأی میپردازیم. دوستان باید توجه کنند، مقررات دفاع مشروع به‌کلّی تغییر کرده است. پیشتر در مادۀ ۶۱ قانون مجازات اسلامی سال ۷۰ آمده بود که دفاع باید با تجاوز و خطر متناسب باشد و شرط دوم این بود که عمل ارتکابی نباید بیش از حد لازم باشد. یعنی اصل «تناسب»، مدنظرِ قانون مجازات اسلامی سابق، قرار داشت. البته به این اصل، در قانون مجازات عمومی سابق هم اشاره شده بود. اما در عمل رویۀ قضایی به پرونده‌هایی برخورد می‌کرد که ساده نبود. زیرا تلکیف دفاع، صرفاً در بعضی پرونده‌ها روشن است، که هست یا نیست. ولی موضوع به این سادگی نبود؛ زیرا دفاع، از علل موجهۀ جرم است و مواردی پیش می‌آمد که نمی‌شد قضیه را با یک فرمول سیاه و سفید، حل کرد. به همین سبب رویۀ قضایی در پرونده‌های متعدد، وارد عمل میشد. مثلاً در یک پرونده‌ شعبۀ ۳۱ دیوان‌عالی کشور از آیتاللّه «فاضل لنکرانی» استفتاء کرد، سؤال این بود:

عده‌ای به شخصی هجوم بردند و نامبرده درصدد دفاع برآمد؛ ولی مراتب دفاع را رعایت نکرد و منجر به فوت شخص گردید. تکلیف چیست؟ آیتاللّه «فاضل لنکرانی» فرمودند: در این موارد مرتکب باید دیه بپردازد.

این رأی در تاریخِ ۱۰/۱۱/۷۱ در شعبۀ ۳۰ دیوان‌عالی کشور، طبق شمارۀ ۹۴۴ صادر گردید. شبیه به همین پرونده، در شعبۀ ۲۶ دیوان‌عالی کشور نیز دربارۀ رأی شمارۀ ۱۳۳۴ به تاریخ ۰۵/۰۶/۷۱، مطرح میشود: «مرتکب باید دیه بدهد.» زیرا در این موارد، آن حالت سیاه و سفید، که یا دفاع هست، و یا دفاع نیست، مورد تردید قرار می‌گیرد.

ولی موضوع به اینجا هم ختم نشد؛ زیرا پروندهها و آرای متعددی از شعب بیرون میآمد که منشأ اختلاف میگردید؛ به‌گونه‌ای که هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور بارها و بارها، در این زمینه رأی اصراری صادر میکرد. خودِ من چند پرونده را که آقای «دکتر فرج‌اللهی» نیز در جلساتش حضور داشتند، مشاهده کردم. ایشان هم معتقد بودند، حالت‌های بینابینی وجود دارد؛ به صورتی که هم دفاع محسوب میگردد؛ و هم مدافع، از حد دفاع تجاوز میکند و بهاصطلاح کاری را که نباید، انجام میدهد. مثلاً می‌تواند طرف را مضروب کند، ولی او را می‌کُشد. در اینباره چندین رأی اصراری صادر گردید؛ ازجمله رأی اصراری شمارۀ ۲۰ به تاریخ ۲۹/۰۸/۷۵؛ که در رأی این‌گونه استدلال شد که عین آن را قرائت میکنم:

«چون اصل دفاع محرز است، بنابراین متهم مستحق قصاص نیست. مسئولیت وی در حد کیفری قصاص به نفس به نظر موجّه نمی‌باشد و از طرف دیگر چون متهم به احتمال وقوع درگیری آلت قتالۀ چاقو را از مدتی قبل تهیه و در اختیار داشته است، با این وصف به‌لحاظ عدم تناسب دفاع مشروع، نامبرده را نمی‌توان کاملاً مبرّا از کیفر دانست».

باید بگویم دیدگاه دیوان‌عالی کشور در رأی اصراری کاملاً درست است. من شمارۀ ۷ و ۸ رأی را نوشته‌ام؛ ولی وقت دوستان را برای تفصیل آن نمیگیرم و از خودِ شما خواهش می‌کنم حتماً به این آراء رجوع کنید و مشروح مذاکرات را بخوانید تا ملاحظه کنید، عدم رعایت حدِ تناسب در دفاع، مشکلی بوده که در پرونده‌های متعدد وجود داشته است. در این موارد، نمی‌توان با قطعیت گفت، فرد، مسئول هست یا خیر؟ به همین سبب، دیوان‌عالی کشور، راه بینابینی را انتخاب می‌کند که البته مستند به موازین فقهی است. زیرا هم مرحوم امام (ره) در «تحریرالوسیله» و هم استاد شیخ حسن نجفی در «جواهرالکلام» دقیقاً این فرض را آوردهاند و حتی در بعضی پرونده‌ها استفتاء شده است و این‌گونه پاسخ دادهاند که این قتل شبه‌عمد است و باید دیه پرداخت شود.

هنگامی که قرار بود قانون مجازات اسلامی تصویب شود، قانونگذار به این تحول توجه داشت. من معتقدم یکی از نقاط قوّتِ قانون مجازات اسلامی (علی‌رغم انتقاداتی که بر آن وارد کردهاند) این است که در مباحث زیادی به رویۀ قضایی توجه نموده. یعنی بررسی کرده است که در حال حاضر برداشت قُضات در دستگاه قضایی و خصوصاً دیوان‌عالی کشور، در زمینههای مختلف چگونه میباشد و آنها به چه مواردی توجه داشتهاند که پیشتر، از نگاهِ قانونگذار مغفول مانده بود. حال چه در منابع فقهی آمده باشد و چه نیامده باشد.

یکی از تغییرات جدّیِ قانونگذار هم در زمینۀ دفاع مشروع بود. یعنی قانونگذار آمد و این قید (تناسب) را در دفاع مشروع، حذف کرد. در مادۀ ۱۵۶ وقتی شرایط دفاع مشروع گفته می‌شود[۲۲۵]، در بند الف میگوید: «رفتار ارتکابی برای دفع تجاوز یا خطر ضرورت داشته باشد». اگر این بند را با بند ۱ و ۲ مادۀ ۶۱ مقایسه کنید، می‌بینید که «اصل تناسب به حد لازم» صراحتاً حذف گردیده. من در این‌باره به کتاب‌های متعدد مراجعه کردم. اتفاقاً در کتابهایی مثل«دفاع مشروع» از مرحوم استاد «دکتر پیمانی» و «دفاع مشروعِ» آقای «داوود عطار» و چند کتاب دیگر دربارۀ دفاع مشروع دیدهام که از این فرع بحث شده است و توجه داشتم که معیار این تناسب در حال حاضر دقیقاً چیست؟ در این کتب مفصلاً دربارۀ «تناسب» بحث شده و گفتهاند، اگر مدافع از حد تناسب تجاوز کرد، تکلیفش چه خواهد شد.

دقت کنید بحث من فعلاً محدود به قتل عمد میشود؛ زیرا ما در قتل با دو حالت روبرو هستیم: قصاص و دیه؛ و حالت سومی که حبس باشد، وجود ندارد تا بگوییم تخفیف می‌دهیم. بنابراین باید در مورد نوع قتل تصمیم بگیریم و مهم این است که قانونگذار آگاهانه و با توجه به پرونده‌های متعدد این تغییر را پذیرفته است. لذا نه تنها در اینجا بلکه در مادۀ ۳۰۲ ق. م. ا نیز به تکلیف قانونیاش عمل کرده و با صراحت تمام، موضعِ خود را مشخص نموده است.

قانونگذار در تبصرۀ ۲ مادۀ ۳۰۲ ق.م.ا. مشخص کرد: چنانچه نفسِ دفاع، صدق کند، ولی از مراتبِ آن تجاوز شود، قصاص منتفی میگردد؛ لکن، مرتکب به شرح مقرر در قانون، به دیه و مجازات تعزیری محکوم میشود[۲۲۶].

مثلاً شما به من حمله می‌کنید و من باید از خودم دفاع کنم؛ منتها با اینکه قادر به دفعِ شما با چوب هستم؛ با اسلحه شما را به قتل میرسانم. در اینجا چون «شما» به من حمله کردید، قصاص منتفی است؛ لکن مرتکب به شرح مقرر در قانون به دیه و تعزیر محکوم می‌شود. البته باید گفت افزودنِ این عبارت اِشکالی بوده که شورای نگهبان بِدان وارد کرد و این مرجع به وظیفۀ قانونی خود عمل نمود؛ چون شورای نگهبان می‌توانست بگذارد تا مصوبۀ مجلس تصویب شود و بگوید: دوباره به سراغ اصل ۱۶۷ قانون اساسی و منابع فقهی بروید و ببینید فقها چه گفته‌اند؛ ولی گفت: من به وظیفۀ خود عمل می‌کنم و توجه دارم که فرعی به نام «تجاوز از حد تناسب در دفاع مشروع» وجود دارد و باید تکلیف آن در قانون معین گردد.

مجری: آیا شورای نگهبان در مادۀ ۲ ق. م. ا نیز همین کار را انجام داده است؟

دکتر شیری: من گفتم در «آن مورد» به وظیفه‌اش عمل کرده است. چون شورای نگهبان، به‌جای اینکه به فقه اعاده دهد، باید ببیند، چه حدودی در فقه آمده است که قانونگذار بِدانها توجهی نداشته است؟ و چرا بعد از گذشت سالها از پیروزی انقلاب اسلامی هنوز مجلس و شورای نگهبان و فقیهانِ معظم به وظیفه‌شان عمل نمی‌کنند؟ و چرا آن حدود را استخراج نمیکنند و داخل قانون نمی‌آورند؟ البته این، بحثِ جداگانهای است. من عرض کردم، شورای نگهبان «در اینجا» به وظیفه‌اش عمل کرده است.

۲۹٫ماهیت قتلِ واقع شده در دفاعِ نامتناسب

©

یکی از فروعی که در بحث دفاع مشروع وجود دارد، تغییرِ عنصر مادیِ جرم به دلیل تغییرِ شرایط دفاع است. لذا از تاریخ لازم‌الاجراء شدنِ این قانون اگر کسی در مقام دفاعِ بیش از حد لاز مرتکب قتل شد دیگر قصاص نمی‌گردد؛ تبرئه هم نمیشود؛ بلکه از وی دیه می‌گیرند و بهموجب نصوص قانونی که توضیح دادم، تعزیر میشود. یعنی اگر در عنصر مادی یک جرم تغییری ایجاد گردد که وصف عمدیِ یک عمل مجرمانه را به غیر عمدی بَدَل سازد، قطعاً این کار انجام می‌شود؛ چون عدالت این‌گونه اقتضاء می‌کند. این بحث اول من دربارۀ ماهیت بود که تمام شد.

برای جمعبندی هم باید بگویم، در نظام حقوقی ایران با توجه به تغییر قانون دیگر چنین قتلِ عمدی موجب قصاص نمیباشد. البته قبلاً نیز در رویۀ قضایی طبق اصل ۱۶۷ قانون اساسی عمل می‌شد. منتها تعجب من از این است، چرا دیوان‌عالی کشور هنگامِ تأیید آن رأی، به آرای اصراریِ متعددِ هیأت عمومی توجه نداشته است؟ در حالی که شاید خودِ قضات صادرکنندۀ آرای اصراری در آن جلسه حضور داشتند؟! یعنی دیوانعالی چگونه توجه نکرده است که این پرونده قتلِ عمد مستوجب قصاص تلقی نمیگردد؟ چون این موضوع در پرونده‌های متعددِ قبلی، بررسی و روشن شده بود که چنین عملی نوعی دفاع به حساب میآید؛ منتها در آن از حد لازم، تجاوز شده است. به هر حال در مواردِ مشابهِ آن پرونده ساعتها در هیأت عمومی دیوان بحث شده بود.

من نوشتههای آقای دکتر را خواندهام. خود ایشان هم در چند صفحه راجع به این موضوع مفصلاً بحث کردهاند. خوب بود آن قاضیِ دیوان‌عالی به سوابق مراجعه می‌کرد و می‌دید دیوان تقریباً پذیرفته است که اگر دفاع باشد، ولی در آن، از حد لازم تجاوز شود، قتل عمد موجب قصاص تلقی نمیگردد؛ ولی این کار را نکرده است. پاسخ آن هم بسیار ساده است؛ میگوید: من الزامی به تبعیت از رأی اصراری نداشتم. اما می‌خواهم بگویم، طبق ضربالمثل معروفی که میگوید «حرمت امامزاده به متولّی است» وقتی خودِ قضات دیوان‌عالی کشور به آرای اصراری توجهی نداشته باشند و بر خلاف آن عمل کنند، دیگر چه انتظاری از قضات دادگاه‌های تالی میرود؟

۳۰٫قلمروی مادۀ ۱۰ ق.م.ا، از نظر شورای نگهبان

اما از لحاظ شکلی باید گفت اتفاقاً این توضیحات راهِ من را سد کرده است؛ زیرا چه میتوانم بگویم در جاییکه مادۀ ۱۰واقعاً گفته است: «مقررات و نظامات دولتی»؟ که از قضا این ایراد را خودِ شورای نگهبان اضافه کرده است. یعنی شورای نگهبان گفته است، اطلاقِ آن ماده را نمیپذیرد؛ به دلیل اینکه نمی‌توان در مجازات‌های شرعی مثل حدود و قصاص به‌طور کلی قائل به عطف به ‌ماسبق نشدن بود. البته به نظرم استدلالی پشتِ این کارِ شورای نگهبان نیست و فقط یک الزام است. ایکاش، یک نماینده در همانجا به شورای نگهبان می‌گفت: هرجا فکر می‌کنید، لازم است عملی را جرم‌انگاری کنیم، بگویید تا آن را به قانون اضافه نماییم؛ زیرا برای چندمینبار است که قانون مجازات اسلامی، دست‌کاری می‌شود.

بنابراین بنده می‌پذیرم که استناد به مادۀ ۱۰ برای عطف ‌به ‌ماسبق شدنِ این قانون نسبت به متهم مشکل است. اما از آنجا که اجرای عدالت اقتضا می‌کند تا برای موارد مشابه راهی پیدا کنیم، همین قوانینِ آیین دادرسی جدید و قدیم چنین راهی را پیش پای ما گذاشته‌اند؛ و آن«اعادۀ دادرسی» است که مواردِ آن، هم در آیین دادرسی به‌طور مطلق[۲۲۷] شمرده شده است، و هم بعضاً از طریق رئیس قوۀ قضاییه (مادۀ ۱۸) [۲۲۸] عملی میشود. زیرا رئیس قوه باید در جایی‌که یک خلاف بیّن شرعی می‌بیند، دخالت کند؛ و یکی از موارد آن نیز، همین است؛ اما متأسفانه از این حقِ رئیس قوه بیشتر برای اعدام کردن یا مجازات نمودن استفاده می‌شود. بنده سؤال میکنم: چرا رئیس قوۀ قضاییه، از این اختیار، برای مجازات نکردن استفاده نمی‌کند؟ چون رئیس قوه که می‌داند، مشهور فقها مرحوم امام (ره) مرحوم صاحب جواهر و بسیاری از فقها این فرع را قتل عمد موجب قصاص نمی‌دانند. خوب چه اشکالی دارد شما از اختیار قانونیِ خود استفاده کنید؟ و مورد را خلاف بیّن شرع بگیرید و آن را به یک شعبۀ هم‌عرض ارجاع دهید تا آن شعبه رسیدگی کند و رأی را بر اساس قانون جدید صادر نماید؟ به نظر من راه قانونیاش، همان اعادۀ دادرسی است؛ اما بنده هم موافقم که استناد به مادۀ ۱۰ ق. م. ا در این زمینه مشکل دارد.

۳۱٫مادۀ ۶۹ ق.م.ا، قرینه‌ای بر جواز استناد به اصل ۱۶۷ ق.ا. در امور کیفری

دکتر فرج‌اللهی: لازم میدانم چند نکته را دربارۀ سخنان آقای «دکتر شیری» متذکر شوم. مادۀ ۶۹ قانون مجازات اسلامی[۲۲۹] در مورد تعزیرات گفته است: «هرجا که جرمی یک امر تعزیری بود، ولی مجازات نداشت، دادگاه باید مجازات جایگزین صادر کند.» لذا این ماده تأکیدی بر صحّت استناد به اصل ۱۶۷ ق. ا به حساب میآید.

دکتر شیری: یعنی شما میگویید: قانونگذار جرم را آورده است، ولی مجازاتش را بیان نکرده؟

©

دکتر فرج‌اللهی: بلی؛ باید بگویم، در بخشهایی از قانون آمده است که «مجرم، تعزیر می‌شود» ولی نوعِ آن را نیاورده. البته مادۀ ۴۴۷ ق.م.ا. جدید[۲۳۰] گفته است: هر جا تعزیری جاری باشد باید به مادۀ ۶۱۲ و ۶۱۴[۲۳۱] استناد نمود. ولی قیدِ «هرجا» را نیاورده و گفته است: باید مجازات جایگزین دهند؛ یعنی اندکی آن را تلطیف نموده و به اصطلاح مجازات تعزیری را تخفیف داده است.

۳۲٫تظاهر به عمل حرام به شرط ایجاد اختلال در نظم عمومی و مذهبی

در ادامه لازم میدانم به چند سؤالِ مطرح شده، پاسخ دهم. آقای «دکتر برهانی» پرسیدند آیا ممکن است یک قاضیِ سختگیر در خیابان بگردد و مثلاً کسانی که صورتشان را تراشیدهاند یا غیبت میکنند، مجازات نماید؟ در پاسخ ایشان باید بگویم، مطابقِ فتوای حضرت امام و بسیاری از فقها زمانی تعزیرات دربارۀ امور شرعی و صحنۀ اجتماع واجب میشود که به نظم عمومیِ جامعه خلل وارد کند یا اینکه ارتکاب یک عمل حرام در ملأعام، نظم مذهبی و اخلاقی اجتماع را آشفته سازد. حال ممکن است کسی که در خفا غیبت می‌کند، در خیابان هم غیبت کند؛ اما با این کارش نظم جامعه را برهم نمی‌زند. بهتر است انواع روابط را در دین یادآوری کنم: رابطۀ فرد با خدا رابطۀ فرد با فرد، رابطۀ فرد با اجتماع، رابطۀ افراد با یکدیگر و روابط اجتماعات با همدیگر، مثل ارتباطِ بین کشورها، که همگیِ اینها در قلمروی مذهب میگُنجند. این را گفتم، تا بگویم، قانونگذار و قاضی، در آنچه مربوط به رابطۀ فرد با خُداست، مداخله نمی‌کند؛ به جز جاهایی که به نظم عمومی خلل وارد شود و باعث شیوع حرام و فواحش گردد.

۳۳٫مسئولیت تقلیل یافته در مورد دفاع نامتناسب

اما آقای «دکتر شیری» دربارۀ تناسب سخن گفتند و پرسیدند: اگر از حد دفاع تجاوز شود، چه باید کرد؟

من یادآوری میکنم آقای «دکتر برهانی» فرمودند: مادۀ ۱۵۶ ق.م.ا. [۲۳۲] کلمۀ «تناسب» را کنار گذاشته و «مراتب دفاع» را مورد توجه قرار داده است که آن مراتب را هم، از سرفه گرفته، تا فریاد و ضرب و جرح، بیان کردند. یعنی مادۀ ۱۵۶ درصدد بیانِ همین مراتب است. عبارت اصلی امام نیز، همین است: «لو تعدی عما هو الکافی فی الدفع بنظره و واقعاً، فهو ضامن علی الاحوط» یعنی اگر از حدِ دفاع و مراتب آن، تجاوز کرد، ضامن است؛ نگفته باید تناسب باشد. اگر فردی شمشیر به دستش باشد و فرد دیگر اسلحه این تناسب غربی می‌شود. مسئله در اینجا «مراتب دفاع» است که باید رعایت گردد. در فقه نیز به «مراتبِ» دفاع اشاره شده است، نه «تناسبِ» دفاع.

همچنین آقای «دکتر شیری» بیان کردند، در اینجا عنصر مادی جرم تغییر کرده است. اما باید بگویم تغییری در عنصر مادی ایجاد نشده، بلکه در شرایط مسئولیت کیفری، تغییر و تحول به‌وجود آمده. چون اگر مدافع مراتب دفاع را به طور کامل، مراعات نماید که دیگر مسئولیت کیفری ندارد. اینجا می‌گوید: مسئولیت دارد؛ ولی مسئولیتِ تقلیل یافته[۲۳۳] است؛ یعنی مجازات از قصاص، به دیه تبدیل می‌شود، چون مسئولیت، تخفیف یافته است.

۳۴٫عدم شمول مادۀ ۱۰ ق.م.ا. بر رأی مورد بحث

در مورد رأی دیوان‌عالی هم باید بگویم، اولاً آن فرد تقاضای اعادۀ دادرسی کرده است و ثانیاً رأی، قطعی شده و به تأیید دیوان‌عالی کشور رسیده است و حتی دستور تنفیذ آن هم صادر شده؛ و بعد از تمامیِ اینها متهم مدعی شده در مقام دفاع بوده است! اما باید گفت در اینجا اصلاً بحث دفاع مطرح نیست؛ بلکه تنها تقاضای اعادۀ دادرسی کرده و دیوان‌عالی کشور هم گفته است: «اگر در اعادۀ دادرسی دلیل جدیدی پیدا شود یا مثلاً مجازات متناسب با جرم نباشد، طبق بند ۶ مادۀ ۲۷۲ قانون آ.د.ک. ۱۳۷۸ عمل می‌شود[۲۳۴] اما این مورد از موارد اعادۀ دادرسی نیست و اگر هم باشد از موارد اعمال بند ب مادۀ ۱۰ است که باید به دادگاه بدهند.» اما من تعجب می‌کنم، چرا همکاران ما که می‌خواستند به اعادۀ دادرسی برسند، وارد مقولۀ عطف به ماسبق نشدنِ قوانین حدود و قصاص شدهاند. به نظر میرسد شعبه در اینجا تقریباً اشتباه کرده است. البته در آخِر تکلیف را مشخص کرده و گفته است: اگر مشمول مادۀ ۱۰ نیز باشد، با توجه به اینکه حدود و قصاص عطف‌ به ‌ماسبق نمی‌شوند، یا تخفیف پیدا نمی‌کنند، بنابراین خارج از موضوع است. یعنی شعبه خواسته است تا قضیه را در همین‌جا حل نماید و پرونده را دوباره به دادگاه ارجاع ندهند.

۳۵٫تحلیل استدلالهای موجود در رأی دیوانعالی کشور

دکتر شیری: دقت کنید که در خود رأی صراحتاً همان گفتۀ بنده آمده است. یعنی فرضی را که شما منتفی میدانید، درست است. چون اگر بگوییم، موضوع اصلاً دفاع نیست که شامل بحث من نمی‌شود.

دادگاه در قسمتی از رأی میگوید: «ثانیاً، چنانچه دفاعی تلقی شدنِ اقدام مرتکب و تجاوز از حدّ دفاع در قانون مجازات قبلی نیز محرز میشد، دیه داشت نه قصاص؛ پس قانون جدید، اخفّ نیست. ثالثاً، متن مادۀ ۱۰ ق.م.ا. جدید چنین است: “در مقررات و نظامات دولتی، مجازات و اقدام تأمینی و تربیتی باید به‌موجب قانونی باشد که قبل از وقوع جرم مقرر شده است”.»

یعنی این ماده فقط دربارۀ مجازاتها و اقدامات تأمینی و تربیتی است، نه در مورد حدود و قصاص. پس دادگاه اینگونه استدلال کرده که حتی اگر ما بپذیریم، این یک قتل عمدی است که مجازاتِ قصاص داشته است، به هرحال تبدیل به دیه شده و باز هم نمی‌توانیم آن را اعمال کنیم. چرا نمی‌شود اعمال کرد؟ چون در صدر مادۀ ۱۰ آمده است: «مقررات و نظامات دولتی». اما چرا این استدلال را آورده است؟ زیرا دادگاه، در موضوعِ «دفاع» این‌گونه فرض کرده است؛ وگرنه می‌توانست آن را به‌طور کلی رد نماید. به نظرم، دیوان‌عالی کشور، اصلاً نباید این بندِ ثانیاً را می‌آورد.

دکتر فرج‌اللهی: اما به نظر من آن شعبه اصلاً وارد ماهیت نشده؛ و آن را فقط بهعنوان فرض مطرح کرده است و گفته: «بر فرض هم دفاع فلان باشد»؛ یعنی «فرض» کرده است.

شعبۀ دیوان می‌گوید: «بر فرض هم دفاع محرز باشد و ایشان در موضع تجاوز از دفاع قرار گرفته باشد و مسئولیتش طبق تبصرۀ ۲ مادۀ ۳۰۲، تخفیف یافته باشد[۲۳۵] از مصادیق مادۀ ۱۰ است. مادۀ ۱۰ هم راجع‌به حدود و قصاص است که عطف ‌به‌ ماسبق نمی‌شود.» یعنی این شعبه دو فرض مطرح کرده است.

اتفاقاً من با قضات صادرکنندۀ این حکم هم قبل و هم بعد از صدور رأی صحبت کردم. یعنی قبل از صدور رأ با من مشورت کردند و بنده همان رأی ۴۵ را خدمتشان عرض کردم. آنها می‌خواستند پرونده را در همین‌جا ببندند و نگذارند متهم دوباره از دادگاه صادرکنندۀ حکم قطعی تقاضا کند که مجازات طبق قانون جدید تخفیف یافته است. به اصطلاح، یک تعلیمی به دادگاه صادرکنندۀ رأی دادهاند.

منتفی‌بودن اعادۀ دادرسیِ عام و خاص در مورد رأی مورد بحث

در پاسخ به فرمایش دیگرِ آقای دکتر باید بگویم، در این پرونده بحث اعادۀ دادرسی و دلیل جدید مطرح است؛ اما دلیل جدیدی آورده نشده. اگر شما گزارش را ملاحظه کنید، می‌گوید: «من در مقام دفاع بودم» ولی مسئله اینجاست که هیچ نوع دفاعی ثابت نشده است؛ چون اگر ثابت می‌شد که دادگاه قبلاً به این موضوع رسیدگی می‌کرد. همچنین اگر رأی دیوان‌‌عالی کشور را که در تأیید این رأی بود، ملاحظه می‌کردید ـ البته آن رأی در اینجا، ضمیمه نیست ـ میدیدید که بحث دفاع، نَه در مرحلۀ رسیدگیِ اول مطرح شده است و نه در رسیدگیِ دوم.

همچنین آقای دکتر فرمودند، از اختیارات رئیس قوۀ قضاییه استفاده شود؛ اما در اینجا خلاف بیّنِ شرعی وجود ندارد و صرفاً ادعایی از جانب متهم مطرح شده که تقاضای اعادۀ دادرسی کرده و گفته است: من در مقام دفاع بودم. دیوان‌عالی کشور هم این ادعا و تقاضای اعاده را وارد ندانسته؛ و آن ادعا را، هم، از جهت اعادۀ دادرسی و هم از جهت مادۀ ۱۰ مردود کرده است. بنابراین در اینجا مدخلی برای اِعمال مادۀ ۱۸ و اختیارات رئیس قوۀ قضاییه وجود ندارد.

همچنین توجه کنید، رأیی را که برای تنفیذ می‌رود، علاوه بر دیوان‌عالی کشور، سه کارشناس بازبینی میکنند که معمولاً قضات دیوان‌عالی کشور هم در این سه گروه هستند. مقصودم این است، چندین گروه که تعداد قابل توجهی از آنها قضات دیوان‌عالی کشور هستند، رأی را بررسی میکنند و اگر ببینند، مسئلۀ دفاع مطرح است همان‌جا در گزارش خود برای رئیس قوۀ قضاییه می‌نویسند که مسئلۀ دفاع مطرح است و رأی را تنفیذ نمی‌کنند و رئیس قوۀ قضاییه در همان پیشنهادی که می‌دهند، تقاضای اِعمالِ مادۀ ۱۸ را می‌کند.

همانطور که می‌دانید مخالف بود؛ اول اینکه قَسامه را قبول نداشتند و دوم اینکه در صدمات علیه تمامیت جسمانی افراد می‌گفتند: باید همان قسمتی را که چیزی اصابت کرده هدف گرفته باشند. همانگونه که در یک پرونده، فردی سنگی پرتاب کرد و به جمجمۀ کسی برخورد کرد و باعث کُشتنش شد. در این مورد ما رأی را تأیید کرده بودیم؛ و برای تنفیذ هم رفته بود، اما آقای «دکتر عقیلی» ایراد کرده بودند: «معلوم نیست ایشان، قصدِ زدن به آن نقطه را داشته باشد.» و طبق مادۀ ۱۸، برای آن رأی، تقاضای اعادۀ دادرسی داده بود.

مشاورانِ رئیس فعلیِ قوه نیز هرجا ببینند، رأی، خلاف شرع است و مواردِ قابل ایرادی دارد، آن را تنفیذ نمی‌کنند و تقاضای اعمالِ مادۀ ۱۸ را مینمایند. اما این پرونده، از آن موارد نبوده است. توجه کنید، حداقل ۴۰۰ ـ ۵۰۰ مورد تقاضای اعادۀ دادرسی، در طولِ یکماه، صورت می‌گیرد، ولی حتی ۵ درصد از آنها هم، تأیید نمیشود؛ زیرا اکثر آنها، تیری در تاریکی هستند و صرفاً پرونده را دو ـ سه ماه متوقف می‌کنند. پس اینجا از موارد اعمالِ مادۀ ۱۸ نبوده است.

به هر حال یکی از موارد شایع برای تقاضای وکلای متهمان، بند ت مادۀ ۳۰۲ ق.م.ا، و دیگری مادۀ ۹۱ ق.م.ا. است. مثلاً ما پرونده داریم، فردی الان ۲۸ ساله است، ۱۲ سال پیش یعنی در ۱۶ سالگی مرتکب جرم شده و در ۲۵ سالگی محکوم به قصاص گردیده است. او می‌گوید: من در آن زمان رشد نداشتم. وکیل او نیز گفته است: آن موقع رشد نداشته و طبق مادۀ ۹۱ تقاضای اعمال بند ب مادۀ ۱۰ را کرده است.

معاون دادگاه تجدیدنظر نیز میگوید: هماکنون، تقاضاهای متعددی بر مبنای مادۀ ۹۱، در دادگاه تجدیدنظر وجود دارد.

دکتر شیری: چه اِشکالی در رسیدگی به این موارد هست؟ شاید راست بگویند.

دکتر فرج‌اللهی: اما راست نیست؛ چون نمی‌شود اثبات کرد.

دکتر شیری: اما به نظرم باید بررسی شود.

دکتر فرج‌اللهی: یعنی بررسی کنیم کسی که الان ۲۸ سال دارد، آیا ۱۲ سال پیش، رشد داشته است یا نه؟ آخِر، پزشک چگونه می‌تواند آن را تشخیص دهد؟ آیا میشود اثبات کرد که ایشان ۱۲ سال پیش ماهیت عمل مجرمانه را می‌‌دانسته یا نه؟ خیر؛ امکانش نیست.

دکتر شیری: اثباتش با پزشکی قانونی است و به هرحال اگر اثبات نکرد که نمی‌شود. ولی باید فرصت رسیدگی به متهم داد.

دکتر فرج‌اللهی: شما میفرمایید، پزشک قانونی باید بررسی کند و ببیند آیا ایشان آنموقع حرمت عمل را درک می‌کرده است یا نه؟! شاید از نظر قضایی بشود، چنین حرفی را زد؛ ولی از لحاظ پزشکی، و مبانی و وسایلی که پزشکی قانونی برای اثبات و تشخیص رشد دارد، امری تقریباً محال است.

دکتر شیری: عرض کردم اثباتش با آنجاست. اگر نکرد که خوب، رد می‌شود. ولی نمی‌توان گفت، متهم حق رسیدگی ندارد؛ چون قانون یک قاعدۀ ارفاقی جدید را آورده است.

دکتر فرج‌اللهی: من هم نمی‌گویم حق رسیدگی ندارد؛ عرض کردم: «اثباتش» مشکل است.

مجری: از آقای «دکتر الهام» تقاضا دارم نظراتشان را دربارۀ پرونده مطرح فرمایند. اما پیش از آن اجازه میخواهم سؤالی را که دانشجوی «دکتر الهام» پرسیدهاند، بیان نمایم.

استناد به اصل ۱۶۷ ق.ا. در امور کیفری مربوط به مواردی است که اصل حکم را در قانون داریم و فرعیاتِ آن را از فتاوای معتبر و منابع فقهی برداشت می‌کنیم و مثالشان این بود که: «در پروندهای، یک مَرد، همسر خود را به قتل رساند و ولی‌دمِ این زن، فرزند اوست» و پرسیدند: آیا می‌توان پدر را از جانب فرزند، قصاص کرد؟ و آیا می‌توان حکم آن را از اصل ۱۶۷ قانون اساسی، استنباط نمود؟

دکتر غلامحسین الهام[۲۳۶]: اما دربارۀ سؤالی که فرمودید، باید بگویم از نظر من اصل ۱۶۷ ق.ا. بدون تردید، قابل اجراست. برخی دوستان می‌دانند که من، «مبنای» اصل ۱۶۷ را از «نحوۀ اجرای» آن، تفکیک و متمایز می‌کنم. زیرا اصل ۱۶۷ ارتباط تنگاتنگی با اصل قانونی بودنِ جرم و مجازات دارد و اگر ما آن را بهعنوان مبنا بپذیریم، یعنی به مجلس برای جرم‌انگاری به نحو مطلق مشروعیت دادهایم؛ ولی ما از نظر مبانی اسلامی نمی‌توانیم این را بپذیریم. (البته اصل برائت جدای از آنهاست.)

۳۷٫جرم انگاشتن رفتارها، مبتنی بر شریعت است، نه قانون

اصل بر این است که همۀ اَعمال، آزاد و مباح هستند؛ زیرا جرم انگاشتنِ رفتارها مبتنی بر شریعت است و مجازاتهایی از قبیلِ قصاص، به دلیل نصوص شرعی است که، قابل اجرا میشود. یعنی موجبات قصاص، حدود، دیات، تعزیرات منصوص شرعی و تعزیرات شرعی در معنای مطلق، همگی، نص هستند. بنابراین مجلس و جامعه حق ندارند به خودیخود رفتاری را جرم‌انگاری نمایند، که اصل برائت نیز همین را اقتضاء می‌کند. میخواهم بگویم ما از بنیان با اصلِ قانونی بودن فاصله‌ داریم.

البته درست است که قانونگذار «نصوص شرعی» را تبدیل به «نصوص قانونی» می‌کند و مکلّف به اینکار هم هست، اما ایجادِ جرم نمی‌کند. جرم از زمان شرع جرم بوده است. مثل شرب خمر. یعنی، این جرم به موجب قانون ایجاد نشده است. لذا عطف ‌به ماسبق شدن و نشدن در مورد آن سالبه به انتفای موضوع است؛ چون این مسئله از قبل، در شرع بوده است و تأسیس جدیدی بهوسیلۀ قانونگذار محسوب نمیگردد که ما دربارۀ عطف به ماسبق شدن یا نشدنِ آن بحث و مناقشه کنیم. پس موضوع متفاوت است. رأی وحدت رویۀ دیوان‌عالی کشور هم که بنا بر نظر توضیحی شورای نگهبان مطرح گردید، بر این مبنا و پایه صادر شده است.

۳۸٫اختیارات محدود جامعه در مورد جرم‌انگاری رفتارها

بنابراین مجلس حق جرم‌انگاری ندارد و تأسیس بحث مجازات‌های بازدارنده، بر اساس ضرورت‌های اجتماعی بوده است. لذا باید گفت جرم‌انگاری و ایجاد ضمانت اجرای کیفری ـ که برای نقض رفتارهای خاصی مثل قاچاق گمرکی ضرورت دارد ـ با استناد به فتوایی است که حضرت امام (ره) در سال ۶۴ بیان کردند و فرمودند: «اینها جزء احکام سلطانیه است و حاکم یا نمایندۀ حاکم می‌تواند مجازات بازدارنده را اِعمال کند.» پس با استفاده از این فتوا بود که در قانون سال ۱۳۷۰ عنوانِ «مجازاتهای بازدارنده» گنجانده شد و از موضوع «تعزیرات منصوص شرعی» جدا گردید که بعداً هم در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ آن را بدون دقت کافی حذف کردند. این امر نشان میدهد، جامعه اختیارات تعریف شده و محدودی دارد. پس این دو مسئله را باید از یکدیگر تفکیک کرد.

۳۹٫قلمروی اصل ۱۶۷ ق.ا. در جرم‌انگاری و تعیین مجازات

از آنچه گفتم، نتیجه میگیریم، اصل ۱۶۷، بر همین مبنا می‌گوید: «این، شرع است که جرم‌انگاری و وضع مجازات کرده است. بنابراین اگر شما در جایی، به سکوت قانون برخورد کردید، باید به روح قانون مراجعه کنید و روح قانون، همین شریعت است.» یعنی مبنای قانون، همان اصولی است که قانون، بر اساس آنها تدوین شده است و باید به اینها مراجعه نمود که منطقی هم است.

البته مشابهِ این موضوع را در دکترین رویه‌های قضایی و عُرف می‌بینید؛ یعنی در حقوق عرفی پذیرفتهایم که منشأ جرم‌انگاری عرف است؛ چون خودِ عرف یک پایه است و می‌تواند منبع تعیین جرم باشد؛ البته در محدوده‌ای که حقوق جزا مطرح کرده است. بنابراین، وقتی شرع، پایه باشد، به شرع مراجعه می‌کنیم؛ چون این پایه، منطقِ روشن و قابل قبولی دارد.

با توجه به آنچه گفتیم آیا میشود اصل ۱۶۷ را کنار گذاشت و گفت: «قاضی، تولیدکنندۀ جرم است»؟ خیر؛ این حرفِ غلطی است؛ چون قاضی تعیین‌کننده نیست، شرع، آنها را معیّن میکند و برای خودش اصولی دارد.

شما بگویید: آیا قاضی می‌تواند اموری را که حکومت، آنها را جزوِ احکام سلطانیه و مجازات‌های بازدارنده تلقی نموده است، جرم‌انگاری کند و بگوید فلان رفتار برای جامعه ضرر دارد و موجب بی‌نظمی و اضرار شده است، پس من، آن را جرم‌انگاری می‌کنم؟ خیر؛ به هیچ‌وجه چنین حقی ندارد. فکر نمی‌کنم ما در این قضیه، با دوستان و استادان خود در دیوان‌عالی کشور اختلافی داشته باشیم. زیرا فرضاً ممکن است، کارهایی مثل بستن کراوات، یا دوچرخه‌سواریِ دختران از لحاظِ اخلاقی، اجتماعی و یا فرهنگی قبیح باشد، ولی نظم عرفی، اخلاقی و شرعی و انقلابیِ جامعه را بر هم نمیزند، لذا قاضی نمی‌تواند این امور را جرم‌انگاری نماید؛ زیرا اگر جرم بودنِ اینها مبتنی بر شریعت نباشد، جامعه نیز حق جرم‌انگاری ندارد.

پس به طور کلی در بحث جرایم بازدارنده یا تعزیرات حکومتی به هیچ‌وجه نمی‌شود بر اساس اصل ۱۶۷ ق.ا. جرم‌انگاری و مجازات کرد. قانون هم به صراحت گفته است: «در امور حکومتی و در آنچه به نظم اجتماعی و حکومتی بازمی‌گردد.» یعنی در تعزیرات حکومتی یا مجازات‌های بازدارنده، مطلقاً جزء به نص قانون نمی‌توان عمل کرد. تفسیر و رویۀ قضاییِ معمول هم، جای خود را دارد و بحث دیگری است. بنابراین اصل ۱۶۷، موضوعاً و حُکماً، از بحث مجازات‌های بازدارنده خارج است.

اما آنچه باقی‌ می‌ماند، تعزیرات شرعی است. دربارۀ تعزیرات شرعی، اختلاف است. استاد گرامیِ من، فرمودند: امام، تعزیرات را در مواردی تجویز کردند که مضررِ به نظم عمومی باشد. من به دنبال این نص هستم؛ زیرا فتوای بسیار مهمی است؛ چون این فتوا در تحریرالوسیله نیست.

باید بگویم، امام در جای دیگری هم فتوا دادند: «تعزیرات نسبت به ترک واجبات و ارتکاب محرمات (به شرطی که از کبائر باشد) قابل اعمال است.» یعنی کبیره بودنِ یک گناه، شرط اِعمالِ مجازات است. بسیاری از فقها نیز همین نظر را دارند. میخواهم بگویم، اگر حقیقتاً وارد این امر شویم، نمی‌دانیم چه گناهی از کبائر، و چه گناهی از صغائر است، چون بین کبیره و صغیره مشتبه می‌شود. حال شما بگویید: آیا می‌توان در مشتبهات حکم کرد؟ خیر؛ چون طبق قاعدۀ «تُدرأ الحدود بالشبهات»، شبهه به‌طور کلی از دامنۀ تکلیفی جزایی خارج می‌شود و حکم آن عدم مجازات و رفع ید از مرتکب است. زیرا شبهۀ حکمیه وجود دارد و ما نمی‌دانیم فلان عملِ متهم، مستحق تعزیر شرعی هست یا نَه و با شبهه هم نمی‌شود حکم کرد.

پس اگر قرار باشد اصل ۱۶۷ در حدود تعزیرات شرعی اجرا شود باید از مسلّمات باشد؛ در حالی که پیدا کردنِ موجبات و مسلّمات کار مشکلی است. بعضی از فقها نیز همین نظر را دارند که عمل باید علاوه بر اینکه خلاف شرع باشد، برای جامعه هم مُضر باشد. همین نکته‌ای که دکتر فرمودند: «غیبت در ملأ یک عمل غیراخلاقی و گناهی بزرگ است؛ اما استحقاق تعزیر ندارد.» مثل ترک نماز؛ آیا اگر فردی تارک‌الصلاه باشد، استحقاق تعزیر عمومی دارد؟ خیر؛ زیرا مبنی بر نظریهای که آن را مضرر به نظم اجتماعی بداند، نیست. پس از آنجایی که در این دامنه شبهه وجود دارد، حکم به تعزیر خلاف شرع است؛ چون اصل مسلّم دیگری وجود دارد.

می‌ماند حدود. من دربارۀ حدود پرسشی دارم که آیا قانونگذار تکلیفاً موظف بوده تا حدود را احصاء نماید؟ البته هیچ تردیدی ندارم، اگر قانونگذار اصلاً قانونگذاری هم نمی‌کرد، بی‌تردید باز هم (شرب خمر) مجازات داشت و همین‌طور الباقیِ حدود. اما حالا که حدود در سایۀ یک نظام حکومتیِ ولایت فقیه طراحی شده است، باید مطمئن بود که نظر ولیفقیه نیز همان بوده است. زیرا بنا بر نظر اخیر رهبری و مطابق نظری که یکی از اعضای فقهای شورای نگهبان از ایشان استفسار کردند، قوانین کیفری، باید مبتنی بر فتوای حاکم باشد؛ این نظری است که ایشان دادند. یعنی ایشان می‌گویند: قوانین جزایی، باید طبق فتوای حاکم، تدوین شوند.

درست است که ما دربارۀ حدود خاصی (مثل شرب خمر) مطمئن هستیم، اما فرض کنید، حدّ ارتداد در قانون نیامده باشد؛ آیا مطمئن هستید که نیامدنش نظر ولیفقیه بوده است؟ یعنی آیا این حد، از نظر قدرت حکومتی، متوقف گشته؟

میخواهم بگویم چه بسا یک حدّ شرعی در قانون نیامده باشد و اگر نیامده باشد، من این احتمال را می‌دهم که رهبری، مِن‌حیث اختیارات حکومتی، مصلحت ندیده‌اند تا این حد، در این مقطع زمانی اعمال گردد و از آنجا که من، این احتمال را می‌دهم، شبهه ایجاد می‌شود. پس اگر، در اینباره که منعی برای اِعمال این حدّ وجود دارد، و یا بهوسیلۀ هر قاضیِ منصوبی، قابل اجرا نیست، تردید باشد، نمیتوان با تردید و شبهۀ ایجادشده در حدود، حکم داد؛ چون از موضوع ما خارج می‌شود.

حال اگر این سؤال پیش آمد که: در چه زمانی می‌توان به اصل ۱۶۷ عمل نمود؟ باید گفت: در جایی‌که به هیچ‌وجه، هیچ تردید و شبهه‌ای وجود نداشته باشد. لذا قدر متیقّنِ اصل ۱۶۷، همان است که عرض کردم؛ یعنی در مواردی که حکم شرعی، مشخص است.

بنابراین اصل ۱۶۷ ق.ا، نقش دکترینِ فقهی را ایفاء می‌نماید، و اثر رویۀ قطعی قضایی را قوی‌تر می‌کند و باید طبق آن عمل نمود؛ زیرا اگر قضات و دستگاه قضایی فراتر از آن عمل کنند. تردیدها و شبهات عدیده‌ای پیش‌ می‌آید که خود آنها از شبهات شرعی است[۲۳۷] و با اصل ۱۶۷ ق.ا. مغایر می‌شود. پس جمع‌بندیِ من این است که اصل ۱۶۷ ق.ا، از نظر مبنایی، موضوع درستی است؛ اما حیطۀ ‌ما، با اصل قانونی بودن متفاوت است.

۴۰٫لزوم توجه به نظر حاکم اسلامی در مورد جرمانگاری برخی رفتارها

دکتر شیری: من هم در جلسهای گفته بودم رجوع به منابع فقهی به‌طور عام مردود است و حالا با شنیدنِ سخنان آقای «دکتر الهام»، بر عقیدهام، محکمتر شدم. به نظرم می‌توان رجوع به نظرات ولی‌فقیه را پذیرفت تا یک رویۀ واحد در کشور ایجاد شود. چون اگر به‌طور مطلق بگوییم، قاضی می‌تواند به هر منبع فقهی رجوع کند و بر اساس هرآنچه فقیهان در هر دوره و زمانی گفتهاند رأی صادر کند مردود است و به هر حال اگر بعد از گذشت چهار دهه از پیروزی انقلاب اسلامی مطلبی در قانون نیامده می‌تواند به این دلیل باشد که ولیفقیه، بنا بر مصالحی که تشخیص میدهد، نمی‌خواهد این عمل، جرم‌انگاری و برای آن، مجازات تعیین شود. مثل رجم و سنگسار که در حال حاضر کلمۀ رجم و سنگسار، از قانون، حذف شده است، [۲۳۸] زیرا دلایلی داشته. حتی ممکن است یک روز، ولیفقیه نظرش این باشد که زنای محصن و غیرمحصن، بنا به دلایل حکومتی یا دلایل فقهی، یک مجازات داشته باشند، چون فرضاً اقتضای آن زمان، این را میطلبد.

منابع

افتخار جهرمی، گودرز؛ اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها و تحولات آن. مجلۀ تحقیقات حقوقی، شمارۀ ۲۵ و ۲۶، بهار و تابستان ۱۳۷۸٫

بشیریه، تهمورث؛ پاسداشت حقوق اساسی در پرتو تعامل اصول ۳۶ و ۱۶۷ قانون اساسی. مجلۀ حقوقی دادگستری، شمارۀ ۶۲ و ۶۳، بهار و تابستان ۱۳۸۷٫

جباری، مصطفی؛ فتوا یا قانون؛ نگاهی به اصل ۱۶۷ قانون اساسی. نشریۀ حقوق دانشگاه تهران، دورۀ ۳۸، شمارۀ ۳، پاییز ۱۳۸۷٫

حاجی دهآبادی، احمد؛ فقه و قانونگذاری. مجلۀ قبسات، شمارۀ ۱۵ و ۱۶، بهار و تابستان ۱۳۷۹٫

حبیبزاده، محمدجعفر و قیاسی، جلال‌الدین؛ حدود اختیارات قاضی در مراجعه به منابع فقهی در امور کیفری. نشریۀ علوم اجتماعی و انسانی دانشگاه شیراز، شمارۀ ۳۳، پاییز ۱۳۸۰٫

حبیبزاده، محمدجعفر؛ رژیم قانونی بودن حقوق کیفری عامل مؤثر در رشد و توسعه. مجلۀ حقوقی دادگستری، شمارۀ ۲۳، تابستان ۱۳۷۷٫

حبیبزاده، محمدجعفر؛ مجازات عمل حرام و تعارض آن با قانونمداری در قانون اساسی ایران. نشریۀ حقوق اساسی، شمارۀ ۳، زمستان ۱۳۸۳٫

حسینی، سیدمحمد؛ رابطۀ مفهوم شرعی گناه و مفهوم حقوقی جرم و نسبت تحریم و تجریم. کتاب علوم جنایی (مجموعه مقالات در تجلیل از استاد دکتر آشوری)، انتشارات سمت، چاپ اول، سال ۱۳۸۳٫

حسینی، سیدمحمد؛ منطقۀ کنترل شدۀ رفتاری در سیاست جنایی اسلام. نشریۀ دانشکدۀ حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شمارۀ ۵۲، تابستان ۱۳۸۰٫

خوئینی، غفور و ذوالفقاری، سهیل؛ خلأهای تقنینی و اجرای فتوا در نظام قضایی ایران. تأملی بر اصل ۱۶۷ قانون اساسی، پژوهشنامۀ حقوق اسلامی، شمارۀ ۳۴، پاییز و زمستان ۱۳۹۰٫

رحیمینژاد، اسماعیل؛ بررسی تطبیقی قاعدۀ عطف به ماسبق نشدن قوانین جزایی. مجلۀ نامۀ مفید، شمارۀ ۴، زمستان ۱۳۷۴٫

ساریخانی، عادل و درودی، علی؛ بررسی فقهی شرط تناسب دفاع و تعدّی در دفاع مشروع. «مجلۀ حقوق اسلامی»، شمارۀ۳۰، پاییز ۱۳۹۰٫

سجادینژاد، سیداحمد؛ اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها در فقه و حقوق. نشریۀ الهیأت و حقوق، شمارۀ ۲۰، تابستان ۱۳۸۵٫

سعدی، حسینعلی و خدایار، حسین؛ تحلیل فقهی مشروعیت دفاع. «پژوهشنامۀ حقوق اسلامی»، شمارۀ ۳۳، بهار و تابستان ۱۳۹۰٫

شمس ناتری، محمدابراهیم و عبداللهیار، سعید؛ دفاع مشروع و مبانی مشروعیت آن، «مجلۀ مطالعات حقوقی» شمارۀ ۳، پاییز و زمستان ۸۹٫

عینی نجفآبادی، محسن و حبیبزاده، محمدجعفر؛ موجبات اجرای تعزیر از نظر فقهی و حقوق کیفری ایران. مجلۀ مدرس علوم انسانی، شمارۀ ۵، زمستان ۱۳۷۶٫

عینی، محسن، قلمروی حکومت قانون کیفری شکلی در زمان. نشریۀ الهیأت و حقوق، شمارۀ ۶، زمستان ۱۳۸۱٫

قدسی، سیدابراهیم، نقد و بررسی مادۀ ۶۳۷ ق.م.ا. نشریۀ مطالعات اسلامی، شمارۀ ۶۷، بهار ۱۳۸۴٫

کدخدایی، محمدرضا؛ بررسی فقهی و حقوقی قاعدۀ «التعزیر فی کل معصیه». فصلنامۀ تخصصی فقه اهل بیت، سال چهاردهم، شمارۀ ۵۴، تابستان ۱۳۸۷٫

کدخدایی، محمدرضا، حق کیفر و مبنای آن از منظر اسلام و مکاتب بشری. مجلۀ معرفت (مؤسسۀ آموزشی و پژوهشی امام خمینی)، شمارۀ ۱۲۵، اردیبهشت ۱۳۸۷٫

کوراهی مقدم، کیانوش؛ ضمانت اجرای کیفری فعل حرام (مطالعۀ تطبیقی در حقوق ایران و فقه اسلامی). پایان‌نامۀ کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرمشناسی، دانشکدۀ علوم انسانی دانشگاه تربیت مدرس، اسفندماه ۱۳۷۹٫

محقق داماد، سیدمصطفی؛ قاعدۀ قبح عقاب بلابیان و مقایسۀ آن با اصل قانونی بودن مجازات. نشریۀ قضاوت، شمارۀ ۵۲، مرداد و شهریور ۱۳۸۷٫

ملکی، احسان ؛ بررسی تطبیقی قاعدۀ عطف به ماسبق نشدن قوانین جزایی در حقوق اسلام. حقوق موضوعه ایران و نظام حقوق کامنلا، نشریۀ بلاغ مبین، شمارۀ ۱۱ و ۱۲، تابستان و پاییز ۱۳۸۶٫

مهرپور، حسین؛ سرگذشت تعزیرات (نگرشی بر سیر قانونگذاری تعزیرات در جمهوری اسلامی ایران). نشریۀ کانون وکلای مرکز، شمارۀ ۱۴۸ و ۱۴۹، پاییز و زمستان ۱۳۶۸٫

نوبهار، رحیم؛ اصل قضامندی مجازاتها، در آموزههای حقوق کیفری. شماره ۵، بهار ـ تابستان ۱۳۹۲٫

نوبهار، رحیم؛ اصل قضایی بودن مجازاتها؛ تحلیل فقهی حق بر محاکمۀ عادلانه. انتشارات شهر دانش، تهران، ۱۳۸۹٫

نوبهار، رحیم؛ اصل کاربرد کمینه حقوق کیفری، مجله آموزههای حقوق کیفری. سال اول، شماره اول، بهار و تابستان ۱۳۹۰٫

نوبهار، رحیم؛ مُدل‌شناسی سیاست جنایی اسلام. مجله تحقیقات حقوقی، شماره ۶۱، بهار ۱۳۹۲٫

هاشمی، سیدحسین و کوشا، جعفر؛ بررسی تعارض اصل ۱۶۷ قانون اساسی با اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها. مجلۀ نامۀ مفید، شمارۀ ۲۶، تابستان ۱۳۸۰٫

هاشمی، سیدحسین؛ نقدی بر مادۀ ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی در جرم‌انگاری بدحجابی. نشریۀ مطالعات راهبردی زنان، شمارۀ ۳۷، پاییز ۱۳۸۶٫

*. تدوین و ویراستار حقوقی: دکتر مجید صادق‌نژاد.

[۱۹۱]. مادۀ ۱۰: در مقررات و نظامات دولتی، مجازات و اقدام تأمینی و تربیتی باید به‌موجب قانونی باشد که قبل از وقوع جرم مقرر شده است و نمی‌توان مرتکب هیچ رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل را به‌موجب قانون مؤخر به مجازات یا اقدامات تأمینی و تربیتی محکوم کرد؛ لکن چنانچه پس از وقوع جرم قانونی مبنی بر تخفیف یا عدم اجرای مجازات یا اقدام تأمینی و تربیتی و یا از جهاتی مساعدتر به حال مرتکب وضع شود، نسبت به جرایم سابق بر وضع آن قانون تا صدور حکم قطعی مؤثر است. هرگاه به موجب قانون سابق حکم قطعی لازم‌الاجراء صادرشده باشد به ترتیب زیر عمل می‌شود:

الف. اگر رفتاری که در گذشته جرم بوده است به موجب قانون لاحق جرم شناخته نشود، حکم قطعی اجراء نمی‌شود و اگر در جریان اجراء باشد، اجرای آن موقوف می‌شود. در این موارد و همچنین در موردی که حکم قبلاً اجراء شده است، هیچ‌گونه اثر کیفری بر آن مترتّب نیست.

ب. اگر مجازات جرمی به موجب قانون لاحق، تخفیف یابد قاضیِ اجرای احکام موظّف است، قبل از شروع به اجراء یا در حین اجراء از دادگاه صادرکنندۀ حکم قطعی اصلاح آن را طبق قانون جدید تقاضا کند. محکوم نیز می‌تواند از دادگاه صادرکنندۀ حکم، تخفیف مجازات را تقاضا نماید. دادگاه صادرکنندۀ حکم با لحاظ قانون لاحق، مجازات قبلی را تخفیف می‌دهد. مقررات این بند، در مورد اقدام تأمینی و تربیتی که در مورد اطفال بزهکار اجراء می‌شود نیز جاری است. در این‌صورت وَلیّ یا سرپرست وی نیز می‌تواند تخفیف اقدام تأمینی و تربیتی را تقاضا نماید.

تبصره: مقررات فوق در مورد قوانینی که برای مدت معیّن و یا موارد خاص وضع شده است، مگر به تصریح قانون لاحق اعمال نمی‌شود.

[۱۹۲]. رئیس شعبه ۳۲ دیوان‌عالی کشور.

[۱۹۳]. اصل‏ (۱۶۷) یکصد و شصت و هفتم: قاضی موظف‏ است‏ کوشش‏ کند حکم‏ هر دعوا را در قوانین‏ مدوّنه‏ بیابد و اگر نیابد با استناد به‏ منابع معتبر اسلامی‏ یا فتاوای‏ معتبر حکم‏ قضیه‏ را صادر نماید و نمیتواند به‏ بهانۀ‏ سکوت‏ یا نقص‏ یا اجمال‏و یا تعارض‏ قوانین‏ِ مدوّنه‏ از رسیدگی‏ به‏ دعوا و صدور حکم امتناع‏ ورزد.

[۱۹۴]. یکی از اصول اولیه و مسلّم حقوق جزا، اصل قانونی بودنِ جرایم و مجازات‌ها می‌باشد و منظور از این اصل بهطور خلاصه این است که:

اولاً، هیچ عملی جرم نیست، مگر آنکه قبلاً از طرف مقنن به این صفت شناخته شده باشد؛

ثانیاً، هیچ مجازاتی ممکن نیست مورد حکم قرار گیرد، مگر آنکه قبلاً از طرف مقنن برای همان جرم وضع شده باشد؛

ثالثاً، هیچ محکمه‌ای صالح برای رسیدگی به جرمی نیست، مگر آنکه قانون صلاحیت آن محکمه را برای رسیدگی به آن جرم شناخته باشد؛

رابعاً، هیچ حکمی از محکمۀ صالح علیه متهمی صادر نخواهد شد، مگر پس از رسیدگی و محاکمه که آنهم در شرایط پیشبینی شده در قانون صورت گیرد. به نظر می‌رسد خودِ این اصل جزئی از اصل قانونی بودنِ حقوق جزا است. ممکن است اصل قانونی بودن جرایم و مجازات، این توهم را بهوجود آورد که این اصل، فقط در حقوق جزای ماهوی مؤثر است و در سایر قسمت‌ها از جمله آیین دادرسی کیفری تأثیری ندارد؛ در حالیکه در آیین دادرسی کیفری هم اقدامات و رسیدگی‌ها و سایر موارد، باید طبق مقررات و اصول قانونی باشد.

[۱۹۵]. اصل‏ سی و ششم قانون اساسی: حکم‏ به‏ مجازات‏ و اجرای آن‏ باید تنها از طریق‏ دادگاه‏ صالح‏ و به‏ موجب‏ قانون‏ باشد.

مادۀ ۲ ق.م.ا. ۱۳۹۲: هر رفتاری، اعم از فعل یا ترک فعل که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است، جرم محسوب می‌شود.

[۱۹۶]. «رسالۀ جرایم و مجازاتها»، اثر «سزار بکاریا» را «دکتر محمدعلی اردبیلی»، به فارسی برگردانده است: انتشارات میزان، چاپ دوم، سال ۱۳۸۰٫

[۱۹۷]. مادۀ ۸ متن اعلامیه حقوق بشر و شهروند ۲۶ اوت ۱۷۸۹ فرانسه: قانون جز برای مواردی که به دقت و وضوح لازم شمرده شود مجازات برقرار نمی‌کند ‌هیچ کس را نمی‌توان کیفر داد مگر به موجب قانون مصوب و لازم‌الاجرایی که پیش از ارتکاب جرم وجود داشته و با تشریفات قانونی به موقع اجرا گذاشته شده باشد.

[۱۹۸]. اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها و ثمرات آن، با تأسیس سازمان ملل متحد در سال ۱۹۴۵، در اسناد بینالمللی هم مورد توجه قرار گرفت. اعلامیۀ جهانی حقوق بشر ۱۹۴۸ در مواد ۹، ۱۰ و ۵۱، میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی ۱۹۶۶، بهویژه در مواد ۹، ۱۴ و ۱۵ و کنوانسیون اروپایی حقوق بشر و حمایت از آزادیهای اساسی ۱۹۵۰ نیز ضمن ذکر صریح این اصل، بر اهمیت پیشبینی آن در قوانین، و اجرای آن توسط مراجع قضاییِ داخلی تأکید ورزیده‌اند. مواد ۲۲ و ۲۳ اساسنامۀ دیوان کیفری بینالمللی مصوب ۱۹۹۸ در رُم نیز، به تفکیک، اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها را پیشبینی کرده است. بدینترتیب ملاحظه می‌گردد، قانونمند کردن نظام کیفری که ابتدا به حقوق داخلی کشورها راه یافته بود، امروزه در حقوق بینالملل کیفری، از وزن و جایگاه مهمی از هر دو دیدگاهِ ماهوی و شکلی برخوردار گردیده است.

[۱۹۹]. متن عربی آیه: مَنِ اهْتَدَى فَإِنَّمَا یَهْتَدی لِنَفْسِهِ وَ مَن ضَلَّ فَإِنَّمَا یَضِلُّ عَلَیْهَا وَلاَ تَزِرُ وَازِرَهٌ وِزْرَ أُخْرَى وَ مَا کُنَّاا مُعَذِّبِینَ حَتَّى نَبْعَثَ رَسُولاً (سورۀ اسراء، آیۀ ۱۵). ترجمه: هرکه هدایت شود، به سود خود هدایت شده و هرکه گمراه گردد، به زیان خود گمراه شده است و هیچکس بار دیگری را بر ندارد و ما هیچ قومی را عذاب نمیکنیم تا آنگاه که برایشان پیامبری بفرستیم.

[۲۰۰]. در حقوق جزای اسلامی، اصول بسیار مهمی دیده میشود که نهتنها در آن ایام، بلکه در شرایط فعلی هم اهمیت خود را حفظ نمودهاند. یکی از این اصول بسیار مهم و به تعبیری، یکی از اصول مسلّم مذهب اسلام در امور کیفری «قبح عقاب بِلا بیان» و بهعبارتی «منع عقاب بِلا بیان» میباشد؛ یعنی تا زمانیکه عملی از ناحیۀ شارع، به عنوان جرم تعریف نشده و مجازاتی هم برای آن تعیین نگردیده باشد، نمیتوان آن عمل را جرم دانست و برای آن مجازات تعیین نمود. این، همان امریست که امروز، تحت عنوان « اصل قانونی بودنِ جرایم و مجازاتها» در قوانین کیفریِ تمام دنیا دیده میشود. در آن زمان نیز شارع مقدس، جرایم هفتگانۀ: سرقت، زنا، ارتداد، قذف، شرب خمر، سرقت مسلّحانه و لواط را که مستحق حدّ بود، بیان کرد و حدّ هر یک از آنها را هم تعریف نمود. در اینباره، میتوان به آیۀ ۱۱۵ سورۀ توبه اشاره نمود. در شأن نزول آیۀ ۱۱۵ سورۀ توبه آمده است: گروهى از مسلمانان قبل از نزول فرائض و واجبات، چشم از جهان بسته بودند. جمعى خدمت پیامبر (ص) آمدند و دربارۀ سرنوشت آنها اظهار نگرانى کردند، و چنین مى‌پنداشتند: شاید آنها گرفتار مجازات الهى به خاطر عدم انجام این فرائض باشند. آیۀ فوق نازل شد و این موضوع را نفى کرد. آیۀ فوق، اشاره به یک قانون کلّى و عمومى دارد، که عقل نیز آن را تأیید مىکند و آن، این است: مادام که خداوند، حکمى را بیان نفرموده، و توضیحى در شرع پیرامون آن نرسیده است، هیچکس را بخاطر آن، مجازات نخواهد کرد، و به تعبیر دیگر: «تکلیف و مسئولیت، همواره بعد از بیان احکام است» و این، همان چیزى است که در «علم اصول» از آن، به عنوان قاعدۀ «قبح عقاب بلا بیان» تعبیر مىشود.

[۲۰۱]. ‌مادۀ ۶ قانون راجع‌به مجازات اسلامی ۱۳۶۱: مجازات و اقدامات تأمینی و تربیتی باید به موجب قانونی باشد که قبل از وقوع جرم مقرر شده باشد و هیچ عمل یا ترک فعل را نمی‌توان به‌عنوان جرم، به‌موجب قانون متأخر مجازات نمود؛ لیکن اگر بعد از وقوع جرم، قانونی وضع شود که مبنی بر تخفیف یا عدم مجازات بوده و یا از جهات‌ دیگر مساعدتر به حال مرتکب باشد، نسبت به جرایم سابق بر وضع آن قانون تا صدور حکم قطعی مؤثر خواهد بود. در صورتی که به موجب قانون‌سابق، حکم قطعی لازم‌الاجراء صادر شده باشد، به ترتیب زیر عمل خواهد شد:

اگر عملی که در گذشته جرم بوده، به موجب قانون لاحق جرم شناخته نشود، در اینصورت حکم قطعی، اجراء نخواهد شد و اگر در جریان اجراء باشد، موقوف‌الاجرا خواهد ماند و در این دو مورد و همچنین در موردی که حکم قبلاً اجرا شده باشد، هیچگونه اثر کیفری بر آن مترتّب نخواهد ‌بود. این مقررات در مورد قوانینی که برای مدت معیّن و موارد خاصی وضع گردیده است، اعمال نمی‌گردد.
اگر قانون لاحق مبنی بر تخفیف مجازات باشد، محکوم‌علیه می‌تواند نسبت به آن حکم تقاضای اعادۀ دادرسی کند و به هر حال حکم مجازات ثانوی نباید از حکم اولی، شدیدتر باشد.

تبصره: اگر مجازات جرمی به موجب قانون لاحق به اقدام تأمینی و تربیتی تبدیل گردد، فقط همین اقدامات، مورد حکم قرار خواهد گرفت.

[۲۰۲]. مادۀ ۱۱ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰: در مقررات و نظامات دولتی، مجازات و اقدامات تأمینی و تربیتی باید به موجب قانونی باشد که قبل از وقوع جرم مقرر شده باشد و هیچ فعل یا ترک فعل را نمیتوان بهعنوان جرم، به موجب قانون متأخر مجازات نمود؛ لیکن اگر بعد از وقوع جرم، قانونی وضع شود که مبنی بر تخفیف یا عدم مجازات بوده و یا از جهات دیگر مُساعِدتر به حال مرتکب باشد، نسبت به جرایم سابق بر و ضع آن قانون تا صدور حکم قطعی مؤثر خواهد بود. در صورتی که به موجب قانون سابق، حکم قطعی لازم‌الاجراء صادر شده باشد، به ترتیب زیر عمل خواهد شد:

اگر عملی که در گذشته جرم بوده به موجب قانون لاحِق جرم شناخته نشود، در اینصورت، حکم قطعی، اجراء نخواهد شد و اگر در جریان اجراء باشد، موقوف‌الاجراء خواهد ماند و در این دو مورد و همچنین در موردی که حکم قبلاً اجراء شده باشد، هیچگونه اثر کیفری بر آن مترتّب نخواهد بود. این مقررات در مورد قوانینی که برای مدت معیّن و موارد خاصی و ضع گردیده است، اِعمال نمی‌گردد.
اگر مجازات جرمی به موجب قانون لاحِق تخفیف یابد محکوم‌علیه می‌تواند تقاضای تخفیف مجازات تعیین شده را بنماید و در این صورت دادگاه صادرکننده حکم و یا دادگاه جانشین با لحاظ قانون لاحِق مجازات قبلی را تخفیف خواهد داد.
اگر مجازات جرمی به موجب قانون لاحق، به اقدام تأمینی و تربیتی تبدیل گردد، فقط همین اقدامات، مورد حکم قرار خواهد گرفت.

[۲۰۳]. مادۀ ۲۱۴: رأی دادگاه، باید مستدل و موجه بوده و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که بر اساس آن صادر شده است. دادگاه، مکلف است، حکم هر قضیه را در قوانین مدوّن بیابد و اگر قانونی در خصوص مورد نباشد، با استناد به منابع فقهی معتبر یا فتاوی معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و دادگاهها نمی‌توانند به بهانۀ سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض و یا ابهام قوانین مدوّن، از رسیدگی به شکایات و دعاوی و صدور حکم امتناع ورزند.

[۲۰۴]. مادۀ ۲ قانون مدنی در این مورد مقرر میدارد: قوانین پانزده روز پس از انتشار در سراسر کشور لازم‌الاجرا است؛ مگر آنکه در خود قانون ترتیب خاصی برای موقع اجرا مقرر شده باشد.

[۲۰۵]. «حدیث رفع» از احادیث مشهور و حائز اهمیت در بعضى از مباحث اصول فقه است. متن حدیث بنا به روایت «شیخ صدوق» چنین است: عن ابى عبدالله علیه‌السلام قال، قال رسول الله صلى الله علیه و آله: رفع عن امتى تسعه: الخطأ و النسیان، و ما اکرهوا علیه، و ما لا یطیقون، و ما لا یعلمون، و ما اضطروا الیه، و الحسد، و الطیره و التفکر فى الوسوسه فى الخلق ما لم ینطق بشفه. ترجمه حدیث چنین است: « امام صادق (ع) فرمود: رسول خدا (ص) فرمودند: نُه چیز از امّت من برداشته شده است: خطا و فراموشى، و آنچه بر آن وادار شوند و آنچه توان انجامش را ندارند، و آنچه ندانند و آنچه به ناچار تن دهند و حسد و طیره (فال بد)، و اندیشیدن در وسوسه در آفرینش تا وقتى که آن را به زبان نیاورند.

[۲۰۶]. قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ در مورد فاضل دیه و پرداخت آن تسهیلاتی را ایجاد نموده است:

مادۀ ۳۶۰: در مواردی که اجرای قصاص، مستلزم پرداخت فاضل دیه به قصاص‌شونده است، صاحب حق قصاص، میان قصاص با ردّ فاضل دیه و گرفتن دیه مقرر در قانون ولو بدون رضایت مرتکب، مخیّر است.

مادۀ ۴۲۸: در مواردی که جنایت، نظم و امنیت عمومی را بر هم زند، یا احساسات عمومی را جریحه‌دار نماید و مصلحت در اجرای قصاص باشد، لکن خواهان قصاص، تمکن از پرداخت فاضل دیه، یا سهم دیگر صاحبان حق قصاص را نداشته باشد، با درخواست دادستان و تأیید رئیس قوۀ قضاییه، مقدار مذکور از بیت‌المال پرداخت می‌شود.

[۲۰۷]. مسئلۀ ۸ تحریرالوسیله امام خمینی: «لو تعدی عما هو الکافی فی الدفع بنظره و واقعاً، فهو ضامن علی الاحوط».

[۲۰۸]. عضو هیأت علمی دانشگاه تهران

[۲۰۹]. مادۀ ۲۸۶: هرکس به‌طور گسترده، مرتکب جنایت، علیه تمامیت جسمانی افراد، جرایم علیه امنیت داخلی یا خارجی کشور، نشر اکاذیب، اخلال در نظام اقتصادی کشور، احراق و تخریب، پخش مواد سمی و میکروبی و خطرناک، یا دایر کردنِ مراکز فساد و فحشاء یا معاونت در آنها گردد، به گونه‌ای که موجب اخلال شدید در نظم عمومی کشور، ناامنی و یا ورود خسارت عمده به تمامیت جسمانی افراد یا اموال عمومی و خصوصی، یا سبب اشاعۀ فساد یا فحشاء در حد وسیع گردد، مفسد فی‌الارض، محسوب، و به اعدام محکوم می‌گردد.

تبصره: هرگاه دادگاه از مجموع ادلّه و شواهد قصدِ اخلال گسترده در نظم عمومی، ایجاد ناامنی، ایراد خسارت عمده و یا اشاعه فساد یا فحشاء در حد وسیع و یا علم به مؤثر بودن اقدامات انجام‌شده را احراز نکند و جرم ارتکابی، مشمول مجازات قانونی دیگری نباشد، با توجه به میزان نتایج زیان‌بار جرم، مرتکب، به حبس تعزیری درجۀ پنج یا شش محکوم می‌شود.

[۲۱۰]. مادۀ ۱۰۶ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ در این مورد مقرر میداشت: زِنا در زمانهای متبرکه، چون اعیاد مذهبی و رمضان و جمعه و مکانهای شریف چون مساجد، علاوه بر حدّ، موجب تعزیر است.

[۲۱۱]. مادۀ ۲۳۴: حدِّ لواط برای فاعل، درصورت عنف، اکراه یا دارا بودن شرایط احصان، اعدام، و در غیر این‌صورت، صد ضربه شلاق است. حدّ لواط برای مفعول در هر صورت (وجود یا عدم احصان) اعدام است.

تبصره ١: در صورتی که فاعل، غیر مسلمان، و مفعول، مسلمان باشد، حد فاعل، اعدام است.

تبصره ٢: احصان عبارت است از آنکه مرد، همسر دائمی و بالغ داشته باشد و در حالی که بالغ و عاقل بوده، از طریق قُبل با همان همسر در حال بلوغ وی جماع کرده باشد و هر وقت بخواهد امکان جماع از همان طریق را با وی داشته باشد.

[۲۱۲]. عضو هیأت علمی دانشگاه تهران.

[۲۱۳]. مادۀ ۶۳۸ : هرکس علناً در انظار و اماکن عمومی و معابر، تظاهر به عمل حرامی نماید، علاوه بر کیفر عمل، به حبس از دَه روز تا دو ماه یا تا (۷۴) ضَربه شلاق محکوم میگردد و در صورتی که مرتکب عملی شود که نفس آن عمل، دارای کیفر نمیباشد، ولی عفت عمومی را جریحهدار نماید، فقط به حبس از دَه روز تا دو ماه یا تا (۷۴) ضَربه شلاق محکوم خواهد شد.

تبصره: زنانی که بدون حجاب شرعی در معابر و انظار عمومی ظاهر شوند، به حبس از ده روز تا دو ماه و یا از پنجاه هزار تا پانصد هزار ریال، جزای نقدی محکوم خواهند شد.

[۲۱۴]. مادۀ ۱۸: تعزیر، مجازاتی است که مشمول عنوان حد، قصاص، و یا دیه نیست و به موجب قانون، در موارد ارتکاب محرمات شرعی یا نقض مقررات حکومتی، تعیین و اعمال می‌گردد. نوع، مقدار، کیفیت اجراء و مقررات مربوط به تخفیف، تعلیق، سقوط و سایر احکام تعزیر، به موجب قانون تعیین می‌شود. دادگاه در صدور حکم تعزیری، با رعایت مقررات قانونی، موارد زیر را مورد توجه قرار می‌دهد: الف. انگیزۀ مرتکب و وضعیت ذهنی و روانی وی حین ارتکاب جرم؛ ب. شیوۀ ارتکاب جرم، گسترۀ نقض وظیفه و نتایج زیان‌بار آن؛ پ. اقدامات مرتکب پس از ارتکاب جرم؛ ت. سوابق و وضعیت فردی، خانوادگی و اجتماعی مرتکب و تأثیر تعزیر بر وی.

[۲۱۵]. مقصود ازاصل «فردی کردن مجازاتها» منطبق ساختن مجازات با شخصیت مجرم و اوضاع و احوال جرم ارتکابی است که با استفاده از تدابیر و سازوکارهایی که قانونگذارِ کیفری تعیین میکند، صورت می پذیرد. این تدابیر در مرحلۀ پیش از قضاوت، خودِ قضاوت و پس از قضاوت، صورت میگیرد که مقام قضایی، با در نظر گرفتن آنها، مبادرت به تعیین مجازات برای مجرم نماید.

[۲۱۶]. مادۀ ۹۱: در جرایم موجب حدّ یا قصاص، هرگاه افراد بالغ کمتر از هجده سال، ماهیت جرم انجام شده، یا حرمت آن را درک نکنند و یا در رشد و کمال عقل آنان، شبهه وجود داشته باشد، حسب مورد، با توجه به سن آنها به مجازات‌های پیش‌بینی شده در این فصل محکوم می‌شوند.

تبصره: دادگاه برای تشخیص رشد و کمال عقل می‌تواند نظر پزشکی قانونی را استعلام، یا از هر طریق دیگر که مقتضی بداند، استفاده کند.

[۲۱۷]. بند ۷: در صورتی که قانون لاحق، مبتنی بر تخفیف مجازات، نسبت به قانون سابق باشد که در این‌صورت، پس از اعادۀ دادرسی، نباید مجازات جدید از مجازات قبلی شدیدتر باشد.

[۲۱۸]. مادۀ ۲۷۷: هرگاه شاکی یا مدعی خصوصی در جرایم غیرقابل گذشت، بعد از قطعی شدن حکم، از شکایت خود صرفنظر نماید، محکومٌعلیه میتواند با استناد به استرداد شکایت، از دادگاه صادرکنندۀ حکم قطعی، درخواست کند که در میزان مجازات، تجدیدنظر نماید، در این مورد، دادگاه، به درخواست محکومٌعلیه در وقت فوقالعاده رسیدگی نموده و مجازات را در صورت اقتضاء در حدود قانون، تخفیف خواهد داد. این رأی، قطعی است.

[۲۱۹]. متن این رأی، بدین شرح است: ‌مادۀ ۶ قانون مجازات اسلامی مصوب مهرماه ۱۳۶۱، مجازات و اقدامات تأمینی و تربیتی را، طبق قانونی قرار داده که قبل از وقوع جرم، وضع شده‌ باشد، منصرف از قوانین و احکام الهی؛ از جمله راجع‌به قصاص می‌باشد که از صدر اسلام تشریع شده‌اند. بنابراین رأی شعبه چهاردهم دیوانعالی کشور، ‌که حسب درخواست اولیاء دم و به حکم آیۀ شریفه «‌و لکم فی‌القصاص حیات یا اولی‌الالباب» بر این مبنا به قصاص صادر گردیده، صحیح تشخیص داده ‌می‌شود.

[۲۲۰]. مستند این امر، قاعدۀ «التعزیر بما دون الحد» است. صاحب «جواهر»، مقدار حدّ فردِ آزاد را که تعزیر بایستی از آن کمتر باشد، هفتاد و پنج تازیانه، و حد بَرده را چهل تازیانه مشخص میکند و میفرماید: “گفته شده است: تعزیر مطلقاً نباید به کمترین مقدار حد برسد.” و حداقل حدّ در مورد آزاد، هفتاد و پنج ضربه و در مورد برده، چهل تازیانه است.

[۲۲۱]. مادۀ ۶۱: هرکس در مقام دفاع از نفس یا عِرض و یا ناموس و یا مال خود یا دیگری و یا آزادی تن خود یا دیگری، در برابر هرگونه تجاو ز فعلی و یا خطر قریبالوقوع، عملی انجام دهد که جرم باشد، در صورت اجتماع شرایط زیر قابل تعقیب و مجازات نخواهد بود:

۱ـ دفاع با تجاوز و خطر، متناسب باشد.

۲ـ عمل ارتکابی، بیش از حدّ لازم نباشد.

۳ـ توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت عملاً ممکن نباشد و یا مداخله قوای مذکور در رفع تجاوز و خطر مؤثر واقع نشود.

تبصره : وقتی دفاع از نفس، یا ناموس و یا عِرض و یا مال و یا آزادی تن دیگری جایز است که او، ناتوان از دفاع بوده و نیاز به کمک داشته باشد.

[۲۲۲]. مادۀ ۶۲۵: قتل و جَرح و ضَرب، هرگاه در مقام دفاع از نفس یا عِرض یا مال خود مرتکب یا شخص دیگری واقع شود، با رعایت مواد ذیل، مرتکب مجازات نمیشود؛ مشروط بر اینکه دفاع، متناسب با خطری باشد که مرتکب را تهدید می‌کرده است.

تبصره : مقررات این ماده در مورد دفاع از مالِ غیر، درصورتی قابل اجراء است که حفاظت مالِ غیر، به عهدۀ دفاعکننده بوده، یا صاحب مال استمداد نماید.

[۲۲۳]. «التعزیر لکل عمل محرّم» یا «التعزیر لکلّ معصیه»، یکی از قواعد اصطیادی در فقه شیعه و عامه است. با وجود آنکه معدودی از فقها خصوصاً در بین متأخران و معاصران، تخصیص‌هایی به این قاعده وارد کرده‌اند، اما هیچ فقیهی آن را نفی نکرده است. این قاعده از اهمیت بسیاری در فقه جزایی برخوردار است؛ زیرا مبنا و ملاک مشروعیت بسیاری از قوانین جزایی و نیز اسلامی بودن همین قاعده است.

[۲۲۴]. مادۀ ۲: دادرسی کیفری، باید مستند به قانون باشد، حقوق طرفین دعوی را تضمین کند و قواعد آن، نسبت به اشخاصی که در شرایط مساوی به سبب ارتکاب جرایم مشابه تحت تعقیب قرار می‌گیرند، به صورت یکسان، اِعمال شود.

[۲۲۵]. مادۀ ۱۵۶: هرگاه فردی در مقام دفاع از نفس، عِرض، ناموس، مال یا آزادی تن خود یا دیگری، در برابر هرگونه تجاوز یا خطر فعلی یا قریب‌الوقوع با رعایت مراحل دفاع، مرتکب رفتاری شود که طبق قانون، جرم محسوب می‌شود، در صورت اجتماع شرایط زیر، مجازات نمی‌شود:

الف. رفتار ارتکابی، برای دفع تجاوز یا خطر، ضرورت داشته باشد.

ب. دفاع، مستند به قرائن معقول یا خوف عقلایی باشد.

پ. خطر و تجاوز به سبب اقدام آگاهانه یا تجاوز خود فرد و دفاع دیگری صورت نگرفته باشد.

ت. توسل به قوای دولتی، بدون فوت وقت عملاً ممکن نباشد، یا مداخلۀ آنان در دفع تجاوز و خطر، مؤثر واقع نشود.

تبصرۀ ۱: دفاع از نفس، ناموس، عرض، مال و آزادی تن دیگری، در صورتی جایز است که او از نزدیکان دفاع‌کننده بوده، یا مسئولیت دفاع از وی، برعهدۀ دفاع‌کننده باشد، یا ناتوان از دفاع بوده، یا تقاضای کمک نماید، یا در وضعیتی باشد که امکان استمداد نداشته باشد.

تبصرۀ ۲: هرگاه اصل دفاع محرز باشد، ولی رعایت شرایط آن محرز نباشد، اثبات عدم رعایت شرایط دفاع، بر عهدۀ مهاجم است.

تبصرۀ ۳: در موارد دفاع مشروع، دیه نیز ساقط است؛ جز درمورد دفاع در مقابل تهاجم دیوانه که دیه از بیت‌المال پرداخت می‌شود.

[۲۲۶]. مادۀ ۳۰۲: درصورتی که مجنیٌ‌علیه، دارای یکی از حالات زیر باشد، مرتکب به قصاص و پرداخت دیه، محکوم نمی‌شود:

الف. مرتکب جرم حدی که مستوجب سلب حیات است.

ب. مرتکب جرم حدی که مستوجب قطع عضو است، مشروط بر اینکه جنایت وارد شده، بیش از مجازات حدی او نباشد، در غیر این صورت، مقدار اضافه بر حد، حسب مورد، دارای قصاص و یا دیه و تعزیر است.

پ. مستحق قصاص نفس یا عضو، فقط نسبت به صاحب حق قصاص و به مقدار آن قصاص نمی‌شود.

ت. متجاوز و کسی که تجاوز او قریبالوقوع است و در دفاع مشروع به شرح مقرر در مادۀ (۱۵۶) این قانون جنایتی بر او وارد شود.

ث. زانی و زانیه در حال زنا نسبت به شوهر زانیه، در غیر موارد اکراه و اضطرار به شرحی که در قانون مقرر است.

تبصره۱: اقدام در مورد بندهای (الف)، (ب) و (پ) این مادۀ بدون اجازۀ دادگاه، جرم است و مرتکب، به تعزیرِ مقرر در کتاب پنجم «تعزیرات» محکوم می‌شود.

تبصره۲: در مورد بند (ت) چنانچه نفس دفاع صدق کند، ولی از مراتب آن تجاوز شود، قصاص، منتفی است، لکن مرتکب، به شرح مقرر در قانون، به دیه و مجازات تعزیری محکوم می‌شود.

[۲۲۷]. مادۀ ۲۷۲ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸، موارد اعادۀ دادرسی را پیشبینی نموده است.

[۲۲۸]. مادۀ ۱۸ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب اصلاحی ۱۳۸۵: آراء غیرقطعی و قابل تجدیدنظر یا فرجام، همان است که در قانون آیین دادرسی ذکر گردیده، تجدیدنظر یا فرجام‌خواهی، طبق مقررات آیین دادرسی مربوط انجام خواهد شد. آراء قطعی دادگاههای عمومی و انقلاب، نظامی و دیوانعالی کشور، جز از طریق اعادۀ دادرسی و اعتراض ثالث به نحوی که در قوانین مربوط، مقرر گردیده، قابل رسیدگی مجدد نیست؛ مگر در مواردی که رأی به تشخیص رئیس قوۀ قضاییه، خلاف بیّن شرع باشد که در اینصورت این تشخیص بهعنوان یکی از جهات اعادۀ دادرسی محسوب و پرونده حسبمورد به مرجع صالح برای رسیدگی ارجاع می‌شود.

تبصرۀ ۱: مراد از خلاف بیّن شرع، مغایرت رأی صادره با مسلّمات فقه است و در موارد اختلافنظر بین فقها ملاک عمل نظر ولیفقیه و یا مشهور فقها خواهد بود.

تبصرۀ ۲: چنانچه دادستان کل کشور، رئیس سازمان قضائی نیروهای مسلح و رؤسای کل دادگستری استانها مواردی را خلاف بیّن شرع تشخیص دهند مراتب را به رئیس قوۀ قضاییه اعلام خواهند نمود.

تبصرۀ ۳: آراء خلاف بیّن شرع شعب تشخیص، در یکی از شعب دیوانعالی کشور رسیدگی می‌شود.

تبصرۀ ۴: پرونده‌هایی که قبل از لازم‌الاجراء شدنِ این قانون، به شعب تشخیص وارد شده است، مطابق مقررات زمان ورود، رسیدگی می‌شود. پس از رسیدگی به پرونده‌های موجود، شعب تشخیص، منحل می‌شود.

تبصرۀ ۵: آرائی که قبل از لازم‌‌الاجراء شدنِ این قانون، قطعیت یافته است، حداکثر ظرف سه ماه و آرائی که پس از لازم‌الاجراء شدنِ این قانون قطعیت خواهد یافت، حداکثر ظرف یک ماه از تاریخ قطعیت، قابل رسیدگی مجدد مطابق مواد این قانون می‌باشد.

تبصرۀ ۶: از تاریخ تصویب این قانون، مادۀ (۲) قانون وظایف و اختیارات رئیس قوه قضاییه مصوب ۸/۱۲/۱۳۷۸ و سایر قوانین مغایر، لغو می‌شود.

[۲۲۹]. مادۀ ۶۹ ـ مرتکبان جرایمی که نوع یا میزان تعزیر آنها در قوانین موضوعه تعیین نشده است، به مجازات جایگزین حبس محکوم می‌گردند.

[۲۳۰]. مادۀ ۴۴۷: در کلیۀ مواردی که در این کتاب، به کتاب پنجم «تعزیرات» ارجاع داده شده است، در خصوص قتل عمدی، مطابق مادۀ (۶۱۲) آن قانون، و در سایر جنایات عمدی، مطابق مادۀ (۶۱۴) و تبصرۀ آن، عمل می‌شود.

[۲۳۱]. مادۀ ۶۱۲ قانون تعزیرات ۱۳۷۵: هرکس مرتکب قتل عمد شود و شاکی نداشته، یا شاکی داشته، ولی از قصاص گذشت کرده باشد و یا به هر علت، قصاص نشود، در صورتی که اقدام وی، موجب اِخلال در نظم و صیانت و اَمنیت جامعه، یا بیم تجری مرتکب یا دیگران گردد، دادگاه، مرتکب را به حبس از سه تا ده سال محکوم مینماید. تبصره : در این مورد معاونت در قتل عمد، موجب حبس از یک تا پنج سال خواهد بود.

مادۀ ۶۱۴ قانون تعزیرات ۱۳۷۵: هرکس عمداً به دیگری جَرح یا ضربی وارد آورد که موجب نُقصان یا شکستن، یا از کار افتادن عضوی از اعضاء یا منتهی به مرض دائمی یا فقدان یا نقص یکی از حواس یا منافع یا زوال عقل مجنیٌعلیه گردد، در مواردی که قِصاص امکان نداشته باشد، چنانچه اقدام وی موجب اخلال در نظم و صیانت و اَمنیت جامعه یا بیم تجری مرتکب یا دیگران گردد، به دو تا پنج سال حبس، محکوم خواهد شد و در صورت درخواست مجنیٌعلیه، مرتکب، به پرداخت دیه نیز محکوم میشود.

تبصره: در صورتی که جَرح وارده، منتهی به ضایعات فوق نشود و آلت جَرح، اسلحه یا چاقو و امثال آن باشد، مرتکب به سه ماه تا یکسال حبس محکوم خواهد شد.

[۲۳۲]. مادۀ ۱۵۶: هرگاه فردی در مقام دفاع از نفس، عِرض، ناموس، مال یا آزادی تن خود یا دیگری در برابر هرگونه تجاوز یا خطر فعلی یا قریب‌الوقوع با رعایت مراحل دفاع مرتکب رفتاری شود که طبق قانون جرم محسوب می‌شود، درصورت اجتماع شرایط زیر مجازات نمی‌شود.

[۲۳۳] .diminished responsibility.

[۲۳۴]. بند ۶ مادۀ ۲۷۲ آ.د.ک. مصوب ۱۳۷۸: در صورتی که به علت اشتباه قاضی کیفر مورد حکم متناسب با جرم نباشد.

[۲۳۵]. تبصرۀ ۲: در مورد بند (ت) چنانچه نفس دفاع صدق کند، ولی از مراتب آن تجاوز شود، قصاص، منتفی است، لکن مرتکب، به شرح مقرر در قانون، به دیه و مجازات تعزیری محکوم می‌شود.

[۲۳۶]. عضو هیأت علمی دانشگاه تهران.

[۲۳۷]. بی‌گمان مشهورترین قاعده باب حدود ـ که ابتدا در باب حدود مطرح گردید و بعد، از تسری آن، به تعزیرات و سایر مجازاتها بحث شد ـ قاعده «درء» است. ظاهر اصحاب و فقهای امامیه و حتی اهل سنت، پذیرش این قاعده و تسالم بر آن است. اما در عین حال، فقیه بزرگی از فقهای امامیه، همچون مرحوم آیت الله خویی، روایت « ادرئوا الحدود بالشبهات» را صحیح نمی‌داند و به چنین عمومی قائل نیست. مفاد اجمالیِ قاعده، آن است که حدود، با شبهه، ساقط می‏شوند و مجازات حدّی، تنها در صورتی جاری می‏شود که هیچگونه شک و شبهه‏ای در میان نباشد.

[۲۳۸]. لازم به ذکر است، مجازات رجم در لایحۀ قانون مجازات، حذف شده بود؛ اما در تبادل بین مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان و برای رفع ایراد شورای نگهبان، مجازات رجم به صراحت در قانون پیشبینی گردید و در صورت عدم امکان اجرای این مجازات، تکلیف را مشخص نمود.

مادۀ ۲۲۵: حدّ زنا برای زانی محصن و زانیه محصنه، «رجم» است. درصورت عدم امکان اجرای رجم، با پیشنهاد دادگاه صادرکنندۀ حکم قطعی و موافقت رئیس قوۀ قضاییه، چنانچه جرم با بیّنه ثابت شده باشد، موجب اعدام زانی محصن و زانیۀ محصنه است و در غیر این‌صورت، موجب صد ضربه شلاق برای هر یک می‌باشد.

تبصرۀ ۳ مادۀ ۱۳۲: اگر مرد و زنی، چندبار با یکدیگر مرتکب زنا شوند، چنانچه مجازات «اعدام و جلد» یا «رجم و جلد» ثابت باشد، تنها اعدام یا رجم، حسب مورد اجراء می‌شود.

مادۀ ۱۷۳: انکار بعد از اقرار، موجب سقوط مجازات نیست؛ به‌جز در اقرار به جرمی‌که مجازات آن رجم یا حد قتل است که در اینصورت در هر مرحله، ولو در حین اجراء، مجازات مزبور، ساقط و بهجای آن در زنا و لواط، صد ضربه شلاق و در غیر آنها، حبس تعزیری درجۀ پنج ثابت می‌گردد.