وکیل حجت اله کریمیان

وکیل پایه یک دادگستری (اصفهان)
وکالت تخصصی در دعاوی کیفری

موبایل: 09132100173

نریمان کازرونی

وکیل پایه یک دادگستری (تهران)

موبایل: 09121340411

مالکیت خصوصی یا منفعت عمومی؟

[تعداد: 0   میانگین: 0/5]

مالکیت خصوصی یا منفعت عمومی؟

بهترین وکیل تهران در مورد «مالکیت خصوصی یا منفعت عمومی؟» بیان می دارد:

مقدمه

فلسفه ایجاد دیوان عدالت اداری مستند به اصل ۱۷۳ قانون اساسی، رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مأمورین یا واحدها یا آیین‌نامه‏های دولتی خلاف قانون یا شرع یا خارج از حدود اختیارات مقام تصویب کننده است و سازمان میراث فرهنگی، گردشگری و صنایع دستی به عنوان یکی از سازمان‏های دولتی، از دستگاه‏های اجرایی است که در دیوان در مقام خوانده قرار می‏گیرد. سازمان میراث فرهنگی به منظور فراهم کردن زمینه توسعه پایداری میراث فرهنگی و گردشگری،[۱] وظایف متعددی در زمینه میراث فرهنگی برعهده دارد. میراثی تعریف شده به «آثار باقیمانده از گذشتگان» که «نشانگر حرکت انسان در طول تاریخ است و با شناسایی آن، زمینه شناخت هویت و خط حرکت فرهنگی و مآلاً عبرت انسان میسر می‏گردد».[۲] یکی از وظایف سازمان در کنار پژوهش‏های باستان‏شناسی، کاوش‏های علمی و بررسی‏های مردم‏نگاری، مردم‏شناسی، انسان‏شناسی زیستی و شناخت فرهنگ بومی مناطق مختلف کشور، «ثبت آثار ارزشمند منقول و غیرمنقول فرهنگی ـ تاریخی کشور در فهرست آثار ملی»[۳] است. کارویژه‏ای که اصولاً در قالب تصمیم سازمان میراث فرهنگی جای گرفته و از مصادیق دعوی مردم در شعب دیوان عدالت اداری است. چه، جزء الف بند ۱ ماده ۱۳ قانون سابق دیوان مصوب ۱۳۸۵ (ماده ۱۰ قانون لازم‏الاجرای کنونی «تشکیلات و آیین دادرسی دیوان» مصوب ۱۳۹۲)، «تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی اعم از وزارتخانه‏ها، سازمان‏ها و…» را در صلاحیت و حدود اختیارات شعب دیوان می‏داند. اما تصمیم سازمان میراث فرهنگی در ثبت اموال غیرمنقول شهروندان، خاصه املاک و ابنیه، مالکیت خصوصی و به بیان بهتر حقوق مالکانه مردم را محدود می‏نماید، چرا که با ثبت املاک و ابنیه شهروندان در فهرست آثار ملی و به رغم حفظ قابلیت فروش، اجاره، رهن و مانند آن، سه محدودیت عمده برحقوق مالکانه وارد می‏شود: یکی ممنوعیت تخریب و ساخت و ساز که مهم‏ترین محدودیت بوده و از نگاه مالکان، ارزش ملک را به شدت کاهش داده و حتی به نوعی ملک را از حیّز انتفاع ساقط می‏نماید. دوم، محدودیت در بازسازی، تعمیر و مرمت آن که علاوه بر ضوابط شهرداری و مانند آن، اخذ مجوز و موافقت سازمان میراث فرهنگی را لازم دارد که مسلماً این سازمان نیز در حدی موافقت می‏نماید که به ارزش فرهنگی ـ تاریخی اثر خدشه‏ای وارد نشود. سوم ـ تغییر کاربری که به رغم جواز این مهم، باز هم محدودیت مضاعفی ایجاد می‏شود و تنها در محدوده کاربری‏های مجاز سازمان، می‏توان به این مهم دست یافت. بدین جهت سازمان در مقام حمایت از منفعت عمومی و در واقع حقوق عمومی به جدال منفعت خصوصی، حق مالکین و فی‏الواقع حقوق خصوصی رفته و می‏بایست با ایجاد تعادل و توازن، سازش میان این دو را ایجاد نماید. امری سهل و ممتنع که موفقیت در حصول آن، رسیدن این واحد دولتی به سرمنزل مقصود و مهم‏ترین هدف تأسیس آن است. هدفی سترگ که نیازمند حمایت مراجع قانون‏گذاری و قضایی است. چه، دیوان در آرای متعددی در این خصوص ورود کرده و حکم به ابطال ثبت داده است. در دو نشست پیش رو، موضوع مزبور، مورد واکاوی و بحث حقوقی قضات محترم دیوان، مسئولین محترم سازمان و البته اساتید دانشگاه قرار گرفته است. در گزارش حاضر، سه ضلع یاد شده، ابعاد متعدد موضوع شامل تحلیل قوانین مربوط، فرآیند ثبت آثار در سازمان، جایگاه سازش منفعت عمومی و خصوصی، جایگاه مالکیت خصوصی از منظر دیوان، اسباب زوال ثبت آثار فرهنگی و تاریخی، صلاحیت تشخیصی سازمان، صلاحیت دیوان در رسیدگی به دعوی ابطال ثبت، جهات نقض یا ابطال ثبت آثار توسط سازمان، تحلیل آماری آرای دیوان، رویکرد طرفین دعوی و نحوه تعامل سازمان با دیوان را موردنظر قرار دادهاند و به نظر می‏رسد موضوع به نحو مطلوبی آسیب شناسی شده است. علی‏ایحال، پژوهشگاه قوه قضاییه در راستای یکی از وظایف ذاتی خود یعنی نقد علمی و آسیب‏شناسی رویه قضایی، در دو نشست برگزار شده، میزبان اصحاب این موضوع بوده و ضمن تشکر از همکاران پژوهشکده استخراج و مطالعات رویه قضایی، به طور ویژه از قضات محترم دیوان عدالت اداری، حجت‏الاسلام والمسلمین مهدوی، قاضی شعبه دوم، حجت‏الاسلام والمسلمین جباری، قاضی شعبه بیست و هشتم و آقای غلامرضا مولابیگی قاضی شعبه اول سپاسگزاری می‏نماید که حضور قضات در چنین نشست‏هایی و در واقع به نقد نشستن آرایی که بعضاً خود صادر نموده‏اند، امر مبارکی است و به طور حتم به توسعه و غنای رویه قضایی می‏افزاید. همچنین پژوهشکده از مسئولین محترم سازمان میراث فرهنگی، آقای امید غنمی، مدیرکل محترم حقوقی و املاک سازمان، خانم آتوسا مؤمنی، مدیرکل محترم دفتر ثبت آثار و حفظ و احیای میراث معنوی و طبیعی و آقای امیرحسن شادنوش، دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق عمومی دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکز و کارشناس حقوقی سازمان تشکر می‏نماید که با حضور در این نشست‏ها، ضمن فراهم نمودن آشنایی جامعه حقوقی با مقوله ثبت آثار در فهرست ملی، خود را در معرض نقد قرار دارند. در پایان نیز سپاس ویژه پژوهشگاه از اساتید محترم دانشگاه است. آقایان دکتر اسدالله یاوری، عضو هیئت علمی دانشگاه شهید بهشتی، دکتر محمدرضا ویژه، عضو هیئت علمی دانشگاه علامه طباطبائی، دکتر مهدی هداوند عضو هیئت علمی دانشگاه و دکتر رحیم پیلوار عضو هیئت علمی پردیس فارابی دانشگاه تهران که با نگاهی علمی و موشکافانه همچون گذشته، پژوهشگاه را در پیشبرد و نقد رویه قضایی یاری رساندند. امید که برگزاری این نشست‏ها، حرکت قوه قضاییه به سمت رویه قضایی متقن و منصفانه را تسریع نماید.

گزارش تمام متن

مالکیت خصوصی یا منفعت عمومی؟

مقدمه

نشست نخست
نشست دوم

اسباب زوال ثبت آثارفرهنگی وتاریخی

مالکیت خصوصی یا منفعت عمومی؟*[۲۳۹]

نقد رویه شعب دیوان عدالت اداری پیرامون ابطال تصمیم سازمان میراث فرهنگی مبنی بر ثبت آثار فرهنگی و تاریخی در فهرست آثار ملی

مقدمه

فلسفه ایجاد دیوان عدالت اداری مستند به اصل ۱۷۳ قانون اساسی رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مأمورین یا واحدها یا آیین‌نامه‏های دولتی خلاف قانون یا شرع یا خارج از حدود اختیارات مقام تصویب کننده است و سازمان میراث فرهنگی، گردشگری و صنایع دستی به عنوان یکی از سازمان‏های دولتی ازدستگاه‏های اجرایی است که در دیوان در مقام خوانده قرار می‏گیرد. سازمان میراث فرهنگی به منظور فراهم کردن زمینه توسعه پایداری میراث فرهنگی و گردشگری۱[۲۴۰]وظایف متعددی در زمینه میراث فرهنگی برعهده ‌دارد. میراثی تعریف شده به «آثار باقیمانده از گذشتگان که نشانگر حرکت انسان در طول تاریخ است و با شناسایی آن زمینه شناخت هویت و خط حرکت فرهنگی و مآلاً عبرت انسان میسر می‏گردد».۲[۲۴۱] یکی از وظایف سازمان در کنار پژوهش‏های باستان‏شناسی، کاوش‏های علمی و بررسی‏های مردم‏نگاری، مردم‏شناسی، انسان‏شناسی زیستی و شناخت فرهنگ بومی مناطق مختلف کشور، ثبت آثار ارزشمند منقول و غیرمنقول فرهنگی ـ تاریخی کشور در فهرست آثار ملی[۲۴۲] است. کار ویژه‏ای که اصولاً در قالب تصمیم سازمان میراث فرهنگی جای گرفته و از مصادیق دعوی مردم در شعب دیوان عدالت اداری است. آنچه جزء الف بند ۱ ماده ۱۳ قانون سابق دیوان مصوب ۱۳۸۵ (ماده ۱۰ قانون لازم‏الاجرای کنونی تشکیلات و آیین دادرسی دیوان مصوب ۱۳۹۲)، تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی اعم از وزارتخانه‏ها، سازمان‏ها و… را در صلاحیت و حدود اختیارات شعب دیوان می‏داند. اما تصمیم سازمان میراث فرهنگی در ثبت اموال غیرمنقول شهروندان، خاصه املاک و ابنیه، مالکیت خصوصی و به بیان بهتر حقوق مالکانه مردم را محدود می‏نماید. چرا که با ثبت املاک و ابنیه شهروندان در فهرست آثار ملی و به رغم حفظ قابلیت فروش، اجاره، رهن و مانند آن سه محدودیت عمده برحقوق مالکانه وارد می‏شود. یکی ممنوعیت تخریب و ساخت و ساز که مهم‏ترین محدودیت بوده و از نگاه مالکان، ارزش ملک را به شدت کاهش داده و حتی به نوعی ملک را از حیّز انتفاع ساقط می‏نماید. دوم محدودیت در بازسازی، تعمیر و مرمت آن که علاوه بر ضوابط شهرداری و مانند آن، اخذ مجوز و موافقت سازمان میراث فرهنگی را لازم دارد. که مسلماً این سازمان نیز در حدی موافقت می‏نماید که به ارزش فرهنگی ـ تاریخی اثر خدشه‏ای وارد نشود. سوم ـ تغییر کاربری که به رغم جواز این مهم باز هم محدودیت مضاعفی ایجاد می‏شود و تنها در محدوده کاربری‏های مجاز سازمان می‏توان به این مهم دست یافت. بدین جهت سازمان در مقام حمایت از منفعت عمومی و در واقع حقوق عمومی به جدال منفعت خصوصی، حق مالکین و فی‏الواقع حقوق خصوصی رفته و می‏بایست با ایجاد تعادل و توازن سازش میان این دو را ایجاد نماید. امری سهل و ممتنع که موفقیت در حصول آن، رسیدن این واحد دولتی به سرمنزل مقصود و مهم‏ترین هدف تأسیس آن است. هدفی سترگ که نیازمند حمایت مراجع قانون‏گذاری و قضایی است. چه دیوان در آرای متعددی در این خصوص ورود کرده وحکم به ابطال ثبت داده است. در دو نشست پیش رو، موضوع مزبور مورد واکاوی و بحث حقوقی قضات محترم دیوان، مسئولین محترم سازمان و البته اساتید دانشگاه قرار گرفته است. در گزارش حاضر سه ضلع یاد شده است. ابعاد متعدد موضوع شامل تحلیل قوانین مربوط، فرآیند ثبت آثار در سازمان، جایگاه سازش منفعت عمومی و خصوصی، جایگاه مالکیت خصوصی از منظر دیوان، اسباب زوال ثبت آثار فرهنگی و تاریخی، صلاحیت تشخیصی سازمان، صلاحیت دیوان در رسیدگی به دعوی ابطال ثبت، جهات نقض یا ابطال ثبت آثار توسط سازمان، تحلیل آماری آرای دیوان، رویکرد طرفین دعوی و نحوه تعامل سازمان با دیوان را موردنظر قرار دادهاند و به نظر می‏رسد موضوع به نحو مطلوبی آسیب شناسی شده است. علی‏ایحال پژوهشگاه قوه قضاییه در راستای یکی از وظایف ذاتی خود یعنی نقد علمی و آسیب‏شناسی رویه قضایی در دو نشست برگزار شده، میزبان اصحاب این موضوع بود. ضمن تشکر از همکاران پژوهشکده استخراج و مطالعات رویه قضایی، به طور ویژه از قضات محترم دیوان عدالت اداری، حجت‏الاسلام والمسلمین مهدوی (قاضی شعبه دوم)، حجت‏الاسلام والمسلمین جباری (قاضی شعبه بیست و هشتم) و آقای غلامرضا مولابیگی (قاضی شعبه اول) سپاسگزاری می‏نماید. همچنین پژوهشکده از مسئولین محترم سازمان میراث فرهنگی، آقای امید غنمی (مدیرکل محترم حقوقی و املاک سازمان)، خانم آتوسا مؤمنی (مدیرکل محترم دفتر ثبت آثار و حفظ و احیای میراث معنوی و طبیعی) و آقای امیرحسن شادنوش (دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق عمومی دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکز و کارشناس حقوقی سازمان) تشکر می‏نماید در پایان نیز سپاس ویژه پژوهشگاه از اساتید محترم دانشگاه است. آقایان دکتر اسدالله یاوری (عضو هیأت علمی دانشگاه شهید بهشتی)، دکتر محمدرضا ویژه (عضو هیأت علمی دانشگاه علامه طباطبایی)، دکتر مهدی هداوند (عضو هیأت علمی دانشگاه) و دکتر رحیم پیلوار (عضو هیأت علمی پردیس فارابی دانشگاه تهران) که با نگاهی علمی و موشکافانه همچون گذشته، پژوهشگاه را در پیشبرد و نقد رویه قضایی یاری رساندند. امید که برگزاری این نشست‏هاحرکت قوه قضاییه به سمت رویه قضایی متقن و منصفانه را تسریع نماید.

نشست نخست

مالکیت خصوصی یا منفعت عمومی؟

نقد رویه شعب دیوان عدالت اداری پیرامون ابطال تصمیم سازمان میراث فرهنگی مبنی بر ثبت آثار فرهنگی و تاریخی در فهرست آثار ملی

زمان تشکیل جلسه:شنبه ۱۴/۲/۱۳۹۲ ساعت ۳۰/۱۷ـ۳۰/۱۵

مکان تشکیل جلسه: پژوهشگاه قوه قضاییه

موضوعات جلسه اول:

بررسی سیر قوانین مربوط به ثبت آثار فرهنگی و تاریخی در فهرست آثار ملی؛
تحلیل صلاحیت دیوان نسبت به دعاوی ابطال ثبت آثار فرهنگی و تاریخی؛
جایگاه سازش منفعت عمومی و مالکیت خصوصی در آرای دیوان؛
فرآیند ثبت آثار در سازمان میراث فرهنگی؛
واکاوی نحوه تعامل سازمان میراث فرهنگی با شعب دیوان عدالت اداری.

دبیر نشست: دکتر محمد جلالی، عضو هیأت علمی دانشگاه شهید بهشتی

مدعوین:

قضات محترم دیوان عدالت اداری: حجت‏الاسلام والمسلمین مهدوی، قاضی محترم شعبه دوم و حجت‏الاسلام والمسلمین جباری، قاضی محترم شعبه بیست و هشتم.
مسئولین محترم سازمان میراث فرهنگی: آقای امید غنمی، مدیرکل حقوقی و املاک سازمان، خانم آتوسا مؤمنی، مدیرکل دفتر ثبت آثار و حفظ و احیای میراث معنوی و طبیعی و آقای امیرحسن شادنوش، کارشناس حقوقی سازمان.
اساتید محترم دانشگاه: دکتر اسدالله یاوری، عضو هیأت علمی دانشگاه شهید بهشتی و دکتر محمدرضا ویژه، عضو هیأت علمی دانشگاه علامه طباطبایی.

آقای امید غنمی: سازمان میراث فرهنگی به عنوان متولی حفظ و حراست میراث فرهنگی در کشور، تکالیفی را در عرصه داخلی و بین‏المللی به عهده ‌دارد. مثلاً بر اساس کنوانسیون ۱۹۷۲ (در خصوص اموال غیر منقول) و کنوانسیون ۱۹۹۵ (در مورد اموال منقول) تکلیف دارد که از میراث فرهنگی حفاظت و حراست کرده و آنها را در فهرست‏های ذی‌ربط ثبت نماید. کنوانسیون‏هایی که می‏دانیم در حکم قانون است. جالب است بدانید که این کنوانسیون‏ها میراث فرهنگی را متعلق به دولت و ملت ایران ندانسته و آنها را علی‏رغم خلق و ابداع از جانب ما، متعلق به کل جامعه بشری می‏دانند. حتی در اجلاس گذشته یکی از NGOها اعلام کرد که اگر بخواهیم به تخت جمشید برویم و آنجا را ببینیم و کار پژوهشی انجام دهیم، ایران نمی‌تواند ویزا ندهد که این عین جمله اوست. این که میراث متعلق به کل جامعه بشری است، فوقالعاده حرف جالبی است و ما نمی‏توانیم کسی را از آشنایی، دیدن و پژوهش این آثار محروم کنیم. لذا اهمیت میراث فرهنگی بر همگی ما مبرهن است. سازمان میراث فرهنگی نخستین کاری که در راستای حفظ و حراست از میراث فرهنگی انجام می‏دهد، شناسایی آنها و سپس ثبت در فهرست‏های ذی‌ربط است. اولین قانونی که تکلیفی بر عهده سازمان میراث فرهنگی گذاشته «قانون راجع به حفظ آثار ملی» مصوب ۱۳۰۹ است که کلیه آثار صنعتی، ابنیه و اماکن تا اختتام دوره سلسله زندیه اعم از منقول و غیرمنقول را جزء آثار ملی می‏داند و سازمان میراث فرهنگی را به شناسایی و ثبت آنها تکلیف نموده است. سازمان هم این کار را از سال ۱۳۰۹ انجام داده و در حال حاضر بیش از ۰۰۰/۳۰ اثر را در فهرست ثبت کرده که این آثار هم متعلق به بخش خصوصی و مردم و هم متعلق به شهرداری‏ها و دولت است. پس مطابق قانون ۱۳۰۹ تنها آثار تا اختتام دوره زندیه قابلیت ثبت داشتند. اما در سال ۱۳۵۲ به این نتیجه رسیدیم که در این زمینه از کشورهای دیگر دنیا بسیار عقب‏تر هستیم. مثلاً کشور ژاپن کارخانه اول سونی را در آثار ملی ثبت کرده که به هر حال قدمت تاریخی ندارد. اما برای آنها اهمیت داشته و آن را ثبت کرده‏اند. جالب است بدانید علی‌رغم آن که بیش از ۰۰۰/۳۰ اثر ثبت کرده‏ایم، باز هم به کشور‏هایی که از لحاظ تاریخی از ما خیلی عقب‏تر هستند و بیش از پنجاه تا صدهزار اثر ثبت کرده‏اند نرسیدهایم. اما از سال ۱۳۵۲ توانستیم آثاری که دارای شأن ملی یا تاریخی هستند را نیز ثبت کنیم. همچنین در سال ۱۳۸۲ «قانون تشکیل سازمان میراث فرهنگی و گردشگری» که مطابق آن سازمان‏های «میراث فرهنگی کشور» و «ایرانگردی و جهانگردی» ادغام شده، یکی از تکالیف سازمان را حفظ و ثبت آثار ملی می‌داند. لذا ما با چنین مستندات قانونی یک اثر را در فهرست آثار ملی ثبت می‏کنیم.

در خصوص جریان ثبتی و تشریفات ثبت، ما ابتدا آثار را شناسایی می‏کنیم و برای این کار فرم‏های مخصوصی داریم. دیدگاه‏های کارشناسان در آن فرم‏ها نوشته می‏شود و ابتدا در استان محل اثر کارشناسی آن صورت می‏گیرد و شاخص‏هایی که می‌تواند یک اثر را در فهرست آثار ملی ثبت گرداند در آنجا بررسی می‏شود. چناچه اثر حائز ثبت باشد، در همان استان صورت جلسه شده و به شورای بالاتر در تهران ارسال میشود. در این شورا مسئله به شور گذاشته شده و نماینده استان توضیحات و عکس‏های خود را ارائه می‏دهد. در این فرایند حدود نیمی از آثار ثبت و نیم دیگر رد میشود. در مورد آثار مردود اعلام شده امکان بازنگری و ایراد تذکر نیز وجود دارد. پس از اینکه تشخیص داده شد اثر قابل ثبت است، اعلام می‏کنند که در فهرست آثار ملی ثبت شده تا مشمول قوانین حمایت از میراث فرهنگی قرار گیرد. آنجایی که اموال عمومی باشد، پلاکارد نصب می‏کنند که این اثر ثبت شده که البته گفتند به خاطر مسائل امنیتی این کار را نکنید. چرا که ممکن است مسائل غیر مجاز در آن صورت بگیرد؛ مثلاً اثر تاریخی که به ۱۰۰۰سال قبل از میلاد بر می‏گردد در صورت نصب پلاکارد و اعلام آن به عموم، امکان خوبی را برای سوء‌استفاده ایجاد میکند. لذا سعی می‏شود که این اتفاق نیفتد. ولی در جاهایی که پست‏های ثابت حفاظتی داریم، قطعاً این اتفاق نمی‏افتد. ولی جاهایی که آثار نفیسی در دفینه‏هاست معمولاً افشا نمی‏شود؛ در هر صورت در مورد ابنیه قطعاً این کار را نمی‏کنیم.

اما در خصوص مشکلی که در حال حاضر در دیوان عدالت اداری داریم؛ ابتدا بازاری در تبریز بود کهستونهای آن توسط مالک زده شد. علیه مالک شکایتی می‏شود. قاضی از شورای عالی قضایی استعلام می‏کند و می‏پرسد آیا مالکی که می‏خواهد مواضعی از ملکش را که در فهرست آثار ملی ثبت شده، تخریب نماید، آیا باید دچار عقوبت شود یا خیر؟ آیا تخلفی رخ داده است یا خیر؟ شورای عالی قضایی هم به شورای نگهبان ارجاع می‏دهد. چون قانون مربوط به سال ۱۳۰۹ بوده و علی‏القاعده شورای نگهبان در مورد آن نظری نداده بود. شورا نیز در نظریه مورخ ۱۷/۷/۶۱ اذعان می‏دارد قانون حفظ آثار ملی مصوب ۱۳۰۹ و اصلاحات و الحاقات بعدی آن در جلسه مورخ ۲۷/۷/۶۱ شورای نگهبان مطرح و مورد بحث و بررسی قرار گرفت و شمول قانون نسبت به املاک شخصی، به نظر اکثر فقها مغایر موازین شرع تشخیص داده شد. سال ۶۱ هم، سالی بود که کشور در گیر و دار جنگ قرار داشت و معمولاً به اماکن خصوصی توجه خاصی نمی‏شد. به هر حال این موضوع از اینجا نشأت می‏گیرد. در این وضعیت برخی افراد از سازمان میراث فرهنگی به دیوان شکایت کرده و چنین مطرح نمودند که میراث وقتی که اثری را ثبت می‏کند، محدود کننده مالکیت است. به دلایل مختلف به دنبال ابطال تصمیم دولت بودند که از وظایف ذاتی دیوان عدالت اداری است. دیوان نیز طبق احکام متعدد بالغ بر ۵۰، ۶۰ اثر را از فهرست آثار ملی به سه دلیل خارج کرد: ۱ـ نظریه فقهای شورای نگهبان که شرح آن رفت ۲ـ تشخیص قدمت تاریخی و شأن ملی ۳ـ شیوه ابلاغ سازمان که به ترتیب به این موارد می‏پردازیم. مواد ۵۵۸ تا ۵۶۸ قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۵ به مجازات در نظر گرفته شده برای مرتکبین جرایم میراث فرهنگی از جمله تخریب، حفاری غیر مجاز، خرید، فروش و قاچاق می‏پردازد. در ماده۵۶۹ قانون مجازات اسلامی نیز عنوان شده: «در کلیه موارد این فصل در صورتی که ملک مورد تخریب، ملک شخصی بوده و مالک از ثبت آن به عنوان آثار ملی بی‏اطلاع باشد از مجازات‏های مقرر در موراد فوق معاف خواهد بود» یعنی اگر به مالک ابلاغ کرده باشیم و او مرتکب خلاف شود باید حبس شود و این قانون در شورای نگهبان نیز تأیید شده است و چه بسا اگر شورای نگهبان به نظریه سال ۶۱ خود پایبند بود می‏گفت من ازاصل موضوع را قبول ندارم و ثبت اموال مردم از نظر شرعی مشکل دارد. بنده بسیار تلاش کردم تا علت نظر فقها را بیابم اما متأسفانه متوجه نشدم اصلاً دلیل چنین نظری از سوی فقها چه بوده است؟ در بررسی‏هایی که انجام دادیم متوجه شدیم در خیلی از قوانین مثلاً قوانین مربوط به محیط زیست، راه و راه آهن، شهرداری و منابع طبیعی، علی‏رغم ماده ۳۰ قانون مدنی که وفق آن مالک هرگونه دخل و تصرف و تسلط کاملی به املاک خود دارد، موارد خاصی احصا شده که منابع طبیعی، محیط زیست، راه و راه آهن، وزارت نیرو و شهرداری می‏توانند با شرایطی طبق قانون، اموال خصوصی را تملک کنند. نظر بنده هم این است که ماده ۳۰ با توجه به اصل لاضرر چنین چیزی را عنوان نموده ولی چنانچه در مواقعی تزاحم داشته باشیم، برتری با کدام است؟ قطعاً لاضرر. در اینجا سازمان میراث فرهنگی، محیط زیست و وزارت نیرو نیز مشمول اصل لاضرر قرار می‏‏گیرند و به طور کلی اصل بر حاکمیت قاعده لاضرر است. نظر بنده با تحقیقی که انجام دادهام به این صورت بود و اکثر دوستان نیز با نظر بنده موافق بودند.

پس با توجه به دلایلی که خدمت شما عرض کردم، سازمان میراث فرهنگی تکالیفی در ثبت آثار دارد و طبق قانون سال ۵۲ مسئول تشخیص و ثبت آثار، سازمان میراث فرهنگی است. گاهی دوستان ایراد می‏گیرند این اثری که ثبت کرده‏اید حائز شأن ملی نیست. بنده می‏گویم قانونگذار میراث فرهنگی را موظف نموده که موضوع را تشخیص میدهد. قانونگذار گفته باید میراث فرهنگی تشخیص دهد و اگر ابهامی بود، کارشناس رسمی دادگستری یا کارشناس خبره تشخیص میدهد که آیا این اثری که ثبت شده، شأن ملی دارد یا نه؟ آیا این صحیح است که قاضی خودش تصمیم بگیرد. که این بارها برای بنده پیش آمده که با آنها صحبت کردم که این چه شأن ملی می‌تواند داشته باشد که آنرا با برج آزادی مقایسه میکنند. مسلماً شأن یکی بیشتر و دیگری کمتر است و بدین دلیل است که تشخیص این مهم را باید بر عهده میراث فرهنگی بگذارید. البته الان که بنده مخالفم، خود نیز هزار و یک انتقاد بر میراث فرهنگی دارم.

در مورد سوم یعنی ابلاغ نیز شاید در زمان‏های گذشته ما آثاری را ثبت می‏کردیم و ابلاغ هم نمی‏کردیم. قطعاً در اینجا ایراد شکلی وجود دارد و بنده نیز می‏پذیرم. اما وقتی تصمیم سازمان در ثبت اثر به دلیل ایراد شکلی باطل شد، سازمان میراث فرهنگی برای اینکه هیچ‌گونه خللی بر ماهیت اثر وارد نشود از فردای ابطال آن می‌تواند دوباره تاریخی و میراث فرهنگی بودن اثر را ابلاغ نماید. پس وقتی سازمان اثری را ثبت، اما به مالک ابلاغ نکرده و دیوان تصمیم سازمان را باطل میکند، سازمان مجدداً تصمیم را به مالک ابلاغ نموده و اثر را ثبت می‏کند. پس درست است که بنده اشتباه کردم اما دوباره ابلاغ را انجام داده و اشتباه خودم را اصلاح می‏کنم. این شرح مختصری بود از سه دلیلی که قضات محترم بر مبنای آنها حکم صادر می‏کنند.

دکتر یاوری: از قضات محترم دیوان خواهش می‏کنم تا در خصوص این مطلب و آرای دیوان در این موضوع، نظرات و آرای خودشان را بفرمایند و بعد از آن هم باز میگردیم تا پاسخ‏های مسؤلین سازمان میراث فرهنگی را بشنویم.

آقای مهدوی:[۲۴۳]توجه کنید که شکایتی مطرح می‏شود، تبادل دادخواست صورت می‏گیرد و به صورت کلیشه‏ای به جوابی اکتفا می‏شود. ما اکنون همدیگر را دیدیم. البته من خودم را می‏گویم. آیا میراث فرهنگی همت کرده، من را ببرد جایی و نشانم بدهد که میراث فرهنگی یعنی چه؟ چون این مسأله به من تفهیم می‏کند که آثار تاریخی با اهمیت ملی و فرهنگی چیست؟ تا از جهت دید چشم نیز آثار را ببینم و آنرا به عینه لمس کنم. گاهی در بعضی پرونده‏ها مواردی است که لازم دارد، به همان اندازه که شاکی به دادگاه مراجعه می‏کند خوانده نیز مراجعه کند. چون مطالبی که ما در سطح کتاب ببینیم و بدانیم و برای خودمان تحلیل کنیم و در تصمیمات ما اثر داشته باشد، کفایت نمی‏کند. پس ما باید مسائل را واقعاً بشنویم و دوستانه مطرح کنیم. فکر می‏کنم نیازی هم ندارد که وقت بگیریم. در محکمه باز است و رفت و آمد برای افراد عادی بسیار راحت است و کسانی که مسئول هستند می‏توانند به راحتی مراجعه کنند و مسائل و استدلال‏ها را بشنوند و قاضی نیز به هر حال در رابطه با فرمایشات و استدلال‏های خوانده می‌تواند دیدگاه‏های خودش را مطرح ساخته و فکر کند. اینها مسائلی هستند که در تمامی حوزه‏ها مطرح است. اما در مورد صلاحیت که می‏فرمایند در صلاحیت دیوان عدالت اداری نیست. در ماده ۱۳ قانون دیوان به طور کلی رسیدگی به شکایات، اعتراضات و تظلمات مردم از دستگاه‌های دولتی به دیوان عدالت اداری محول شده است و اگر زمانی این دعاوی در دادگستری مطرح می‏شده به این علت بوده که دیوان عدالت اداری وجود نداشته؛ اما هنگامی که بر مبنای اصل ۱۷۳ قانون اساسی، دیوان عدالت اداری تشکیل شد، همه این مسائل و اعتراضات در دیوان مطرح می‏شود. به طور حتم و یقین این موضوعات در حوزه کاری و صلاحیت دیوان عدالت اداری قرار می‏گیرد. قانونی که ما در حوزه‏های مختلف داریم، مربوط به خیلی سال قبل است. من جمله قانونی که فرمودند مربوط به سال ۱۳۰۹ است. ما اکنون در سال ۱۳۹۲ هستیم. سازمان میراث فرهنگی اگر موضوع برایش خیلی اهمیت دارد در رابطه با بازنگری قانون و به روز کردن قانون چه همتی را به خرج داده و چه کاری کرده تا بتواند واقعاً از این میراث فرهنگی حمایت کند؟ این‏طور نیست که ما خیلی با قضایا بیگانه باشیم. ولی در برخی آرا گاهی خودمان هم رضایت نداریم. در بابی وارد می‏شویم که عنوانش میراث فرهنگی است. آمده‏اند ملکی را از باب میراث فرهنگی خریده، ارزش ملک را کاهش داده و بعد قانون تملک را پیاده کرده و اداره‏ای را آنجا ایجاد کرده‌اند. کجای این حفظ میراث فرهنگی است؟ یعنی از عنوان میراث فرهنگی استفاده کرده و قانون را دور می‏زنند. اما اگر حقی وجود دارد فقط برای سازمان میراث فرهنگی است یا کسی که سند و مالکیت دارد، هم حق و حقوقی دارد. آیا به اعتبار اینکه آقایی از فلان کشور آمده و یک شب در ملکی سکونت گزیده، باید آن را واجد آثار و شئون تاریخی و ملی دانسته و با نام میراث ملی ثبت کنیم؟ مثلاً منزل مرحوم جلال آل احمد را به عنوان میراث فرهنگی اعلام کردند. اصلاً جلال آل احمد در آنجا متولد نشده. از سن ۱۲ سالگی آمده در منزل یکی از اقوام، دو سه سالی بوده و رفته است. حالا می‏گوییم منزل وی بوده و این ملک را ۶۰۰ میلیون تومان با قانون تملک خریدند. اما وقتی ملک، واجد شرایط میراث فرهنگی است باید تمامی قانون اجرا و حقوق مردم رعایت شود. باید قانون را اصلاح کنیم چون قوانین محیط زیست و میراث فرهنگی و مانند آن باید به روز شوند. مثلاً نظر شورای نگهبان که مربوط به سال ۶۱ است. در قانون مجازات به ترتیبی که فرمودند برای کسی که ملکش در فهرست قرار دارد و اعتراضی نکرده است مجازات تعیین شده است. پس اگر کسی در این موقعیت تعرض کرد باید مجازات شود. اما اگر اعتراض کرد و دیوان نیز رأی داد، راه برای اعمال مواد ۱۶ و ۱۸ باز است. مردم عادی برای رأیی که صادر می‏کنم مراجعه کرده و می‏گویند که رأی شما اشتباه است. من هم خطاب به ریاست دیوان، اعمال ماده ۱۶ یا ۱۸ می‏کنم و کارشناسان پی‏گیر موضوع می‌شوند. اما در تک تک این پرونده‏هایی که ما رأی دادیم، کجا در یک مورد ماده ۱۶ را اعمال میکنند؟ یاسازمان میراث فرهنگی به من متذکر شده باشد که موضوع به این شکل است یا به واحد ریاست و مسؤلین دیوان اعلام نموده باشد که در این جایگاه پرونده‏ها باید مجدداً رسیدگی شوند؟ آیا چنین پی‏گیری شده است یا خیر؟ در هیأت عمومی وقتی نظر شورای نگهبان مبنی بر خلاف شرع بودن دریافت می‏شود، قضات دیگر در آن موضوع وارد بحث نمی‏شوند و طبق قانون، همان نظر را اعمال و مصوبه را ابطال می‏کنند. شما می‏توانید بسیار راحت از طریق رئیس‏جمهور، استفساریه بگیرید و موضوع را حل نمایید. یعنی چنین نیست که ما رغبت داشته باشیم وارد پرونده‏های این‌چنینی شویم. اکنون من پرونده‏ای دارم که مرتبط است به سرای دلگشا. عکس‏هایی در این پرونده ارائه میدهم به همراه دادخواست ارائه شده که تمام حضرات ملاحظه نمایند. کجای این عمارت سرای دلگشاست؟ اصلاً در مقابل این عکس‏ها و آثاری که به ما داده‏اند، شما چه سی دی و عکسی به ما دادید که این سرای دلگشایی است که شما در حال کار کردن در آن هستید؟ من از محتویات پرونده این را نمی‏فهمم. خواهان در ستون خواسته گفته مدارکی دارد؛ می‏گوید عکس‏هایی از سرا دارد که حکایت از مخروبه بودن و خروج از وضعیت ثابت دارد. صورتجلسه، نظریه کارشناسی و سپس نظریه کارشناسان. در تاریخی کارشناسان رفته‌اند و مشخصاً اعلام نمودند که ما رفتیم و دیدیم بنا در موقعیت تخریب قرار دارد. در خیلی از آثار به لحاظ اینکه شما شرایطی را مطرح می‏کنید مالکان وارد دعوی نمی‏شوند. می‏گویید اینجا را تغییر کاربری می‏دهیم و به شما این اندازه کمک می‏کنیم و شما اینجا را با تغییر کاربری و تعمیری که می‏شود استفاده کنید. به عنوان اینکه مثلاً یک قهوه خانه یا رستوران سنتی باشد حمایت می‏کنیم؛ این یک بحثی است. اما یک موقع نیز نه حمایت می‏کنید و نه برای مالک به صرفه است که قدمی بردارد.

آقای جباری:[۲۴۴] برای روشن شدن مطلب بنده خاطره‏ای نقل می‏کنم. روزی فردی که منزلش در وسط خیابان بود، نزد دیوان دادخواستی برای الزام شهرداری به صدور پروانه داده بود و اتفاقاً همکاران من در شعبه ۲۸ حکم به ورود دعوا و الزام شهرداری داده بودند. عجیب بود که مگر می‏شود در وسط خیابان شهرداری را ملزم کنید که با ساخت خانه موافقت کند؟ عرض شد که بله، قاضی قانون را میبیند. گاهی آنچه که در عمل اتفاق می‏افتد، خودمان نیز به آن اعتقاد نداریم. بگذارید با هم قانون ماده واحده تعیین وضعیت املاک واقع در طرح‏های عمرانی و شهرداری‏ها را مرور کنیم. در آنجا گفته اگر ۵ سال بگذرد مالک از تمامی حقوق مالکانه می‌تواند بهره‏مند شود و یکی از آن حقوق، صدور مجوز ساخت است که قانون نیز به صراحت همین صدور مجوز ساخت، تعمیر و فروش را آورده است. نماینده شهرداری با داد و فریاد آمد که اینجا کاربریش خیابان است و چطور می‏توان در کاربری خیابان به یک شخص پروانه مسکونی داد؟ گفتم شما این قانون را بخوان. این آقا ۴۰ سال قبل خانه‏ای ساخته، شما نیز ۳۰ سال است که خانه را در طرح اعلام کردید اما نخریدید و این آقا نیز اکنون خانه‏اش خراب شده و می‏خواهد خانه‏اش را بسازد و این حق اوست. شهرداری نیز ملک را خرید. می‏خواهم بگویم گاهی ما از این منظر به قضیه نگاه می‏کنیم که این قوانین چه می‏خواهند بگویند، گاهی نیز از منِقاضی سئوال میشود که شما در دیوان چه کار می‏کنید؟ ببینید این نکته دو مطلب است. ما آنجایی که قوانین را تجزیه و تحلیل می‏کنیم ممکن است ایراداتی نیز به قوانین داشته باشیم. ولی در زمانی که به عنوان قاضی و در عمل به قضیه نگاه می‏کنیم، می‏گوییم ایرادش این است و قانونگذار باید در همان موضوع که عرض کردم کاربریش را نیز تغییر دهد اما نداده. این یک ضعف و نقص قانونی است و باید این قضیه را از مرجع مربوط به خودش یعنی مجلس پی‏گیری کنیم نه از طریق قاضی. چون بنده به عنوان قاضی، قانونگذار نیستم. گاهی نیز در این قضیه بحث می‏کنیم که چه کار کنیم تا بعضی مشکلات سازمان میراث فرهنگی را برطرف سازیم، این هم زاویه سومی است. اگر شما از این زاویه به قضیه نگاه کنید، موضوع قدری متفاوت است. موضوع این جلسه نیز شاید همین است که ما در دیوان عدالت درخصوص موضوع چه می‏کنیم؟ اصل قضیه را برادر عزیزمان جناب غنمی فرمودند که تحلیل قوانین بود. اما بنده فکر می‏کنم اگر در مورد این قوانین بحث کنیم بهتر باشد. چه بسا کسانی که مالکیت خصوصی دارند یک برداشتی می‏کنند و دوستان میراث چون مسؤلیت اجرایی دارند از زاویه ثبت، ضبط و حفاظت از این منابع دیدگاه‏های دیگری دارند که در جهت حفظ اینهاست. از این جهت دوستان وظیفه خودشان را به نحو احسن انجام می‏دهند که امر قابل تقدیری است. یعنی کسی این روحیه را داشته باشد که هر کجا رفت بگوید کار من درست است، این یک امر واقعاً قابل تقدیر است. یکی از آقایان به من می‏گفت در این ۶ سال از سال ۸۴ تا ۹۰ به اندازه ۷۰ سال کار کردیم به این معنا که از سال ۸۴ تا سال ۹۰، ۲۶۰۰۰ اثر را به ثبت رساندیم که الان هم گفتند ۳۰۰۰۰ تاست. اما در هر صورت این اندازه دفاع، ارزش و اهمیت دادن واقعاً قابل تأمل و شایسته است. پیشنهاد بنده این است که ما همین سه چهار قانونی که وجود دارد را بیشتر بحث کنیم. چون مستحضرید که ما در دیوان عدالت اداری طبق اصل ۱۷۳ قانون اساسی و مواد ۱۳ و ۱۹ قانون دیوان که صلاحیت شعب و هیأت عمومی را توضیح داده، قضایا را با قوانین مطابقت می‏دهیم و تصمیماتی را که عزیزان ما در هر اداره‏ای می‏گیرند فقط در همین اندازه رصد میکنیم که آیا مطابق قوانین است یا خیر؟ اگر در جایی هم خلاف شرع شد ما از خودمان هیچ اختیاری نداریم و اگر فقهای شورای نگهبان مطلبی را خلاف شرع اعلام کردند، بر تمامی مصوبات حاکم می‏شود. امری که عیناً در ماده ۴۱ قانون دیوان عدالت آمده: «در صورتی که مصوبه به لحاظ مغایرت با موازین شرعی برای رسیدگی مطرح باشد، موضوع جهت اظهار نظر به شورای نگهبان ارسال می‏شود. نظر فقهای شورای نگهبان برای هیأت عمومی لازم‌الاتباع است». در حال حاضر در هر موردی، شاکی فقط همین اندازه اعلام می‏کند که مصوبه مغایر با شرع است و ما فقط می‏توانیم استعلام کنیم و مکلفیم طبق نظر فقهای شورا عمل کنیم. مثلاً عزیزان به قانون مربوط به برق اشاره کردند. این قانون بیان میکند سیم و دکل کشیدن توسط وزارت نیرو رایگان است. اما شورای نگهبان در سال ۸۹ گفت این غیر شرعی است و ما که تا آن زمان به استناد همین قانون رأی می‏دادیم، هنگامی که گفت غیرشرعی است، خلاف گذشته و طبق نظر شورا رأی می‏دهیم. بنابراین خواهش ما این است که دوستان و اساتید گرامی بین دو مبحث صحیح و منصفانه بودن از طرفی و قانونی بودن از طرف دیگر تمیز دهند، چون این دو همیشه یکی نیست.

دکتر یاوری: از باب تقسیم‌بندی موضوعی، واقعیت این است که در این حوزه ما تا کنون جلسات عمومی یا کارشناسی این چنینی نداشتیم. تلقی ما این بود که بحث به صورت کلی و در واقع طرح مطلب است. اکنون هم قرار نیست ما اینجا همه مسائل را حل کنیم و در پایان جلسه صورت جلسه بدهیم. تنها قرار است در حوزه قوانین و آرای صادره طرح مطلب شود و بیشتر استنباطمان این بود که سازمان مسائل خودش را مطرح کند و دیوان نیز دغدغه‏های قضات محترم را بیان کنند. یکی از آن دغدغه‏ها همین قوانین هستند که با اصلاح آنها بخشی از مشکلات حل خواهد شد. فلذا حسن جلسه این است که مسائل مطرح شوند و آن زمان است که می‏توان کار پژوهشی انجام داد. بنده نکته‏ای را عرض میکنم و در ادامه از آقای دکتر ویژه می‏خواهم که در این حوزه ورود کنند. مسأله‏ای که اصلاً اینجا مطرح نشد، داشتن نگاه حقوق عمومی و منفعت عمومی به قضیه است که آیا اینجا منفعت عمومی مطرح است یا خیر؟ بنده فقط در حد طرح مسأله عرض می‏کنم که آیا دیوان به این مسأله اشراف و عنایت دارد یا خیر؟ و اینکه چگونه دو مسأله بنیادین مالکیت خصوصی افراد و منفعت عمومی جامعه با هم به سازش برسند. مسأله دیگر این است که چه کسی باید تشخیص دهد یک بنا یا ملک اثر تاریخی است یا خیر؟ آیا این جایگاه قاضی است یا مقام ذی‌ربط اداری؟ حالا اینکه قاضی کجا می‌تواند در تشخیص ورود پیدا کند، بحث دیگری است. نکته‏ای که جناب آقای جباری به خوبی اشاره فرمودند که سازمان بنایی را به عنوان میراث فرهنگی اعلام می‏کند و سپس آن را رها می‏کند، نه وضعیت مالک مشخص است و نه مردم از آن منفعت عمومی می‏برند. چرا که قرار است اگر ملکی به عنوان میراث فرهنگی معرفی شد به آن توجه شود ولی عملاً این‌طور نیست. لذا می‏خواهم دوستان به این مسأله ورود کنند و صحبت داشته باشیم. از آقای دکتر ویژه خواهش می‌کنم مطالبشان را ارائه دهند.

دکتر محمدرضا ویژه:[۲۴۵] بنده چند نکته را به لحاظ روشن شدن بحث به صورت تیتروار عرض می‏کنم و بحثم را در دو قسمت ارائه می‏دهم. یکی از باب مفاهیم نظری که در این موضوع وجود دارد و سپس موارد شکلی که به نظر مهم می‏رسد. در مورد ثبت آثار و بناها به عنوان میراث فرهنگی شاهد یک تعارض جدی با مالکیت هستیم. در واقع مصداق بارز تعارض منافع عمومی و خصوصی است چون میراث فرهنگی در همه جای دنیا مصداق منافع عمومی است. در فرانسه ساختمانی را دیدم که آسانسور آن ثبت شده بود. در واقع این خاص کشور ما نیست و میراث فرهنگی مصداق بارز منافع عمومی است. بحث دیگر اینکه در مورد منافع خصوصی نیز این سئوال وجود دارد که آیا ثبت محدود کننده یا سد مالکیت است یا خیر ؟ مسلماً از نتایج حقوق مالکیت این است که مالک هرکاری بخواهد می‌تواند انجام دهد. اما وقتی اثری ثبت شد این حق محدود می‌شود و دیگر تخریب ممکن نیست. در دنیا مالکیت، یک دستگاه و یک مجموعه تلقی می‌شود و دیگر امر ساده‏ای نیست. اما باید توجه کرد که منافع عمومی هم در مالکیت مهم است. مسأله دیگری که آقای جباری نیز اشاره کردند در واقع مقایسه میراث فرهنگی با طرح‏های عمرانی است که دقیقاً فرمشان یکسان است و تنها آثار آنها متفاوت می‏باشد. ما در هر دوی طرح‏های عمرانی و میراث فرهنگی در جهت منافع عمومی، یک وضعیت حقوقی اعلام می‏کنیم؛ یعنی می‏گوییم این بنا نمی‌تواند منتقل شود، نمی‌تواند تخریب شود. یعنی یک وضعیت حقوقی برای آن اعلام می‏شود. در طرح‏های عمرانی ما این مشکل را نداریم. دخل و تصرف تا ۵ سال ممنوع است و بعد از آن دیگر محدودیتی برای مالک نیست. اما مشکل این است که در میراث فرهنگی، خود بنا موضوعیت دارد ولی در طرح‏های عمرانی، خود بنا موضوعیت ندارد. در مورد مالکیت خصوصی نیز همانطور که آقای مهدوی اشاره کردند؛ در دهه ۶۰ ما در شورای نگهبان رویکرد خاصی داشتیم که خیلی روی مالکیت تأکید داشت؛ ولی در دهه ۷۰ و به ویژه در دهه ۸۰ این رویه تغییر پیدا کرد و آنقدرها تمرکز روی مالکیت خصوصی نیست.

در بحث شکلی نیز نکاتی قابل توجه است. یکی در مورد ماهیت ثبت که خیلی تردید دارم آیا ثبت تصمیم محسوب می‏شود یا خیر؟ آیا واقعاً اعلام اینکه یک بنا در این وضعیت قرار گرفته و می‏توانیم آن را ثبت کنیم، «تصمیم» است؟ یا صرفاً اینکه بنا مثلاً متعلق به دوره قاجار است، اعلام این موضوع است؟یعنی ما فقط اعلام کردیم که ملک در این وضعیت قرار داشته اما الزاماً اینکه یک وضعیتی برای آن در نظر بگیریم بنده بسیار تردید دارم. در مورد شورای نگهبان هم از سال‏های ۶۶ـ۶۷ به بعد دیگر رویه‌ای نداریم و شورای نگهبان به ندرت با این شیوه یعنی استعلام، قانونی را مغایر شرع اعلام می‏نماید.

دکتر یاوری: در هر حال تا قانون اصلاح نشود، در جهت اصلاح قانون حرکت می‏کنیم. اما بحثمان بیشتر وضعیت موجود است و می‏خواهیم ببینیم آیا میتوان نوعی آشتی بین سازمان میراث فرهنگی و دیوان و در واقع بین منافع عمومی و منافع خصوصی ایجاد کنیم؟ البته عرض من به این معنا نیست که دیوان حافظ منافع خصوصی است و به منافع عمومی توجهی ندارد و صرفاً از جهت رویکرد عرض کردم. به هر حال انشاءالله این جلسات بتواند نظرات را روشن کند تا در جهت اصلاح وضع موجود و تعادل بین منافع عمومی و منافع خصوصی حرکت کنیم. در اینجا از سرکار خانم مؤمنی مدیر کل دفتر ثبت آثار سازمان میراث فرهنگی خواهش می‏کنم ضمن پاسخ به مطالب مطرح شده، در خصوص مرجع تشخیص واجد شرایط بودن املاک و بناها و نحوه ابلاغ به مالک بحث کنند.

خانم آتوسا مؤمنی:[۲۴۶]اینکه اشاره فرمودند میراث فرهنگی به چه حقی به خود اجازه داده که ما را صاحب‏نظر نداند؟ هرگز این‌چنین نبوده‌است. یعنی این‌گونه نبوده که قضات را غیر صاحب نظر بدانیم یا اینکه فرمودند میراث فرهنگی در راستای اصلاح قانون چه کاری کرده؟ عرض بنده این است که اولاً همیشه به دنبال یک تعامل سازنده با دیوان بودیم و بعد هم این‌طور نیست که ما هیچ تلاشی برای به روز کردن قانون نکرده باشیم و در دو سه سال گذشته پیوسته کار پژوهشی انجام شده است. درخصوص فرآیند ثبت عرض می‏کنم که ما به طور کلی ۳۲۶۶۹ اثر در فهرست ملی کشور به ثبت رساندیم. که اینها شامل میراث تاریخی، معنوی و طبیعی ما هستند که اخیراً مکانها و رخدادهای انقلاب اسلامی را هم شامل می‌شوند که انشاءالله روی آنها نیز کارهای حقوقی بیشتری انجام دهیم. چراکه از نقطه نظر حقوقی کمتر به آنها توجه شده است. در این زمینه تاکنون رشد چشمگیری از سال ۸۴ به این طرف داشتیم؛ ما پیش از آن قریب به ۱۵ هزار اثر را ثبت کردیم و الان حدود هفده هزار اثر در فهرست ثبت ملی رسیده که چشمگیر بوده است. واقعیت این است که تا این اواخر کمتر مشکلات داشتیم و در واقع همه مردم سعی می‏کردند که با میراث فرهنگیشان ارتباط خوبی برقرار کنند. اما اخیراً به خاطر تورم و گرانی‏هایی که به املاک خصوصی مردم هم تسری یافت، احساس می‏شود مردم اگر مثلاً ملکشان را از زیر اختیار و حفاظت میراث فرهنگی خارج کنند شاید نفع خصوصی بیشتری شاملشان شود. در صورتی که نفع ملی که می‏دانم همه شما به آن اعتقاد دارید بر نفع خصوصی حتماً اولی است. چرا که واقعاً جامعه‏ای از آن نفع می‏برد. ما در گذشته فرآیند ثبت را مثل امروز انجام می‏دادیم؛ در واقع سعی می‏کردیم تشریفات شکلی و قانونی را رعایت کنیم. در گذشته‏ نامه ارسال می‏شد، طرف ابلاغ می‏گرفت اما رسید دریافت نمی‏شد. ولی بعدها سعی شد ابلاغ‏ها کامل و قانونی صورت بگیرد. به هر حال در گذشته مانند امروز، تشریفات شکلی رعایت نمی‏شد مثلاً ما اثری را در ۱۳۱۰ ثبت کرده‏ایم و از آن زمان تا به امروز، مسلماً برخی از این ابلاغ‏ها مثل امروز که بسیار دقیق صورت می‏گیرد نبوده؛ امروز ما افتخار داریم که بگوییم پرونده‏های ثبتی ما، دقیق و کامل است. در زمانی که بنا به نظر کارشناسی و صاحب نظران امر و خبرگان حوزه سازمان میراث فرهنگی، آخرین چکش در شورای سیاست‏گذاری می‏خورد. آن وقت است که تحت عنوان یک تصمیم عمومی در حوزه صاحب نظران برجسته میراث فرهنگی، رأی داده می‏شود و اثر ثبت می‏گردد. اما چون ادبیات حقوقی شما با ادبیاتی که ما درس خوانده‏ایم متفاوت است، شاید بنده نتوانم حق مطلب را ادا کنم. بر اساس عرایضی که بنده داشتم آقای دکتر ویژه نمی‏دانم شما چه تصوری می‏فرمایید. آیا می‏توانیم ثبت را تصمیم تلقی کنیم یا به عنوان یک فرآیند یا پروژه پژوهشی به آن نگاه می‏کنید؟ امروز پرونده یک اثر ثبتی ابتدا توسط کارشناس بررسی می‏شود، سپس به شورای فنی استان می‏رود و در شورای فنی بارها موضوع بررسی می‏شود. مطالعات تطبیقی لازم دارد. حتماً از تمامی جناحین از تمامی یال‏های اثر نیاز به عکاسی و طراحی وجود دارد. کلیه مستندات ثبت‌العرضی که اثر را فرهنگی معرفی کند باید با نقاط دیگر مشابه در نزدیکی خود و یا در دورترین فاصله از خود مورد مطالعه و تطبیق جداول قرار بگیرد. بنابراین یک دفترچه سی چهل صفحه‏ای فقط به عنوان شناسایی اثر می‏آید. سپس اعلام می‏شود که پلان مدیریتی و حفاظتی آن پس از ثبت چه خواهد بود؟ لذا پرونده ثبتی تنها یک برگه هویتی مثلاً شبیه Id کارت نیست. امروز اثری که دارای یک پرونده کامل ثبتی نباشد، قابلیت ثبت در فهرست کشور را ندارد. از این رو در سه سال گذشته به جرأت می‏توانم ادعا کنم، از روزی که در این مجموعه خدمتگزار شدم هرگز پرونده‏ای بدون تشریفات قانونی به شورای سیاست‏گذاری ارائه نشده و اگر هم در مواردی ارائه گردیده بلافاصله رد شده و امکان طرح در سطوح بالاتر را نیافته است. نکته دیگری اشاره شد که بنده اصلاً در حضور اساتید بد می‏دانم که به آن اشاره کنم. ولی قانونی وجود دارد که اگر اثری تخریب شود و مالک از ثبت اثر مطلع نباشد از مجازات مبری است. یعنی فقط مجازات مالک از بین می‏رود اما اینکه آیا اثر ثبت شده باید از فهرست نیز خارج بشود. طبق فرمایش آقای غنمی آیا واقعاً در ماهیت اثر تغییری ایجاد می‏شود؟ اگر کوتاهی یا بی‏دانشی در حوزه کارشناسی اتفاق افتاده، آیا می‏توان ناموس میراث کشور را نادیده گرفت؟ به نظر می‏آید در مورد این موضوع باید در فضای تلطیف شده‌تری با یکدیگر صحبت کنیم. من بارها و بارها دعوت نامه فرستادم و تقاضا کردم، خواهش کردم که در همایش‏های قانون و میراث فرهنگی شرکت نمایند. ولی هیچ‌وقت از دیوان عدالت اداری پاسخ مثبتی به ما داده نشده است. شاید لازم بود در جایی مثل پژوهشگاه قوه قضاییه به عنوان یک مقر پژوهشی و علمی بنشینیم تا بتوانیم به یک تعامل سازنده برسیم. به نظر می‏رسد که جلسه خوبی را آغاز کرده‏ایم که فقط آغاز راه است و انشاءالله بتوانیم در کنار هم قرار بگیریم. اما در ادامه فرآیند ثبت، پرونده پس از مطالعات یاد شده به کمیته اداری ثبت کل کشور می‏آید. در اداره کل ثبت مجدداً کارتهای شناسایی را بررسی می‏کنیم و پالایش می‏شود. بارها پیش می‏آید که در جایی مشکلی وجود دارد و می‏گوییم تغییرش دهند و بازگردانده می‏شود. هزینه‏های خیلی زیادی به ما تحمیل می‏شود تا یک پرونده به کمیته تخصصی بیاید. کمیته تخصصی متشکل از اعضای متخصص در حوزه میراث تاریخی است که اثر را بررسی می‏کنند و پس از تأیید به شورای سیاست‏گذاری می‏رود. شورای سیاست‏گذاری ثبت، مسائل کلان را انجام می‏دهد. یعنی ما به لحاظ کارشناسی تأیید می‏کنیم ولی اگر سیاستی، بنا بر توسعه ملی آنجا حاکم باشد و شورای سیاست‏گذاری تشخیص دهد که ثبت به اندازه‏ای که ضرر دارد نفع کافی برایجامعه نخواهد داشت، در آنجا رد خواهد شد. بنابراین پرونده فرآیندی شش مرحلهای را طی می‏کند تا به شورای سیاست‏گذاری برسد و ثبت گردد. این خلاصهای از مراحل ثبت است. اما پرونده‏ای که جناب آقای مهدوی نشان دادند تصاویری بود از سرای دلگشا. نکته‏ای که تا این لحظه مطرح نشده و شاید هنوز دیوان عدالت اداریبر آن خیلی تمرکز نکرده، حریم است. نکته‏ای که شما فرمودید و نشان دادید مربوط به اثر حریم سرای دلگشا بود؛ طبیعتاً ما حریم را حاکم می‏کنیم و این حریم به لحاظ حقوقی لازم‌الاجرا و قانونی است. ولی ضوابطی برایش تعیین می‏کنیم که حاکم بر اثر است و می‌تواند درجه‏بندی شود. خطوطی دارد که به ما اعلام می‏کند در چند متری اثر، حریم درجه ۱ را حاکم کنیم و در چند متری دیگرش حریم دیگری را. گاهی ۳ ردیف حریم را برای یک اثر تعیین می‏کنیم. یعنی یک اثر آنقدر ارزشمند است که ما سه ردیف حریم را بر آن حاکم می‏کنیم. بنابراین به نظر می‏آید ابطال ثبت آثار باید با تأمل و عنایت بیشتر به نفع عمومی کشور صورت بگیرد.

آقای جباری: در صحبت‏هایی که تا به امروز در دیوان بوده به این مراحلی که فرمودید هیچ اشاره‏ای نشده است. اینها در قالب دستورالعمل هستند؟ چه کسی اینها را تصویب و اعلام کرده است؟ در پرونده‏هایی که بنده در دیوان ملاحظه می‏کردم، این قضایا اصلاً مطرح نشده. خواهش می‏کنم بفرمایید اینها در چه سالی، توسط چه مرجعی و به چه صورتی تصویب و اعلام شده است؟

خانم مؤمنی: نکته بسیار مهمی را فرمودید که انتظار داشتیم در دیوان از ما پرسیده شود ولی هیچ کس تا به‏حال از ما نخواسته است که به آن بپردازیم. آقای غنمی اشاره کردند که قانون، تشخیص ارزش‏های تاریخی و ملی را به کارشناسان میراث فرهنگی سپرده. افراد در حوزه انتخاب و تشخیص بر اساس دستورالعمل‏های تنظیم و صادر شده از سوی معاونت سازمان میراث فرهنگی کشور که در سال‏های گوناگون گاه بازنگری نیز می‏شود، عمل می‏نمایند. ما از سال ۱۳۱۰ مجموعه دستورالعمل‏هایی داریم که براساس آن عمل می‏کنیم. همین شش ماه پیش بود که مجدداً آخرین بازنگری آنها را با همکاری پژوهشگاه میراث فرهنگی انجام دادیم. اما در مورد حریم‏ها اشاراتی می‏کنم که این بحث تخصصی روشن‏تر شود. حریم هرگز نمی‌تواند ضابطه ثبت را داشته باشد. وقتی حریم قائل می‏شویم یعنی تفاوتی با عرصه ثبتی وجود دارد. ما به تفاوت اشاره می‏کنیم و این تفاوت، آن محدوده‏ای است که به عنوان عرصه اثر معرفی شده و به صورت کل هویت است. بنابراین باید خیلی متخصصانه برخورد کنیم چرا که با توسعه شهری در ارتباط است.

دکتر یاوری: معلوم شد تشخیص در سازمان میراث فرهنگی، یک باره و در یک مرحله نیست؛ بلکه در چندین مرحله شهر، استان و مرکز در مراحل تصمیم‌گیری نقش دارند. نکته حریم نیز که بسیار مهم و قابل بحث است. از جناب آقای غنمی خواهش می‏کنم که به عنوان مدیرکل حقوقی سازمان بنا بر بحث‏هایی که مطرح شد روی چند محور، خاصه مالک مطالباتشان را بفرمایند که بالاخره شما پول مالک را می‏دهید یا خیر؟ اینکه مالک از چه حقوقی برخوردار است؟ آیا این مالک حق ندارد از تشخیص شما شکایت کند و قانون چه حقوقی برای او در نظر گرفته و آیا میراث فرهنگی او را به رسمیت شناخته یا خیر؟ اگر به این محورها پاسخ دهید بحث پخته‏تر‏ می‏شود.

آقای غنمی: ما جلساتی با اعضای هیأت عمومی داشتیم و تمام مواردی که بنده اینجا اشاره کردم، در آن جلسات صحبت شده است. مکاتبات بسیاری با آقای شاهرودی، آقای لاریجانی و شورای نگهبان انجام دادیم تا همه کمک کنند از این معضل نجات پیدا کنیم. ولی متأسفانه نتیجه‏ای نداد. مواد ۱۶ و ۱۸ را بلا استثنا برای تمام احکام درخواست کردیم! لذا این اتفاقات صورت گرفته. اگر ایرادی است، بنده به حاج آقا توضیح می‏دهم. ما کاری که در چارچوب آیین دادرسی دیوان باشد را انجام می‏دهیم و کارهای مدیریتی نیز انجام شده است. حاج آقا مهدوی، اگر آماری خدمت شما بدهم، متوجه می‏شوید که چه کسانی می‏آیند برای خروج ثبت آثاری مثل سرای دلگشا! سرای دلگشا قدیمی‌ترین بازار مسقف تهران بود. درست است که میراث فرهنگی پول ندارد آن را مرمت کند. شاید کمی کوتاهی هم وجود داشته باشد که اولین آن خود ما هستیم. حاج آقا جباری شما ملاحظه کنید بنده اصلاً بدون آنکه در نظر بگیرم کارمند دولت هستم، عنوان می‏کنم همیشه انتقاد نخست به دولت است؛ اما این اثر را از فهرست ثبت خارج نمودند و دارند برج می‏سازند. کسانی می‏آیند خروج از ثبت را در خواست می‏کنند که می‏خواهند آپارتمان‏سازی و انبوه‏سازی کنند. الان بسته به پولی که به ما می‏دهند به اولویت تملک و مرمت می‏کنیم. همین امروز یکی از مسئولین با من تماس گرفتند و فرمودند ما یک خانه قدیمی در شبستر داریم، شما آن را ثبت کنید. بنده عرض کردم ما پولی نداریم که آن را خریداری کنیم. ایشان گفتند خیر، بنده می‏خواهم شما آن را مرمت کنید. لذا ما اثری را که ثبت می‏کنیم اجازه فروش دارد. می‌تواند تغییر کاربری دهد و ما مانع آن نمی‏شویم. البته تغییر کاربری که باعث تخریب اثر نشده و در شأن اثر باشد؛ این اتفاقات صورت می‏گیرد و مانعی نیز ایجاد نمی‏شود. اما مالک می‏خواهد خراب کند و برج بسازد. ما حتی امسال گفتیم اگر مالک ۲۰% کمک کند ما ۸۰ % کمک می‏کنیم یعنی حتی گفتیم مشارکت کنید. ما معمولاً آنهایی که در حال تخریب هستند را مرمت می‏کنیم، چون به اندازه بودجه‏مان باید اقدام کنیم. این کارهایی است که اکنون در حال انجام هستند. لذا مثلاً در مورد خانه پروین اعتصامی، حاج آقا شاید شما در جریان نباشید و خدای نکرده سوء‌برداشتی نشود. خانه پروین اعتصامی را گفتند نه شأن تاریخی دارد و نه شأن ملی! واقعاً اگر پروین اعتصامی شأن ملی نداشته باشد پس چه چیزی میراث فرهنگی است؟ اگر خانه پروین اعتصامی از فهرست میراث فرهنگی خارج شد، چه کسی پاسخگوست؟ اما در مورد بازنگری قوانین، حرف شما بجاست. بنده خیلی دوست دارم که شما به کمک ما بیایید. یعنی شاید ما نتوانستیم آقایان را قانع کنیم که قوانین ما واقعاً نقص دارد. اما در حال حاضر با همین قوانینی که داریم فعلاً به نجات میراث فرهنگی بیایید. سپس شما نیز به ما کمک کنید و ما نیز عنوان می‏کنیم بخش اولیه پژوهشی کار انجام شده است. ما هفت کشور اروپایی را که دارای تاریخ و تمدن هستند و کشور‏های اسلامی از جمله ترکیه را بررسی کردیم. مطالعات تطبیقـی و آسیب شناسـی‏ها نیز انجام شده و کار در حال انجام است. لذا خواهش میکنم که این جلسات ادامه پیدا کند تا انشاء الله یک راه مناسبی پیدا شود و با همین قوانین دست و پا شکسته‏ای که داریم به مقصود برسیم.

دکتر یاوری: واقعیت این است که مشکل سازش منافع عمومی و منافع خصوصی در خیلی از کشور‏های دیگر نیز وجود دارد. اما اگر قائل به این باشیم که حفظ منافع عمومی به قیمت حذف منافع خصوصی است، به نظرم هیچگاه این سازش صورت نمی‌گیرد و این اختلافات پایان یابد. همانطور که قضات محترم فرمودند، به هر حال مالک و مالکیت خصوصی هم جایگاهی دارد. بنده خود طرفدار منفعت عمومی هستم. ولی نه به قیمت از بین رفتن منفعت خصوصی. ما باید راه حل‏هایی تعبیه کنیم. این نیست که دولت به من بگوید چون می‏خواهی برج‏ بسازی نباید درخواست خروج از فهرست را داشته باشی. چون افراد حقوق مالکانه‏ای دارند و حقشان است که آن را اعمال نمایند. به نظرم این بحثی است که باید به آن نگاهی دقیق‌تر داشته باشیم و راهکارهای بیشتری ایجاد کنیم تا مالک بتواند ضمن حفظ اثر از امکاناتی بهره‌مند شود. در کشور‏های دیگر نیز به همین صورت است. مثلاً در انگلستان ملکی است که دولت پول ندارد تمام آن را خریداری کند اما اینکه چطور حفظ می‏شود خودش بحث مفصلی است. فی‏المثل دادن امکانات، ایجاد مرکز تفریحی و امکان بازدید از جمله راهکارها هستند. به هر حال مسأله اصلی این است که ما چطور می‌توانیم این دو منفعت را با یکدیگر جمع کنیم. اگر قضات محترم مطلبی داشته باشند در خدمتشان هستیم و در غیر این صورت بنده از اساتید و حضار محترم تقاضا می‏کنم ورود نمایند.

آقای امیرحسن شادنوش:[۲۴۷] فکر می‏کنم این مباحث که آقایان قضات و مسئولین سازمان می‏فرمایند؛ ما را قدری از بحث حقوقی دور می‏کند. اصل جلسه مبنایش بر نقد آرا از نگاه حقوقی بود. ولی متأسفانه در مدتی که از جلسه گذشته، اصلاً آرا نقد نشد. یعنی اینکه ما ببینیم اصلاً این آرا با همین قوانین به قول جناب آقای مهدوی قدیم و ناقص آیا قانونی هستند یا خیر؟ بالاخره قضات محترم ما را خارج از سازمان میراث فرهنگی به عنوان یک شاگرد ببینند و بررسی کنیم که آیا این آرا بر اساس قانون صادر شده‏اند یا خیر؟ یک نمونه را بنده عرض می‏کنم که جناب آقای مهدوی، زمانی که در شعبه ۴ بودند صادر فرمودند، در این رأی یک ملکی از دوران قاجار ثبت شده بود که شعبه ۴ نیز قبول کرد که برای آن زمان بوده و تأیید نمود که طبق قانون ۱۳۰۹ آثار صنعتی و ابنیه و اماکن که تا اختتام دوره سلسله زندیه در مملکت ایران احداث شده و مطابق ماده ۲ قانون مذکور، آثاری که دارای حیثیت تاریخی و صنعتی خاص باشد را می‌تواند جزء آثار ملی ایران محسوب نمود و در ادامه می‏گوید، چون قدمت این ملک مربوط به دوران قاجار است پس میراث اجازه ثبت نداشته است. در صورتی که قانون ۱۳۵۲ اجازه‏ داده که می‏توانید خارج از دوره سلسله زندیه و علاوه بر آثار مشمول قانون راجع به حفظ آثار ملی مصوب ۱۳۰۹، آثار غیرمنقولی را که از نظر تاریخی یا شئون ملی واجد اهمیت باشد صرف‏نظر از تاریخ ایجاد یا پیدایش آن در عداد آثار ملی به ثبت برساند. اگر این نباشد که خانه ستارخان و باقرخان، منزل امام (ره) و امثال اینها نیز نباید ثبت بشوند؛ ولی می‏گویند چون این منزل حضرت امام خمینی (ره) بوده در فهرست آثار ثبت می‏شود، چون ستارخان و باقرخان از سرداران بزرگ ایران بودند پس ثبت می‏شود. یا این نقد وارد است که آیا نظریه فقهای شورای نگهبان هنوز پابرجا هست یا خیر؟ چون قوانین متعددی است که پس از آن نظر، خود شورای نگهبان تأیید و تصویب نموده است.

دکتر یاوری: متشکرم که نکته خوبی را مطرح نمودید. بله ما در این مدت به این موارد نپرداختیم. اما واقعیت این است که مباحثی که مطرح شد نیز مباحث مهمی بودند که لازم بود به آنها پرداخته شود.

آقای جباری: اما یکی از مسائل این است که اصلاً ثبت خودش یک تصمیم است یا خیر؟ این قضیه باید در رابطه با ماده ۱۳ بحث شود. اینکه آیا ثبت اثر مشمول ماده ۱۳ که صلاحیت دیوان را آورده، می‏باشد یا خیر؟ اگر مشمول نباشد اصلاً ما صلاحیت ورود نداریم که حالا درست باشد یا خیر. بعضی موارد وجود دارند که ما دلمان می‏خواهد که مقداری عمیق‌تر به آنها رسیدگی شود مانند همین دستورالعملی که خواهر عزیزمان فرمودند. این قضایا در داخل خود سازمان است که به بیرون درز نمی‏کند یا دست‏کم ما در پرونده‏هایمان هیچ آثاری از این قضایا ندیده‏ایم. برای هر مورد جزئی که اختلاف بین دو نفر باشد کمیسیون‏هایی پیش‏بینی شده و قضیه به صورت خام به دیوان نمی‏آید. اما در مورد میراث فرهنگی این قضیه همیشه خام است یعنی هیچ کمیسیونی وجود ندارد که رأی در آنجا بررسی شود و قابل اعتراض باشد. در مرجع بالاتری چون شورای عالی میراث فرهنگی در هر کجا که هست، چنین مواردی را در خصوص این قضیه اصلاً ندیده‏ایم. چنین مراحلی در بند ۲ ماده ۱۳ پیش‏بینی شده و مصادیق بسیاری دارد. شما می‏خواهید مالکیت فردی را محدود کنید به هر دلیلی که تشخیص آن را به شما وا می‏گذاریم؛ اما این مالک به چه نحوی می‌تواند به این قضیه اعتراض کند؟ به نظر ما خود سازمان از دیوان عدالت اداری اولی‌تر است که در بدو امر و در مرحله تجدیدنظر به این قضیه رسیدگی کند و اگر آن جلسات پیش‏بینی‏ و برگزار شود، شاید اصلاً مالک نخواهد در دیوان شکایتی مطرح نماید. می‏گوید من به آنجا رفتم، آنها به قدری با من خوب صحبت کردند، ارزش و اهمیت قضیه را برای من بیان کردند. من نیز جزیی از این ملت و از جمله کسانی هستم که باید متولی حفاظت از میراث فرهنگیمان باشم. شاید این بسیار مفیدتر باشد تا اینکه یک باره به دیوان شکایت نمایند. نوعاً این‌طور است که می‏گویند کاغذی به ما دادند و گفتند که شما هیچ حقی ندارید. می‏گوییم به این صورت نمی‏شود و ما نیز باور نمی‏کنیم. اما آن چیزی که ارائه می‏دهند، تأیید آن است. یعنی فرم‏هایی که فقط گفته شده اینجا ثبت آثار ملی می‏باشد. فقط همین و دیگر هیچ. کاغذی به مردم می‏دهند و می‏گویند که اینجا ثبت آثار ملی شد. اما در این کاغذ علت را نگفتند. نگفتند کدام کارشناس گفته، شما چه حقوق و وظیفه‏ای دارید، سازمان چه وظیفه‏ای دارد، فقط گفته‌اند که اینجا ثبت آثار ملی شده است. یعنی بنده شب می‏خوابم و صبح فردا به من ابلاغ می‏کنند که ملک شما ثبت آثار ملی شده و من از هیچ چیز آن اطلاعی ندارم. فقط یک کاغذ است که نوشته شده سرای دلگشا، سرای وزیر نظام که مشخصات آن به قرار زیر است؛ فقط موقعیت جغرافیایی آن را نوشته، استان تهران، خیابان پانزده خرداد، بعد از چهار راه گلوبندک و میدان ارگ ـ قدمت قاجاریه، به شماره ثبت فلان در تاریخ فلان در فهرست آثار ملی ثبت گردید! یعنی فقط همین برگه است. ثبت این برگه چیست. من اطلاعی ندارم؛ شما چه تحقیقاتی انجام دادهاید، بنده هیچ اطلاعی ندارم؛ چه وظیفه‏ای در قبال این اثر دارید، من هیچ‌گونه اطلاعاتی ندارم. یعنی فقط کاغذی است بدون آن که حق اعتراضی هم داشته باشم. البته اینکه به شما گفتم برطبق چه آیین‌نامه‏ای عمل می‏کنید، به این خاطر است که به حق اعتراض و فرآیند آن اشاره‏ای نشده و سازمان هیچ فرآیندی را بیان نمی‏کند و فقط می‏نویسد در فلان جا این قضیه مطرح شد، طبق این شماره ثبت با این مشخصات. حتی ننوشتند اینجا چند اتاق دارد، به چه صورتی ساخته شده… هیچ کدام از اینها مطرح نشده؛ لذا چنین چیزی به مردم ابلاغ میکنند و افراد نیز واقعاً شوکه می‌شوند که این چیست!؟

دکتر یاوری: به دلیل ضیق وقتی که داریم بهتر است روی مسائل مشخص تمرکز کنیم. این سؤال مطرح شد که آیا در آرا توجیهاتی در این خصوص دیده شده که چرا وقتی سازمان خانه‏ای را ثبت نموده، دیوان بعضاً اثر الف را خارج کرده و اثر ب را خارج نکرده. در صورتی که هر دو با یکدیگر مشابه هستند؟ آیا چنین چیزی در دیوان صحیح است یا خیر؟ اگر هست آیا دیوان چه دلیلی برای آن دارد؟

آقای مهدوی: برای مثال در همین پرونده سرای دلگشا که هر کدام از عزیزان هم که خواستند آن را ملاحظه کنند از نظر ما هیچ اشکالی ندارد. بنده غیر از اینکه قاضی هستم، به عنوان یک شهروند این اعتقاد را دارم که ما باید از میراثمان حفاظت کنیم و هر کجا که لازم باشد من باید از این قضیه دفاع کنم. اما اگر قاضی شدم دیگر وضعیت فرق می‏کند. من در آنجا انسان بی‏طرفی هستم و خودم را طرف حساب نمی‏کنم. این را به این جهت خدمتتان عرض کردم که ما هم دلمان برای این میراث می‏سوزد. اینطور نیست که ما بی‏تفاوت باشیم. ولی قوانینی حاکم است که باید آنها را در نظر بگیریم چون قاضی در ایران بر اساس قوانین نوشته شده، انشای حکم می‏نماید. حالا در هر صورت چه بخواهیم و چه نخواهیم قانونگذار ما رویه‏اش این است. الگوی قانونگذاری و استناد به قوانین این است. اگر بخواهیم این را از ریشه تغییر دهیم در حیطه اختیارات بنده نیست، اما چیزی که ما فعلاً به آن عمل می‏کنیم، این است. یعنی قاضی فقط و فقط پرونده را نگاه می‏کند، ببیند در آن پرونده آمده که شخصی شکایتی کرده و حدوداً ۳۰، ۴۰ تا هم عکس در اینجا آمده است. هیأت کارشناسی گرفته و عنوان شده اینجا را از نگاه میراث فرهنگی بررسی کنید. کارشناس رسمی دادگستری میراث فرهنگی گفته اینجا ارزش فرهنگی ندارد که به صورت کتبی اینجاست و ما هم برای شما فرستادیم. من قاضی از هیچ چیزی اطلاعی ندارم و ابتدا به ساکن این پرونده با محتویاتش در دست من است. ادعای شاکی این است که من دو کارشناس میراث فرهنگی آوردم و آنجا را فیلم‌برداری کرده و عکس برداشته و آخر هم در شش مورد نظرش را مبنی بر اینکه ملک ارزش ملی و ثبت ندارد، عنوان نموده است. ما این را فرستادیم و گفتیم کارشناس چنین نظری داده، حالا شما پاسخ دهید و جوابی که شما دادید این است که تشخیص آن با ماست. یعنی اصل و اساس جوابتان همین است. غیر از این هم نه به نظر کارشناس خودتان ارجاع کردید و نه نظر کارشناس‏هایی که اظهار نظر کردند. شما حتی جواب آنها را ندادید که مثلاً اظهارات شاکی به این دلایل رد می‏شود. نظر هیأت کارشناسی را هم اگر می‏خواستید، می‏فرستادیم. فردی آمده و گفته کار شما کارشناسی نیست، من چند کارشناس آوردم و خلاف نظر شما را در اینجا آوردم، حداقل شما باید به این پاسخ دهید. اگر جوابتان را نیز می‏خواهید بخوانم، می‏خوانم. تکیه کلامتان این است: قانوناً فقط ما صلاحیت داریم پس باید فقط نظر ما را بپذیرید. می‏گویم آقا اگر این قابل پذیرش بود، آقایان نباید در دیوان شکایت می‏کردند. اگر به کسی اجازه داده شده، شما باید اصول کار و کارشناسیتان را به شکل و سیاقی که انجام داده‏اید همراه با مستندات ارائه کنید و مبانی تشخیصتان را تبیین بفرمایید. حتی اگر کافی نمی‏دانید، چند کارشناس بفرستید تا بیایند و بررسی کنند که چنین چیزی نشده است.

آقای غنمی: همین موضوعی را که آقای جباری فرمودند، آیا دیوان می‌تواند بگوید که این اثر تاریخی نیست؟ خیر، دیوان می‌تواند بگوید میراث فرهنگی قوانین و مقررات را رعایت نکرده و سمعاً و طاعتاً. اما این سازمان به این عریضی و طویلی فقط تشکیل شده که تشخیص دهد.

دکتر یاوری: بله اتفاقاً یکی از نکات کلیدی همین است. من تشکر می‏کنم از جناب آقای جباری که به هر حال محل نزاع اینجا خیلی بحث شد. ولی در مورد تشخیص به نظر می‏رسد که قانونگذار مرجع مشخص و رسمی تشخیص را اعلام کرده است. بنابراین به نظر نمی‏رسد قاضی بتواند جایگزین مقام اداری شود. پس قاضی اگر در فرآیند کارشناسی ایرادی داشته باشد می‌تواند ورود کند. البته این نکته مهم است که سازمان به هر حال باید فرآیند ثبت را اعلام کند تا قضات محترم بر اساس آن از دستورالعمل‏هایی که می‏فرمایید آگاه شوند و این پذیرفته شده که قاضی به هیچ عنوان نمی‌تواند جایگزین مقام اداری شود و فقط در شرایط خاص می‌تواند ورود نماید که آن استثناها در اینجا موضوعیت ندارد. مثلاً در مورد اصل ۸۵ قانون اساسی، شورای نگهبان به مجلس ایراد گرفت، قانونی را که طبق ضرورت اصل ۸۵ آزمایشی تصویب کرده، ضروری نیست ولی مجلس به نظر من پاسخ بسیار درستی داد که تشخیص ضرورت با شورای نگهبان نیست و مجلس محل تشخیص ضرورت تصویب آزمایشی قوانین است. بنابراین یک سری از بحث‏ها اصول حقوق عمومی است که باید به صورت دقیق‌تر روی آنها بحث شود که فکر می‏کنم شاید این جلسات شروعی باشد برای ادامه این مباحث. اما اساتید حقوق عمومی در اینجا حضور دارند و من عذرخواهی می‏کنم چون به خاطر کمبود وقت و حضور مقامات رسمی سازمان و قضات محترم از آنها شروع کردیم. من فکر می‏کنم خلأ این بحث همان اصول حقوق عمومی است که باید بحث شود و انتظارم این است که دوستان ورودی داشته باشند در خصوص حقوق عمومی و اصول اداری در مورد نظارت مقام قضایی بر دولت. این بحثها باید مطرح شوند تا بعد به نقد آرا برسیم.

آقای مهدوی: بنده اول برنامه عرض کردم باید اول بفهمم که چه آثاری به عنوان آثار ملی، فرهنگی، تاریخی مدنظر حضرات هستند. یعنی من بایستی ببینم با دستورالعمل‏هایی که دارید، چه ایرادی وجود دارد قاضی را در صحنه‏ای که بررسی می‏کنید و تشخیص می‏دهید بپذیرید؛ این واقعاً نیاز است چون گاهی دیدگا‏ه‏ها را خیلی بهتر می‏کند و بحث بعدی اینکه در این پرونده‏ای که من دارم یعنی همین سرای دلگشا، اعمال ماده ۱۶ نشده است و دفاعی وجود دارد که به آن اشاره فرمودند. این ملک در اصلش مربوط به بنیاد مستضعفان بوده، مصادره می‏شود و در سال ۸۵ برای بنیاد مستضعفان سندی صادر می‏شود و پس از اینکه سند صادر شد، فردی در سال ۸۶ آن را خریداری می‏کند و هنگامی که آن را می‏خرد آثار ملی می‏شود. حالا چطور وقتی متعلق به دولت بود آثار ملی نبود اما وقتی که کسی آمد و پول داد آن وقت شد آثار ملی؟ من واقعاً هنوز نمی‏دانم این سرای دلگشا در کجای تهران قرار دارد و فقط عکس‏های آن را دارم که برای شما فرستادم. با نظر کارشناسی شما در یک صفحه و نیم. اینکه تفهیم کار به چه صورتی است؟ به این ترتیب که به شورای استان می‏رود، به شورای عالی می‏رود و این مراحل را می‏گذراند. اصلاً من بلد نیستم و نمی‏دانم و بحث اینکه صرفاً شما یک برگه‏ای را می‏دهید و من به آن برگه اعتراض می‏کنم. اما شما باید در زمانی که دفاع می‏کنید نتیجه رأی شورا یا شورای استانی را به قاضی بدهید و بفرمایید که به این دلیل است نه اینکه صرفاً به کارشناسی می‏رود، صورت جلسه‏ای را تنظیم و فرم‏هایی را پرمیکنند و می‏گویند ثبت ملی شد! بنده که در اینجا اعمال ماده ۱۶ را نمی‏بینم. نامه‏ای را شهرداری منطقه ۱۲ به میراث فرهنگی می‏نویسد با این مضمون که می‏خواهیم برای این ملک پروانه ساختمانی صادر کنیم؛ و نظر شما چیست؟ میراث فرهنگی در چند بند پاسخ می‏دهد که با مراتب مشهود زیر با صدور مجوز تخریب و نوسازی موافقت می‏نماید. پس شما موافقت کردید، من که حکم تخریب آن را ندادم، بنده نوشتم طبق اظهار نظر کارشناسان رسمی دادگستری، املاک مورد نظر که به عنوان مجموعه تجاری دلگشا معروف می‏باشد از تعدادی مغازه تشکیل شده که به علت تخریب و فرسودگی دیوار‏های داخلی و سقف متروکه، غیرقابل استفاده می‏باشد و اکثراً نیز مشاهده می‏گردد که در جهت ایستایی دیوار‏ها، با ایجاد و نصب شمع‏های فلزی و احداث دیوار مجدد و تعمیر درب‏های قدیمی و پنجره‏ها، شکل اولیه این بنا از بین رفته است و به دلیل تعمیرات و تغییرات صورت گرفته در سال‏های متمادی که به صورت غیر فنی و عدم رعایت استانداردها صورت گرفته، قسمت‏های مختلف ساختمان از حالت اولیه خارج شده و تعمیر و بازسازی تقریباً ممکن نمی‏باشد.

دکترجوادکاشانی:[۲۴۸]جایگاه دیوان عدالت اداری، حمایت از مردم در مقابل دستگاه‌های اجرایی است. چون دولت به انداره کافی قوی بوده و امکانات کاملی برای دفاع از حقش دارد و فارغ از اعمال مواد ۱۶ و ۱۸ نیز باید دید که قضات دیوان در این قضیه چه جایگاهی دارند چون نظریه فقهای شورای نگهبان فارغ از نظر ما درباره آن وجود دارد. مثالی می‏زنم. زمانی بحث بلوغ مورد اختلاف بود و یک استاد شناخته شده «قانون راجع به رشد متعاملین» مصوب ۱۳۱۳ را ارائه کرد. اما وقتی آن قانون خلاف شرع اعلام شد، دکتر کاتوزیان عنوان کردند که این قانون دیگر نمی‌تواند مبنا باشد و پای حرفش هم ایستاد. اینجا هم شورای نگهبان، قانون ۱۳۰۹ را خلاف شرع اعلام کرده و قانون ۱۳۵۲ هم درگیر قانون ۱۳۰۹ است و به نظر می‏رسد اگر هم‏اکنون نیز تصریح شود، مطمئناً شورای نگهبان خلاف شرع اعلام می‏کند. لذا دیدگاه دیوان باید از حیث اصول تفسیری مشخص شود. چون بسیاری از قضات اقتضایی برخورد می‏کنند و به سازمان میراث فرهنگی اعتماد ندارند. به هر حال به اعتقاد بنده آرای صادره تا حد زیادی از حیث تفسیر حقوقی قابل دفاع است.

آقای وحید آگاه:[۲۴۹] به این نکته می‏خواستم اشاره کنم که اگر سازمان میراث فرهنگی، تصویر زیبایی از ثبت آثار و مزایای آن ارائه دهد یا اگر ندارد آن را ایجاد کند، شاید بخشی از مشکل حل شود. مواردی از قبیل: معرفی مالکان آثار ثبت شده در داخل و خارج، تقدیر شایسته از آنها و حتی چاپ مجموعه‏هایی در معرفی و تشکر از افرادی که به خاطر میراث فرهنگی کشورشان از بخشی از حقوق مالکانه‏شان گذشت نمودند. به هر حال در کشوری که تورم بسیار پرمعناست و همه از افزایش روزافزون قیمت ملک اطلاع دارند. اگر حمایت مادی و معنوی سازمان از مالکین آثار ثبت شده یا در شرف ثبت چشمگیر نباشد، کاری از حقوق بر نمی‏آید و مردم به هر طریقی از این قضیه فرار می‏کنند.

دکتر مسلم آقایی طوق:[۲۵۰] به نظرم در این قضیه صلاحیت اختیاری سازمان مطرح می‏شود. در صلاحیت اختیاری چون پارلمان مقام اجرایی را صالح‏تر می‏داند، تشخیص را به اداره می‏دهد که در این تشخیص، نظارت دیوان عدالت اداری هم پررنگ‏تر می‏شود. چون دیوان باید ارزیابی کند که نظر اداره فی‏المثل مبتنی بر استدلال و عقلانیت هست یا خیر.

دکتر یاوری:البته قاضی اصولاً نمی‌تواند جایگزین مقام اداری شود. آقای دکتر مرکز بفرمایید.

دکتر احمد مرکز مالمیری:[۲۵۱] به نظرم اولین چیزی که مالک می‏خواهد، ثبات و آرامش است. اینکه هر زمانی ممکن است ملک او به اثر ملی تبدیل شود مطلوب نیست. چون مالک و صاحبان کسب و کار را دچار تردید و نگرانی می‏کند. پس سازمان باید با تعریف چشم‏اندازی، به نوعی برنامه‏ریزی‏ نماید تا مناطق کشور در یک زمان‏بندی اعلام شده به نوعی بررسی شود و مثلاً تا سال ۱۴۰۰ همه کشور از باب آثار ملی یا تاریخی بررسی و ثبت شوند.

دکتر یاوری: در جلسه بعد با عنایت به محورهای این جلسه یعنی لزوم اصلاح قوانین و پاسخگو نبودن آنها، ضرورت فعالیت و چابکی بیشتر سازمان در دفاع از ثبت آثار، توازن میان منفعت عمومی و مالکیت خصوصی، شناسایی سازمان به عنوان مرجع تشخیص رسمی و کارشناسی، لزوم مستند و مستدل بودن نظر کارشناسی سازمان، تشکیل مراجع شبه قضایی در سازمان برای ثبت آثار و مسأله جرایم، مبحث را پی خواهیم گرفت.

نشست دوم

مالکیت خصوصی یا منفعت عمومی؟

نقد رویه شعب دیوان عدالت اداری پیرامون ابطال تصمیم سازمان میراث فرهنگی مبنی بر ثبت آثار فرهنگی و تاریخی در فهرست آثار ملی

زمان تشکیل جلسه: شنبه ۴ / ۳ /۱۳۹۲ ساعت ۳۰/۱۷ـ۳۰/۱۵

مکان تشکیل جلسه: پژوهشگاه قوه قضاییه

موضوعات جلسه دوم:

۱ـ تحلیل جایگاه حق مالکیت از منظر حقوق خصوصی؛

۲ـ بررسی اسباب زوال ثبت آثار فرهنگی و تاریخی؛

۳ـ واکاوی تشخیص سازمان میراث فرهنگی؛

۴ـ مطالعه جهات نقض یا ابطال ثبت آثار فرهنگی و تاریخی در دیوان؛

۵ـ تحلیل آماری آرای دیوان؛

۶ـ جمع‏بندی رویکرد دیوان و سازمان میراث فرهنگی به مقوله ثبت آثار.

دبیر نشست: دکتر محمد جلالی (عضو هیأت علمی دانشگاه شهید بهشتی)

مدعوین:

قضات محترم دیوان عدالت اداری: حجت‏الاسلام والمسلمین مهدوی (قاضی محترم شعبه دوم) و آقای غلامرضا مولابیگی (قاضی محترم شعبه اول).
مسئولین محترم سازمان میراث فرهنگی: آقای امیرحسن شادنوش (کارشناس حقوقی سازمان).
اساتید محترم دانشگاه: دکتر رحیم پیلوار (عضو هیأت علمی پردیس فارابی دانشگاه تهران) و دکتر مهدی هداوند (عضو هیأت علمی دانشگاه).

دکتر جلالی: همان‌طور که مستحضرید جلسه اول این نشست در موضوع آرای شعب دیوان در مقوله ثبت آثار میراث فرهنگی برگزار شد. امروز دومین و آخرین جلسه آن است. در این جلسه در خدمت جناب آقای مهدوی و آقای مولابیگی (قضات محترم شعب دوم و اول دیوان عدالت اداری) هستیم که قبول زحمت فرموده و بنده از حضورشان به طور ویژه ممنونم. همچنین در خدمت آقای دکتر پیلوار هستیم که در باب حق مالکیت، کتاب ارزنده‏ای با عنوان «فلسفه حق مالکیت» دارند. از آنجا که مسائل میراث فرهنگی به نوعی جدال و نزاع دو منظر «حقوق خصوصی» و «حقوق عمومی» است که اولی بر مالکیت خصوصی و دومی بر منافع عمومی پافشاری می‏کند، باید با تقابل یا تعامل این دو دیدگاه رویه دیوان عدالت اداری بررسی شود و بدین جهت از منظر حقوق خصوصی در خدمتشان هستیم. همچنین همکار عزیز جناب آقای دکتر هداوند که بحثی با عنوان «اسباب زوال ثبت آثار فرهنگی» ارائه خواهند داد.

آقای آگاه: خیلی کوتاه به تبیین مسأله می‏پردازم و بعد در خدمت آقای دکتر پیلوار هستیم. در جلسه گذشته در مورد مستندات قانونی ثبت آثار فرهنگی خاصه قوانین ۱۳۰۹ و ۱۳۵۲ صحبت شد. در واقع اصحاب سازمان میراث فرهنگی در مورد ایراداتی که داشتند، صحبت کردند چه از نظر شکلی و چه از نظر ماهوی و اینکه اساساً دیوان می‌تواند در بحث ابطال ثبت آثار ورود کند یا خیر! و اینکه نظریه فقهای محترم شورای نگهبان قابل استناد است یا خیر؟ که در پاسخ نیز جناب آقای مهدوی و جناب آقای جباری قضات محترم دیوان مبانی قانونی و بیاناتشان را فرمودند و از این نیز گفتند که برای قضات دیوان نیز ثبت آثار فرهنگی و میراث کشورمان مهم است. اما به هر حال به وظیفه قانونی خود عمل می‏کنند و باید در حد قانون عمل کنند نه فراتر از آن و ایرادات سازمان میراث فرهنگی را گوشزد کردند و اینکه بالاخره وقتی یک اثر ثبت می‏گردد، پس از آن سازمان میراث فرهنگی چه کاری انجام می‏دهد و اینکه در غالب اوقات سازمان میراث فرهنگی با لوایح کلیشه‏ای پاسخ می‏دهد. که ورود دیوان در این زمینه، خارج از صلاحیت دیوان است و تشخیص ثبت آثار وفق قانون به ما سپرده شده و دیگر ادله و مدارکی ارئه نمی‏دهند. حاج آقا مهدوی نیز فرمودند که ما نیز باید ببینیم چرا یک اثر ثبت شده است. اساتید محترم دانشگاه از جمله آقای دکتر یاوری و آقای دکتر ویژه نیز نظرات خودشان را ارائه دادند. امروز نیز جلسه دوم و نهایی است تا ان‏شاءالله مباحث تکمیل و نتیجه‏ای حاصل شود.

دکتر رحیم پیلوار: مسأله میراث فرهنگی همان‌طور که ایشان نیز فرمودند یک بحث متناقض یا به اصطلاح پارادوکسیکال است. از یک‏طرف دولت باید مدافع مالکیت خصوصی افراد باشد، چون فلاسفه و حقوق‏دانان یکی از دلایل تشکیل حکومت را دفاع از مالکیت، جان، آزادی و… افراد می‏دانند و از طرف دیگر میراث فرهنگی هم نیاز به حمایت دارد. یعنی دولت در اینجا با دو نفع مواجه است. از یک‏سو باید از مالکیت افراد دفاع کند و از سوی دیگر از میراث فرهنگی کشور. برای همین مباحث متعددی از دیدگاه حقوق خصوصی و حقوق عمومی مطرح شده که صحبت‏های بنده با توجه به سابقه تحصیلات که حقوق خصوصی بوده، طبیعتاً متمایل به حقوق خصوصی خواهد بود. در غرب تا قرن ۱۷ و ۱۸ هنگامی‏که دولت می‏خواست اموال خصوصی مردم را تملک کند، خودش را ملزم به جبران خسارت نمی‏دانست. اما از قرن ۱۷ با انقلاب فرانسه و قوانینی که وضع شد چه در فرانسه و چه در انگلیس و کشور‏های دیگر به‏عنوان قاعده کم کم تثبیت شد که دولت وقتی مالی از افراد خصوصی را تملک می‏کند، موظف به پرداخت عوض عادلانه است و باید دو امر را لحاظ کند. اولاً نفع عمومی وجود داشته باشد و به بهانه دلبخواهی حق ندارد اموال مردم را تملک کند. ثانیاً باید جبران خسارت کند به این معنا که وقتی دولت به نمایندگی از جامعه می‏خواهد باری را بر عهده فرد تحمیل کند، با پرداخت عوض عادلانه و اِعمال آن در مالیات، این بار بر عهده همه افراد جامعه توزیع می‏شود و عادلانه نخواهد بود که تنها یک یا چند نفر قربانی شوند. بر همین اساس درست است که حقوق فرانسه یا انگلیس هم مالکیت را به‏عنوان قاعده نخستین محترم می‏شمارند؛ اما قوانین بعدی به دولت‏ها اجازه داده که در حوزه‏ای همچون میراث فرهنگی که آن را نفع عمومی می‏دانند، اموال خصوصی را تملک کنند و فی‏الواقع از میراث فرهنگی دفاع کنند. در فقه نیز این مسأله به رسمیت شناخته شده و اولین مصادیقی که از تملک عمومی مشاهده می‏شود در زمان خلفای دوم و سوم هست که به‏علت ازدیاد جمعیت مسلمانان، اطراف مسجدالحرام را تملک کردند. ولی در تواریخ آمده که در آنجا نیز عوض پرداخت شده است. در مشروطه نیز قوانینی تصویب شد که به موجب آنها وقتی دولت مالی را تملک می‏کند، موظف است عوض آن را پرداخت و جبران خسارت کند.

اولین قانونی که در میراث فرهنگی وضع شد همان قانون معروف ۱۳۰۹ است که محدودیتی برای اموال خصوصی افراد تحمیل می‏کند که تا پیروزی انقلاب تقریباً روال به همین نحو بود. البته قوانینی هم وضع شد که شامل حمایت‏های بهتری بود، مبنی بر اینکه دولت حق دارد تملک کند ولی به تدریج به این نتیجه رسیدند که عوضش هم باید پرداخت شود. پس از انقلاب نیز در استعلامی که از فقهای محترم شورای نگهبان شد، فقها بر اساس همان سابقه فقهی اعلام کردند چون قانون ۱۳۰۹ فرد را از حقوق مالکیتش محروم می‏کند، غیر شرعی است. همچنین با توجه به لایحه ‏قانونی مصوب ۱۳۵۸ دولت می‌تواند اموال افراد را تملک کند به شرطی که عوضش را بدهد. چون اگر دولت ادعا داشته باشد که به خاطر نفع عمومی و حفظ میراث فرهنگی می‏خواهد مالی را تملک کند، می‌تواند از آن قانون استفاده نماید.

در خصوص رویه شعب دیوان نیز در حدود ۳۰ رأیی که آقای دکتر جلالی در اختیار من قرار دادند، به طور قاطع از مالکیت خصوصی دفاع کرده‏اند که واقعاً جای تقدیر دارد به این معنا که با ملاحظه آرا اولاً از نظر شورای نگهبان استفاده شده. ثانیاً بار اثبات را بر عهده سازمان گذاشته‏اند یعنی در مورادی که سازمان می‏خواهد ملک فردی را به عنوان میراث فرهنگی ثبت کند، شعب دیوان قائل به این شده‏اند که سازمان میراث فرهنگی موظف است ادله خودش را بیان کند.

مسأله بعدی که به نظر مفید است و مورد مطالعه تطبیقی هم قرار گرفته، بحثی در حقوق آمریکا است. به این صورت که دولت مال فرد را تملک یا تصرف نمی‏کند ولی با قوانینی که وضع می‏کند حقوق مالکانه را به شدت محدود می‏نماید. برای اینکه این بحث روشن‏تر شود مثالی می‏زنم؛ زمانی دولت برای آنکه اتوبانی بسازد ملکی را تملک می‏کند، در اینجا مشکلی وجود ندارد و موظف است معوض را پرداخت کند. اما گاهی دولت این کار را نمی‏کند و قانونی وضع می‏کند نظیر همین قانون ۱۳۰۹ و در واقع مالک را از بسیاری از حقوق مالکانه محروم می‏کند. به عنوان مثال می‏گوید حق تجدید بنا نداری، حق فروش نداری، یا اگر حق فروش هم داشته باشی با محدودیت‏هایی همراه است. در اینجا حقوقدانان آمریکا به شدت مخالفت می‏کنند و می‏گویند دولت در این‌گونه موارد هم موظف است جبران خسارت نماید. چون اینجا نیز دولت مالکیت فرد و در واقع انواع حقوق مالکانه مانند حق فروش و حق استفاده را محدود کرده که مصداقی از تملک است. بنابراین دولت نمی‌تواند با عنوان اینکه من تملک نکردم و فقط حقوق مالکانه را محدود کردم از بار تعهدات شانه خالی کند. با این حال با توجه به وضعیت فعلی ما، بحث حمایت از میراث فرهنگی نیز وجود دارد. کسی منکر اهمیت میراث فرهنگی و لزوم دفاع از آن نیست ولی به نظر می‏رسد اگر قانونگذاری جدیدی صورت بگیرد، با توجه به گرایش و تمایل قانون‏گذار به دفاع بیشتر از میراث فرهنگی می‌تواند این دیدگاه‏های جدید را نیز لحاظ کند. به نظر می‏رسد که می‏توان نقطه تعادل مطلوبی میان مالکیت و منافع عمومی ایجاد نمود. عرض دیگری ندارم.

دکتر مهدی هداوند: بحث بنده تحت عنوان «اسباب زوال ثبت آثار فرهنگی و تاریخی»[۲۵۲] است. بحث این است که پس از ثبت یک اثر چه اعمالی می‌تواند انجام شود یا چه اتفاقاتی ممکن است بیفتد که منجر به زائل شدن ثبت شود. یکی از بارزترین بحث‏های مربوط به زوال ثبت، ابطال است. منظور ابطال توسط دیوان عدالت اداری است که ممکن است به جهتی از جهات ابطال که در قانون پیش‌بینی شده (با صدور حکم ابطال)، اثراز ثبت خارج شود. اما زوال ثبت آثار فرهنگی منحصر به ابطال در دیوان نیست و ممکن است موقعیت‏های دیگری هم پیش بیاید وپس از آنکه یک اثر فرهنگی و تاریخی ثبت شد، آثار ثبت زائل شود. این بحث شبیه به سقوط تعهدات در حقوق قراردادهاست. همانطور که یک قرارداد به عنوان یک عمل حقوقی با رعایت شرایط صحت ایجاد شده و بر آن آثار حقوقی بار می‏شود، عمل ثبت آثار فرهنگی نیز به عنوان یک ایقاع اداری، آثار حقوقی در پی خواهد داشت که ممکن است زائل شود. ولی اسباب زوال در ایقاعات اداری و اعمال اداری یک جانبه دولت تا حدودی با سقوط تعهدات متفاوت است. بحث ثبت را ابتدا باید با این موضوع شروع کرد که اساساً ثبت اثر فرهنگی از منظر حقوق اداری چه عملی است؟ من این عمل را به عنوان یک «عمل اداری بیرونی موردی یک جانبه غیر ترافعی اسقاطی» تعریف می‏کنم. بنابراین با محدود کردن بحث به این تعریف خاص، خیلی از اعمال اداری دیگری که دولت ممکن است انجام دهد. مثلاً وضع مقررات اداری (اعمال شبه تقیننی) و آرا و تصمیم‏هایی که «دادگاه‌های اختصاصی اداری» صادر می‏کنند (اعمال شبه قضایی). همچنین قرادادهای اداری با این تفکیک از بحث بنده خارج می‌شوند. توضیح مختصری می‏دهم که چرا ثبت را با این اوصاف معرفی می‏کنم. اولاً ثبت اثر یک عمل است؛یعنی یک عمل حقوقی است به این معنا که با اراده مقام اداری، اثر حقوقی مورد نظر را ایجاد می‏کند به این ترتیب هم وقایع حقوقی و هم اعمال مادی از بحث ما خارج می‌شوند. ما آثار حقوقی را از اعمال حقوقی یا از وقایع حقوقی می‏دانیم. عمل ثبت در واقع مصداق تصمیمات و اقدامات مذکور در ماده ۱۳ قانون دیوان عدالت اداری[۲۵۳] است. بنابراین تصمیم به ثبت و اقدام به ثبت، عمل حقوقی و دارای آثار حقوقی است. تفکیکی در حقوق اداری است که ما نوعی از اعمال به نام اعمال مادی را داریم که وارد بحث ما نمی‏شود. آنها اعمالی هستند که شاید بتوان گفت به صورت فیزیکی هستند و نوعی از اعمالند که آثار حقوقی ندارند ولی عمل ثبت، عملی است که آثار حقوقی دارد. از این‏رو بعضی از تشکیک‏ها ممکن است مطرح شود مبنی بر اینکه اساساً عمل ثبت تصمیم محسوب می‏شود یا خیر؟ چون به هر حال مبتنی بر گزارشی است که کارشناس ثبت ارائه می‏دهد و چون آثار حقوقی دارد و یک موقعیت جدید حقوقی ایجاد می‏کند، بله حتماً تصمیم محسوب می‏شود. دوم اینکه «اداری» است به این معنا که عمل قضایی نیست که توسط دادگاه‌ها انجام شود و عمل تقنینی هم نیست که توسط پارلمان انجام شود و خصلت اداری دارد. سوم اینکه «بیرونی» است، از این جهت که اگر اعمال اداره را به اعمال درونی و بیرونی تفکیک کنیم، آنهایی که در داخل اداره است و آثاری برحقوق شهروندان ندارد، درونی فرض می‌شوند و عمل اداری در صورتی بیرونی است که حقوق و آزادی شهروندان را تحت تأثیر قرار دهد. بنابراین از این جهت که بر حق مالکیت اشخاص اثر می‏گذارد «بیرونی» است. همچنین «موردی» است، از این جهت که نوعی نیست. یعنی اینکه مشمول موارد مربوط به آیین‌نامه‏های دولتی یا صلاحیت‌های شبه تقیینی اداره نمی‏شود چون اسباب زوال آنها متفاوت است. «یک جانبه» است از این جهت که قرارداد نیست و اساساً توافقی بین مالک و سازمان ثبت‏کننده ایجاد نمی‏شود. «غیر ترافعی» است از این جهت که رأیی از دادگاه‌های اختصاصی اداری صادر نمی‏شود و اسباب زوالشان متفاوت است و «اسقاطی» است به این معنا که تفکیکی در ایقاعات اداری است که اگر حقی را برقرار می‏کند ما می‏گوییم ایقاع اثباتی است. یعنی برای شهروندان مطلوب است مانند برقراری حقوق بازنشستگی ولی اگر حقی را اسقاط یا سلب کند یا کاهش دهد، ماهیت اسقاط خواهد داشت. این نوع از اعمال اداری که اثر منفی بر شهروند دارد، احکام بسیار ویژه‏ای دارد. یعنی قانونگذار و نظام حقوقی، تئوری‏های حقوقی سختگیرانه‏تری را اعمال کرده است. با توضیحاتی که استاد عزیز در بحث حقوق مالکیت ارائه فرمودند، عرض می‏کنم که بله، ماهیت ثبت در واقع تملک نیست و شبه تملک است. شبه تملک به این معنا که همه آثار مالکیت را زائل نمی‏کند ولی مثلاً حق فروش، تعمیر کردن و برخی از محدودیت‏ها را نسبت به مالکیت ایجاد می‏کند. بنابراین کاهنده یا سلب کننده حقوق مالکانه است.

با این تقسیماتی که عرض کردم حالا ببینیم چنین عملی چطور ممکن است زوال پیدا کند. بسته به اینکه عملیات مربوط به ثبت، به درستی و توسط قانون انجام شده، عمل ثبت صحیح، باطل یا معیوب است و از این سه حال خارج نیست. صحیح بودن عمل ثبت به این معنی است که همه شرایط اساسی صحت ثبت و عمل ارادی و همینطور شرایط اختصاصی که در قانون وجود دارد به درستی انجام شده باشد. اگر همه شرایط به درستی انجام شده باشد، این عمل صحیح است. عمل صحیح در سه حالت ممکن است زائل شود: اینکه مقام اداری آن را مسترد (کأن‌لم‌یکن‌) کند یا آن را لغو (ملغی‌الاثر) کند. در واقع مسترد کردن شبیه به ابطال است چون اثر قهقرایی دارد و اصطلاح کأن‌لم‌یکن کردن بهترین اصطلاحی است که برای آن به کار می‏بریم به این معنا که گویی از ابتدا ثبتی انجام نشده است، یا اینکه آن را لغو کند که اصطلاح مذکور در قوانین، ملغی‌الاثر کردن است. ملغی‌الاثر کردن نسبت به آینده است یعنی اثری نسبت به گذشته ندارد. اما آیا مقام اداری اساساً می‌تواند عمل اداری خودش را مسترد یا لغو کند؟ بر اساس اصل عدم صلاحیت، از آنجا که خود عمل لغو کردن و مسترد کردن، یک عمل حقوقی است و در حقوق اداری اصل بر عدم صلاحیت است؛ تنها در صورتی مقام اداری می‌تواند عمل اداری صحیح خود را «مسترد» یعنی «کأن‌لم‌یکن» یا «ملغی‏الاثر» کند که قانونگذار چنین اجازه‏ای به او داده باشد. در حقوق اداری اصل بر لزوم اعمال اداری است. اصل بر جواز نیست، همانطور که شهرداری نیز نمی‌تواند وقتی پروانه ساختمانی صادر کرد، مسترد کند. بنابراین باید دو شرط وجود داشته باشد تا سازمان میراث فرهنگی بتواند اثری که صحیحاً ثبت شده را از ثبت خارج کند حالا یا با الغا یا کأن‌لم‌یکن کردن: اولاً اجازه صریح قانونی برای لغو کردن یا کأن‌لم‌یکن کردن داشته باشد. ثانیاً تشخیص این باشد که یکی از شرایط ثبت اثر یا سایر شرایط قانونی دیگر زائل شده باشد. در قانون میراث فرهنگی تا آنجایی که اطلاع دارم تنها امکان ثبت اثر را پیش‌بینی کرده است. صرف نظر از قوانین ۱۳۰۹ و ۱۳۵۲ در ماده ۳ قانون اساسنامه میراث فرهنگی کشور مصوب ۱۳۶۷ اجازه ثبت را داده و ثبت آثار ارزشمند منقول و غیر منقول فرهنگی تاریخی کشور در فهرست آثار ملی و فهرست‏های ذی‌ربط را از وظایف سازمان می‏داند، ولی ظاهراً در هیچ قانونی خروج از ثبت اعم از لغو یا استرداد پیش‏بینی نشده است. بنابراین در بدو امر به نظر می‏رسد که سازمان میراث فرهنگی اگر عمل ثبت را صحیحاً انجام داده باشد اصولاً اجازه خارج‏کردن از ثبت را ندارد چون خود این لغو یا خارج کردن نیاز به صلاحیت قانونی دارد که تا جایی که من اطلاع دارم در قانون پیش‌بینی نشده است. با این حال به دلیل اسقاطی بودن ماهیت عمل ثبت اثر و تأثیر نامطلوب آن بر حقوق مالکانه اشخاص، در صورتی که تغییری در شرایط یا سیاستها ایجاد شده باشد سازمان بایستی بتواند عمل ثبت را ملغی کند. به عبارت دیگر اصل لزوم عمل اداری در اعمال اداری اسقاطی (دارای آثار نامطلوب به حقوق مردم) بر خلاف اعمال اداری اثباتی (دارای آثار مطلوب به حقوق مردم) از استثنائاتی برخوردار است که مجال بحث در اینجا وجود ندارد.

حالت دیگری که ممکن است برای عمل صحیح ثبت پیش بیاید، این است که موضوع ثبت تلف شده باشد. یعنی اساساً به دلایلی خارج از اراده سازمان (مانند بلایای طبیعی) اصلاً دیگر اثری وجود نداشته باشد. با زایل یا تلف شدن موضوع ثبت اثر خودبه‏خود از ثبت خارج می‏شود. چون اساساً موضوع آن از بین رفته و کار میراث فرهنگی صرفاً این خواهد بود که منتفی شدن ثبت را اعلام کند. در واقع اینجا لغو ثبت نیست، کأن‌لم‌یکن کردن ثبت هم نیست بلکه فقط اعلام انتفای ثبت است یعنی عمل سازمان میراث فرهنگی فقط اعلام است.

اما حالت دوم باطل بودن عمل ثبت است. چون اصل بر صحت و لزوم عمل اداری است، فقط در دو حالت ممکن است باطل بودن عمل اداری مطرح شود: یکی اشتباه فاحش مقام اداری در تشخیص موضوع و دیگری اشتباه فاحش مقام اداری در حکم. اشتباه فاحش، اشتباهی است که اصلاً نیازی به تخصص ندارد یعنی هر فرد متعارفی با حداقلی از دلایل متوجه می‏شود اثری که ثبت شده به اشتباه ثبت شده (مثلاً در زمینه اشتباه در موضوع خانهای که به نام خانه پروین اعتصامی ثبت شده است، اساساً متعلق به ایشان نیست، اشتباهی در این حد!). یعنی اشتباهی که در همان نگاه اول واضح است و اصلاً نیازی به استدلال و تخصص ندارد. هم مقام اداری متوجه می‏شود، هم قاضی و هم هر فرد معمول غیر متخصصی که با حداقل دلایل و شواهد می‌تواند به اشتباه پی ببرد. در این حالت اساساً عمل ثبت در عالم حقوقی ایجاد نشده و به اصطلاح در عالم اعتبار اصلاً ثبتی به وجود نیامده چون از ابتدا اشتباه فاحش در موضوع یا در حکم وجود داشته است. بنابراین عمل باطل قابل ابطال هم نیست بدین معنا که اساساً اگر این عمل باطل باشد امکان ابطالش در دیوان عدالت اداری هم وجود ندارد؛ بلکه بطلان آن می‌تواند صرفاً توسط قاضی اعلام شود که ما در دیوان عدالت اداری ظاهراً چنین حکمی نداریم، یعنی اعلام بطلان نداریم بلکه ابطال داریم، ولی به لحاظ تحلیل حقوقی، ابطالی که دیوان انجام می‏دهد اعلام بطلان است. ضمن اینکه اگر بطلان در حد اشتباه فاحش در موضوع یا حکم باشد، خود مقام اداری هم می‌تواند این کار را انجام دهد که البته با لغو کردن و استرداد عمل اداری متفاوت است. بنابراین مقام اداری هم می‌تواند بطلان عمل اداری باطل را اعلام کند، اگرچه همین اعلام بطلان چون یک عمل اداری محسوب می‏شود در دیوان قابل شکایت است یعنی اگر سازمان میراث فرهنگی بطلان ثبت را اعلام نماید، هر شخصی در دیوان می‌تواند به این اعلام بطلان اعتراض کند. چون یک عمل اداری جدید است باز هم مصداق تصمیمات و اقدامات بوده و قابل اعتراض است. پس عمل اداری باطل قابل ابطال نیست، قابل لغو نیست، قابل ترمیم نیست، قابل استرداد هم نیست، چون اصلاً عمل حقوقی ایجاد نشده تا این اعمال بتواند نسبت به آن انجام شود. از باب تمثیل مرده را نمی‌توان کشت. نمی‌توان مداوا هم کرد. قابل احیا هم نیست.

اما حالت آخر حالتی است که عمل اداری معیوب است. ما در دو فرض می‏توانیم معیوب بودن عمل اداری را بحث کنیم. یکی اینکه شرایط شکلی و تشریفات بسیار جزئی، غیر اساسی و در نتیجه غیر مؤثر در حمایت از حقوق اشخاص رعایت نشده باشد. در این فرض، عمل اداری قابل ترمیم و قابل مداوا است یعنی مقام اداری اجازه دارد جزئیاتی را که اجرا نکرده اعمال نماید. جزئی بودن به این معنا که مثلاً شماره‏ای را باید روی نامه درج می‌کرده ولی درج نکرده است (اشتباهی در این حد). یعنی جزئیات بسیار بسیار غیر مؤثر و غیر اساسی که خارج از حقوق آیینی قرار می‏گیرد. بنابراین مثلاً جایی که قانونگذار می‏گوید باید به مالک اخطار بدهید قطعاً جزئی از شرایط شکلی مؤثر است و به هیچ وجه قابل اغماض نیست و جزء موارد ترمیم به حساب نمی‏آید. پس منظور این موارد نیست و صرفاً شامل موارد بسیار جزئی است که در واقع ادامه و تکمیل کننده عمل اداری است. در این حالت به نظر می‏رسد که عمل اداری قابل ترمیم باشد. نکته مهم این است که اصولاً در عمل اداری اسقاط، به دلیل نامطلوب بودن اثر آن بر حقوق اشخاص، ترمیم عمل اداری، امری استثنایی و خلاف اصل است و تنها راه، ابطال آن یا اعلام بطلان آن عمل است اما در عمل اداری اثبات اصل بر ترمیم‌پذیری است و هر جزئی که جا مانده باشد قاعدتاً در جهت حفظ حقوق اشخاص قابل ترمیم و اصلاح است. نهاد ترمیم عمل اداری معیوب که در واقع بطلان آن نسبی است. در ادبیات حقوقی ما خیلی شناخته شده نیست ولی در عمل، سازمانهای اداری این کار را انجام می‏دهند و اگر جزئیاتی از عمل اداری نقص داشته باشد آن را ترمیم می‏کنند. ترمیم عمل اداری، اگر در جهت حمایت از حقوق اشخاص باشد یعنی در اعمال اثباتی اداره، روش مطلوبی برای حفظ اعتماد مردم به تصمیمات اداری، حمایت از انتظارات موجه و قطعیت حقوقی؛ اصل صحت و اصل لزوم عمل اداری است. تنها حالت و فرضی که عمل اداری فقط توسط قضات و در حالت فعلی توسط دیوان عدالت اداری قابل ابطال می‏باشد، عمل اداری معیوبی است که شرایط صحت عمل در آن رعایت نشده باشد. اما آن شرایط یا در واقع جهات ابطال چیست؟ اصول ۱۷۰ و ۱۷۳ قانون اساسی و قانون دیوان، عناوین مختلفی را گفته که من سعی می‏کنم یک دسته‏بندی از آن عناوین ارائه بدهم. به نظر من جهات ابطال در قانون دیوان شامل «عدم صلاحیت»، «خروج از صلاحیت»، «سوء‌استفاده از صلاحیت»، «مغایرت با قانون» و « تضییع حقوق اشخاص» است، که فعلاً وارد عدم صلاحیت، خروج از صلاحیت و سوءاستفاده از صلاحیت نمی‏شوم چون مصادیق آن بحث بیشتری را می‏طلبد. مثلاً سوء‌استفاده از صلاحیت چیزی شبیه جهت نامشروع در قراردادهاست یعنی آنکه مقام اداری اساساً صلاحیت داشته ولی از صلاحیتش در جهتی استفاده کرده که مورد نظر قانونگذار نبوده. مثلاً اگر در منطقه‏ای به دلیل اختلافات قومی، خانه خاندان یکی از قومیت‌ها یا اقلیت‌ها به جهت بحثهای این چنینی ثبت شده باشد و اصلاً بحث اثر ملی و تاریخی نبوده است، این یک نوع سوء‌استفاده از صلاحیت است و یکی از جهاتی که می‌تواند مبنای ابطال باشد همین است. اما مغایرت با قانون را دو دسته کرده‌ام؛ یکی بحث شکلی است که مهمترین ضابطه شکلی، اخطار به مالک است. پیش از ثبت، این مهم حتماً باید به مالک اخطار شود و ظاهراً در دستورالعمل‏ها مهلت یک ماهه نیز برای اعتراض پیش‏بینی شده[۲۵۴] ولو اینکه سازمان میراث فرهنگی دفاعیات مالک را نپذیرد و نهایتاً با توجه به دلایل و مستندات نظرات خودش را اعمال کند ولی این فرصت دفاعی که به مالک داده می‏شود به لحاظ شکلی و آیینی فرصت بسیار مهمی است که در حقوق اداری انگلیس به آن «استماع» و در فرانسه به آن «حق دفاع» می‏گویند؛ که به هر حال این حق دفاع از حقوق آیینی بسیار مهم است و اگر رعایت نشود از جهات ابطال است ولی به لحاظ ماهوی بحث بسیار پیچیده‏تر می‏شود. قانون ۱۳۵۲ عبارت «از نظر تاریخی یا شئون ملی واجد اهمیت باشد» را به کار برده که معیاری ماهوی است. بند ۶ ماده ۳ قانون اساسنامه نیز می‏گوید «ثبت آثار ارزشمند فرهنگی ـ تاریخی کشور»؛ یعنی «اثر» باشد، «ارزشمند» باشد و «فرهنگی»یا «تاریخی» هم باشد که تعبیر‏های متفاوتی است. در قانون ۱۳۰۹ هم گفته: «کلیه آثار صنعتی و ابنیه و اماکنی که تا اختتام دوره سلسله زندیه احداث شده». معیار این قانون اخیر، بسیار روشن و به اصطلاح تجربی است. ولی معیاری که قانون ۱۳۵۲ و بند ۶ ماده ۳ قانون اساسنامه سازمان داده هم بسیار مهم است و هم احراز آن ساده نیست. در مورد معیاری که خیلی تجربی و عینی است، یعنی «تا اختتام دولت زندیه»؛ در صلاحیت تشخیصی، هم مقام اداری مانور خیلی زیادی برای انتخاب ندارد، هم قاضی نباید خیلی کار سختی را برای کنترل انجام دهد. یعنی مقام اداری می‌تواند با ادله بسیار ساده‏ای اثبات کند که این اثر تا اختتام دوره زندیه است و قاضی هم به راحتی می‌تواند با دریافت ادله موجه احراز کند که تشخیص مقام اداری صحیح بوده است. بنابراین در اینجا تشخیص مقام اداری بسیار محدود است و تقریباً این صلاحیت دیگر صلاحیت تشخیصی نیست و بسیار نزدیک می‏شود به صلاحیت تکلیفی. اما در آن دو معیار دیگر محل بحث است. در اینجا نیز ممکن است دو فرض باشد. اول اینکه بهترین کار این است که مقام اداری این دو ضابطه را تعریف نماید. یعنی بهترین کاری که سازمان میراث فرهنگی می‌تواند انجام دهد این است که دقیقاً بگوید که

©

از نظر «تاریخی و شئون ملی، واجد اهمیت باشد» یعنی چه؟ یعنی شاخص‏های این تشخیص را ارائه و اعلام کندیا اگر می‏گوید «اثر ارزشمند فرهنگی و تاریخی» باید شاخص‏های آن را توضیح دهد و اگر چنین شاخص‏هایی را توضیح دهد، قاضی دیوان علی‏الاصول تا زمانی که تعریف سازمان ابطال نشده، مقید است که شاخص‏های مذکور را در ارزیابی و نظارت و بررسی خودش مورد توجه قرار دهد؛ مگر اینکه تعریف سازمان میراث فرهنگی به عنوان یک قاعده کلی به ابطال رسیده باشد. ولی با فرضی که تعریف نکرده باشد؛ چنانچه ظاهراً تعریف نکرده (البته دقیق نمی‏دانم) جلوگیری از صلاحیت تشخیصی مقام اداری بسیار گسترده می‏شود و نگرانی از سوء‌استفاده از صلاحیت و رفتارهای سلیقهای، نابرابر و ناهمگون هم بیشتر میشود. لذا ورود قاضی هم از باب تضییع حق مالکانه اشخاص می‌تواند حداکثری باشد. در حقوق اداری فرانسه، عمق بازنگری را در سه رده تقسیم می‏کنند: «نظارت حداکثری»، «نظارت متعارف» و «نظارت حداقلی». نظارت حداکثری این است که اگر حقی بنیادی مورد تعارض قرار گیرد، قاضی می‌تواند حداکثر و عمیق‌ترین نوع نظارت خودش را انجام دهد. رویه دیوان عدالت اداری البته اینجا مقداری متفاوت بوده ویا در واقع یکدست نبوده و رویههای متفاوتی را اتخاذ کرده است. مثلاً در یکی از آرای هیأت عمومی در موضوع تشخیص بیماری گفته شده چون موضوع تخصصی است قابلیت بازنگری و نظارت قضایی توسط هیأت عمومی را ندارد[۲۵۵]. مثلاً اگر پزشک تشخیص می‏دهد فردی از کارافتاده کلی است، دیوان به دلیل تخصصی بودن موضوع وارد نمی‏شود. اما مثلاً در آرای مربوط به میراث فرهنگی به درستی در این زمینه وارد شده است.

مرز بین اینکه به هر حال قاضی دیوان یا هر قاضی دیگری در تشخیص مقام اداری وارد شود، همانطور که عرض کردم با سه مدل حداکثری، متعارفی و حداقلی قابل تعریف است. به نظر می‏رسد چون اینجا حق مالکانه است قاضی می‌تواند حداکثری نگاه کند ولی در مواردی که در نظام‌های حقوقی مختلف، نظارت‏های حداقلی و موضوعات بسیار تخصصی مطرح است، نظارت متفاوت است. مثلاً دانشجویی از نمره استاد به دادگاه شکایت کند و بگوید من ۱۵ نمی‏شدم و ۱۹ می‏شدم. آیا قاضی می‌تواند وارد شود؟ با فرض اینکه مثلاً برگه مورد اعتراض حقوق هم نبوده و مثلاً فیزیک بوده. یا این بحث مطرح است که آیا قاضی می‌تواند با جلب نظر کارشناس وارد موضوع شود؟ بنابراین به نظرم این مهم، بحث حساسی است که ورود به آن نیاز به فرصت دیگری دارد. ولی جمع‏بندی من این است که در این مورد خاص به نظر می‏رسد با توجه به اینکه حق مالکانه اشخاص است، نظارت دیوان باید حداکثری باشد.

آقای شادنوش: اگر اجازه دهید من به همان بخش آرا و چند نکته دیگر ورود کنم. ملاک تعیین آثار تاریخی ـ فرهنگی به نظر سازمان میراث دو قانون است. یکی قانون ۱۳۰۹ که دکتر هداوند اشاره فرمودند. ماده ۳ این قانون بیان می‏دارد: «ثبت مال در فهرست آثار ملی پس از تشخیص و اجازه کتبی وزارت معارف (هم‏اکنون سازمان میراث فرهنگی) خواهد بود. لیکن ثبت مالی که مالک خصوصی داشته باشد باید قبلاً به مالک اخطار شود و قطعی نمی‏شود. مگر پس از آنکه به مالک اخطار و به اعتراض او، اگر داشته باشد، رسیدگی شده باشد و وظایف مقرره در این قانون فقط پس از قطعی شدن ثبت بر عهده مالک قرار خواهد گرفت». قانون دیگر مصوب ۱۳۵۲ است که به آن هم اشاره شد. ولی اینکه گفتند دستورالعملی برای تعیین شاخصه‏های شئون ملی و تاریخی نداریم. خیر این‌گونه نیست و برخی از این موارد در «نظام‏نامه اجرایی قانون راجع به حفظ آثار ملی» مصوب ۱۳۱۱ هیأت وزیران آمده است. من یک نمونه خدمت عزیزان عرض می‏کنم. منزل بنیانگذار جمهوری اسلامی در خمین یا منزل آیت الله پسندیده در قم، به واسطه حضور رهبر ایران در این دو منزل ثبت آثار فرهنگی و تاریخی شده و هیچ‌کس هم اعتراضی به آن ندارد. حتی اگر ورثه شکایتی در دیوان کنند من بعید می‏دانم که دیوان رأی به خروج ثبت بدهد. چون رهبر و بنیانگذار جمهوری اسلامی ایران، اول انقلاب به منزل آیت الله پسندیده در قم رفته و تمام ملاقات‏ها در آنجا انجام می‏شده. این شئون ملی است. ما مگر چند ستارخان و باقرخان داریم؟ ما چند پروین اعتصامی داریم؟ منزل پروین اعتصامی به واسطه همین قانون ۱۳۵۲ در فهرست آثار ملی ثبت شده. اینها وقتی ثبت می‏شود، بر اساس همین قانون (که البته انتقادهایی هم بر آن وارد است ولی فعلاً لازم‏الاجرا و ملاک عمل است و در اینکه ناقص است و باید به روز شود حرفی نیست) مورد حمایت قرار می‏گیرد. اما هیچ کجای این قانون نگفته که دولت تملک کند یا هیچ کجای قانون محدودیتی برای مالک قائل نشده. کما اینکه ماده ۵ قانون ۱۳۰۹ به حقوق مالکانه مالک تصریح دارد و می‏گوید: «اشخاصی که مالک یا متصرف مالی باشند که در فهرست آثار ملی ثبت شده باشد می‏توانند حق مالکیت یا تصرف خود را حفظ کنند…» یعنی حقوقش باقی می‏ماند و حتی می‌تواند ملک را بفروشد و تنها محدودیتی که قائل می‏شود در بازسازی و تعمیرات است که باید کارشناس میراث فرهنگی نظر بدهد. مثلاً در مورد شهرستان کاشان که حاج آقا مهدوی مستحضر هستند. کاشان معماری خاص خودش را دارد. مثلاً می‏گویند فلان معمار معروف در آن شهر گچ‌بری‏های آن خانه را ساخته و این خانه ثبت در آثار ملی می‏شود به واسطه این شخصی که از معمارهای معروف بوده. اما قوانین بعدی، قانون تشکیل سازمان میراث فرهنگی کشور مصوب ۱۰/۱۱/۱۳۶۴ و قانون اساسنامه سازمان میراث فرهنگی کشور مصوب ۱/۲/۱۳۶۷ هستند که ثبت آثار ارزشمند غیر منقول و منقول را بر عهده سازمان میراث فرهنگی گذاشته و به صورت عام هم بیان کرده‏اند. یعنی سازمان می‌تواند هم املاک شخصی را در فهرست آثار ملی ثبت کند و هم املاک عمومی و دولتی را. اما دیوان عدالت اداری از سال ۱۳۷۵ اقدام به رسیدگی به شکایات افرادی کرد که در دیوان اقامه دعوا می‏کردند و خواستار ابطال تصمیم سازمان بودند. از سال ۷۵ این آرا شروع شد تا دو سه سال پیش که به اوج خود رسید و عمده علل نقض تصمیمات سازمان از طریق قضات محترم دیوان بر سه پایه استوار بود: یکی عدم رعایت ابلاغ که طبق ماده ۳ قانون ۱۳۰۹ موضوع باید به مالک ابلاغ شود تا اگر اعتراضی داشته باشد رسیدگی شود. دیوان هم با استناد به این ماده، به ابطال تصمیم سازمان میراث فرهنگی رأی می‏دهد. دوم، شئون ملی و تاریخی است که در قانون ۱۳۵۲ آمده که مثلاً این اثر فاقد شرایط شئون تاریخی و فرهنگی بوده. استناد سوم هم براساس نظریه فقهای محترم شورای نگهبان است که در سال ۶۱ صادر شده و استعلامی بوده که دادگاه شهرستان تبریز از شورای عالی قضایی وقت می‏کند و شورای عالی وقت هم، این استعلام را به فقهای شورای نگهبان ارجاع می‏دهد و فقها نیز در تاریخ ۱۷/۷/۶۱، قانون ۱۳۰۹ و الحاقات بعدی آن را مغایر با شرع تشخیص می‏دهند. در خصوص آن ابلاغ به نظر می‏رسد که اگر دیوان به سازمان اعلام و ما را ملزم به ابلاغ و سیر تشریفات قانونی آن نماید، صحیح‏تر است. ولی اینکه در همان وهله نخست تصمیم ما را ابطال می‏کند به نظر می‏رسد جای بحث داشته باشد. اما در خصوص قانون ۱۳۵۲ در هیچ کدام از آرای دیوان دیده نشده که مثلاً قضات محترم این امر را به کارشناس رسمی دادگستری محول کرده باشند چون نظر کارشناس و هیأت رسمی کارشناسان دادگستری می‌تواند در این امر مشکل گشا باشد که آیا اینجا واجد شرایط تاریخی است یا خیر؟ اما در خصوص نظریه شورای نگهبان، ما قائل به این هستیم که با توجه به قوانینی که بعد از نظریه سال ۶۱ شورای نگهبان تصویب شده و به تأیید همین شوراهم رسیده، نظر اولیه توسط خود آقایان فقهای محترم نسخ شده. بندهای (ج) و (د) قانون تشکیل سازمان میراث فرهنگی ۱۳۶۴ به صراحت ثبت و حفاظت از آثار ارزشمند منقول و غیر منقول را بر عهده سازمان می‏گذارد و قانون اساسنامه سازمان که بند ۶ ماده ۳ آن ثبت آثار ارزشمند منقول و غیر منقول را از وظایف سازمان برشمرده، به تأیید شورای نگهبان نیز رسیده و اگر می‏خواستند بر نظریه اول خودشان استوار باشند، این موارد را تأیید نمی‏کردند و به خلاف شرع یا قانون اساسی ایراد می‏کردند. ولی در هر حال این قوانین در حال حاضر معتبر و لازم‏الاجرا است. از همه مهم‏تر قانون مجازات اسلامی در ماده ۵۶۹ فصل نهم بیان می‏کند: «در صورتی که ملک مورد تخریب، ملک شخصی بوده و مالک از ثبت آن به عنوان آثار ملی بی‏اطلاع باشد از مجازات‏های مقرر در مواد فوق معاف است» یعنی ملک شخصی را نیز سازمان می‌تواند ثبت کند، حالا در اینجا اگر مالک مطلع باشد و تخلفی انجام دهد در این‌ صورت مجازاتی برایش تعیین شده و به مجازات خود می‏رسد. اما اگر اطلاع نداشته باشد فقط از مجازات‏ها معاف می‏شود، اما اقدام مجرمانه اش پابرجا می‏ماند. این است که به نظر می‏رسد که علل نقض می‌تواند با یک دید دیگر نگاه شود. البته بخشی از انتقاداتی هم که در جلسه گذشته نسبت به عملکرد سازمان میراث فرهنگی ایراد شد را خودمان نیز در اداره حقوقی واقفیم و آنها را صحیح می‏دانیم. مثلاً ما از سال ۱۳۰۹ تا اواخر ۱۳۸۸، حدود ۱۲۰۰۰ اثر ثبت شده داشتیم. اما از اول سال ۸۴ تا پایان سال ۸۸ این رقم به دو برابر یعنی حدود ۲۴۰۰۰ می‏رسد و در پایان ۹/۱۰/۹۱ این تعداد به ۳۰۷۵۷ اثر می‏رسد. من نیز اگر به جای قضات محترم باشم یقیناً تشکیکی در این مسأله می‏کنم که چطور؟ ! می‏گویم مثلاً ستارخان، باقرخان، پروین اعتصامی و … یک تعداد محدودی هستند، اما بر‏ای این مهم می‏توان راه حلی یافت. یعنی ابطال اثر و نادیده انگاشتن میراث، راه حل این مسأله نیست. راه حل از نظر بنده این است که زحمات کارشناسان میراث که همه در پرونده‏های ثبت آثار در سازمان میراث فرهنگی موجود است، دیده شود. مثلاً پرونده مربوط به ثبت آثار منقول، چیزی حدود ۴۰ صفحه است که بند به بند این ۴۰ صفحه باید توسط کارشناس پر شود، بازدید محلی شود و سپس در ثبت استان و بعد از آن در شورای ثبت کشور بررسی و مورد بازبینی قرار گیرد و سپس تأیید نهایی شود و برایش لوحی تدوین ‏شود که این موارد به تمامی ارگان‏ها از جمله شهرداری، استانداری و… ابلاغ ‏شود و آنها هم سازمان میراث را در امر حفاظت یاری کنند. ولی این آمار و ارقامی که به تازگی از سازمان میراث خارج می‏شود، کمی ایجاد شک و شبهه می‏کند. همان بحثی که آقای دکتر هداوند فرمودند. ثبت شاید سلیقه‏ای باشد که راه‏حلش این است که میراث فرهنگی به عنوان متولی امر تمام این آثار و پرونده‏ها را ولو اینکه مستلزم مخارج بسیار زیاد و زمان بسیار زیاد باشد؛ مورد بازنگری قرار دهد و آنچه در اثر سیل، زلزله و… خراب شده خودش به صورت داوطلبانه از فهرست خارج کند. کما اینکه آقای دکتر نیز فرمودند، هیچ کجای قانون، در خصوص خروج ثبت توسط میراث فرهنگی الزامی وجود ندارد. این امر در سال‏های گذشته منجر به صدور انفصال خدمت برای رئیس وقت سازمان میراث فرهنگی شد که البته بعداً به شعبه تشخیص دیوان رفت و در آنجا نقض شد و دوباره به شعبه ارجاع شد. بعد از آن انفصال بخشنامه‏ای به تمام استان‏ها ابلاغ شد که آقایان مدیر کل، هرکسی رأیی از دیوان عدالت اداری در خصوص خروج از ثبت دارد، درخصوص بررسی آن اقدام کند که این اقدام از سه سال پیش آغاز شده است. این مسئلهای هم که آقای آگاه در ابتدای جلسه فرمودند که لوایح کلیشهای است، بنده خیلی به آن باور ندارم. درست است که به لایحه دفاعی ما باید اسناد و مدارک مثبتی ضمیمه باشد اما یک لایحه دفاعیه‏ای که می‏نویسیم، تماماً مستند به قانون است. همین بند (ج) و (د) است و خارج از اینها دیگر مستندی نمی‏توانیم بیاوریم. آنچه که با ماست یعنی موارد حقوقی است، همین است ولی نسبت به آنچه که مربوط به بخش معاونت میراث است این انتقاد وارد است که این مستندات و زحمات کارشناسان را بیاوریم و به لایحه اضافه کنیم. عرض بنده تمام است.

دکتر جلالی: احتمالاً در قسمت سؤالات، دوباره به شما باز می‌گردیم. در این قسمت از حاج آقای مهدوی و جناب آقای مولابیگی خواهش می‏کنم که مطالبشان را بیان نمایند. موضوع آقای مولابیگی «جهات نقض و ابطال تصمیم ثبت آثار در دیوان عدالت اداری» است.

آقای غلامرضا مولابیگی:[۲۵۶] در حقیقت نقد آرای دیوان به رویه قضایی کمک خواهد نمود و ما نیز استفاده خواهیم کرد. خروجی این جلسات برای خود بنده بسیار آموزنده است. آنچه که می‏خواهم در این وقت بسیار کوتاه عنوان کنم، رویه قضایی دیوان در باب علت و جهات نقض تصمیم و در واقع ابطال تصمیم سازمان میراث فرهنگی در ثبت آثار ملی است. سه جهت وجود دارد که دیوان با استناد به آن سه جهت، تصمیمات میراث فرهنگی را ابطال می‏کند. البته طبعاً و الزاماً خروج از ثبت و امثال آن مطرح نمی‏شود. آنچه که دیوان رأی می‏دهد و ضمانت اجرای آن که در حقیقت رعایت نمی‏شود، صدور حکم ابطال است. چون در اینجا مطرح می‏شود که آیا ما خروج از ثبت داریم یا خیر؟ درخصوص فرمایشی که دکتر هداوند فرمودند، بنده مطلب کوتاهی دارم که عرض خواهم کرد.

سه جهت وجود دارد که دیوان با استناد به آنها و در صورت عدم رعایت آنها تصمیم سازمان میراث فرهنگی را نقض یا ابطال می‏کند. جهاتی که عبارتند از: ۱) عدم رعایت مقررات شکلی؛ بارزترین عدم رعایت مقررات، همان عدم اخطار به مالک است. یعنی بدون در نظر گرفتن حق مالکیت و حقوق مالکانه مالک خصوصی. یک روز مالک متوجه می‏شود که نامه ثبت آثار به وی واصل شده. با این مضمون که ملک شما با قدمت فلان در آثار ملی ثبت شده بدون آنکه از قبل هیچ اطلاعی از این موضوع داشته باشد. در اینجا می‏فرمایند ضمانت اجرای این موضوع، ابطال نیست. اگر ابطال نیست پس چیست؟ اگر دیوان این عدم رعایت را که به قول آقای دکتر هداوند (حق آیینی هم هست) نادیده بگیرد پس به استناد کدام موضوع باید ابطال کنیم؟ اگر ابطال نکند، دیوان باید چه حکمی بدهد؟ آیا بگوییم ترمیمش کن؟ آیا چنین صلاحیتی برای دیوان پیش‏بینی شده؟ قاضی به استناد کدام قانون بگوید سازمان میراث فرهنگی، شما اخطار نکردی و رفع نقص کن؟ آیا چنین چیزی باید اتفاق بیفتد؟ یا نه اصلاً کاری با این موضوع ندارد؟ دیوان می‏گوید من تصمیم را بررسی می‏کنم، تصمیم اگر جمیع شرایط را داشته باشد، می‏توانم تأییدش کنم، اگر نه نقض یا ابطالش می‏کنم. تصمیمی که شما به آن اعتراض کردید، حق مالک در آن نادیده گرفته شده. حقی که لزوماً به موجب قانون مکلف به تبعیت از آن هستید. در اینجا دیوان باید ابطال کند و راه دومی وجود ندارد و وضعیت دیگری برای آن پیش‏بینی نشده. اگر در قانون راه حلی در این‌گونه موارد پیش‏بینی می‏شد، موضوع شکل دیگری داشت. اما موضوعی که آقای دکتر هداوند فرمودند کاملاً درست است. در آنجا که عدم رعایت مقررات شکلی مؤثر نیست، شرایط شکلی رعایت نشده که خیلی هم تأثیری در موضوع ندارد. مثلاً شماره ثبت نامه اشتباه شده. اصلاً دیوان به این موضوع وارد نمی‏شود. اگر هم وارد شود در حد یک تذکر است. مثلاً می‏گوید: «هرچند شماره نامه اشتباه است ولی چون تأثیری در اصل موضوع ندارد مغایر قانون نیست». اما در مواردی‌که حقوق مالکانه مالک خصوصی که لازم‌الرعایه است رعایت نشده باشد، نقض و ابطال تصمیم قطعی است. یکی از جهات همین است که دیوان به نظرم بحق هم وارد این موضوع می‏شود و چاره‏ای جز ابطال ندارد. البته میراث فرهنگی می‌تواند با ترمیم اشکالاتی که داشته یعنی با رعایت مقررات شکلی دوباره نسبت به این موضوع تصمیم قانونی و درست بگیرد. به شرط آنکه از سایر جهات هم مشکلی نداشته باشد.

بحث در رابطه با مقررات عدم اعتبار شکلی، مرجع و نحوه تشخیص است و طبعاً مرجع تشخیص این موضوع، طبق بند ۶ ماده ۳ قانون اساسنامه سازمان میراث فرهنگی و مرجع ثبت نیز سازمان میراث فرهنگی است. راجع به این موضوع نیز تا به حال هیچ‌کس نه تردیدی کرده و نه تذکر و اعتراضی نسبت به این موضوع داشته است. اما آیا نحوه تشخیص که در مقررات آمده نباید رعایت شود؟ این نیز محل بحث است. البته من در میان آرایی که در باب تحلیل این موضوع بررسی میکردم، ندیدم که راجع به نحوه تشخیص ایرادی گرفته شده باشد یا دیوان راجع به این موضوع وارد رسیدگی شده باشد و از این جهت موضوع را نقض کرده باشد. اما نحوه تشخیص ممکن است از این جهت ملاک تشخیص قرار گیرد که مالک نسبت به موضوع اعتراض داشته باشد. ولی اعتراض مالک به موضوع ثبت، کجا باید رسیدگی شود؟ آیا در خود سازمان میراث فرهنگی؟ آیا سازمان و مرجعی که ثبت کرده و اخطاریه داده، خودش به این موضوع رسیدگی کند؟ این که از جنس رسیدگی بی‌طرفانه نیست! من خودم تصمیمی گرفتم؛ به تصمیم من اعتراض می‏شود؛ خود من هم دوباره در خصوص موضوع تصمیم‌گیری می‌کنم. آیا این رویه با رعایت عدالت در رسیدگی و عادلانه بودن دادرسی‏ یا حتی تصمیمات اداری سازگاری خواهد داشت؟ پس مالک خصوصی در کجا باید اعتراضش را مطرح کند؟ این هم یکی از موارد محل بحث است که مالک در مورد نحوه صلاحیت، اعتراض می‏کند و می‏گوید به وی اخطار شده، وی نیز اعتراض کرده ولی به اعتراضش رسیدگی نشده است. اصلاً توجهی به آن نشده و بدون رسیدگی به اعتراض و دلایل مالک، ملک را ثبت کردهاند. لذا این نیز از آن دسته مقررات شکلی است که موجب نقض رسیدگی و ابطال تصمیم می‏شود.

از مقررات شکلی که بگذریم به بحث ماهوی می‏رسیم. در مقررات ماهوی همانطور که فرمودند قوانین ۱۳۰۹ و ۱۳۵۲ را داریم. در قانون ۱۳۰۹ قانونگذار با یک معیار عینی و ملموس موضوع را بیان کرده که کاملاً هم روشن است: «تا اختتام دوره سلسله زندیه». پس هر ملکی که قدمت بنایش تا آخر دوره زندیه باشد بحثی نیست که باید ثبت شود. اما در قانون ۱۳۵۲ علاوه براین قدمت تاریخی، به دو نکته دیگر نیز اشاره می‏کند: «شئون ملی و شئون تاریخی» یعنی ملکی که از نظر شئون ملی و تاریخی دارای اهمیت بسزایی باشد. پس در معیار ثبت آثار، شئون ملی و تاریخی هم اضافه شده است. اما توجه داشته باشیم که شئون تاریخی مذکور در قانون ۱۳۵۲ به منزله قدمت نیست. چون در این صورت نیازی نبود که قانونگذار دوباره آن را بیان کند. لذا این قانون می‏گوید علاوه بر آنچه که به موجب قانون ۱۳۰۹ است، این دو مورد هم هست. از این رو منظورش در اینجا که می‏گوید: صرف‏نظر از تاریخ ایجاد یا پیدایش، قطعاً قدمت تاریخی نیست. حوادث و وقایع تاریخی است. اما واقعاً این حوادث و وقایع تاریخی چه نوع وقایع تاریخی قابل ثبت هستند؟ معیارشان چیست؟ چون وقایع و حوادث تاریخی خیلی اتفاق می‏افتند. همینکه ما امروز در اینجا جمع شدیم خودش یک اتفاق است. آیا همین موضوع را هم باید به عنوان آثار ملی ثبت کنیم؟ هزاران حادثه و واقعه اتفاق می‏افتد، طبعاً این حادثه تاریخی یا شئون ملی باید در حد متعارف باشد و عرف آن را بپسندد، قابل ارجاع به کارشناس هم نیست. امر قابل ارجاع به کارشناس، باید امر فنی و تخصصی باشد که برای اثبات ادله به کارشناسی ارجاع می‏شود اما موضوع تشخیصی طبعاً امری قضایی است. در اینجا نمی‏توانیم بگوییم آقای کارشناس شما منظور و برداشتتان را از این قانون به ما بگویید. این امکان‏پذیر نیست! یا آنکه از کارشناس بخواهیم راجع به تطبیق این موضوع به ما نظر بدهد! این نیز امکان‏پذیر نمی‏باشد. بر این اساس در اینجا شئون ملی و تاریخی را طبق ماده ۲۲۴ قانون مدنی که بیان می‏دارد: «الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه» به ناچار باید طبق نظر عرف لحاظ کنیم. متعارفش این است که شما که برای سیاحت وارد یک شهر می‏شوید، کدام آثار ملی را برای بازدید می‏پسندید. این می‌تواند برای ما معیار باشد که بگوییم بله رغبت مردم تا این حد است و این آثار را تاریخی تشخیص می‏دهند. ضمن آنکه در اثر تاریخی قابل ثبت، این نیز در قوانین هست که قابل نگهداری و دارای ارزش نگهداری باشد که خود باز ملاک تشخیصی دارد. یعنی علاوه بر داشتن سه وصف «قدمت تاریخی»، «شئون ملی» و «شئون تاریخی» مقید به یک شرط دیگر یعنی «ارزش نگهداری» نیز هست. ممکن است ملکی دارای شئون ملی یا شئون تاریخی باشد اما اکنون دیگر از بین رفته یا در حدی تخریب شده که قابلیت نگهداری یا ارزش صیانت ندارد. پس این هم نکته دیگری است که در این خصوص قابل توجه می‏باشد. یعنی این قید را نیز باید در نظر گرفت. بنابراین این موضوع قابل ارجاع به کارشناس است، که آیا ملک قابل نگهداری، ترمیم، صیانت و حفاظت است یا خیر. در اینجا دیوان می‌تواند برای رسیدن به واقع امر از اظهار نظر کارشناسی استفاده نماید. اما در آن دو مورد نخست، یعنی شئون ملی و تاریخی به نظر می‏رسد که موضوع قابلیت ارجاع به کارشناس ندارد. یعنی برداشت، باید برداشتی متعارف و قانونی باشد.

نکته و جهت سومی که به نظر می‏رسد دیوان باید با تمسک به آن تصمیمات سازمان میراث فرهنگی را نقض یا ابطال کند، بحث عدم رعایت حق مالکیت خصوصی است. نظریه فقهای محترم شورای نگهبان که بیان می‏دارد مالکیت خصوصی افراد محترم است در همین باب هست. ماده ۳۰ قانون مدنی اشعار می‏دارد: «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه‌گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد». ماده ۳۱ همان قانون نیز بیان می‏کند: «هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی‏توان بیرون کرد مگر به حکم قانون». در بحث ما هم درست است که در قانون نکته‏ای در خصوص خروج آثار از ثبت پیش‏بینی نشده و سازمان میراث می‏گوید ما فقط ثبت می‏کنیم و پس از ثبت نه تملکش می‏کنیم و نه مکلف هستیم که تملک کنیم و نه مکلف هستیم که ما به ازایی به مالک بدهیم. اما عملاً مالکیت خصوصی افراد تضییع می‏شود. حال در اینجا که مالکیت خصوصی افراد تضییع می‏شود چه باید کرد؟ آیا نباید به مالکیت خصوصی افراد توجه کرد؟ آیا می‏توان گفت که با توجه به ماده‏ای در قانون مجازات اسلامی، نظریه فقهای محترم شورای نگهبان دیگر اعتبار ندارد؟ ما می‏گوییم خیر! آنچه که در قانون مجازات اسلامی آمده با آنچه که نظریه شورای نگهبان است دو امر متفاوت است. قانون مجازات، ضمانت اجرای تخریب آثار ملی را بیان می‏کند و نظریه فقها می‏گوید اول بر اساس معیارهایی که قانونگذار گفته و نظریه شورای نگهبان بیان می‏کند آثار ملی را تشخیص بده، ثبت کن و پس از آنکه آن را قانونی ثبت کردی، تبدیل به یک اثر ملی میشود و حالا اگر کسی به آن تجاوز کرد، بر اساس قانون مجازات اسلامی مجازاتش کن. بنابراین اگر نظریه فقها برای ما قابل استناد باشد، نمی‏توانیم بگوییم به استناد قانون مجازات اسلامی، آن نظر دیگر منسوخ شده چون شورای نگهبان از آن عبور کرده است. درست است که آن قانون را تأیید کرده اما این تأیید در جای دیگر است که: اگر این موضوع اثر ملی شد و کسی به آن تجاوز و تعدی کرد جلوی تجاوزش را بگیر. این سه شرطی که بنده به اختصار عرض کردم، جهاتی است که موجبات ابطال تصمیم سازمان میراث فرهنگی در خروج از آثار ثبت می‏شود. ضمانت اجرای عدم رعایت جهات مذکور هم طبعاً ابطال است. راه دیگری هم وجود ندارد و همانطور که فرمودند در قانون دیوان عدالت اداری ضمانت اجرای تصمیمات یا ابرام است یا ابطال و راه حل دیگری وجود ندارد که دیوان، میراث فرهنگی را موظف به ترمیم کند. دیوان طبق کدام قانون می‌تواند سازمان را مکلف کند که تصمیمش را ترمیم کند؟ در جلسه‏ای که در ۳۰ اردیبهشت در میراث فرهنگی برگزار شد نیز یکی از عزیزان میراث فرهنگی همین موضوع را بیان کرد و گفتند دلیل نمی‏شود چون به مالک اخطار نشده، دیوان آن را نقض کند. آن مقام اداری که این اقدام را انجام نداده مجازات کنیم و چرا اثر را از میراث فرهنگی خارج می‏کنید؟ اما قانون دیوان این را می‏گوید، ما کاری به مجازات نداریم و قصد تنبیه هم نداریم؛ ما در اینجا می‏گوییـم اخذ تصمیم اداری باید به موجب قانون باشد. اگر قانون رعایت نشد، ضمانت اجرایش ابطال است. پس از ابطال نیز شما می‌توانید دوباره با رعایت قوانین و مقررات تصمیم بگیرید.

نکته آخر که عرایضم را با آن خاتمه می‏دهم، بحث خروج از ثبت است. چون یکی از مواردی است که دوستان میراث فرهنگی عمدتاً در لوایحشان به آن استناد می‏کنند، این است که چون در قانون امکان خروج از ثبت وجود ندارد، بنابراین الزام سازمان میراث فرهنگی به خروج از ثبت آثار نیز معنایی ندارد. پاسخ به این موضوع اولاً این است که ما هیچ‌وقت در دیوان به الزام به خروج از ثبت یا خارج کردن از فهرست آثار ملی رأی نمی‏دهیم. آنچه که رأی می‏دهیم ابطال تصمیم مورد اعتراض است. بنابراین اینکه در قانون پیش‏بینی شده یا خیر، خارج از موضوع است. ابطال ضمانت اجرایی است که وقتی شرایط رعایت نشده باشد، اعمال می‏گردد و هر عمل اداری و حقوقی اگر شرایط تصویبش را نداشته باشد ابطال می‏شود. نکته دیگر اینکه ما هم می‏دانیم ابطال و بطلان با یکدیگر متفاوت هستند. اما در بطلان اگر موضوع به لحاظ شرایط و مقررات شرعی، موجباتش فراهم شود، در ماده ۲۰ قانون دیوان اثرش را به گذشته تسری می‏دهد و این هم حکایت از همین داستان دارد که در حقیقت نظر مجلس بر بطلان بوده است. در ماده ۲۰ می‏گوید: «اثر ابطال مصوبات از زمان صدور رأی هیأت است مگر در مورد مصوبات خلاف شرع یا در مواردی که به منظور جلوگیری از تضییع حقوق اشخاص، هیأت مذکور اثر آن را از زمان تصویب مصوبه اعلام نماید» یعنی در موارد خلاف شرع و تضییع حقوق مردم نظر قانونگذار به بطلان بوده نه ابطال، برای همین نیز آن را به گذشته تسری می‏دهد. در اینجا اگر به لحاظ رعایت مالکیت خصوصی افراد (طبق نظر شورای نگهبان رأی صادر شود) آیا اثرش بطلان نخواهد بود؟ این هم در ماده ۲۰ قانون دیوان هست. بنابراین آنچه که از آرای دیوان در این خصوص استنباط می‏شود سه جهتی است که گفته شد. بنده دیگر عرضی ندارم و اگر سؤالی بود در خدمت دوستان خواهم بود.

آقای آگاه: عنوان بحث من «توصیف و تحلیل رویه شعب دیوان عدالت اداری، از ۱۳۸۴ تا ۱۳۹۰» است که مجموعاً ۳۵ رأی در این تحلیل مورد نظر قرار گرفته‏اند با این توضیح که در این تحلیل، آرای محدود شعب تشخیص و شعب تجدید نظر سابق دیوان مورد نظر قرار نگرفته است. اگر بخواهم از نکات شکلی شروع کنم، اولاً غالباً درخواست مالکین برای صدور دستور موقت با نظر مثبت دیوان مواجه شده است. ثانیاً در موارد بسیار محدودی سازمان میراث فرهنگی در جدال با مالکین خصوصی پیروز شده، مواردی که صرفاً شکلی بوده. یعنی یا دادخواست ناقص بوده و رفع نقص نشده یا شاکی اساساً مالک نبوده یا اینکه شاکی مالک بوده ولی سند رسمی نداشته که طبق قانون ثبت، دیوان به درستی دعوا را رد کرده است. می‏خواهم بگویم مورد ماهوی که سازمان میراث فرهنگی بتواند در واقع رأی را علیه مالکی گرفته باشد مشاهده نشد. بنابراین به نظر می‏رسد بازی کاملاً یک طرفه و به نفع مالکین خصوصی، حق مالکیت و در واقع حقوق خصوصی بوده است. نکته دیگر اینکه سازمان میراث فرهنگی در یک رأی اعلام کرده که «هنوز ثبت نشده و صرفاً در شرف ثبت است» که باز هم دیوان به دقت و صحت عنوان نموده که وقتی اثری در شرف ثبت است، یعنی هنوز انجام نگرفته و دعوا را رد کرده. می‏خواهم بگویم مواردی که دعوی به نفع سازمان میراث فرهنگی رد شده، صرفاً موارد شکلی بوده اما در رویکردی کلی می‏توان نتایج تحلیل این ۳۵ رأی را در چند نکته خلاصه کرد. یکی اینکه در همه موارد قضات صراحتاً و تلویحاً اعلام کرده‏اند سازمان میراث فرهنگی، مستندات و مدارکی به ما نداده یعنی همان موردی که آقای شادنوش فرمودند. اما درست است که دفتر حقوقی باید مستند قانونی را پیدا کند و در چارچوب حقوق پاسخ دهد ولی درخصوص زحماتی که در حوزه معاونت میراث سازمان کشیده شده و فرآیندی که طی شده، اگر شما مدارک آن زحمات و مراحل را از معاونت میراث نگیرید و در لوایحتان نیاورید، قضات دیوان باید از کجا متوجه شوند که چه زحمتی کشیده شده؟ فرض کنید ۶ ماه طول می‏کشد و مراحل اول و دوم و سوم دارد. که به نظر من اینها باید در لوایح سازمان میراث فرهنگی بیاید ولی بلا استثنا نیامده است. قضات در همه آرا متذکر شده‏اند که سازمان میراث فرهنگی به ما گفته صلاحیت تشخیص ثبت با ماست و ما تشخیص دادیم ولی هیچ دلیلی ارائه ندادند که مثلاً چرا مالک می‏گوید تا آخر قاجاریه است، ولی ما می‏گوییم تا اختتام زندیه است؛ یا مالک می‏گوید شئون تاریخی یا ملی ندارد و ما می‏گوییم دارد. ظاهراً در هیچ‌یک از لوایح سازمان میراث فرهنگی، این نکات نبوده و آقای غنمی نیز در جلسه قبل عنوان کردند که شهرستان‏ها و استان‏ها با پایتخت هماهنگ نیستند و ظاهراً بیشترین ضعف از جانب شهرستان‏ها بوده است، کما اینکه بیشتر این ۳۵ رأی برای خارج از تهران بوده است.

نکته دوم، همانطور که آقای مولابیگی نیز فرمودند در مورد تشریفات شکلی است که دیوان هر موردی را که ابلاغ نشده یا ابلاغ شده ولی به اعتراض رسیدگی نشده را ابطال کرده که من در پایان عرایضم سؤالی از آقای شادنوش دارم که اگر اعتراض می‏شود، فرآیند رسیدگی در سازمان میراث فرهنگی چگونه است؟ یعنی سازمان چطور و با چه فرآیندی به اعتراض مالک رسیدگی می‏کند؟ نکته مهم‏تر اینکه در حدود ۲۵ـ۲۶ رأی از این ۳۵ رأی، در کنار سایر موارد به نظر فقهای محترم شورای نگهبان استناد شده که یک تناقض است. اگر دیوان نظر فقهای محترم را اعمال می‏نماید، دیگر به موارد شکلی و قوانین ۱۳۰۹ و ۱۳۵۲ نمی‏رسد. بنابراین باید تعیین تکلیف شود که آیا نظریه فقهای محترم در چارچوب قانونی است یا خارج از آن؟ چون تا جایی که بنده می‏دانم در حقوق اساسی ایران، اصل ۴ قانون اساسی این اختیار را به فقهای محترم شورای نگهبان می‏دهد. اما فرآیندش این نیست که دادگاه یا هر مرجعی از فقها سؤال بپرسند و شورا نیز در پاسخ استعلام بگوید فلان قانون خلاف شرع است. به نظر می‏رسد این استعلامات باید از طریق پارلمان و صحن علنی مجلس بگذرد. بنابراین به نظرم از دریچه حقوق اساسی محل تردید است و نمی‏توانیم از بعد حقوق اساسی بپذیریم که با یک استعلام، یک قانون از حیّزانتفاع ساقط شود و پارلمان نادیده گرفته شود. به نظر بنده سازمان میراث فرهنگی باید روی این تکیه کند و این سؤال را از قضات محترم دیوان نیز دارم که با توجه به استناد به نظریه فقهای محترم شورای نگهبان در کنار موارد شکلی و ماهوی دیگر در آرا، اگر نظریه شورا پذیرفته شود، دیگر به مراحل بعدی نمی‏رسیم و این در خود دیوان هنوز مشخص نشده که این نظریه را بپذیریم یا خیر؟

نکته دیگر اینکه شعب ۲ و ۳ در یکی دو مورد به جز قوانین ۱۳۰۹ و ۱۳۵۲ و نظریه فقها، به اصول ۴ و ۴۷ قانون اساسی هم در متن رأی استناد نموده‏اند که فارغ از صحت و سقم آن، جای امیدواری و خیلی خوب است که این استناد به قانون اساسی از هیأت عمومی عبور کرده و در آرای شعب دیوان هم دیده می‏شود.

نکته آخر اینکه از سال ۸۷ تا ۹۰ به مدت ۴ سال از ۱۱ رأی شعبه اول در این مورد، فقط در ۳ رأی، شعبه محترم اول دیوان به نظریه فقهای محترم شورای نگهبان استناد کرده و در ۷ مورد دیگر از آن عبور کرده استیعنی به نظر می‏رسد شعبه اول یک مقدار رویه‏اش با شعب دیگر فرق می‏کند و اگر نتواند به مستندات دیگر استناد کند، به نظریه فقهای محترم استناد می‏کند که این هم در آرای شعب دیوان قابل بررسی است.

اما با یک سؤال عرایضم را به پایان می‏رسانم. در سازمان میراث فرهنگی به جز ثبت موردی، ثبت جمعی نیز داریم، که یک مجموعه به صورت کلی ثبت می‏شود. رأیی که اگر اشتباه نکنم در مورد بازار تهران است: شعبه اول در پاسخ به شکایت یکی از مالکین اینطور عنوان کرده بود که چون ثبت جمعی شده و صرفاً یکی از حجره‌داران و مالکین مجموعه، شکایت کرده؛ بدین کیفیت قابل بررسی نیست. در این مورد از آقایان مولابیگی و مهدوی استدعا دارم این مورد را هم تبیین بفرمایند که وقتی یک مجموعه به صورت کل، فرض کنید ۵۰ مغازه ثبت می‏شود آیا لازم است که هر ۵۰ مالک با هم شکایت کنند؟ یا با شکایت احدی از مالکین هم می‏توان رسیدگی نمود و رأی به خروج از ثبت داد؟ چون به هر حال مالکیت ۵۰ نفر به صورت جداگانه است.

دکتر جلالی: به این ترتیب با نگاه توصیفی و تحلیلی که آقای آگاه داشتند در پایان سؤال‏ها نیز به نوعی مطرح شد. در این قسمت به پرسش و پاسخ حضار عزیز می‏رسیم تا اگر نظر و مطلبی دارند مطرح کنند.

دکتر ناصر سلطانی:[۲۵۷]بنده سؤالی از آقای مولابیگی داشتم. در ادامه بحثی که در خصوص ماده ۲۲۴ قانون مدنی مشعر بر حمل الفاظ بر معانی عرفیه مطرح فرمودید، از این عبارت قانون مدنی نتیجه گرفتید و به بحث دیگری منتقل شدید، اولاً سؤالم اینجاست که متوجه نشدم چطور این بحث را به این موضوع ارتباط دادید که تشخیص واجد شئون ملی و تاریخی بودن یک اثر به عرف ارتباط دارد و اینکه در ادامه استدلال کردید این امر یک تشخیص قضایی بوده و قابل ارجاع به کارشناس نیست و باز هم در ادامه فرمودید ما باید برداشت متعارف از قانون داشته باشیم. به نظرم می‏آید که این استدلال و برداشت از قانون و اینکه سازمان میراث فرهنگی را معطوف کنیم به اینکه آثاری را ملی و دارای شئون تاریخی بداند که مردم بدان اقبال دارند و از آن بازدید می‏نمایند، خیلی صحیح نباشد. سازمان میراث فرهنگی یک سازمان تخصصی با یک هیأت کارشناسی و یک سازمان عریض و طویل است که هدفش قاعدتاً باید فهم و تشخیص علمی میراث فرهنگی باشد که اصولاً عمیق‏تر از فهم عمومی است و می‌تواند آینده را به نحوی در مورد ارزش تاریخی و ملی یک اثر فرهنگی برای نسل‏های بعدی حفظ کند. چه بسا اصلاً فهم عرفی جامعه نمی‌تواند ارزش یک اثر فرهنگی را که در دوردست است و کسی امکانات دسترسی یا مراجعه به آن را ندارد درک کند. در نهایت با توجه به بحث‏های جلسه قبل، خصوصاً نکته کلیدی آقای مهدوی مبنی بر اینکه هیچ‌وقت سازمان میراث فرهنگی سعی نکرده دغدغه‏های خودش را با قضات دیوان مطرح کند و سعی کند دیالوگ و گفتگویی شکل بگیرد؛ به نظر من در واقع این مسأله در بحث‏هایی که رد و بدل شد، این بار بیشتر بر دوش سازمان میراث فرهنگی است یعنی متأسفانه این ضعف را در این دو جلسه که بنده شرکت داشتم از طرف نمایندگان سازمان میراث دیدم. نهایتاً نتیجه‏گیری عرضم این است که به نظر می‏آید مسأله، مسأله اعتماد است و اینکه اعتماد بین تشخیص میراث فرهنگی و قضات دیوان برقرار نیست و قضات دیوان در واقع این اعتماد را نمی‏بینند و به هر حال این گفتگو شکل نگرفته و بعضی از مشکلاتی که پیش می‏آید و این همه ابطال ثبت که اتفاق می‏افتد شاید بی‏ارتباط با این مهم نباشد.

دکتر جلالی: از مطالبی که آقای آگاه ارائه دادند و همینطور از بیانات استادان و به خصوص آقای مولابیگی که نگاه حاکم بر دیوان در قضیه میراث فرهنگی را فرمودند، یک نگاه حقوق خصوصی برداشت می‏شود و آقای دکتر پیلوار هم فرمودند که دولت وضعیت پارادوکسیکالی در این قضیه دارد و به هر حال حفظ مالکیت مطرح است. اما از باب حفظ منافع عمومی یعنی نگاه حقوق عمومی و منفعت عمومی، بحث میراث فرهنگی به چه ترتیبی است؟ از آنجا که دیوان در یک مقام مرجع قضایی ضامن تأمین منافع عمومی هم هست، به چه ترتیبی می‏توان منافع عمومی یعنی حفظ میراث فرهنگی را لحاظ داشت؟ در خصوص «شئون ملی» و «شئون تاریخی» که معیار قدمت، دیگر مطرح نیست و با توجه به رویه کشور‏های دیگر در بحث آثار هنری، این به صورت خاص مورد توجه است که آیا مسائل هنری هم به نوعی می‌تواند در این قضایا مؤثر باشد؟ یعنی در بحث ثبت آثار هنری که شاید جنبه تاریخی نداشته باشد، شاید بتوانیم از بعد هنری، آن را واجد شئون ملی بدانیم.

آقای مهدوی: چه خوب است که در این مباحث علاوه بر اساتید محترم که شرکت فعال دارند، دانشجویان محترم نیز حضور فعال‏تر و مؤثرتری داشته باشند. این باعث می‏شود که ما اگر در حوزه کاریمان واقعاً ایراد و اشکالی هست، بتوانیم استفاده کنیم. این نیست که من اینجا هستم و همه چیز را می‏دانم و هیچ عیب و نقصی ندارم. خیر ! همه ما نیاز داریم آگاهیمان را افزایش دهیم. همانطور که صنعت نیاز دارد تا با دانشگاه هماهنگ شود و دانشگاه با صنعت تعامل داشته باشد تا وقتی نیرویی از دانشگاه ترخیص و فارغ‏التحصیل می‏شود بتواند کار عملی را شروع کند. در مباحث نظری هم افرادی که تحصیل می‏کنند بد نیست با این مسائل و مباحثی که به صورت کاربردی مطرح است آشنا شوند. در باب مباحث و سؤالاتی که مطرح شد، سعی می‏کنم در حدی که می‏توانم پاسخگو باشم. نخست درخصوص این بحث که اصل خروج از ثبت پیش‏بینی نشده، در زمان تصویب قانون ۱۳۰۹ یا ۱۳۵۲ دیوان وجود نداشته و قانون راجع به شورای دولتی بوده که اساساً قابلیت اجرایی پیدا نکرد و بعداً در اصل ۱۷۳ قانون اساسی پیش‏بینی شد که کلاً شکایت یا تظلم از دستگاه‌ها یا واحدهای دولتی به دیوان عدالت اداری ارجاع شود. هم‏اکنون نیز در ماده ۱۴ قانون دیوان مصوب ۱۳۸۵ آمده است که «در صورتی که تصمیمات و اقدامات موضوع شکایت، موجب تضییع حقوق اشخاص شده باشد، شعبه رسیدگی کننده حکم مقتضی مبنی بر نقض رأی یا لغو اثر از تصمیم و اقدام مورد شکایت یا الزام طرف شکایت به اعاده حقوق تضییع شده صادر می‏نماید». همانطور که اساتید محترم فرمودند، گاهی کمیته‏ها، کمیسیون‏ها و هیأت‏های اداری رأی صادر می‏کنند که به صورت شکلی رسیدگی می‏شود. شکلی نه به عنوان آنکه مثلاً دیوان در بحث تخلفات اداری نمی‌تواند وارد شود که چرا این رأی تناسب نداشته بلکه به این معنا که می‏گوید در اینجا این موارد دیده نشده، از جمله اینکه تناسب این مجازات و جرم رعایت نشده است و هنگامی که ایراد شکلی به رأی گرفته می‏شود به هیأت هم عرض می‏رود و هیأت هم عرض با رسیدگی ماهوی رأی می‏دهد. البته در قانون جدید دیوان آمده که اگر کمیسیون‏ها از آرای دیوان تبعیت نکردند، بعداً دیوان در این موارد هم می‌تواند رأی ماهوی صادر نماید یعنی دیوان ماهیتاً خودش وارد خواهد شد. من این را به این ترتیب پاسخ خواهم داد که دیوان صلاحیت رسیدگی دارد و به هر صورت وقتی دیوان دعوا را وارد می‏داند باید به عنوان ابطال و اینکه از ثبت خارج شود، اظهار نظر کند. فکر می‏کنم بعد از انقلاب بیش از اینکه به اصل موضوع بپردازیم، به تغییر عنوان میراث فرهنگی پرداختیم. یعنی اول وزارت معارف بوده، سپس وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی بوده، بعد از آن «سازمان میراث فرهنگی کشور» شده و پس از آن «سازمان میراث فرهنگی و گردشگری» شده و سپس به «سازمان میراث فرهنگی، صنایع دستی و گردشگری» تغییر یافته و هر روز متأسفانه عنوان سازمان را تغییر می‏دهیم و به اصل قانون نپرداخته‏ایم. واقعیت این است که قانون در سال ۱۳۰۹ تصویب شده و ما در سال ۱۳۹۲ هستیم و با آن قانون می‏خواهیم امروز جوابگو باشیم که نمی‏توانیم. ما در این رابطه باید قاعده و قانون و آیین‌نامه‏ای داشته باشیم که به چه میزان و به چه اعتبار میراث فرهنگی تشخیص می‏دهد و این تشخیص بر چه مبنا، قاعده و ضابطه‏ای است؟ در چه آیین‌نامه‏ای است؟ اصلاً آیین‌نامهای وجود دارد؟ یک حکم کلی در قانون است و با آن موارد را تطبیق می‏دهیم. در این موارد لازم است که آیین‌نامه‏ای تنظیم و تعریف شود تا همه افرادی که کارشناس هستند بتوانند بر مبنای آن تصمیم بگیرند و سلیقه‏ای عمل نشودچون در جاهایی می‏بینیم دستگاهی، کارشناسی یا سازمانی در یک منطقه‏ ملکی را در فهرست میراث فرهنگی ثبت کرده ولی سایر کارشناسان اصلاً چنین نظری ندارند. این سلیقه‏ای بودن خودش ضربه می‏زند و سازمان باید از این جهت تقویت شود.

همچنین از مالکین مشاع صحبت شد. اگر مالکیت ملک مشاعی است و به دیوان اعتراض شده، می‏توانیم به اصل موضوع ورود پیدا کنیم. البته این مورد یقیناً به کسانی که حق‌السهم دارند نیز تسری پیدا خواهد کرد یعنی اگر ملک به صورت صحیح در فهرست آثار ملی ثبت شده، این دیگر امر مختوم پیدا می‏کند و قاعده نیز چنین است. همچنین اگر گفتیم اینجا قوانین رعایت نشده و ثبت اثر مشاعی ابطال شد، باز هم اثر ابطال به همه تسری پیدا خواهد کرد. اما اگر املاک متعددی باشد، آنجا دیگر لازم است برای تک تک مواردی که شماره ثبت دارد اظهار نظر شود.

نکته دیگر اینکه سازمان نیز باید کمی عنایت کند. مثلاً در قوانین بعدی، در ماده ۱۱۴ قانون برنامه چهارم توسعه یا در ماده۱۱ قانون برنامه پنجم وظایفی بر عهده سازمان میراث فرهنگی قرار داده شده تا بتواند از مالکیت خصوصی افراد حمایت کند و سازمان می‌تواند از این مستندات استفاده نماید. اگر سازمان بخواهد موفق باشد یقیناً باید برای آن مهر ثبت آثار اعتباری ایجاد کند، یعنی مهری که الان زده می‏شود، اصلاً ملک را از ارزش می‏اندازد و حرف ما این است، سازمانی که خودش آمده و مهر را زده، اگر اساساً بخواهد ملک را بخرد، بابت این میراث فرهنگی ارزش دار چه مبلغی را حاضر است پرداخت نماید؟ آیا خودش حاضر است پولی بدهد؟ این موضوعی است که باید مورد توجه سازمان قرار گیرد و کارهایی انجام شود که واقعاً بتواند به ثبت آثار ارزش بدهد.

آقای شادنوش: بنده سه سؤال داشتم. اول اینکه وقتی اثری ثبت و دارای حریم می‏شود چه حریم درجه ۱ یا ۲ یا ۳؛ آیا این جرایم محدود کردن مالکیت است یا نه؟ من رأیی از دیوان دیدم که حریم را قبول کرده بود یعنی رأی به ابطال حریم نداده بود؛ سؤال دوم اینکه در صورت تزاحم بین قاعده لاضرر و تسلیط تکلیف چیست؟ و سؤال آخر اینکه آقای مولابیگی فرمودند قانون مجازات ناسخ نظریه شورای نگهبان نیست. ما در جایی داریم که شورای نگهبان اخذ خسارت تأخیر تأدیه را اول حرام اعلام کرده بود ولی در سال ۷۸ و بازنگری در قانون آیین دادرسی مدنی در ماده ۵۲۲ با ذکر شرایطی اخذ تأخیر تأدیه را شرعی و حلال اعلام کرده که این یعنی قانون آیین دارسی مدنی به تأیید فقها و حقوقدانان شورای نگهبان رسیده ونشان می‌دهد نسخ نظریه قبلی در اینجا صادق است. ممنونم.

آقای مولابیگی: بنده برای سؤالاتی که مطرح شده از آخر شروع می‏کنم. اول سؤال دوم آقای شادنوش که ایشان بحث تأخیر تأدیه را فرمودند یعنی با موضوع خسارت تأخیر تأدیه قیاس کردند که به نظر من، این قیاس صحیح نیست. آقای شادنوش، شورای نگهبان خسارت تأخیر تأدیه را خلاف شرع اعلام کرد ولی بعد در موارد خاص و با شرایط خاصی مثلاً در مورد چک، وام بانکی و دیونی که وجه نقد باشد با شرایط خاص تجویر کرد که البته استثناست. اما نظریه فقهای شورای نگهبان و مجازات تخریب آثار ملی دو امر جدا از هم هستند چون شورای نگهبان می‏گوید چه آثاری را به عنوان آثار ملی ثبت کنید و هنگامی که این اثر ملی را با آن شرایط توانستید ثبت کنید، حالا مجازات تخریبش این است، یعنی یک ضمانت اجرا برای تعدی و تجاوز به آن امر اولیه تعریف می‏کند. پس اول اینکه بر چه اساسی یک ملک جزء آثار ملی هست؛ سپس اگر جزء آثار ملی ثبت شد و بعد مورد تجاوز قرار گرفت، مجازاتی را برایش در نظر می‏گیرد. سؤال و بحث اینجاست، یعنی تفاوت این دو نکته که موضوعات و متعلقاتش با یکدیگر متفاوت است.

اما سؤال دیگر در مورد حریم: بله، ما حریم را قبول داریم. در اساسنامه سازمان میراث فرهنگی موضوع تعیین حریم پیش‏بینی شده و حریم ۱، ۲ و ۳ هم بر اساس همان قانون تبیین شده است. در آنجا برای ثبت اثر، قوانین ۱۳۰۹ و ۱۳۵۲ را بیان کرده ولی در مورد حریم شرایط این چنینی بیان نکرده و به شکل مطلق به سازمان میراث فرهنگی واگذار گردیده است. البته در آنجا هم قانون با حق مالکین تعارض دارد و اگر تعارض داشته باشد قطعاً دیوان نسبت به آن موارد رأی می‏دهد. ولی در پاره‏ای از موارد، این تعارضات حل می‌شوند، مثلاً در ماده ۳«قانون خرید اراضی و ابنیه و تأسیسات برای حفظ آثار تاریخی و باستانی» مصوب ۱۳۴۷ می‏گوید اگر نگهداری ابنیه یا تأسیسات سازمان میراث فرهنگی مستلزم خرید حرائم یا املاکی باشد که برای نگهداری از آن موضوع پیش‏بینی شده، نسبت به توافق با مالک اقدام کنید. اگر توافق انجام شد قیمت تعیین کنید، پس از تعیین قیمت شما ۵% اضافه‏تر به مالک بپردازید. اگر این محل، محل اعاشه منحصر به فرد مالک باشد ۱۵% بیشتر بپردازید.[۲۵۸] این حریم و نحوه ثبت آن را خود قانونگذار تبیین می‏کند. پس در مورد حریم آثار بر اساس قانون ۱۳۴۷ عمل می‏کنیم [۲۵۹]نه قانون ۱۳۰۹ که در مورد اموال غیر منقول وضع شده است. یعنی مستند قانونی دیوان در این دو مورد با یکدیگر متفاوت است. پس به این موضوع توجه کنید که مبنای قانونی ثبت آثار و حرائم با یکدیگر متفاوت است و طبعاً احکام متفاوتی نیز صادر می‏شود ولی اگر در آنجا هم حقوق مالکانه افراد در نظر گرفته نشود که در بعضی موارد نیز چنین بوده، ما رأی به هر دو صادر می‏کنیم. همین چند روز پیش پرونده‏ای بود که در جنب اثر ثبت شده، دقیقاً دیوار به دیوار ملک، نظر کارشناسی می‏گوید یک ساختمان ۵ طبقه ساخته شده ولی کوچه روبروی این ملک اجازه ندارد بیشتر از ۲ طبقه ساخته شود چرا که آنجا حریم است. در اینجا وقتی جنب آن را حریم در نظر نگرفتید، چگونه کوچه روبرویی حریم می‏شود؟ علاوه بر اینکه این ساختمان پشت به کوچه روبرویی است. اینجا چگونه می‏توانیم حریم را تبیین کنیم؟ دیوان آن را نقض کرده و گفته است با توجه به این اتفاق که سازمان جنب ملک را حریم تشخیص نداده پس روبه‏رویش هم حریم تلقی نمی‏شود مگر اینکه دلیل بیاورید بر چه اساسی تصمیم گرفته‏اید. علاوه بر اینکه ملک کوچه روبرویی، روبه‏روی آن نیز نبوده بلکه پشتش بوده است. یعنی کاملاً این خانه که اثر ملی تشخیص داده شده از جای دیگری راه دارد و آنچه که به عنوان حریم تشخیص داده شده، یک کوچه پشتی است ! این چه تأثیری دارد؟ اگر بخواهد تأثیر داشته باشد همان ساختمان ۵ طبقه، باید این مشکل را داشته باشد. این از مصادیق تبعیض است که به استناد همان قاعده لاضرر و تسلیط نقض کردیم.

اما در باب سؤال دکتر سلطانی که فکر می‏کنم سؤالشان در خصوص شئون ملی و برداشت بنده از ماده ۲۲۴ قانون مدنی بود؛ عرض کردم ما بالاخره باید شئون ملی را تعریف کنیم، قانونگذار که تعریف نکرده. پس ما در تعریف الفاظ قانونی باید به چه استناد کنیم؟ بحث، برداشت حکم است، نه تشخیص مصداق. بله در تشخیص مصداق، کارشناسی به کار می‏آید چون تشخیص موضوع است ولی در اینجا تشخیص حکم است و ما می‏خواهیم شئون ملی را تعریف کنیم. سؤال ما اینجا بود که به استناد ماده ۲۲۴ قانون مدنی، الفاظ حقوق بر معانی عرفیه حمل می‏شود. حالا فرقی نمی‏کند قانون مدنی باشد یا قانون اداری. ما باید الفاظ قانون را با معانی عرفیه لحاظ کنیم و غیر از این نمی‏توانیم معنایی داشته باشیم. الفاظ یا معنای حقیقی دارد یا معنای مجازی و اصل و ظهورش در معنای حقیقی است مگر با قرینه معنای مجازی و این حقیقت و مجاز از الفاظ هم به استناد عرف قابل تشخیص است. عرض بنده این بود که اگر بد تبیین کردم عذر خواهی می‏کنم. منظور بنده در مورد تشخیص مصداق نبود. بلکه در مورد تشخیص حکم قانونی بود. اینکه در حقیقت در بحث شئون ملی برای رفع شبهه حکمیه به چه می‏توانیم استناد کنیم؟ شئون ملی این‌گونه تفسیر می‏شود مثلاً در موردی، میراث فرهنگی خانه‏ای را ثبت کرده بود و ما از میراث فرهنگی خواستیم که تشریف بیاورید، عمدتاً از نماینده‏هایشان می‏خواهیم تشریف بیاوردند چون لوایحشان فقط شامل مواد قانونی است! ما مواد قانونی را می‏دانیم! اما می‏خواهیم شما برایمان بیان کنید چطور تشخیص دادید. در این مورد که البته برای تهران نبود و نماینده از شهرستان آمده بود، سؤال کردم که علت ثبت این ملک چیست؟ گفتند این ملک برای وکیلی بوده است. خیلی از ملک‏ها برای موکلان محترم هستند، این وکیل چه مشخصه بارزی داشتند؟ گفتند اولین وکیل این شهر بوده. یعنی اولین وکیل بودن یک شهر یعنی شئون ملی تلقی می‏شود؟ اگر اینطور باشد اولین کسی که در این شهر دیپلم گرفته، اولین شخصی که در این شهر لیسانس گرفته و اولین‏های زیادی را می‏توانیم ادعا کنیم، آیا اینها می‏شود شئون ملی؟ ما می‏گوییم شئون اثر باید ملی باشد و برداشت سلیقه‏ای نباشد. پس اگر اختیار آن را کاملاً به سازمان بدهیم، می‏گویند اختیار ما این است و اگر قرار چنین است، من هم می‏گویم این شئون ملی است. پس شما برای این موضوع چه دلیلی دارید؟ چگونه می‏توانید دلیل نقضی بیاورید که این طور نیست؟ پس، باید یک معیار متعارف وجود داشته باشد. این را می‏گوییم متعارف بودن امری؛ یعنی اینکه شخصی و سلیقه‏ای نباشد. بنده شاید تشخیصی داده و به تبع آن حکمی را صادر میکنم که شما تشخیص خلاف می‏دهید و در واقع هرکدام نظر خودمان را داریم. برداشت من این است و برداشت شما هم آن. اشکالی هم ندارد اما وقتی می‏خواهیم یک معیار نوعی و عینی داشته باشیم که برای تمام موارد قابل استناد باشد، در آنجا به چه چیزی استناد می‏کنیم؟ اگر فرمایش شما را بپذیریم، باید قبول کنیم که اولین‏ها باید جزء آثار ملی باشند ولی ما به دنبال راهکار عینی هستیم یعنی یک راهکار نوعی، نه راهکاری شخصی و سلیقه‏ای. باید برای این موضوع که قانونگذار هم تعریف نکرده و مصادیقش هم مشخص نیست یک راهکار نوعی و عینی پیدا کنیم. پس چاره‏ای جز مراجعه به مفهوم عرفی شئون ملی یا تاریخی وجود ندارد. عرض بنده این بود.

نکته‏ای هم که آقای آگاه در مورد مالکیت مشاعی فرمودند، چون رأی شعبه ماست. قضیه از این قرار بود که مجموعه‏ای ثبت شده و آقایی که مالک یک حجره است. مثلاً یک تالار ازیک بازار که کلش ثبت شده و نه فقط حجره ایشان به این حکم اعتراض دارد. پاسخ ما این بود که تنها حجره شما ثبت نشده که ما به دنبال مصادیق و معیارهای نوعی و عینی ثبت حجره شما باشیم. شما می‏گویید حجره من برای خودم یا فلان کس بوده و خیلی هم شئون ملی ندارد. در حالیکه کل این مجموعه ثبت شده و حجره شما هم یکی از آن مصادیق هست. ایشان می‏گفت من هیچ دلایلی برای این موضوع ندارم و نمی‏توانم دفاع کنم چون نمی‏دانم اینجا چه اتفاقی افتاده. برای اینکه این موضوع روشن شود می‏توان موضوعاتی از قبیل صدور پروانه در مورد املاک مشاعی را مثال زد که در مورد شهرداری عیناً همین اتفاق می‏افتد و چون باید به کلیت موضوع رسیدگی شود، شکایت هم باید برای کلیت موضوع مطرح شود. ولی در رأی مورد بحث، شاکی فقط نسبت به حجره خودش اعتراض داشته که با این کیفیت موضوع قابل رسیدگی نبوده است.

آقای آگاه:یعنی اگر یک نفر بگوید من می‏خواهم به ابطال ثبت کل مجموعه، به دلیل آنکه جزئی از آن هستم، رسیدگی شود، رسیدگی می‏فرمایید؟

آقای مولابیگی: بله رسیدگی می‏شود.

دکتر جلالی: در مورد عرض بنده در خصوص تعامل منفعت عمومی و خصوصی در دیوان چطور؟

آقای مولابیگی: نظر دیوان و رویه قضایی آن، طبعاً جمع کردن این دو موضوع است یعنی تا جایی که امکان دارد با استفاده از «الجمع مهما امکن اولی» می‏گوییم هم اثر حفظ شود و هم مالکیت مالک خصوصی. البته اگر موضوع قابل جمع نباشد و دائر به مالکیت خصوصی و حقوق خصوصی باشد، طبعاً ترجیح منافع عمومی بدون رعایت مالکیت خصوصی مقداری مشکل است. یعنی دیوان مالکیت خصوصی را ارجح می‏داند و بر همین اساس در مواردی که مالکیت افراد در معرض تضییع است، مالکیت خصوصی را محترم می‏شمارد. البته این هم اصولی دارد؛ براساس آن اصلی که در حقوق اداری هم هست. اصل عدم امکان تحمیل هزینه‏های عمومی بر یک نفر حاکم است. ما چگونه می‏توانیم بگوییم هزینه یک اثر ملی که همه مردم از آن منتفع می‌شوند را باید یک نفر متحمل شود؟ آیا این با عدالت سازگاری دارد؟ بنابراین در این‌گونه موارد تا آنجا که امکان دارد دیوان از سازمان میراث فرهنگی، می‏خواهد که وقتی ملک را به عنوان اثر ملی ثبت می‏کند، راهکارهایی را هم برای مالک خصوصی جهت تضمین حقوق مالکانه‏اش پیش‏بینی کند. طبعاً این بندگان خدا هم تقصیری ندارند و می‏گویند قانون چنین چیزی برای ما پیش‏بینی نکرده که تملک کنیم. بعلاوه مواردی هم داشتهایم که ملک ثبت شده و مالک عکس آن را گرفته و آورده که سقف آنجا بر سر زن و بچه‏ها در حال ریختن است و میراث فرهنگی می‏گوید فعلاً برای مرمت آن بودجه نداریم! آیا این محدود کردن حقوق مالکانه نیست؟ نمی‏توانیم به این الفاظ توجه کنیم و بگوییم قانونگذار گفته نه تملک و نه تصرف و فقط آن را ثبت می‏کنیم و پس از ثبت نیز شما حق ندارید مرمت کنید و اگر آجری روی آجر بگذارید تخریب آثار فرهنگی کرده‏اید و مجازات می‏شوید. اگر در این ملک غیر از آن بهره برداری که ما می‏گوییم انجام دهید باز همینطور!! مالک بنده خدا چه کند؟ در سازمان میراث فرهنگی اینکه همه مردم از ثبت ملکشان فرار می‏کنند و هیچ اقبال عمومی هم نیست که سازمان میراث فرهنگی ملک افراد را ثبت کند، حکایت از چه دارد؟ آیا غیر از این است که وقتی ثبت می‏شود، مالکیت خصوصی از حیّزانتفاع خارج می‏شود؟ اگر غیر از این بود مردم صف می‏کشیدند که ملک ما را ثبت کنید چون ارزش پیدا کرده و ملک، ارزش افزوده می‏یابد، ولی این چنین نیست و همه از ثبت ملکشان فرار می‏کنند. حتی اگر دیوان هم، ثبت این آثار را تأیید کند، مردم به نحوی متوسل می‌شوند که موضوع را منتفی کنند، تخریبش می‏کنند، از کنار آن لودر رد می‏کنند تا بگویند لودر از آن محل رد شده و دیوار ریخته یا آتش گرفته و سوخته و مثل این. ما باید یک راهکار تشویقی درست و یک رابطه منطقی میان مالکیت خصوصی افراد و حفظ منافع عمومی داشته باشیم تا بتوانیم این رابطه را جمع کنیم.

دکتر جلالی: به عبارت دیگر اگر بخواهم جمع‏بندی بحث را در یک مطلب کوتاه داشته باشم، پارادوکسی در مقابل دولت قرار دارد که از یک طرف حافظ مالکیت خصوصی است و از طرف دیگر تأمین کننده منافع عمومی نیز باید باشد. ضمن آنکه باید به عنوان متولی تأمین منافع عمومی به نوعی حل کننده پارادوکس هم باشد که به نظر می‏رسد بیشتر از طریق بحث جبران خسارت مادی و معنوی باید صورت بگیرد. از همه عزیزان به خاطر حضورشان سپاسگزاری می‏کنم، به خصوص اساتید و قضات محترم دیوان که همیشه یاری‏گر ما بوده‏اند.

اسباب زوال ثبت آثارفرهنگی وتاریخی[۲۶۰]

ثبت اثر: عمل اداری بیرونی موردی یک‌جانبه غیر ترافعی اسقاطی

شرایط و آثار

وضعیت ثبت
شرایط
اسباب و انواع زوال
شرایط زوال
مقام صالح

صحیح
واجد تمامی شرایط اساسی و اختصاصی صحت عمل اداری
قابل استرداد

(انصراف ـ کأن‏لم‏یکن شدن)
۱ـ به تشخیص اداره

۲ـ اجازه صریح مقنن
اداره

قابل لغو (ملغی‏الاثر ـ فسخ)
۱ـ به تشخیص اداره

۲ـ اجازه صریح مقنن
اداره

تلف موضوع ثبت
۱ـ به تشخیص اداره

۲ـ اعلام انتفای ثبت
اداره

باطل
واجد یکی از دو شرط زیر:

۱ـ اشتباه فاحش در موضوع

۲ـ اشتباه فاحش در حکم
قابلیت اعلام بطلان (غیرقابل ترمیم، استرداد، لغو، تبدیل یا ابطال)
بطلان ذاتی بدون هیچ قید و شرطی
اداره یا قاضی

معیوب
فقدان برخی از الزامات شکلی غیراساسی (تکمیلی/ارشادی) که جزء حق‏های آیینی نباشد و غیر مؤثر در نتیجه و مشروط به اثباتی بودن (برقراری امتیاز)
قابل ترمیم (رفع عیب و تبدیل به عمل اداری صحیح)
۱ـ به تشخیص اداره

۲ـ عدم مغایرت با قانون (قانونی بودن سلبی)
اداره یا قاضی؟

فقدان هر یک از شرایط اساسی یا اختصاصی صحت عمل اداری ثبت
قابل ابطال
۱عدم صلاحیت

۲ خروج از صلاحیت

۳سوءاستفادهازصلاحیت

۴ مغایرت با قانون

۵ تضییع حقوق اشخاص
قاضی

*. تهیه و تدوین: وحید آگاه.

ناظر علمی: دکتر محمد جلالی.

صدر ماده ۸ قانون تشکیل سازمان میراث فرهنگی و گردشگری مصوب ۳/۱۰/۱۳۸۲٫
ماده ۱ قانون اساسنامه سازمان میراث فرهنگی کشور مصوب ۱/۲/۱۳۶۷٫

[۲۴۲]. بند ۶ همان قانون.

[۲۴۳]. قاضی محترم شعبه دوم دیوان عدالت اداری.

[۲۴۴]. قاضی محترم شعبه بیست و هشتم دیوان عدالت اداری.

[۲۴۵]. عضو هیأت علمی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی.

[۲۴۶]. مدیر کل دفتر ثبت آثار و حفظ و احیای میراث معنوی و طبیعی سازمان میراث فرهنگی.

[۲۴۷]. کارشناس حقوقی سازمان میراث فرهنگی.

[۲۴۸]. عضو هیأت علمی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی.

[۲۴۹]. دانشجوی دکتری حقوق عمومی دانشگاه آزاد اسلامی واحد علوم و تحقیقات تهران.

[۲۵۰]. عضو هیأت علمی دانشگاه علوم قضایی.

[۲۵۱]. عضو هیأت علمی مرکز پژوهش‏های مجلس شورای اسلامی و مدرس دانشگاه.

[۲۵۲]. استاد گرامی، دکتر هداوند بحث خود را در قالب جدولی نیز در جلسه ارائه دادند که در پیوست آمده است.

[۲۵۳]. منظور «قانون دیوان عدالت اداری» مصوب ۱۳۸۵ است که در زمان برگزاری نشست، مجری بود و هنوز قانون جدید دیوان مصوب ۱۳۹۲ لازم‏الاجرا نشده بود. ماده ۱۳ قانون مذکور در قانون جدید با حفظ ادبیات، به ماده ۱۰ تغییر یافته است.

[۲۵۴]. منظور ماده ۵ «نظام‏نامه اجرایی قانون راجع به حفظ آثار ملی» مصوب ۲۸/۲/۱۳۱۱ هیأت وزیران است که اشعار می‏دارد: «… ثبت وقتی قطعی و نتایج آن به ملک تعلق خواهد گرفت که ابلاغ رسمی به مالک مال شده و اگر مشارالیه اعتراضی به ثبت داشته باشد، به اعتراض او رسیدگی به عمل آمده باشد. مالک مال تا یک ماه حق اعتراض خواهد داشت».

[۲۵۵]. منظور رأی وحدت رویه شماره ۶۱ مورخ ۲۳/۳/۷۷ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری است که اظهار می‏دارد: «نظر کمیسیون پزشکی در باب بیماری و نوع و تاریخ آن امری است فنی و تخصصی که امعان نظر قضایی در زمینه اعتبار ماهوی آن وجه قانونی ندارد…».

[۲۵۶]. قاضی محترم شعبه اول دیوان عدالت اداری.

[۲۵۷]. عضو پژوهشکده حقوق عمومی و بین‏الملل پژوهشگاه قوه قضاییه.

.[۲۵۸] ماده ۳ قانون خرید اراضی و ابنیه و تأسیسات برای حفظ آثار تاریخی و باستانی: «هرگاه نسبت به بهای اراضی و ابنیه و تأسیسات بین وزارت فرهنگ و هنر و مالک یا مالکان توافق حاصل نشود بهای اراضی و ابنیه و تأسیسات مذکور بوسیله هیأتی مرکب از وزیر کشور دادستان کل – مدیر کل ثبت یا نمایندگان آنها با توجه به نظر کارشناسان تعیین خواهد شد و تصمیم هیأت قطعی است و در این مورد علاوه بر قیمت تعیین شده پنج درصد نیز اضافه پرداخت خواهد شد و هرگاه مالک در ملک مورد معامله ساکن باشد علاوه بر پنج درصد فوق ده درصد دیگر به قیمت تعیین شده افزوده خواهد شد و هرگاه محل اعاشه او منحصر بدر آمد آن ملک باشد پانزده درصد قیمت تعیین شده نیز از این بابت باو پرداخت خواهد گردید». این ماده به موجب «لایحه قانونی اصلاح ماده ۳ قانون خرید اراضی و ابنیه و تأسیسات برای حفظ آثار تاریخی و باستانی مصوب آذرماه ۱۳۴۷» صرفاً در خصوص امضای هیأت تعیین کننده قیمت اصلاح شد: «هرگاه نسبت به بهای اراضی و ابنیه و تأسیسات بین وزارت فرهنگ و آموزش عالی و مالک یا مالکان توافق حاصل نشود، بهای اراضی و ابنیه و تأسیسات مذکور، بوسیله هیأتی مرکب از وزیر کشور – دادستان کل، رئیس سازمان ثبت اسناد و املاک یا نمایندگان آنها با توجه بنظر کارشناس تعیین خواهد شد و در استانها این هیأت مرکب خواهد بود از استاندار – رئیس دادگستری استان و مدیر کل ثبت اسناد استان…».

[۲۵۹]. ماده ۱ همان قانون: «هرگاه برای حفظ آثار تاریخی و باستانی و تعمیر و مرمت آنها و همچنین بهتر نمایاندن آثار مزبور و انجام عملیات حفاری و بررسیهای باستانی احتیاج به خرید اراضی و اینیه و تأسیسات متعلق به افراد یا مؤسسات خصوصی باشد وزارت فرهنگ و هنر طبق مفاد این قانون عمل می‌کند».

[۲۶۰]. این جدول توسط استاد گرامی، آقای دکتر هداوند ارائه شده است.