وکیل حجت اله کریمیان

وکیل پایه یک دادگستری (اصفهان)
وکالت تخصصی در دعاوی کیفری

موبایل: 09132100173

ماهیت فرآیند قضایی

برگرفته از نشست های حقوقی سایت قوه قضاییه: IJRI.EADL.IR

ماهیت فرآیند قضایی

مقدمه مترجم

بنجامین کاردوزو قاضی و حقوقدان برجسته‌ آمریکایی در ۲۴ می ۱۸۷۰ در نیویورک متولد شد. خاندان مادری و پدری او هر دو پیش از انقلاب امریکا به آن کشور مهاجرت کرده بودند. پدر او، آلبرت کاردوزو، قاضی دیوان عالی بود تا آنکه در یک رسوایی ناشی از فساد قضایی مجبور به استعفا شد. خود او تحصیلات حقوقی اش را از سال ۱۸۸۹ در رشته‌ حقوق در دانشگاه کلمبیا آغاز کرد که البته آن را ناتمام گذاشت. در ۱۸۸۱ موفق شد وارد کانون وکلا شود و تا سال ۱۹۱۴ در نیویورک به امور حقوقی مشغول بود. در ۱۹۱۴ وارد دادگاه تجدیدنظر نیویورک شد. در ۷ مارس ۱۹۳۲ به‌منظور خدمت در دیوان عالی ایالات‌متحده استعفا کرد و بافرمان رئیس‌جمهور هوور به دیوان‌عالی ایالات‌متحده پیوست. انتصاب او به این سمت از معدود مواردی در این جایگاه بود که نه بر اساس روابط سیاسی و حزبی بلکه کاملاً مبتنی بر جایگاه برجسته حقوقی‌اش بود؛ چراکه کاردوزو به حزب دموکرات و رئیس‌جمهور به حزب جمهوری‌خواه تعلق داشت. کاردوزو اندکی بعد عضو گروهی شد که مسئولیت بازبینی در حقوق مسئولیت مدنی، قراردادها و برخی موضوعات دیگر در حقوق خصوصی را بر عهده داشت. او در اواخر ۱۹۳۷ دچار حمله قلبی شد و ۱۹۳۸ در سن ۶۸ سالگی درگذشت.

این قاضی برجسته به‌خصوص درزمینه حقوق قراردادها و مسئولیت مدنی احکام مشهوری صادر کرده است. صنعتی شدن سریع در دهه‌ ۲۰ در ایالات‌متحده باعث شد که قضات مجبور شوند حقوق کامن لا را از زاویه جدیدی بنگرند. در همین اثنا بود که او در سال ۱۹۲۱ در دانشگاه ییل سخنرانی ایراد کرد که بعدها بانام «ماهیت فرایند کیفری» به چاپ رسید. علاوه بر این، آثار ارزشمند دیگری هم از او درزمینه فلسفه‌ حقوق به یادگار مانده است که از آن‌ها می‌توان به این موارد اشاره کرد: نوع‌پرستی در سیاست (۱۸۸۹)، رشد حقوق (۱۹۲۴) و تعارض‌های دانش حقوقی (۱۹۲۸).

«ماهیت فرایند حقوقی» همچون آثار دیگر کاردوزو از منابع کلاسیک فلسفه‌ حقوق به شمار می‌رود که در میان قضات جایگاه ارزشمندی دارد. این اثر را باید در راستای تلاش‌های واقع‌گرایان حقوقی در برملا کردن نواقص دیدگاه فرمالیستی در نظر گرفت. بدین منظور آن‌ها می‌کوشیدند تا نشان دهند که تلقی از حقوق به‌مثابه امری کاملاً مستقل، منطقاً منسجم و از پیش متعین صحیح نیست و به‌تبع آن تلقی از قاضی به‌عنوان فردی که به‌صورت کاملاً استنتاجی قواعد حقوقی را از بدنه‌ نظام حقوقی استخراج می‌کند هم نمی‌تواند درست باشد. در برابر، در حقوق خلأها و شکاف‌های بسیاری وجود دارد که نمی‌توان آن‌ها را با قانون پر کرد و اصول و قواعد حقوقی موجود هم میتوانند راهکارهای گوناگونی را پیش پا بگذارند.

رساله با سؤال‌هایی در مورد ماهیت فرایند قضایی آغاز می‌شود. او وجود حقوق ایجادشده توسط قاضی را مسلم فرض کرده و درصدد آن است که نیروهای ناخودآگاه و بیان‌نشده‌ زیرین این فرایند را کشف کند و در این امر تردید ندارد که در مواقعی قانون آن‌چنان روشن است که قاضی دارای نقش ثانوی است؛ اما برای مواقعی که این‌گونه نیست

اهمیت این اثر به‌خصوص به دلیل معرفی ۴ روش اعمال قانون یا قاعده‌ حقوقی بر پرونده‌ها است که عبارت‌اند از:

روش اول استفاده از روش‌های منطقی فلسفی است. از طریق این روش حقوق می‌تواند از نظر منطقی پیشرفت کند و عقلانیت و وحدت را به توده‌هایی از جزئیات و انباشتی از قضاوت‌های مرتبط به یک موضوع بدهد. کاردوزو معتقد است پرونده‌هایی هست که در آن‌ها دلایل کافی برای عزیمت از منطق وجود دارد.
روش دوم استفاده از سنت است؛ سنت استانداردهای تثبیت‌شده به‌دست قضات را دربر می‌گیرد.
روش سوم استفاده از تاریخ است؛ تاریخ جهت کلی حرکت نظام حقوقی را نشان می‌دهد
چهارمین روش هم روش جامعه‌شناختی است که نیازها و عوامل اصلی رفاه عمومی را در نظر می‌گیرد و شرایط تغییر حقوق را در راستای نیازها و تغییرات جامعه فراهم می‌کند. بر اساس این روش هر قاعده‌ حقوقی که پا به عرصه حیات می‌گذارد، باید در راستای منفعت عمومی باشد. این روش به‌عنوان معیار نهایی در انتخاب روش‌های دیگر و هماهنگ کردن آن‌ها باهم به کار میروند؛ بنابراین حقوق باید همواره در جهتی حرکت کند که در آن منافع عمومی تامین شود. تنها این امر است که می‌تواند استفاده از قواعد دیگر را هم توجیه کند.

نه‌تنها معین کردن این روش‌ها، بلکه مشخص کردن جایگاه آن‌ها در فرایند قضایی از مهم‌ترین ویژگی‌های این اثر ارزشمند است. برای نمونه روش فلسفی یا منطق از دید او برای حفظ ثبات نظام حقوقی لازم است و به همین جهت باید مبنا قرار گیرد، اما زمانی که به‌مثابه هدف غایی دیده شود، نظام حقوقی با مشکل برخورد می‌کند. همچنین در مورد روش تاریخ اعلام می‌کند که وظیفه‌ این روش بیشتر مشخص کردن منشأها و مشکلات است تا حل آن‌ها. در مورد روش سنت نیز، او رویکرد متعادلی را نسبت به کسانی که نقش بیش‌ازاندازه مهمی را به آن می‌دهند، پیش می‌گیرد و آن را در عصر حاضر بیش از ایجاد قاعده، سنجه‌ای برای آزمون میزان اعمال و اجرای آن می‌داند. در مورد روش آخر یعنی روش جامعه‌شناسی آن را از سایر روش‌های دیگر جامع‌تر می‌داند و آن را در مواقعی به کار می‌گیرد که ضروریات اجتماعی قاضی را وا‌می‌دارد که سایر روش‌ها را کنار زند. این امر ریشه در این اعتقاد او دارد که علت غایی حقوق رفاه اجتماعی است و بر این اساس است که حقوق کامن لا را در ذات خود حقوقی پراگماتیسمی می‌نامد. باوجود این او از خطر ذهنیت گرایی افراطی هم آگاه است و به دنبال معیارهایی عینی برای قضاوت می‌گردد. ازاین‌رو است که می‌گوید ارزش و اهداف را قاضی نه با توجه به ارزش‌های خود، بلکه باید از درون زندگی اجتماعی استخراج کند. از این منظر نه با دیدگاه بلک استون، هیل و کوک موافق است که قاضی را در هیچ موردی قانونگذار نمی‌دانند و نه با دیدگاه آستین و هولاند که هیچ واقعیت حقوقی را جز آراء دادگاه به رسمیت نمی‌شناسند. از دید او قاعده‌ حقوقی اعتبار خود را فارغ از اعلام و به‌کارگیری آن توسط قاضی به دست می‌آورد. در رابطه بااهمیتی که به روش آخر می‌دهد، حقوق طبیعی نیز در طرحی که ارائه می‌دهد، نقش ایفا می‌کند؛ چراکه اگرچه او به رویکرد سنتی حقوق طبیعی اعتقادی ندارد، معتقد است که قاضی در محدوده‌هایی که توان خلاقیت دارد، باید رابطه‌ حقوق و اخلاق را مدنظر قرار دهد.

گزارش تمام متن

فهرست مطالب

مقدمه مترجم

سخنرانی اول: درآمد، روش فلسفه

سخنرانی دوم: روش‌های تاریخ، سنت و جامعه‌شناختی

سخنرانی سوم: روش جامعه‌شناسی، قاضی به‌عنوان قانونگذار

سخنرانی چهارم: التزام به قاعده‌ سابقه، اصل ناخودآگاه فرایند حقوقی، نتیجه‌گیری

مقدمه مترجم

بنجامین کاردوزو [۱] قاضی و حقوقدان برجسته‌ آمریکایی در ۲۴ می ۱۸۷۰ در نیویورک متولد شد. خاندان مادری و پدری او هر دو پیش از انقلاب امریکا به آن کشور مهاجرت کرده بودند. پدر او، آلبرت کاردوزو، قاضی دیوان عالی بود تا آنکه در یک رسوایی ناشی از فساد قضایی مجبور به استعفا شد. خود او تحصیلات حقوقی اش را از سال ۱۸۸۹ در رشته‌ حقوق در دانشگاه کلمبیا آغاز کرد که البته آن را ناتمام گذاشت. در ۱۸۸۱ موفق شد وارد کانون وکلا شود و تا سال ۱۹۱۴ در نیویورک به امور حقوقی مشغول بود. در ۱۹۱۴ وارد دادگاه تجدیدنظر نیویورک شد. در ۷ مارس ۱۹۳۲ به‌منظور خدمت در دیوان عالی ایالات‌متحده استعفا کرد و بافرمان رئیس‌جمهور هوور به دیوان‌عالی ایالات‌متحده پیوست. انتصاب او به این سمت از معدود مواردی در این جایگاه بود که نه بر اساس روابط سیاسی و حزبی بلکه کاملاً مبتنی بر جایگاه برجسته حقوقی‌اش بود؛ چراکه کاردوزو به حزب دموکرات و رئیس‌جمهور به حزب جمهوری‌خواه تعلق داشت. کاردوزو اندکی بعد عضو گروهی شد که مسئولیت بازبینی در حقوق مسئولیت مدنی، قراردادها و برخی موضوعات دیگر در حقوق خصوصی را بر عهده داشت. او در اواخر ۱۹۳۷ دچار حمله قلبی شد و ۱۹۳۸ در سن ۶۸ سالگی درگذشت.

این قاضی برجسته به‌خصوص درزمینه حقوق قراردادها و مسئولیت مدنی احکام مشهوری صادر کرده است. صنعتی شدن سریع در دهه‌ ۲۰ در ایالات‌متحده باعث شد که قضات مجبور شوند حقوق کامن لا را از زاویه جدیدی بنگرند. در همین اثنا بود که او در سال ۱۹۲۱ در دانشگاه ییل سخنرانی ایراد کرد که بعدها بانام «ماهیت فرایند کیفری» به چاپ رسید. علاوه بر این، آثار ارزشمند دیگری هم از او درزمینه فلسفه‌ حقوق به یادگار مانده است که از آن‌ها می‌توان به این موارد اشاره کرد: نوع‌پرستی در سیاست (۱۸۸۹)، رشد حقوق (۱۹۲۴) و تعارض‌های دانش حقوقی (۱۹۲۸).

«ماهیت فرایند حقوقی» همچون آثار دیگر کاردوزو از منابع کلاسیک فلسفه‌ حقوق به شمار می‌رود که در میان قضات جایگاه ارزشمندی دارد. این اثر را باید در راستای تلاش‌های واقع‌گرایان حقوقی در برملا کردن نواقص دیدگاه فرمالیستی در نظر گرفت. بدین منظور آن‌ها می‌کوشیدند تا نشان دهند که تلقی از حقوق به‌مثابه امری کاملاً مستقل، منطقاً منسجم و از پیش متعین صحیح نیست و به‌تبع آن تلقی از قاضی به‌عنوان فردی که به‌صورت کاملاً استنتاجی قواعد حقوقی را از بدنه‌ نظام حقوقی استخراج می‌کند هم نمی‌تواند درست باشد. در برابر، در حقوق خلأها و شکاف‌های بسیاری وجود دارد که نمی‌توان آن‌ها را با قانون پر کرد و اصول و قواعد حقوقی موجود هم میتوانند راهکارهای گوناگونی را پیش پا بگذارند.

رساله با سؤال‌هایی در مورد ماهیت فرایند قضایی آغاز می‌شود. او وجود حقوق ایجادشده توسط قاضی را مسلم فرض کرده و درصدد آن است که نیروهای ناخودآگاه و بیان‌نشده‌ زیرین این فرایند را کشف کند و در این امر تردید ندارد که در مواقعی قانون آن‌چنان روشن است که قاضی دارای نقش ثانوی است؛ اما برای مواقعی که این‌گونه نیست

اهمیت این اثر به‌خصوص به دلیل معرفی ۴ روش اعمال قانون یا قاعده‌ حقوقی بر پرونده‌ها است که عبارت‌اند از:

روش اول استفاده از روش‌های منطقی فلسفی است. از طریق این روش حقوق می‌تواند از نظر منطقی پیشرفت کند و عقلانیت و وحدت را به توده‌هایی از جزئیات و انباشتی از قضاوت‌های مرتبط به یک موضوع بدهد. کاردوزو معتقد است پرونده‌هایی هست که در آن‌ها دلایل کافی برای عزیمت از منطق وجود دارد.
روش دوم استفاده از سنت است؛ سنت استانداردهای تثبیت‌شده به‌دست قضات را دربر می‌گیرد.
روش سوم استفاده از تاریخ است؛ تاریخ جهت کلی حرکت نظام حقوقی را نشان می‌دهد
چهارمین روش هم روش جامعه‌شناختی است که نیازها و عوامل اصلی رفاه عمومی را در نظر می‌گیرد و شرایط تغییر حقوق را در راستای نیازها و تغییرات جامعه فراهم می‌کند. بر اساس این روش هر قاعده‌ حقوقی که پا به عرصه حیات می‌گذارد، باید در راستای منفعت عمومی باشد. این روش به‌عنوان معیار نهایی در انتخاب روش‌های دیگر و هماهنگ کردن آن‌ها باهم به کار میروند؛ بنابراین حقوق باید همواره در جهتی حرکت کند که در آن منافع عمومی تامین شود. تنها این امر است که می‌تواند استفاده از قواعد دیگر را هم توجیه کند.

نه‌تنها معین کردن این روش‌ها، بلکه مشخص کردن جایگاه آن‌ها در فرایند قضایی از مهم‌ترین ویژگی‌های این اثر ارزشمند است. برای نمونه روش فلسفی یا منطق از دید او برای حفظ ثبات نظام حقوقی لازم است و به همین جهت باید مبنا قرار گیرد، اما زمانی که به‌مثابه هدف غایی دیده شود، نظام حقوقی با مشکل برخورد می‌کند. همچنین در مورد روش تاریخ اعلام می‌کند که وظیفه‌ این روش بیشتر مشخص کردن منشأها و مشکلات است تا حل آن‌ها. در مورد روش سنت نیز، او رویکرد متعادلی را نسبت به کسانی که نقش بیش‌ازاندازه مهمی را به آن می‌دهند، پیش می‌گیرد و آن را در عصر حاضر بیش از ایجاد قاعده، سنجه‌ای برای آزمون میزان اعمال و اجرای آن می‌داند. در مورد روش آخر یعنی روش جامعه‌شناسی آن را از سایر روش‌های دیگر جامع‌تر می‌داند و آن را در مواقعی به کار می‌گیرد که ضروریات اجتماعی قاضی را وا‌می‌دارد که سایر روش‌ها را کنار زند. این امر ریشه در این اعتقاد او دارد که علت غایی حقوق رفاه اجتماعی است و بر این اساس است که حقوق کامن لا را در ذات خود حقوقی پراگماتیسمی می‌نامد. باوجود این او از خطر ذهنیت گرایی افراطی هم آگاه است و به دنبال معیارهایی عینی برای قضاوت می‌گردد. ازاین‌رو است که می‌گوید ارزش و اهداف را قاضی نه با توجه به ارزش‌های خود، بلکه باید از درون زندگی اجتماعی استخراج کند. از این منظر نه با دیدگاه بلک استون، هیل و کوک موافق است که قاضی را در هیچ موردی قانونگذار نمی‌دانند و نه با دیدگاه آستین و هولاند که هیچ واقعیت حقوقی را جز آراء دادگاه به رسمیت نمی‌شناسند. از دید او قاعده‌ حقوقی اعتبار خود را فارغ از اعلام و به‌کارگیری آن توسط قاضی به دست می‌آورد. در رابطه بااهمیتی که به روش آخر می‌دهد، حقوق طبیعی نیز در طرحی که ارائه می‌دهد، نقش ایفا می‌کند؛ چراکه اگرچه او به رویکرد سنتی حقوق طبیعی اعتقادی ندارد، معتقد است که قاضی در محدوده‌هایی که توان خلاقیت دارد، باید رابطه‌ حقوق و اخلاق را مدنظر قرار دهد.

سخنرانی اول: درآمد، روش فلسفه

عمل تصمیم‌گیری درباره‌ پرونده‌ها روزانه در صدها دادگاه در سطح کشور صورت می‌گیرد. ممکن است این‌گونه تصور شود که هر قاضی می‌تواند فرایندی را که بیش از هزاران بار و بیشتر انجام داده را به‌سادگی توصیف کند. [اما] هیچ‌چیز نمی‌تواند این‌چنین از حقیقت به دور باشد. [کافی است] بگذارید که یک فرد عامی باهوش در این مورد از او توضیح بخواهد؛ چیزی نخواهد گذشت که او به این بهانه متوسل خواهد شد که زبان متخصصان برای کسانی که در این رشته آموزش ندیده‌اند قابل‌فهم نیست. چنین بهانه‌ای ممکن است یک عقب‌نشینی مفتضحانه را با پوششی آبرومند لاپوشانی کند؛ اما به‌سختی می‌تواند زخم ناشی از کنجکاوی و وجدان فرد را التیام بخشد. در لحظه‌ تأمل درونی، هنگامی‌که دیگر ضرورتی برای دست‌به‌سر کردن مخاطب ناوارد با حربۀ فضل‌فروشی وجود ندارد، این مشکل بغرنج دوباره مطرح می‌شود و پاسخ عاجل می‌طلبد؛ من در هنگام تصمیم‌گیری در مورد یک پرونده چه می‌کنم؟ و برای راهنمایی از چه منابع اطلاعاتی استفاده می‌کنم؟ به چه نسبت به آن‌ها اجازه می‌دهم در نتیجه سهیم شوند و به چه میزان باید سهیم باشند؟ چه هنگام می‌توانم از اعمال قاعده سابقه مرتبط خودداری ‌کنم؟ در مواقعی که قاعده‌ سابقه‌ قابل‌اعمالی وجود ندارد، من چگونه به‌قاعدهای دست می‌یابم که برای آیندگان رویه ایجاد کند؟ اگر من به دنبال سازگاری منطقی و سازواری ساختار حقوقی[۲] هستم تا چه میزان باید آن را جستجو کنم؟ در چه نقطه‌ای می‌توان این جست‌وجو را به واسطۀ سنت‌های مناقشه برانگیز، برخی ملاحظات مربوط به رفاه اجتماعی یا سنجه‌های مشترک یا شخصی اخلاق یا عدالت متوقف کرد؟ در میان ترکیبات عجیبی که روزانه در دیگ دادگاه‌ها جوشانده می‌شوند، تمامی این مواد به نسبت مختلف وارد می‌شوند. من قصد پرداختن به این مسئله را که آیا قضات اصلاً مجاز به جوشاندن چنین معجونی هستند را ندارم و قانون ساخته‌شده توسط قاضی را از واقعیات زندگی اجتماعی به‌حساب می‌آورم. این معجون [چه بخواهیم و چه نخواهیم] پیش روی ما قرار دارد و کسی جز قاضی در به وجود آوردن آن نقش ندارد. این عناصر به‌صورت اتفاقی گرد هم نیامده‌اند. اصولی هرچند به‌صورت ناگفته، غیر شفاف و ناخودآگاه این جوشش را تنظیم می‌کنند. این اصول نه برای همه‌ قضات در یک‌زمان مشخص و نه برای یک قاضی در همه زمان‌ها یکسان نیستند. با وجود این پای یک انتخاب در میان است و نه تسلیم به‌فرمان سرنوشت؛ و ملاحظات و انگیزه‌هایی که این تصمیم را معین می‌کنند ـ هرچند اغلب مبهم هستند، اما کاملاً در برابر تحلیل شدن مقاومت نمی‌کنند. برای انجام چنین تحلیلی، چنانکه من انجام می‌دهم، نیاز به تمایز گذاشتن میان خودآگاه و ناخودآگاه وجود دارد. این نه بدین معنا است که حتی ملاحظات و انگیزه‌هایی را که من در دسته‌ اول قرار می‌دهم به‌صورت کاملاً مجزایی آگاهانه هستند و در نتیجه بایک نگاه شناسایی و نام‌برده خواهند شد و نه بدین معنا است که آن‌ها به‌ندرت در نزدیکی سطح [خودآگاهی ما] شناور هستند؛ با وجود این آن‌ها ممکن است میزانی از قابلیت متمایز شدن و برچسب خوردن را داشته باشند و هنگامی‌که بدین‌صورت برچسب زده می‌شوند، به‌سرعت به‌عنوان اصول هدایتگر رفتار به رسمیت شناخته می‌شوند. از این گنگ‌تر نیروهایی هستند که آن‌چنان از سطح [خودآگاه ما] به دورند که نمی‌توانند تحت هیچ عنوان دیگری جز ناخودآگاه دسته‌بندی شوند. غالباً از خلال این نیروهای ناخودآگاه است که قضات با خود سازگار[۳] و با یکدیگر ناسازگار می‌شوند. ذهن به قطعه‌ای از سخنرانی ویلیام جیمز درباره‌ پراگماتیسم معطوف می‌شود که به‌راستی همه‌ ما ـ حتی آن دسته از ما که با نامفلسفه و مفاهیم آن ناآشنا هستند یا فلسفه برای آن‌ها مطرود است ـ فلسفه‌ زندگی مضمری داریم. در همه‌ ما تمایلی – خواه نام آن را فلسفه بگذاریم یا نه ـ به جهت دادن و سازگار کردن اعمال و افکار جریان دارد.[۴] قضات نیز نمی‌توانند بیش از سایر موجودات فناپذیر از این جریان بگریزند و تمام زندگی آن‌ها به‌وسیله‌ نیروهایی ـ غرایز موروثی، اعتقادات سنتی و عقاید اختیار شده ـ که نمی‌توانند آن‌ها را بشناسند و نام ببرند هدایت می‌شود. برآیندِ [این نیروها] چشم‌اندازی به زندگی است، تصوری از نیازهای اجتماعی و به عبارت جیمز معنایی از «تمام فشارها و کشش‌های کیهان» است که هنگامی‌که استدلال‌ها به زیبایی متوازن می‌شوند، مشخص می‌کند چه تصمیمی باید گرفته شود.

در این پیش‌زمینه‌ فکری هر مشکلی زمان و مکان[۵] خود را می‌یابد. ما شاید بکوشیم اجسام را به هر میزان که می‌خواهیم عینی ببینیم؛ با این اوصاف نمی‌توانیم آن‌ها را از چشمانی جز چشم خود مشاهده کنیم. از یک فرم دادخواست تا قانون مجلس، از عرف و رسوم یک روستا تا یک منشور ملی، تمام اشتباهات فقراء و درستکاری‌های اشرافیان، همه‌ این‌ها به این آزمون گذارده خواهند شد.

امید بسیار کمی دارم که قادر به صورت‌بندی منطقی این فرایند برای خود باشم و امیدی بسیار کمتر که بتوانم آن را برای دیگران بطور منطقی توجیه کنم. ما باید همان روش تحلیل کمّی را که آقای والاس[۶] در سیاست به کار گرفت و نتایج خوبی داد را در مورد قوانین ساخته‌شده به‌وسیله قضات نیز به کار بگیریم.[۷] برای اینکه این کار به‌درستی صورت گیرد، پژوهشی پربارتر از پژوهش من موردنیاز است؛ اما تا زمانی که چنین پژوهشی صورت گیرد و در این کار وارد شود، شاید بتوان برای کشف ماهیت فرایند قضاوت موقتاً به تلاش فردی توجه کرد که خود هرروزه عامل فعالی در زنده نگه‌داشتن این فرایند است. این امر شاید بتواند به مثابۀ دفاعیۀ من برای عرضه خودکاوی حاضر باشد.قبل از آنکه بخواهیم نسبت‌هایی را که در این معجون به کار می‌رود، شناسایی کنیم، باید موادی را که در آن ترکیب‌شده‌اند، بشناسیم؛ بنابراین اولین پرسش پژوهش ما این خواهد بود که: قاضی از کجا قانونی را که در قضاوتش اعمال میکند می‌یابد؟ گاه منابع روشن هستند. قاعده‌ای که بر اساس آن پرونده حل‌وفصل می‌شود ممکن است در قانون اساسی یا قانون عادی وجود داشته باشد. اگر این‌چنین باشد، قاضی فراتر نخواهد رفت. هنگامی‌که حکم منطبق بر موضوع باشد وظیفه تبعیت است. قانون اساسی بر قانون عادی برتری دارد و قانون عادی هم در زمانی که با قانون اساسی سازگار است بر قانون قضات حاکم است. در این معنا قانون ساخته‌شده توسط قضات جایگاه ثانوی نسبت به قوانین مصوب قانونگذاران دارد. [بااین‌وجود] این درست است که آورده قوانین و کدها برای قضات را نباید بیش ازآنچه هست تصور کرد و کار آن‌ها را به کاری سرسری یا مکانیکی تقلیل داد. همچنان در قوانین خلأهایی برای پر کردن، شک‌ها و ابهام‌هایی برای روشن شدن و سختی‌ها و اشتباهاتی (هرچند نتوان کاملاً از آن‌ها پرهیز کرد) برای تخفیف دادن وجود دارند. غالباً از تفسیر آن‌چنان صحبت می‌شود که گویا امری نیست جز جستجو و دریافت معنایی که اگرچه پنهان و مبهم است؛ اما بااین‌وجود در ذهن قانونگذار واقعی و از پیش تعیین‌شده‌ است. به‌راستی‌که فرایند [کشف معنای قانون] گاه این‌چنین است اما در اغلب موارد فراتر می‌رود. تعیین نیّت [قانونگذار] ممکن است کمترین دشواری قاضی در نسبت دادن معنا به قانون باشد. گرای[۸] در سخنرانی خود تحت عنوان «ماهیت و منابع حقوق»[۹] می‌گوید که «واقعیت این است که دشواری‌های چنین تفسیری هنگامی به وجود می‌آید که قانونگذار اصلاً نیتی نداشته است، هنگامی‌که پرسشی که مطرح شده است اساساً محملی در قانون ندارد یا هنگامی‌که آنچه قضات باید انجام دهند نه تعیین مُراد قانونگذار در مسئله‌ای است که به ذهنش رسیده بلکه حدس زدن اراده او در فرضی است که به ذهنش خطور نکرده.»[۱۰] به همین شکل [لورنز] برات[۱۱] هم می‌گوید[۱۲]: «یک وظیفه‌ مهم نظام قضایی[۱۳] ژرفا بخشیدن به کشف معنای پنهان قوانین موضوعه است. بااین‌وجود، وظیفه‌ ثانویه‌ای که نظام مذکور انجام می‌دهد بسیار مهم‌تر است یعنی پر کردن خلأهایی که در هر قانون موضوعه کم‌وبیش یافت می‌شود.» اگر مایل باشید می‌توانید این فرایند را قانونگذاری بنامید. با وجود این هیچ نظام حقوق نوشته‌ای (jus scriptum) نمی‌تواند از آن بگریزد. امروزه مکتب برجسته‌ای متشکل از حقوقدانان قاره‌ای همچنان در طلب آزادی بیشتر در سازگار کردن[۱۴] و تفسیر[۱۵] [قانون] است. آن‌ها معتقدند که قانون اغلب چندپاره[۱۶]، دچار سوءتعبیر[۱۷] و ناعادلانه است. قاضی، به‌عنوان مفسری که برای جامعه معنای مورد نظرش از نظم و قانون را تفسیر می‌کند، باید با استفاده از یک روش تصمیم آزاد،[۱۸] افتادگی‌ها را پر و سرگشتگی‌ها را برطرف کند و نتیجه‌ها را با عدالت تطبیق دهد ـlibre recherche scientifique.[19] این دیدگاه ژنی،[۲۰] اهرلیش[۲۱] و گماین[۲۲] است.[۲۳] «دادگاه‌ها باید بصیرت را در میان انواع عناصر اجتماعی، که نیرویی زنده در ورای وقایعی هستند که با آن‌ها سروکار دارند ، بجویند»[۲۴]. قدرتی که بدین‌طریق در دستان آن‌ها قرار می‌گیرد بسیار زیاد و مانند هر قدرتی در معرض سوءاستفاده است؛ اما نباید از پذیرش آن ترسید و شانه خالی کرد. اهرلیش می‌گوید که «در درازمدت تضمینی برای عدالت وجود ندارد»،[۲۵] «جز شخصیت قاضی.»[۲۶] مشکلات روش‌شناختی و تعارضات همانندی بین متن و روح قانون در سرزمین و نظام حقوقی ما وجود دارد. مهم تر از همه فکر می‌کنم که در زمینه حقوق اساسی روش اراده آزاد غالب شده است. کلیت‌های عمده [اصول] قانون اساسی دارای مضمون و اهمیتی هستند که از زمانی به زمان دیگر متفاوت است. روش اراده آزاد از خلال جزئیات زودگذر آنچه را که در ورای آن‌ها ثابت است، می‌بیند. تفسیر ـ هنگامی‌که بدین‌صورت گسترش‌یافته بیش از تعیین معنا و نیت قانونگذارانی است که اراده جمعی آن‌ها اعلام ‌شده است و مکملی بر بیان اراده [قانونگذار] محسوب می‌شود که خلأها را با همان روش‌ها و فرایندهایی که باعث گسترش حقوق عرفی می‌شود، پر می‌کند. کدها و دیگر قوانین نوشته ممکن است کارکرد قضایی را با سرکوب کردن، کنار گذاشتن و تحلیل بردن تهدید کنند. [بااین‌وجود] این کارکرد در نتیجه نیازهای انسانی که به آن‌ها پاسخ میدهد، رشد و امتداد می‌یابد. منع ژوستینین برافزودن هر تفسیری بر حاصل کار قانونگذاران او، صرفاً یادآور بی‌حاصلی آن است.[۲۷]

بیش از این به اهمیت قانون اساسی و عادی به‌عنوان منابع حقوق نمی‌پردازم. قطعاً کار قاضی در تفسیر و توسعه‌ آن‌ها دشواری‌های خود را دارد؛ اما این مشکلات و دشواری‌ها در ماهیت و ابعاد متفاوت از موارد دیگری نیستند که در سایر زمینه‌ها او را احاطه می‌کنند. به نظر من این مشکلات و دشواری‌ها هنگامی‌که آن زمینه‌ها کنکاش می‌شوند، بهتر می‌توانند مطالعه شوند. گاه قاعده‌ای که قانون اساسی یا عادی تجویز می‌کند روشن است و دشواری‌ها ناپدید می‌شوند. حتی هنگامی هم که حضور دارند، فاقد آن اصول راز آلودگی هستند که با نیرویی خلاقانه همراه است. ما هنگامی وارد سرزمین راز آلودگی می‌شویم که قانون اساسی و عادی خاموش هستند و قاضی باید به حقوق کامن‌لا برای یافتن قاعده‌ای که پرونده را حل‌وفصل کند رجوع کند. به عبارت زنده بلک استون[۲۸] قاضی «سروش زنده‌ حقوق»[۲۹] است. حال با نگاه به این سروش در حین کار و با بررسی کار او در روشنی نور واقع‌گرایی، او چگونه این تکلیف را میآغازد؟

اولین کاری که قاضی انجام می‌دهد این است که پرونده را با قواعد سابقه که در ذهن خود دارد یا در کتاب‌ها پنهان هستند، مقایسه کند. منظور من این نیست که قواعد سابقه منبع نهایی حقوق و تأمین‌کننده‌ تنها سلاحی که زرادخانه‌ حقوق به آن نیاز دارد یا تنها ابزار به‌اصطلاح مایتلند[۳۰] «آهنگری حقوق» هستند.[۳۱] در پشت قواعد سابقه مفاهیم بنیادین قضایی هستند که پرداخته استدلال‌گری قضایی‌اند و در پشت آن‌ها نیز عادات زندگی و نهادهای اجتماعی هستند که این مفاهیم از آن‌ها منشأ می‌گیرند و در یک فرایند برهم‌کنش با آن‌ها به‌نوبه‌ خود اصلاح می‌شوند.[۳۲] با وجود این در یک نظام حقوقی بسیار توسعه‌یافته همانند نظام ما، قواعد سابقه زمینه را آن‌چنان پوشانده‌اند که نقطه آغازی را که قاضی کار خود را از آن میآغازد، تعیین می‌کنند و تقریباً همواره گام اول بررسی و مقایسه‌ آن‌ها است. اگر روشن و کاملاً مرتبط با موضوع باشند، به چیز بیشتری نیاز نیست. تبعیت دادگاه از رویه تعیین‌شده در موارد پیشین[۳۳] قاعده‌ کاربردی هرروزه حقوق ما است. بعدها باید مطلبی را درباره‌ مشروعیت اعمال نکردن این قاعده[۳۴]در شرایط استثنایی بگویم؛ اما به‌جز در چنین شرایطی، عمل تصمیم‌گیری درباره‌ پرونده‌ها در مواردی که در تطابق با قواعد سابقه‌ای هستند که به‌روشنی آن‌ها را حل‌وفصل می‌کنند، در ماهیت خود فرایندی است مشابه با تصمیم‌گیری‌هایی که در تطابق با قانون هستند.

چنین تصمیم‌گیری‌هایی فرایندی از جستجو، مقایسه و کمی بیش از آن هستند. برخی از قضات به‌ندرت از چنین فرایندی فراتر می‌روند. درکی که آن‌ها از کار خود دارند این است که پرونده‌ موجود را بر اساس پرونده‌های ساده‌ فراوان دیگری که داشته‌اند، رسیدگی کنند. نزدیک‌ترین پرونده به پرونده‌ موجود قاعده‌ مورداستفاده را مشخص می‌کند؛ اما قطعاً چنین فرایندی موحب تکامل هیچ نظام حقوق زنده‌ای نمی‌شود و هیچ قاضی دادگاه عالی که لایق منصبش باشد، کارکرد مقام خود را این‌چنین مضیق نمی‌بیند. اگر این تمام آن چیزی باشد که ما به دنبال آن هستیم، جذابیت فکری کمی دارد. کسی که بهترین آرشیو پرونده‌ها را دارد، بهترین قاضی خواهد بود؛ اما در زمانی که پرونده از طریق پرونده‌های ساده قابل‌رسیدگی نیست و مراجعه به آرشیو شکست می‌خورد و قاعده سابقه قطعی وجود ندارد، ازآنجاست که کار جدی قاضی آغاز می‌شود. او باید قانون را برای اصحاب دعوا ابداع کند و از طریق ابداع کردن قانون برای آن‌ها این کار را برای دیگران نیز انجام می‌دهد. بیکن بیان کلاسیکی [از این وضعیت] دارد: «در بسیاری مواقع، پرونده‌ای که برای قضاوت برده می‌شود، اگر مبتنی بر اصل یا دارای پیامدهایی باشد که به حقوق املاک مربوط است، به حقوق مالکیت تعلق[۳۵] دارد.» [۳۶] یک محکومیت امروز ممکن است حق و ناحق فردا را تعیین کند. اگر قاضی موظف است خردمندانه درباره‌ آن حکم دهد، اصولی برای انتخاب باید وجود داشته باشند که او را در میان قضاوت‌های محتمل دیگری که برای شناسایی شدن رقابت می کنند، هدایت کنند.

در زندگی ذهن نیز مانند زندگی در هر جای دیگری، میلی به تکثیر نوع وجود دارد. هر قضاوتی دارای نیروی زایش است. این قدرت از تصویر خود قضاوت به وجود می‌آید. منطبق با کلام ردلیش «هر قاعده‌ سابقه‌ای نیرویی راهنما برای پرونده‌های آتی همانند یا با ماهیت یکسان دارد.»[۳۷] یک حکم تا زمانی که حکم صادر شود، همچنان در یک وضعیت بیطرف [و لا اقتضا نسبت به احکام پس از خود] است؛ شکل و محتوای آن قطعی نیست. اصول بسیاری می‌توانند آن را به دست آورند و شکل دهند؛ اما هنگامی‌که صادر شد، مخزن جدیدی از نسل‌ها است و از نیروی حیاتی پر می‌شود. این حکم منبعی می‌شود که از آن اصول و هنجارهایی به وجود می‌آیند که حکم‌های بعدی را شکل می‌دهند. اگر ما مبنای روان‌شناختی این میل را جستجو کنیم، فکر می‌کنم آن را در عادت[۳۸] بیابیم. مبنای روان‌شناختی آن هر چه باشد، یکی از نیروهای زنده‌ حقوق ما است. هرچند این‌چنین نیست که همه مشتقات اصولی که از قضاوت ناشی شده‌اند، زنده بمانند تا به بلوغ برسند. آن‌هایی که نتوانند ارزش خود را ثابت کنند و از طریق آزمون تجربه تقویت شوند، با بیرحمی قربانی و بی‌اعتبار خواهند شد. حقوق کامن لا از خلال حقایق عام از پیش مقرر شده و دارای صحت مطلق که نتایج از آنها به‌صورت استنتاجی گرفته شوند، عمل نمیکند، بلکه روش آن استقرایی است و تعمیم‌های آن از جزییات گرفته می‌شوند. مونروآ اسمیت[۳۹] این فرایند را به‌صورت تحسین‌برانگیزی توصیف کرده است: «روش یافتن قوانین[۴۰]در تلاش خبرگان برای ارائه بیانی رسا به حس اجتماعی عدالت در قواعد و اصول، همواره تجربی بوده است.» با اصول و قواعد پرونده‌ حقوقی هیچ‌گاه به‌مثابه حقایقی نهایی برخورد نشده است، بلکه با آن‌ها به‌منزله‌ فرضیه‌های کارآمدی برخورد می‌شود که دائماً در آزمایشگاه‌های برجسته حقوق یعنی دادگاه‌ها مورد تجربه مجدد قرار می‌گیرند. هر پرونده‌ جدید یک آزمایش است و اگر قاعده‌ پذیرفته‌شده‌ای که قابل‌اعمال به نظر می‌رسد به نتیجه منجر شود‌ که ناعادلانه‌ به نظر می رسد، نادیده گرفته خواهد شد. آن قاعده بلافاصله اصلاح نخواهد شد؛ چراکه تلاش برای اعمال عدالت مطلق در هر پرونده‌ خاص توسعه و حفظ قواعد عام را ناممکن می‌کند؛ اما اگر قاعده به کارکرد ناعادلانه خود ادامه دهد، در نهایت از نو فرمول‌بندی می‌شود. خود اصول نیز دائماً مورد آزمایش مجدد قرار می‌گیرند؛ زیرا که اگر قواعدی که از اصلی استخراج می‌شوند به‌خوبی عمل نکنند، خود اصل باید مورد بازبینی قرار گیرد.[۴۱]

راهی که در آن این فرایند تجربه‌ها و فرمول‌بندی‌های مجدد صورت می‌گیرد را می‌توان در نمونه‌ای پیگیری کرد. فکر کنم ۵۰ سال پیش این به‌عنوان اصلی عام اعلام‌شده بود که الف می‌تواند تجارت خود را آن‌چنان‌که می‌خواهد هدایت کند حتی اگر هدف او ایراد ضرر به ب باشد مگر آنکه اقدام او منجر به ایجاد مزاحمت[۴۲] برای دیگران شود.[۴۳] «حصارکشی مغرضانه»[۴۴] یک نمونه است و مستثنا شدن از مسئولیت در چنین مواردی نه استثنا بلکه اصل محسوب می‌شود.[۴۵] چنین قاعده‌ای ممکن است اصلی کارآمد و کافی برای تنظیم روابط بین افراد و طبقات در جامعه‌ای ساده و متجانس بوده باشد. با افزایش پیچیدگی روابط اجتماعی ناکارآمدی آن آشکار می‌شود. وقتی برخی از دعاوی افزایش یافت و تلاش‌هایی برای آزمایش آن‌ها با استفاده از اصل قدیمی صورت گرفت، تشخیص داده شد که نتایج مناسب نیستند. این امر به اصلاح خود اصل منجر شد. امروزه قضات متمایل به اظهار این عقیده هستند که آنچه روزی پنداشته می‌شد استثنا است، اینک اصل است و آنچه اصل بود، اینک استثنا است. الف نمی باید هیچ عملی را در راستای تجارت خود به‌قصد لطمه زدن به دیگران بدون دلیلی منطقی و عادلانه انجام دهد.[۴۶] یک قاعدۀ عام تازه به وجود آمده که اعمال آن بر موارد جدید به نتایجی منجر می‌شود که هماهنگی بیشتری با پرونده‌های گذشته داشته و از آن مهم‌تر، با نفع عمومی سازگارتر هستند. این عمل اصلاح تدریجی است و به آهستگی به جلو می‌رود. تأثیرات آن در خلال دهه‌ها و حتی قرن‌ها سنجیده خواهد شد و هنگامی‌که این‌گونه سنجیده شوند به نظر می‌رسد که در پشت خود قدرت و نیروی ‌ کوه یخی در حال حرکت را دارند.

این نیرو را که اعمال‌شده است دستکم نخواهیم گرفت، اگر به اثر آن در گذشته نگاهی بیندازیم. «کیشی نبوده است که متزلزل نشده باشد و هیچ جزم رسمی که امکان تردید در آن نشان داده نشده باشد و هیچ سنتی که تهدید به نابودی نشده باشد.»[۴۷] این‌ها واژگانی در انتقاد از زمانه[۴۸] و مقالاتی هستند که ۴۰ سال پیش نوشته شده‌اند و تماشاگر شکاکیت روزافزون دورانشان بوده‌اند. وسوسه می‌شوم که این واژگان را برای [کل] تاریخ حقوق به کار برم. به‌ندرت قاعده‌ای وجود دارد که امروزه با نقیض خود هماهنگ نشده باشد. امروزه مسئولیت مطلق برای عمل فردی استثنا محسوب می‌شود. عموماً باید حد کمی از تقصیر چه به‌صورت کاملاً عمدی و چه به‌صورت بی‌مبالاتی وجود داشته باشد. هرچند زمانی بود که مسئولیت مطلق قاعده بود.[۴۹] در قانونگذاری‌های اخیر بازبینی‌های معدودی در آن‌گونه اولیه یافت می‌شوند.[۵۰] تعهدهای دوجانبه سبب ایجاد مسئولیت می‌شود و نقض آن‌ها امکان مطالبه‌ خسارت را فراهم می‌کند. زمانی بود که مسئولیت و جبران خسارت فقط در مواردی شناسایی شده بود که تعهدات به‌صورت کاملاً رسمی تعیین ‌شده بودند.[۵۱] حق بر اقامه‌ دعوی ممکن است انتقال داده شود و خریدار هرچند خرید را به‌قصد اقامه دعوی انجام داده باشد، آن را در دادگاه اعمال کند. زمانی بود که چنین انتقالی ممکن نبود و اقامه‌ دعوی[۵۲] جرم محسوب می‌شد. امروزه هیچ مبنایی برای طرح شکایت تدلیس برای نشان دادن اینکه به‌منظور نقض تعهدی مؤجل بوده است، وجود ندارد.[۵۳] تمامی یا اکثریت این تغییرات را قضات به وجود آورده‌اند. آن‌هایی که این دگرگونیها را ایجاد کرده‌اند از همان ابزارهایی استفاده می‌کنند که قضات امروزی از آن‌ها بهره می‌برند. دگرگونیهایی مانند این مورد یا موارد دیگر ممکن است در حین ایجاد خود چندان مهم به نظر نرسند. با وجود این هنگامی‌که این فرایند در طول سالیان ادامه بیابد، نتیجه‌ آن صرفاً تکمیل یا اصلاح [حقوق] نخواهد بود، بلکه [گاه] دگرگونی و انقلاب بوده است. به ازای هر گرایشی، گرایش متقابلی قابل‌مشاهده است و به ازای هر اصلی نیز اصل متناقضی وجود دارد. هیچ‌چیز ثابت و مطلقی وجود ندارد. همه‌چیز سیال و دگرگونی پذیر است. آنچه وجود دارد «شدنی» بی‌پایان است. ما به هراکلیتوس بازمی‌گردیم. منظور من آن است که آن میانگین یا مجموع اثر است که تصاویر در ذهن ما باقی می‌گذارند. در طول ۳ قرن اخیر بعضی از خطوط که زمانی متزلزل بودند، مستحکم شده‌اند. امروزه بهای بیشتری به قانونگذاران می‌دهیم تا قضات.[۵۴] اما حتی امروزه نیز دگرگونیها از دهه‌ای به دهه‌ دیگر صورت می‌گیرند. کوه یخ همچنان در حال حرکت است.

در این تغییر همیشگی، مشکلی که قضات با آن روبه‌رو هستند مشکلی دوگانه است. قاضی ابتدا باید از قواعد سابقه اصول مضمر را استخراج کند ratio decidendi.[55] او سپس باید مسیر یا جهتی را که اصل ـ اگر از میان نرود ـ در امتداد آن حرکت یا توسعه می‌یابد را معین کند.

اولین قسمت مشکل آن قسمتی است که ما عادت داریم به‌صورت هوشیارانه‌تری نسبت به بقیه با آن برخورد کنیم. پرونده‌ها اصول خود را همان لحظه‌ای که اراده کنیم آشکار نخواهند کرد. آن‌ها مغز و هسته‌ خود را به‌آرامی و به‌سختی تسلیم می‌کنند. یک نمونه‌ خاص مادامی که به آن به همان صورتی که هست [یعنی نمونه‌ای خاص] نگاه شود نمی‌تواند به یک تعمیم منجر شود. این امر به‌نوبه‌ خود تکلیف ساده‌ای نیست. چراکه آن چیزی که مورد حکم واقع‌شده است غالباً در میان اظهارنظرها و گفته‌های[۵۶] نامفهوم و مبهمی پیچیده شده است که باید زدوده و کنار گذاشته شوند. قضات در میزان احترامی که به توضیحات، شرح‌ها و نکات پیشینیان خود می‌گذارند به‌صورت برجسته‌ای تفاوت دارند. همگی آن‌ها موافق هستند که در هنگام ثبت عقیده‌ای[۵۷] [قضایی] ممکن است مخالف‌هایی وجود داشته باشد. ممکن است برخی معتقد باشند که لحظه‌ای بعد از [ثبت] آن نباید [مخالفتی] وجود داشته باشد. الهام‌های بسیاری از رأی اکثریت گرفته می‌شوند. البته هیچ‌کس بر چنین اعتقادی اذعان نکرده است اما گاه در عمل به آن نزدیک شده‌اند. باید تصدیق کنم که برای من، بیشتر از همه افراد دیگر، اینکه قضات چگونه عقیده‌ خود را در اظهارنظرها وارد می‌کنند، رمز آلود است. تجربه مختصری از قضاوت برای من کافی است تا انواع روزنه‌ها، شکاف‌ها و رخنه‌هایی را در اظهارنظرهای خودم برایم آشکار کند که بعد از صدور کشف شدند و با پشیمانی مورد بازبینی قرار گرفتند. متقاعد شدن بر اینکه که خطاناپذیری شخصی افسانه است با گام‌های ساده‌ای ایجاد می‌شود و با رضایت بیشتری از نپذیرفتن نسبت دادن عصمت برای دیگران همراه است. اما اظهارنظرهای [شخصی] قضات[۵۸] همواره بدین‌صورت تمیز داده نخواهند شد و شناسایی آن‌ها همواره با یک نگاه امکان‌پذیر نیست. چنان‌که هر دانشجوی حقوق می‌داند، نیازی همیشگی به جدا کردن اتفاقی‌ها و عرضیها از ذاتی‌ها و اصلیها وجود دارد. با وجود این بگذارید فکر کنیم که این وظیفه محقق شده و قاعده‌ سابقه بدان صورت که هست شناسایی‌شده است. همچنین بگذارید فکر کنیم که اصلی هم که به‌صورت پنهانی و غیر آشکار در آن وجود دارد ماهرانه استخراج و به‌دقت بیان شده است. هنوز نیمی یا کمتر از نیمی از کار انجام‌شده است. همچنان مشکل تثبیت کردن محدودیت‌ها و گرایش‌های توسعه و رشد وجود دارد تا نیروی راهنما در امتداد مسیر درست درجایی که راه‌ها از یکدیگر جدا می‌شوند حرکت کند.

نیروی راهنمای یک اصل ممکن است در امتداد خط توالی منطقی اعمال شود. این آن چیزی است که من آن را قاعده‌ قیاس[۵۹] یا روش فلسفی[۶۰] می‌نامم؛ یا ممکن است در امتداد خط توسعه‌ تاریخی قرار گیرد؛ که آن را روش تکامل[۶۱] می‌نامم؛ یا ممکن است در امتداد خط عرف‌های جامعه قرار گیرد؛ که آن را روش سنت می‌نامم؛ و یا ممکن است در امتداد خطوط عدالت، اخلاقیات و منفعت اجتماعی یا عفت و اخلاق زمانه[۶۲] قرار گیرد؛ که من آن را روش اجتماعی[۶۳] می‌نامم.

در میان اصولی که ما را در انتخاب راهی از میان راه‌ها هدایت می‌کنند، قاعده‌ قیاس یا روش فلسفی را اولین قرار دادهام. در این اولویت دادن منظور رده‌بندی آن به‌عنوان مهم‌ترین نبوده است؛ بلکه برعکس در بیشتر موارد این روش در پای روش‌های دیگر قربانی می‌شود. آن را اول قرار دادم چراکه می‌اندیشم که پیش‌فرض معینی به نفع آن وجود دارد. در میان توده‌ای از پرونده‌های جزئی و انباشتی از احکام مرتبط، آن اصلی که آن‌ها را متحد و عقلانی می‌کند گرایشی مشروع دارد به توسعه و تحمیل خود به پرونده‌های جدید [و این گرایش را] در چهارچوب محدودیت‌های ظرفیتش در متحد و عقلانی کردن آن‌ها [اعمال می‌کند]. این روش دارای برتری است که از توالی طبیعی، سامانمند و منطقی برگرفته‌شده است. در رقابت با هر اصل دیگری که قادر به تمسک به تاریخ، سنت، سیاست یا عدالت به‌منظور ارائه حق بهتری نیست، این اصل به کرسی نشانده خواهد شد. انواع نیروهای منحرف‌کننده ممکن است ظاهر شوند تا سلطه‌ آن را به چالش بکشند و نیروی آن را تحلیل ببرند. در کمترین حالت، این روش وارث فرضیه‌ای[۶۴] است و مدعی [دیگر] این عنوان باید برای [ به دست آوردن] جایگاه خود مبارزه کند.

گاه قضات برجسته چنان سخن می‌گویند که گویا اصل فلسفه ـ یعنی اصل توسعه‌ منطقی ـ بی‌معنا یا دارای معنای محدودی در نظام حقوقی ماست. احتمالاً هیچ‌کدام از آن‌ها در عمل به این اندیشه وفادار نیستند. لرد هالسبری[۶۵] در پرونده کوین علیه لیثرن[۶۶] در ۱۹۰۱ می‌گوید که «یک پرونده صرفاً برای تصمیمی که در حال حاضر می‌گیرد حجت است. کاملاً انکار می‌کنم که این پرونده بتواند برای قضیه‌ای که به نظر می‌رسد منطقاً از آن تبعیت می‌کند، مورد استناد قرار گیرد.» چنین استدلالهایی اینگونه می‌انگارند که حقوق ضرورتاً کدی منطقی است. درحالی‌که هر وکیلی باید تصدیق کند که حقوق به‌هیچ‌عنوان همواره منطقی نیست.[۶۷] تمامی این‌ها ممکن است درست باشد اما نباید از این حقیقت نتایجی بیش‌ازحد گسترده گرفت. سازگاری منطقی به این دلیل که برترین خیر نیست، خوبی خود را از دست نمی‌دهد. هولمز در جمله‌ای که امروزه به جمله‌ای کلاسیک تبدیل ‌شده است به ما می‌گوید که: «جان حقوق نه منطق بلکه تجربه است.»[۶۸] با وجود این هولمز نمی‌گوید که منطق در مواقعی هم که تجربه خاموش است، باید انکار شود. نباید سازواری ساختار منطقی را با ناسازگاری‌ها و استثناهای نامربوط و مصنوعی برهم زد مگر دلیل مناسبی برای این امر وجود داشته باشد که اغلب ملاحظات مربوط با تاریخ، سنت، سیاست یا عدالت هستند. در صورت فقدان چنین دلایلی باید به منطق پایبند بود؛ همان‌گونه که باید به اصولی همچون بی‌طرفی پایبند بود. نباید در میان برخی از طرفین دعوا از یک‌راه و در میان برخی دیگر از راه متضاد آن استفاده کرد. «اگر دسته‌ای از پرونده‌ها دارای نکته‌ مشابهی هستند، طرفین دعوا حکم مشابهی انتظار دارند. بسیار ناعادلانه خواهد بود اگر پرونده‌های مشابه بر اساس اصول متعارض حل‌وفصل شوند. اگر دیروز حکمی علیه من به‌عنوان متهم داده شد، امروز در مقام شاکی انتظار نتیجه‌ همانندی را دارم. تصمیم‌گیری متفاوت و مختلف [در موارد مشابه] حس رنجش شدید و نادرستی [نظام قضایی] را سبب می‌شود و نقض حقوق ـ مادی یا معنوی[۶۹]ـ طرفین دعوی است.»[۷۰] هر کس در مواردی که پرونده‌ها یکسان است چنین احساسی خواهد کرد. در مواقعی که طرفین دعوا به اعمال بی‌طرفانه‌ عدالت در دادگاه اعتقاد دارند، قاعده‌ سابقه باید اصل و نه استثنا باشد. احساساتی با چنین ماهیتی هرچند شدت آن‌ها متفاوت باشد، ریشه‌ گرایش به گسترش یافتن قاعده‌ سابقه در راستای خطوط توسعه منطقی هستند.[۷۱] شکی نیست که تقویتکنندهی این احساس چیزی نیست مگر اشتیاقی فکری برای سازگاری منطقی اجزا با اجزا[۷۲] و تقارن و سازواری در شکل و محتوا.[۷۳] این امر، ایدهئالی است که هیچ‌وقت در جلب توجه متخصصان حرفه‌ای که طبقه‌ وکلا را تشکیل می‌دهند، ناکام نمی‌ماند. برای وکلای رومی این امر بیش از وکلای انگلیسی و وکلای ما و قطعاً بیش از موکلان معنا می‌داد. میلر[۷۴] در کتاب خود با نام «منبع نظریه‌ حقوقی»[۷۵] می‌گوید[۷۶] موکل «توجه کمی به یک پرونده‌ زیبا می‌کند. او خواستار حل پرونده به‌گونه‌ای است که بیشترین منفعت را برای او داشته باشد» حتی اگر بهناحق باشد؛ اما چنان‌که نظام رویه قضایی[۷۷] توسعه پیدا می‌کند، منازعات ناخوشایند طرفین دعوا اموری میشوند که در نهایت حقایق درخشان و شگرفی از دل آن‌ها شکل خواهند گرفت. امور تصادفی و ناپایدار به امور ذاتی و پایدار خواهند انجامید. قضاتی که حقوق را با روش فلسفی آن شکل می‌دهند، ممکن است میل شدید فکری خود به سازواری صورت و ماده را ارضا کنند. بااین‌وجود چنین قضاتی کار بزرگ‌تری را انجام می‌دهند. آن‌ها حقوق را یاری می‌دهند تا احساسی ژرف و نیرومند را ارضا کند. شاید فقط خبرگان هستند که قادر به ارزیابی و سنجش کیفیت و اهمیت کار قاضی هستند؛ اما قضاوت طبقه‌ وکلا در بین دیگران منتشر می‌شود و فهم و اعتماد عمومی را تحت تأثیر قرار می‌دهد. در غیاب سایر آزمون‌ها، اگر بناست شانس و منافع در رأی دخالت نداشته باشند، و اگر روابط انسان‌ها باید بر اساس نظمی بی‌طرف و غیرقابل خدشه که ماهیت ایدهی حقوق است حکمرانی شوند، روش فلسفه باید همچنان معیار تمیز دادگاه باقی بماند.

ممکن است گفته شود که در تمامی این سخنان ابهامی غیرقابل‌تحمل وجود دارد. اگر قرار است که روش فلسفه در مواردی که روشی بهتر از آن وجود ندارد به کار گرفته شود، باید آزمون‌هایی برای سنجش تطبیقی تناسب این روش‌ها تهیه شوند. امیدوارم که تا قبل از اینکه این کار را به پایان برسانم، نقشه‌ای ساده آن‌هم در نمایی بسیار کلی از ملاحظاتی که گزینش روش‌ها باید بر اساس آن‌ها هدایت شوند ترسیم کنم. اینکه بتوان آن‌ها را با دقت بالا برشمرد امر معمول و مورد انتظاری نیست. امور بسیاری هم هستند که بستگی به استفاده‌ زیرکانه از ابزاری دارند که مشق و ممارست در یک هنر آن‌ها را توسعه می‌دهد. [گرچه] برخی پیشنهاد‌ها و نشانه‌ها وجود دارند اما بقیهی کار را باید به احساس هنرمند سپرد؛ اما در حال حاضر به این امر قانع هستم که روش فلسفه را ابزار و معیاری برای شناسایی و تمیز در کنار سایر روش‌ها قرار دهم و چگونگی گزینش میان آن‌ها را به بعد واگذارم. بسیار محتمل است که من زحمت نابهجایی در انتخاب موضعی تا این میزان فروتنانه بر خود تحمیل کرده‌ام. بالاتر از همه در دانشکده‌ حقوق دانشگاه ییل این موضع به چالش کشیده نخواهد شد؛ چراکه در کار استاد بسیار ارجمند این دانشکده، مرحوم وزلی نیو کامب هوفلد،[۷۸] مشاهده کرده‌ام که به‌گونه تأثیرگذاری اهمیت این روش، در چارچوب محدودیت‌های ضروری‌اش و برخی از شعفانگیزترین نمونه‌های برجسته کاربرد مشروع آن شناسایی‌شدهاند. مقالات او تحت عنوان «مفاهیم بنیادین به کارگرفته شده در استدلال قضایی»[۷۹] درواقع در پی این است که مفاهیم بنیادین به‌صورت شفاف‌تری تحلیل شوند و استلزامات فلسفی و نتایج منطقی آن‌ها به‌صورت سازگارتری توسعه یابند. منظور من این نیست که او دارای این عقیده است که نتایج منطقی همواره باید از مفاهیمی که با تحلیل توسعه یافته‌اند، تبعیت کنند. «هیچ‌کس به‌اندازه او این‌چنین آشکار نمی‌بیند که درحالی‌که امور تحلیلی ابزاری ضروری هستند، نمی‌توانند تمام آنچه را که وکیل به آن نیاز دارد فراهم کنند.»[۸۰] او بارها بر این امر تأکید می‌کند که «کار حقوقی صرفاً راه را برای سایر شاخه‌های نظریه‌ حقوقی[۸۱] باز می‌کند و بدون کمک دومی راه‌حل رضایتبخش مشکلات حقوقی قابل‌دستیابی نیست.»[۸۲] حتی در مواقعی که قصد صرف‌نظر کردن از منطق و فلسفه را به نفع سایر راهنماها داریم، باید بدانیم که به کجا رهنمون می‌شوند، زیرا زیاد پیش می‌آید که چاره‌ای جز رفتن به راهی که آن‌ها نشان می‌دهند نداریم. مثال، اگر بهتر از قاعده نباشد، حداقل [فهم آن] ساده‌تر است. ما احتمالاً هنگامی فهم بهتری از دسته‌ای از پرسش‌ها که این روش با آن‌ها وفق داده‌شده است می‌یابیم که دسته‌ای از پرسش‌هایی را که بر آن‌ها اعمال‌شده است مطالعه کرده باشیم. بگذارید برخی نمونههای اتفاقی از نتایجی بیاورم که نظام حقوقی ما از خلال توسعه‌ مفاهیم حقوقی به نتایج منطقی گرفته است. الف با ب توافق می‌کند که کالایی را به او بفروشد. پیش از انتقال مالکیت مبیع تلف می‌شود. تلف از مال فروشنده محسوب می‌شود[۸۳] که دعوایی را به خواسته مطالبه‌ ثمن مطرح کرده است. الف با ب درباره‌ فروش خانه‌ای عقدی منعقد میکند. پیش از انتقال مالکیت خانه از بین می‌رود. فروشنده به نحو مشابهی برای اجرای عین تعهد[۸۴] شکایت می‌کند. تلف از اموال خریدار می‌رود.[۸۵] به نظر این دیدگاه رایج است، هرچند که منطق آن به‌شدت موردانتقاد واقع‌شده است.[۸۶] این نتایج متفاوت را ملاحظات متفاوت سیاست یا عدالت تحمیل نکرده‌اند. آن‌ها نتیجه‌ تبعیت یک اصل از نتایج منطقی‌اش یا نتیجه‌ای هستند که به نظر می‌رسد منطقی است. انصاف با آنچه باید انجام شود آن‌چنان برخورد می‌کند که گویی انجام‌شده است.[۸۷] قراردادهای خرید زمین برخلاف قراردادهای خرید کالا در صلاحیت انصاف هستند. در انصاف خریدار از همان ابتدا مالک می‌شود و در نتیجه معایب و منافع مال هر دو برای او خواهند بود. اجازه بدهید که به‌عنوان نمونهی‌ مرتبط دیگر به حقوقی که منتقل الیه در طرح دعوا[۸۸] دارد، بپردازم. در بحث درباره‌ این پرونده‌ها اختلاف عقیدها‌ی درباره‌ اصل بنیادین وجود دارد. بعضی معتقد هستند که منتقلالیه دارای مالکیت قانونی است[۸۹]، درحالی‌که عده‌ دیگری معتقدند که این حق مبتنی بر انصاف[۹۰] است.[۹۱]

[اما] با وجود این [اختلاف در اصل بنیادین، به محض اینکه] آن اصل را در نظر گرفتیم، همگی موافق استنتاج نتایج منطقی آن از طریق روش‌هایی هستند که عنصر غالب در آن‌ها روش فلسفه است. ممکن است بتوانیم نمونههای همانند دیگری را در حقوق شرکت‌ها و قراردادها و سایر زمینه‌ها بیابیم، [اما] جمع‌آوری و ارائه‌ همه‌ آن‌ها خسته‌کننده خواهد بود.

نیروی هدایتگر منطق همواره از راهی ساده و بدون مانع اعمال نمی‌شود. یک اصل یا قاعده‌ سابقه که به سمت محدودیت‌های منطقی‌اش سوق داده‌شده است، ممکن است به یک نتیجه منجر شود؛ درحالی‌که اصل یا قاعده‌ سابقه‌ دیگری که از منطق مشابهی تبعیت می‌کند با قطعیت مشابهی به نتیجه‌ دیگری منتهی شود. در چنین شرایطی باید از میان دو راه یکی را برگزینیم یا راه سومی را وارد کنیم که برآیندی از تلفیق دو نیروی قبلی است و یا راهی را ارائه می‌دهد که میان دو حد غایی[۹۲] است. به‌عنوان مثالی از این بحث می‌توان به پرونده‌ Riggs v. Palmer, 115 N. Y. 506 اشاره کرد. در این پرونده دادگاه انصاف حکم داد که وارثی که مورث خود را کشته است نمی‌تواند بر اساس وصیت او از ارث بهره ببرد. در این پرونده اصول متعارض با یکدیگر یکدیگر رقابت میکنند. در نهایت یکی از آن‌ها غلبه کرده و دیگران را مغلوب می‌کند. یکی از اصول این بود که نیروی الزامآور وصیت منطبق با قانون باعث انتقال مال موصی می‌شود. این اصل اگر به سمت محدودیت‌های منطقی خود سوق داده شود به نظر می‌رسد که باعث انتقال ترکه به قاتل می‌شود. اصل دیگری نیز وجود داشت که بر اساس آن دادگاه مدنی نمی‌تواند به رنج‌ها و مجازات جرم بیفزاید. این اصل نیز اگر دوباره به سمت محدودیت‌های منطقی خود سوق داده شود به همان نتیجه (انتقال ترکه به مورث قاتل) منجر خواهد شد.

اما در تعارض با این اصول، اصل دیگری با عمومیت بیشتری وجود داشت که عمیقاً ریشه در احساسی فراگیر و عام از عدالت داشت؛ این اصل که هیچ‌کس نباید از بی‌عدالتی خود سود ببرد یا از عمل نادرست خود صاحب منفعتی شود. منطق این اصل بر منطق سایر اصول غلبه کرد. تأکید می‌کنم که منطق آن غلبه کرد. با وجود این نکته جالب برای ما این است که چرا و چگونه این منطق در میان سایر منطق‌ها انتخاب شد. در این مثال پاسخ چندان پوشیده نیست. در یک‌راه گام گذارده شد و از راهی دیگر پرهیز شد، چراکه در ذهنیت حقوقی این اعتقاد رایج وجود داشت که راهی که انتخاب شد به عدالت انجامید. قیاس‌ها و قواعد سابقه و اصول پشت آن‌ها برای پیشی گرفتن از یکدیگر به رقابت پرداختند. در نهایت اصلی که پنداشته می‌شد بنیادین‌ترین اصل در ارائه منافع اجتماعی گسترده‌تر و عمیق‌تری است، بر رقیبان خود چیره شد. به‌طور عمده به فرمول خاصی که از خلال آن عدالت به دست آمد نمی‌پردازم. با اعتقاد به اینکه مالکیت به قاتل منتقل می‌شود هم سازگاری رعایت می‌شد و هم منطق احترام و جایگاه خود را می‌یافت؛ اما با آن به‌مثابه امانت قانونی[۹۳] برخورد شد.[۹۴] «امانت قانونی چیزی نیست جز فرمولی که از خلال آن احساس انصاف راهی برای بیان خود می‌یابد.»[۹۵] در چنین شرایطی مال به صورتی به‌دست‌آمده است که اگر به‌حکم وجدان نظری بیفکنیم، ذیحق نباید منافعی به دست بیاورد. انصاف برای آن‌که این رفتار را محکوم کند او را یک امین[۹۶] در نظر می‌گیرد.[۹۷] چنین فرمول‌هایی صرفاً ابزارهایی برای جبران خسارت هستند که به‌وسیله آن‌ها نتیجه‌ای که عادلانه و به‌حق محسوب می‌شود با اصل و تقارن نظامی منطقی وفق داده می‌شوند. آنچه اکنون مورد ملاحظه‌ من است نه این ابزارهای جبران خسارت، بلکه انگیزه‌های زیرین و نیروی خلاقانه و درونی است که چنین ابزارهایی را وارد میدان می‌کند. قاتل به دلیل قتلی که انجام داده بود از ارث محروم شد چراکه منافع نپذیرفتن سود بردن بزهکار از عمل تبهکارانه‌ خود بیشتر از منافعی است که حفظ و اعمال حقوق قانونی مالکیت در بردارد. این مثال بسیاری از مطالبی را که می‌خواهم جلوتر به آن‌ها بپردازم بیان می‌کند و نمونه‌ کوچکی از کل فرایند قضایی است. ما با منطق، قیاس‌ها و فلسفه‌هایمان تا نقطه معینی به جلو می‌رویم. در ابتدا مشکلی با راه‌ها نداریم. آن‌ها در یک امتداد حرکت می‌کنند. سپس انشعاب آغاز می‌شود و ما مجبور به گزینش بین آن‌ها هستیم. تاریخ، سنت، منافع اجتماعی، برخی احساس‌های قدرتمند عدالت و شاید گاه برداشت شبه شهودی ما از روحی که حقوقمان را در برگرفته است به کمک قاضی سردرگم و بیمناک می‌آیند و به او می‌گوید که به کدام سو برود.

به‌سادگی می‌توان نمونههای بسیاری را از این فرایند ـ از این نظارت بر فلسفه و آزمودن آن به‌وسیله عدالت و عدالت به‌وسیله فلسفه ـ ارائه داد. می‌توان قاعده‌ای را در نظر گرفت که بر اساس آن در مواقعی که اجرای اساسی (قسمت عمده تعهد)[۹۸] اما نه کامل صورت گرفته است، امکان جبران خسارت در ازای نواقص [به‌جای فسخ قرارداد] وجود دارد. ما بارها این قاعده را برای صیانت از پیمانکارانی که بدون سوءنیت جزئیات ناچیزی از قرارداد را اجرا نکرده‌اند، به‌کاربرده‌ایم. دادگاه‌ها در مواقعی که درباره‌ این پرونده‌ها تصمیم‌گیری می‌کنند در سازگار کردن عدالت موجود در آن‌ها با منطقشان با دشواری‌هایی روبه‌رو هستند. حتی در حال حاضر نیز، این احساس ناخوشایند خود را در رأیی که این دو اساس با یکدیگر منطبق نشوند نشان می‌دهد. چنان‌که دریکی از پرونده‌های اخیر من این فرصت را داشتم که بگویم «آن‌هایی که به تقارن و منطق در توسعه‌ قواعد حقوقی بیش از سازگاری‌های عملی به‌منظور رسیدن به نتیجه عادلانه فکر می‌کنند، در [رسیدن] به یک درجهبندی [میان اصول] در مواقعی که خطوط جدایی بسیار مبهم و متزلزل هستند»،[۹۹] با مشکل روبه‌رو می‌شوند. شک ندارم که الهام گرفتن از قاعده صرفاً [ناشی] از عدالت‌خواهی است. درزمانی که این حس عدالت‌خواهی خود را اظهار می‌کند، ما آن را با هاله‌ای از توافق باقاعده‌ سابقه میپوشانیم. برخی از قضات آن قاعده‌ عام و یکپارچهکننده[۱۰۰] را در حقوق شبه قراردادها[۱۰۱] می‌دیدند درحالی‌که برخی دیگر آن را در تمایز بین وعده‌های متقابل[۱۰۲] و غیرمتقابل و عده‌ای دیگر نیز در تمایز بین وعده‌ها و شروط[۱۰۳] می‌یافتند. ولیکن در نهایت همه‌ آن‌ها در این توافق داشتند که اصلی در زرادخانه حقوق وجود دارد که هنگامی‌که آن را از دیوار زرادخانه ـ جایی که در آن زنگ می‌زند ـ برداریم، می‌توان از آن سلاحی برای مبارزه تهیه دید و راه عدالت را گشود. از طریق راهنمایی کردن در گزینش میان دو منطق است که عدالت بر منطق و احساس بر عقل تأثیر می‌گذارد. منطق نیز بر احساس تأتیر میگذارد با پالودن آن ازآنچه دلبخواهانه است، با نظارت بر آن در مواقعی که زیاده‌روی می‌کند و با مرتبط کردن آن با روش، نظم، سازگاری و سنت.[۱۰۴]

در این درک از روش منطق یا فلسفه به‌عنوان ابزار شناخت در میان سایر ابزارها، متخاصم‌تر از نظام حقوقی خودمان با آموزه‌های حقوقدانان قاره‌ای نیافتم؛ آن‌ها این روش را در نظام قضایی از مقام و قدرت خلع می‌کنند. آن‌ها با پلیدی‌ای مبارزه کرده‌اند که نظام حقوقی کامن لا را گهگاه و به میزان کمی لمس کرده است. البته منظور من این نیست که ما در هیچ زمینه‌ای به درس مشابهی نیاز نداریم. به‌هر ترتیب، در پاره‌ای موارد، فرایند استقرایی‌ای که نظام حقوق پرونده‌ای (Case Law) ما از مجرای آن گسترش می‌یابد، ما را از شرور و خطرات جدایی‌ناپذیرِ توسعۀ قوانین در نظام حقوق نوشته[۱۰۵] بر مبنای فرایند قیاسی، محفوظ داشته است.[۱۰۶] با وجود این حتی قضات قاره‌ای نیز که بر نیاز به سایر روش‌ها تأکید می‌کنند، از ما نمی‌خواهند که تمام نیروی ثمردهنده اصول حقوقی را از آنها جدا کنیم. سوءاستفاده از منطق و فلسفه زمانی آغاز می‌شود که روش و غایات آن را حدّاعلی و مطلوبِ نهایی بدانیم. [اما] هرگز نمی‌توان آن‌ها را بهکل کنار گذاشت. ژنی[۱۰۷] می‌گوید:[۱۰۸] «مطمئناً نباید پرسشی از کنار گذاردن استدلال‌گری و روش‌های منطقی[۱۰۹] از دانش حقوق موضوعه مطرح شود». حتی اصول کلی نیز ممکن است به‌دقت از طریق استنتاج نتایج آن‌ها مورد تبعیت قرار گیرند. او ادامه می‌دهد که «اگر اشتباه نکنم، سوءاستفاده زمانی مصداق می‌یابد که مفاهیم ایده آلی که در ماهیت خود ذهنی و موقتی هستند به‌مثابه حقایقی عینی و دائمی تصور شوند. این دیدگاه اشتباه که ازنظر من پس‌مانده‌ای از واقع‌گرایی قرون‌وسطی است، در نهایت به محدود کردن کل نظام حقوق موضوعه به‌صورت پیشینی در چارچوب دسته‌بندی‌های منطقی محدودی می‌انجامد که ماهیتاً از پیش تعیین‌شده، در بنیان غیرقابل تغییر، مورد تبعیت جزم‌های غیر منعطف و در نتیجه ناتوان در تطبیق دادن خود با ضروریات دگرگون شونده و گوناگون زندگی هستند».

در حقوق مانند هر شاخه‌ دیگری از دانش بشری، حقایقی که از طریق استقراء به‌دست‌آمده‌اند، پیش‌فرض‌هایی را برای استنتاج‌های جدید شکل می‌دهند. وکلا و قضات که به نسل‌های بعدی تعلق دارند، فرایند اثبات [این حقایق استقرائی] را برای خود تکرار نخواهند کرد، چنانکه بیشتر ما اثبات قضایای فیزیک یا اخترشناسی را تکرار نمی‌کنیم. خزانه‌ مفاهیم و فرمول‌های قضایی توسعه می‌یابند و ما آن‌ها را ـ اگر بتوان بدین‌صورت گفت ـ به‌صورت آماده برای مصرف به کار می‌گیریم. مفاهیم بنیادینی مانند قرارداد، مالکیت، دارایی، پیمان و بسیاری دیگر در این خزانه آماده برای مصرف هستند؛ اما چگونه وارد این خزانه شده‌اند؟ نیازی به تحقیق در این مورد نداریم. من نه درباره‌ تاریخ تکامل حقوق بلکه درباره‌ طرح کلی از فرایند قضایی که در حقوق به‌صورت متکامل اعمال می‌شود، می‌نویسم. هنگامی‌که این مفاهیم بنیادین به دست آمدند، نقطه‌ عزیمتی را ایجاد می‌کنند که نتایج جدید از آن‌ها استنتاج می‌شوند؛ نتایجی که در ابتدا متزلزل و آزمایشی هستند؛ اما با تکرار مداوم قطعیت و ثبات می‌یابند و در نهایت خودشان به‌عنوان اموری بنیادین و بدیهی پذیرفته می‌شوند؛ بنابراین این فرایند از یک قاعده سابقه تا قاعده‌ سابقه‌ دیگر با رشد همراه است. استلزامات یک تصمیم قضایی در ابتدا ممکن است نامعلوم باشد. در نهایت قاعده یا اصلی به دست می‌آید که مبنا و نقطه‌ عزیمتی برای امتداد خطوط جدید و سنجش مسیرهای جدید می‌شود. گاه دریافته می‌شود که اصل یا قاعده بسیار محدود یا بسیار گسترده فرمول‌بندی شده است و از نو چارچوب‌بندی می‌شود.

گاه این [اصل یا قاعده] به‌عنوان اصل موضوعه‌ استدلال بعدی پذیرفته، منشأهای آن به فراموشی سپرده‌شده و خزانه‌ جدیدی از تبارها و نسب‌ها را ایجاد می‌کند. همچنین نژاد و گونه خود را در میان انواع دیگر پخش می‌کند و سبب گسترش حقوق می‌شود. شما می‌توانید این فرایند را فرایندی از قیاس، منطق، فلسفه یا هر چیز دیگری که می‌خواهید بنامید. ذات آن درهرصورت استنتاج نتایج از قاعده، اصل یا قاعده‌ سابقه‌ای است که به‌عنوان مبنا پذیرفته‌شده است و به‌صورت مضمر در درون خود نطفه‌ نتیجه را دارد. با همه‌ این اوصاف، من واژه‌ فلسفه را در هیچ معنایی رسمی یا مضیقی به کار نمی‌برم. این روش می‌تواند از یک قیاس منطقی[۱۱۰] که در انتهای طیف است به یک تمثیل[۱۱۱] در انتهای دیگر طیف فروکاسته شود. گاه گسترش قاعده‌ سابقه در چارچوب محدودیت منطقی‌اش است. گاه تا آن میزان هم گسترش نمی‌یابد و گاه هم با استفاده از فرایند تمثیل از آن‌هم فراتر می‌رود. این ابزاری است که هیچ نظام قضایی نمی‌تواند آن را دور بیندازد.[۱۱۲] قاعده‌ای که در یک زمینه به‌خوبی عمل کرده یا قاعده‌ای که ـ به هر صورت ـ حاضر است خواه کارایی آن ثابت‌شده یا نشده باشد، از یک نقطه ‌به ‌نقطه‌ دیگر منتقل می‌شود. من مصادیق چنین فرایندی را در ذیل یک عنوان دسته‌بندی می‌کنم؛ آن‌هایی که پیوند منطق در آن‌ها قوی‌تر و الزام‌آورتر است.[۱۱۳] در نهایت و با در نظر گرفتن انگیزه‌های زیرینشان، آن‌ها گام‌هایی از یک روش هستند و از شوق مشابهی برای سازگاری، قطعیت و نظم در برنامه و ساختار الهام میگیرند. آن‌ها ریشه در کوشش همیشگی ذهن برای [دست‌یابی] به یگانگی فراگیرتر و گسترده‌تری دارند که در آن تفاوت‌ها با یکدیگر آشتی داده و ناهنجاری‌ها ناپدید خواهند شد.

سخنرانی دوم: روش‌های تاریخ، سنت و جامعه‌شناختی

روش فلسفه در رقابت با سایر گرایش‌هایی قرار می‌گیرد که خود را در سایر روش‌ها ابراز می‌کنند. یکی از این موارد روش تاریخ یا روش تحول[۱۱۴] است. گرایش یک اصل به گستردن خود در محدوده منطقش ممکن است به‌وسیله‌ گرایش همان اصل به محدود کردن خود در چارچوب تاریخش خنثی شود. منظور من این نیست که این دو روش حتی در چنین مواقعی همواره در تعارض با یکدیگر قرار دارند. بدون شک، تقسیم‌بندی که این دو را متفاوت می‌انگارد مورد این انتقاد واقع‌شده است که دارای همپوشانی در خطوط و اصول تقسیم است. اغلب تأثیر تاریخ مسیر منطق را روشن می‌کند.[۱۱۵] پیشرفت می‌تواند منطقی باشد چه اصل تجانس با گذشته آن را شکل داده باشد و چه اصل سازگاری با برخی هنجارهای از پیش بنیان گذارده شده، برخی مفاهیم عام یا برخی «اصول خلاقانه یا درونی».[۱۱۶] نیروی راهنمای قاعده‌ سابقه را می‌توان یا در وقایعی یافت که آن را آنچه هست می‌کند و یا در برخی اصول که آن را انچه میکند که باید باشد. توسعه ممکن است یا دربردارندهی جستجویی درباره‌ منشأها باشد و یا ناشی از تلاش خرد ناب. هر دو روش منطق خود را دارند. با وجود این در حال حاضر راحت‌تر آن است که روش تاریخ را با یکی از آن‌ها شناسایی کنیم و روش فلسفه یا منطق را نیز با دیگری. برخی از مفاهیم حقوق شکل کنونی خود را منحصراً به تاریخ مدیون هستند. آن‌ها مگربه‌عنوان پیشرفت‌هایی تاریخی قابل‌درک نیستند. در توسعه‌ چنین اصولی احتمالاً تاریخ را باید بر منطق و خرد ناب برتری داد. مفاهیم دیگر، هرچند البته آن‌ها هم دارای تاریخ هستند، صورت و شکل خود را بیشتر تحت تأثیر عقل و حقوق تطبیقی[۱۱۷] به دست آورده‌اند. آن‌ها بخشی از حقوق ملل jus gentium[118] هستند. در توسعه چنین اصولی احتمالاً منطق باید بر تاریخ سیطره داشته باشد.

نمونه‌ای از آن، مفهوم شخصیت حقوقی[۱۱۹] همراه با سلسله نتایجی است که از این مفهوم زاده می‌شود. گاه یک موضوع را می‌توان همانقدر طبیعی در حوزه یک روش قرار داد که در حوزه روشی دیگر. در چنین شرایطی در انتخاب [روش]، ملاحظات مربوط به سنت یا سودمندی به کار گرفته خواهند شد. اگر همچنان جایی برای انتخاب باقی بماند این شخصیت، سلیقه، آموزش و گرایش ذهنی قاضی است که مؤلفه‌ راهنما را معین می‌کند. منظور من آن نیست که نیروی راهنمای تاریخ ـ حتی درزمانی که ادعای خود را کاملاً قاطعانه بیان می‌کند- حقوق آینده را به تکرار غیر ملهم از حقوق امروز و گذشته محدود می‌کند. منظور من فقط آن است که تاریخ با روشن کردن گذشته، حال را و با روشن کردن حال، آینده را روشن می‌کند. مایتلند[۱۲۰] می‌گوید:[۱۲۱] «اگر در زمانی اینگونه به نظر می‌رسید که روح تاریخی (همان روحی که مشتاق فهم حقوق کلاسیک روم و الواح دوازده‌گانه و حقوق سالیک[۱۲۲] و حقوق تمام زمان‌ها و مکان‌ها است) قضا و قدری است[۱۲۳] و موضعی خشمگینانه نسبت به اصلاحات دارد، اینک آن زمان به تاریخ پیوسته است. امروزه تحقیق تاریخی را امری تشریح کننده و در نتیجه روشن گرِ فشاری که گذشته بر حال و حال بر آینده می‌آورد، می‌دانیم. امروز ما پریروز را مطالعه می‌کنیم، چراکه دیروز نباید امروز و امروز نباید فردا را مختل کند.»

در ابتدا بگذارید از زمینه‌هایی صحبت کنم که در آن‌ها بدون تاریخ هیچ پیشرفتی وجود ندارد. فکر می‌کنم بهترین مثال حقوق مالکیت[۱۲۴] باشد.[۱۲۵] هیچ‌کدام از قانونگذارانی که در فرایند قانونگذاری نقش داشتند، نظام فئودالی تصدی زمین[۱۲۶] را ایجاد نکردند؛ بلکه تاریخ نظام و حقوقی را که با آن همراه بود ابداع کرد. به‌هیچ‌عنوان نمی‌توان از طریق فرایند استنتاج منطقی از مفهوم انتزاعی مالکیت، میان توابع مالکیت مطلق[۱۲۷] و حق عمری[۱۲۸] و یا توابع و الزامات حق عمری یا حق رقبی[۱۲۹] تمایز گذاشت. بر اساس همین نکات «یک برگ تاریخ به‌اندازه مجلدی منطق ارزش دارد.»[۱۳۰] این امر در هر گوشه‌ای از ساحت حقوق مالکیت که پرسه بزنیم صحیح است. شروط محدودکننده هنگام انتقال مالکیت،[۱۳۱] تعلیق مالکیت مطلق،[۱۳۲] انتقال مشروط مال،[۱۳۳] انتقال مؤجل،[۱۳۴] وقف خاص و وقف عام، تمامی این عناوین حقوقی صرفاً در پرتو تاریخ روشن می‌شوند و تاریخ است که به این مفاهیم نیروی محرکی میبخشد که بعدها به توسعه‌ متأخر آن‌ها می‌انجامد. منظور من آن نیست که روش فلسفه هیچ نقشی ندارد. برخی از مفاهیم حقوق مالکیت به‌محض اینکه جا افتادند، با سخت‌گیری بسیار به سمت نتایج منطقی خود سوق داده می‌شوند. نکته‌ مورد نظر بیشتر این است که مفاهیم از خارج [از دایره استدلال صرف منطقی] و نه داخل به ما می‌رسند و آن‌ها افکاری را متجلی می‌کنند که به آن میزان که به گذشته مرتبط هستند به امروز مرتبط نیستند و اگر شکل و معنای آن‌ها از گذشته جدا شوند نامفهوم و [بنابراین قابل تفسیر] دلبخواهانه می‌شوند و در نتیجه برای آن‌که توسعه‌ آن‌ها به‌درستی مبتنی بر منطق باشد باید ملتفت منشأهای آن‌ها بود. تا حدودی، این امر تا حدودی درباره‌ بیشتر مفاهیم حقوق ما صحیح است. به‌ندرت جان آن‌ها اصول متافیزیکی بوده است. اگر بر حقوق مالکیت تأکید می‌کنم صرفاً به این دلیل است که حقوق مالکیت مثالی روشن است. مثال‌های دیگر هرچند کمتر روشن به فراوانی وجود دارند. مایتلند می‌گوید: «اَشکالی از عمل که آن‌ها را به خاک سپرده‌ایم، همچنان از گورستان‌ها بر ما حکم‌فرمایی می‌کنند»[۱۳۵] هولمز نیز اندیشه مشابهی داشت:[۱۳۶] «اگر ما به حقوق قراردادها نظری بیفکنیم آن را سرشار از تاریخ خواهیم دید. تمایز میان قرض،[۱۳۷] میثاق[۱۳۸] یا قبول تعهد،[۱۳۹] همگی تاریخی هستند.[۱۴۰] دسته‌بندی مسئولیت‌های معین در پرداخت پول که توسط قانون تحمیل می‌شود، بدون در نظر گرفتن هیچ‌گونه مذاکره‌ای به‌عنوان شبه قرارداد، صرفاً امری تاریخی است. نظریه‌ معاوضی بودن قرارداد[۱۴۱] هم صرفاً امری تاریخی است.» اثری که به رسمی شدن [سند] داده می‌شود صرفاً از طریق تاریخ قابل توضیح است. اختیارات و کارکردهایی که به وصی داده شده است، تفاوتی که بین سرقت ساده[۱۴۲] و سرقت پس از تصرف قانونی[۱۴۳] گذاشته شده است،[۱۴۴] قواعد مربوط به صلاحیت محلی و ذاتی مربوط به غصب و تعدی،[۱۴۵] همگی مثال‌هایی تصادفی از توسعه‌هایی هستند که تاریخ آن‌ها را تقویت کرده و شکل داده است. گاه خود موضوع نسبت به کاربرد یک روش یا روش دیگر خنثی است و ترجیح و آموزش قاضی است که انتخاب راه را تعیین می‌کند. پوند این موضوع را باکیاست بسیاری به بحث گذاشته است.[۱۴۶] من یکی از مثال‌های او را وام می‌گیرم. آیا قبض شرط صحت تحقق هبه‌ای[۱۴۷] است که واهب در طی حیات خود آن را انجام می‌دهد؟ این مجادله پیش از آرام شدن، سالیان دراز شدت داشت. برخی از قضات بر تمثیل با حقوق روم تکیه می‌کردند و برخی دیگر بر تاریخ اشکال انتقال مالکیت در حقوقمان. همراه با بسیاری از امور دیگر، این بحث تحلیلی بود از مفاهیم بنیادین و با پیگرفتن پیامدهای تحلیل تا نتایج منطقی دنبال شد. اراده اعلام‌شده برای ایجاب و قبول معامله می‌بایست آن اثری را داشته باشد (و نه بیشتر) که سازگار با برخی تعاریف از پیش تعیین‌شده یک مبادله و عمل حقوقی است. در کنار امور دیگر، اندیشه و فکر مرکزی [در این مجادله] نه سازگاری با یک اصل یا آنچه منطقاً باید انجام شود، بلکه بیشتر سازگاری با تاریخ و آنچه انجام‌شده، بود. بر این عقیدهام که نظرهایی که در پرونده‌ Lumley v. Gye [148] داده شدند و حق شکایت علیه الف را درصورتی‌که با سوءنیت در قرارداد بین ب و پ مداخله کند به رسمیت شناختند، نشانگر گرایشهای واگرای مشابه و اختلافی بااهمیتی مشابه است. غالباً دو روش از یکدیگر پشتیبانی می‌کنند. اینکه در کدام پرونده کدام روش غلبه کند، ممکن است گاه مبتنی بر شهودهایی درباره‌ راحتی و تناسب [آن روش] باشد که بسیار گنگ‌تر از آن است که بتواند فرمول‌بندی، نااندیشیدنی‌تر از آن است که بتواند اندازه‌گیری و فرّارتر از آن است که بتواند ساکن و کاملاً درک شود. گاه گرایش‌های غالبی که در نوشته‌های اخیر حقوقدان‌های فیلسوف نشان داده می‌شود، تعادل را بر هم می‌زند. در نظریه‌ حقوق نیز مانند ادبیات، هنر و پوشاک مد وجود دارد. با وجود این در این مورد، هنگامی‌که با نیروهایی سر و کار داریم که به‌صورت ناخودآگاه حقوق را شکل می‌دهند، قابلیت بحث بیشتری وجود دارد.

اگر تاریخ و فلسفه به کار تنظیم اصلی نیایند، عرف وارد خواهد شد. هنگامی‌که از عرف صحبت می‌کنیم ممکن است معانی گوناگونی مدنظر داشته باشیم. آن‌چنان‌که کوک می‌گوید: «عرف یکی از سه مثلث عمده‌ حقوق موجود در انگلستان است. این سه حقوق عبارت‌اند از کامن‌لا، حقوق نوشته و عرف‌ها»[۱۴۹] این‌طور اندیشیده می‌شود که در نظام حقوقی ما کامن‌لا و عرف از یکدیگر جدا هستند. به نظر می‌رسد که بلک استون این‌گونه نمی‌اندیشید. «این حقوق نوشته یا کامنلا به‌خوبی می‌تواند به سه دسته تقسیم شود. اول؛ عرف‌های عام که قاعده‌ فراگیر کل پادشاهی هستند و کامن‌لا را در معنای معمول‌تر و مضیق‌تر شکل می‌دهند. دوم؛ عرف‌های خاص که غالباً صرفاً ساکنان نواحی خاصی را تحت تأثیر قرار می‌دهند. سوم؛ برخی از قوانین خاص که از عرف گرفته ‌شده‌اند و برخی دادگاه‌های خاص دارای صلاحیت کاملاً عام و گسترده آن‌ها را اعمال می‌کنند.»[۱۵۰]

بدون شک نیروی خلاقانه‌ عرف در توسعه کامنلا در گذشته بیشتر از اکنون بوده است.[۱۵۱] حتی در زمان گذشته بلک استون و هواداران او در بیان نیروی آن اغراق می‌کردند. چنانکه پوند می‌گوید: «امروزه ما درک می‌کنیم که مقصود از عرف، عرف قضایی است، نه اعمال عامۀ مردم».[۱۵۲] گری می‌گوید «می‌توان به این امر مشکوک بود که در تمام مراحل تاریخ حقوق قواعد اعلام‌شده توسط قضات عرف را ایجاد نکرده، بلکه بیشتر عرف این قواعد را ایجاد کرده است.»[۱۵۳] در این روزها، در تمامی وقایع، ما به عرف نظر می‌افکنیم، نه به‌منظور ایجاد قواعد جدید، بلکه برای [ایجاد] آزمون‌ها و سنجههایی که باید چگونگی به‌کارگیری قواعد تأسیس‌شده را نشان دهند. هنگامی‌که عرف در جستجوی بیش از این است، گرایشی روزافزون به گسترش قانونگذاری در حقوق به وجود می‌آید. اگر قانونگذار قادر نبود به‌کرات عناوینی وضع کند که موردتردید قرار نمی‌گیرند یا [اساساً] غیرقابل‌تردید هستند، قضات به این میزان در رسمیت دادن به عرف‌های ناشی از پیشرفت‌های اخیر احساس استغنا نمیکردند -عرفهای که آماده ورود به‌نظام حقوقی هستند و به دلیل برخی جنبه‌های نوآورانه در شکل و ویژگی‌های خود مشکوکاند. اما این قدرت به این دلیل که بااحتیاط اعمال می‌شود از میان نمی‌رود. یک قاضی انگلیسی می‌گوید: «حقوق تجاری[۱۵۴] کاملاً متعین، کلیشه‌ای و منطبق با قالب‌ها نیست و توسعه آن با تبدیلش به کدی قانونی کاملاً متوقف نشده است. بلکه با استفاده از واژگان قاضی لرد کوکول[۱۵۵] در پرونده Goodwin v. Roberts[156] قابل‌گسترش و بزرگ شدن به‌منظور تأمین نیازهای تجارت است.[۱۵۷] در غیاب قانونی نامتجانس، رویه‌ تجاری ممکن است دسته‌های جدیدی از اسناد تجاری را ایجاد کنند.[۱۵۸] مسئولیت‌های شرکت‌های خصوصی و عمومی می‌توانند قابلیت انتقال‌پذیری اسناد را به‌رغم رسمی بودن که در حقوق کامنلا این ویژگی را از میان میبرد، محفوظ نگه‌ دارند. هیچ امر غیراخلاقی یا برخلاف سیاست‌گذاری صحیح در قابل‌انتقال دانستن این اسناد وجود ندارد در زمانی که تجارت اقتضا دارد که این اسناد این‌چنین باشند».

جزم‌های فنی دادگاه‌ها یا حقوق کامنلا نمی‌تواند دنیای تجارت را از ابداع و ایجاد گونه‌های جدید از امنیت بازدارد که برای قرون گذشته شناخته شده نبوده‌اند.»[۱۵۹] بنابراین، در خاطره‌ انسان‌هایی که همچنان زنده هستند، اختراعات بزرگی که تجسم بخش نیروی بخار و الکتریسیته بودند، مانند راه‌آهن و کشتی بخار، تلگراف و تلفن، عرف‌ها و حقوق جدیدی ایجاد کرده‌اند. در حال حاضر ادبیات حقوقی بزرگی وجود دارد که با مشکلات حقوقی حاضر سروکار دارد.

با وجود این نیروی خلاقانه عرف امروزه خود را بیشتر در به‌کارگیری قواعد قدیمی نشان می‌دهد تا در ایجاد قواعد جدید. هنگامی‌که استانداردهای عام حقوق و تکالیف تأسیس می‌شوند، این عرف است که تعیین می‌کند آیا آن‌ها مورد تبعیت قرارگرفته‌اند یا نه. شریک من ممکن است دارای اختیاراتی باشد که در تجارت معمول است. این اختیارات ممکن است آن‌چنان روشن باشند که دادگاه آن‌ها را به‌صورت قضایی اعلام کند. برای نمونه می‌توان به اختیارات یکی از اعضای یک شرکت تجاری در ایجاد یا ظهرنویسی برات[۱۶۰] در جریان مبادلات شرکت اشاره کرد.[۱۶۱] گاه چنین می‌شود که دادگاه نیاز به شواهدی برای وجود چنین اختیاراتی دارد.[۱۶۲] کارفرما در راستای مسئولیت خود در حفاظت از کارگران در برابر صدمات، باید میزانی از احتیاط را که معمولاً در چنین شرایطی انسان متعارف مبذول می‌دارد، ملاک قرار دهد. مقام تعیین‌کننده‌ اینکه آیا استانداردهای ایمنی رعایت شده‌اند یا نه باید طرف مشورت خود را در این موارد، عادات زندگی و اعتقادات و رویه‌های روزمره افراد قرار دهد. همچنین بی‌شمارند پرونده‌هایی که در آن‌ها سیر یا جریان معامله که از آن پیروی می‌شود، توسط عرف یا به عبارت بهتر عادات پیشه، بازار یا حرفه‌ای خاص تعیین می‌شود.[۱۶۳] این اندیشه در حقوق دارای نفوذ بسیاری است که تکامل خود به خودی و طبیعی عادت است که محدودیت‌های حق و ناحق را تعیین می‌کند. مقدار کمی از گسترش عرف خود را در اخلاقیات مرسوم، استانداردهای رایج درباره‌ رفتار صحیح و اخلاق زمانه نشان می‌دهد.[۱۶۴] این نقطه‌ برخورد روش سنت و روش جامعهشناختی است. آن‌ها در یک خاک ریشه دارند. هرکدام از این روش‌ها ‌برهم‌کنشی را میان رفتار و نظم و زندگی و حقوق حفظ می‌کنند. اَشکال رفتار را زندگی شکل می‌دهد و این اشکال روزی در حقوق تثبیت می‌شوند. حقوق این اشکال را که صورت و شکل خود را از زندگی می‌گیرد، حفظ می‌کند.

سه نیروی راهنمای زندگی ما یعنی فلسفه، تاریخ و عرف در عمل دیده شدند. برای آنکه پیچیدگی مشکل را به‌درستی درک کنیم به‌اندازه کافی راه پیمودیم. می‌بینیم که [صرف] تعیین وفاداری به‌قاعده‌ سابقه و اصول پشتیبان آن چندان ما را در مسیر نگه نمی‌دارد. اصول مجموعه‌هایی پیچیده هستند. کافی است که بگوییم باید سازگاری را حفظ کنیم؛ اما سازگاری با چه؟ آیا ما باید با منشأهای یک قاعده، فرایند و گرایش به توسعه سازگار باشیم؟ یا این سازگاری باید سازگاری با منطق، فلسفه یا مفاهیم بنیادین نظریه‌ حقوقی، چنان‌که از طریق تحلیل نظام‌های حقوقی خودمان و دیگران شناخته می‌شوند، باشد. تمام این الزامات ممکن است. همه‌ آن‌ها در زمان‌هایی رایج شده‌اند. چگونه باید میان آن‌ها برگزینیم؟ اگر این پرسش را کنار بگذاریم، چگونه میان آن‌ها دست به انتخاب می‌زنیم؟ برخی از مفاهیم حقوق به گونه‌ ویژه‌ای دارای پیشرفت‌های تاریخی بوده‌اند. در این حوزه‌ها تاریخ گرایش به جهت دادن به توسعه دارد. در سایر حوزه‌ها مفاهیم بنیادین و گسترده خاصی بالاتر از دیگران ظاهر می‌شوند، که مطالعه تطبیقی نظریه‌ حقوقی نشانگر مشترک بودن آن‌ها با سایر نظام‌های حقوقی بسیار توسعه‌یافتهاند. در چنین حوزه‌هایی باید سهم بیشتری را به منطق و سازواری نسبت بدهیم. [گاه] عرصه‌ گسترده‌ای وجود دارد که در آن قواعد می‌توانند راه‌های گوناگونی را، با میزان راحتی و آسایش مشابه، تعیین کنند. در چنین مواقعی این عرف است که گرایش به نشان دادن خود به‌عنوان نیرویی هدایتگر برای راهنمایی در گزینش مسیرها دارد. در نهایت هنگامی‌که نیازهای اجتماعی سازوکاری را بر دیگری ترجیح می‌دهند، لحظاتی پیش می‌آید که ما سازواری برهم می‌زنیم، تاریخ را انکار و عرف را قربانی می‌کنیم تا غایت‌ها و مصالح دیگر و بزرگ‌تری را تامین کنیم.

بنابراین ما از فلسفه، تاریخ و عرف عبور می‌کنیم تا به نیرویی برسیم که در دوران ما و در نزد نسل ما از همه نیروهای دیگر بزرگ‌تر است؛ یعنی نیروی عدالت اجتماعی که بیان و محل بروز خود را در روش جامعهشناختی می‌یابد. علت غایی حقوق منفعت اجتماعی است. قاعده‌ای که هدف خود را از دست دهد نمی‌تواند وجود خود را برای همیشه توجیه کند. «ملاحظات اخلاقی همان‌قدر نمی‌توانند در اجرای عدالت که هدف و غرض نهایی تمامی قوانین مدنی است کنار گذاشته شوند که هوای زندگی‌بخش از مسکن و زندگی ما»[۱۶۵] منطق و تاریخ و عرف جایگاه خود را دارند. ما باید در مواقعی که می‌توانیم حقوقمان را به نحوی شکل دهیم که در تطابق با آن‌ها باشند؛ اما این امر تنها در چارچوب محدودیت‌هایی صورت می‌گیرد. هدفی که قانون در خدمت آن است بر همه‌ آن‌ها غلبه دارد. افسانه‌ای قدیمی وجود دارد که بر طبق آن در یک مورد خداوند دعا کرد و دعای او نیز این‌گونه بود: «ای اراده من این‌گونه باش که رحمتم از عدالتم پیش باشد.» این دعایی است که همه ما در زمان‌هایی که شیطان شکل‌گرایی ذهن را با طعمه نظم علمی وسوسه می‌کند، به آن نیاز داریم. منظور من این نیست که قضات بدین منظور گماشته شده‌اند که به‌دلخواه خود قواعد موجود را به نفع مجموعه‌ای از قواعد دیگر که آن‌ها را حکیمانه یا منطبق با مصلحت می‌دانند، کنار بگذارند. منظور من آن است که هنگامی‌که آن‌ها فراخوانده می‌شوند تا معین کنند که تا چه میزان قواعد گسترش می‌یابند یا محدود می‌شوند، باید به منفعت جامعه این اجازه را بدهند تا مسیر، جهت و فاصله آن را تعیین کند. سر جورج جسل[۱۶۶] در آن حکم مشهورش می‌گوید که نباید فراموش کنیم که این سیاست عمده‌ عمومی وجود دارد که نباید به‌آرامی و به تدریج در آزادی قراردادها دخالت کنیم.[۱۶۷] بنابراین، در این زمینه ممکن است یک سیاست عمده‌ عمومی وجود داشته باشد، سیاستی که بر ناملایمات موقتی و دشواری‌های اتفاقی فائق می‌آید که قطعیت، یکنواختی، نظم و انسجام به‌آرامی قربانی نشوند. تمامی این عناصر باید ملاحظه شوند. باید به آن‌ها همان وزنی داده شود که گویا دستورات و فرمان‌هایی برای قضاوت[۱۶۸] هستند. این‌ها اجزای سازنده رفاه اجتماعی هستند که وظیفه‌ ما کشف آن‌ها است.[۱۶۹] در این مثال ممکن است دریابیم که این‌ها اجزاء سازنده‌ ارزشی غالب و اصلی هستند. در موارد دیگر ممکن است دریابیم که ارزش آن‌ها فرعی است. باید آن‌ها را تا جایی که می‌توانیم ارج نهیم.

اشاره کردم که قضات گماشته نشده‌اند تا به ایجاد یا عدم ایجاد قواعد به‌دلخواه و بر اساس دیدگاه‌های متغیر مرتبط با مصلحت یا حکمت بپردازند. قضات ما نمی‌توانند با هابز[۱۷۰] هم‌صدا شوند که: «شاهان بر یکدیگر غلبه می‌کنند. یک قاضی می‌رود و قاضی دیگری می‌آید. ولیکن زمین و آسمان گذرا نیستند؛ ولیکن قانون طبیعت ذره‌ای تغییر نخواهد کرد، چراکه قانون ابدی پروردگار است؛ بنابراین تمام احکام قضات پیشین که تا به امروز بوده‌اند، همگی باهم نمی‌توانند قانونی برخلاف انصاف طبیعی وضع کنند و هیچ‌کدام از قضات پیشین نمی‌توانند حکمی غیرمنطقی را ضمانت کنند یا قاضی کنونی را از [وظیفه‌] کاوش در آنچه انصاف است در پرونده‌ای که باید در آن بر اساس اصول عقل طبیعی خود حکم کند، معاف کنند.»[۱۷۱] درست‌تر برای ما سخنان یک قاضی انگلیسی است که می‌گوید: «نظام کامنلای ما متشکل از به‌کارگیری آن دسته قواعد حقوقی در ترکیب شرایط جدید است که ما آن‌ها را از اصول حقوقی و قواعد سابقه قضایی استنتاج می‌کنیم و به‌منظور دستیابی به یکنواختی، سازگاری و قطعیت باید آن دسته از قواعد را اعمال کنیم که آشکارا غیرمنطقی نیستند و [اعمال آن‌ها بر] پرونده‌هایی که در آینده مطرح می‌شوند با دشواری روبه‌رو نیست. ما در رد آن‌ها آزاد نیستیم و نمی‌توانیم از در نظر گرفتن این اصول در پروندههایی صرفنظر کنیم که هنوز آن‌ها را در این پروندهها از نظر قضایی اعمال نکردهایم و تنها به این دلیل استناد کنیم که این قواعد به آن اندازه که ما میاندیشیم مناسب و منطقی نیستند».[۱۷۲] این به معنای آن نیست که خلأ پر نشده‌ای وجود ندارد که قضاوت در آن محدود به چنین قواعدی نباشد. این مطلب را قاضی هولمز در یکی از سخنان پرمغز و درخشان خود خلاصه کرده است: «من بدون تردید این امر را که قضات قانونگذاری می‌کنند و باید بکنند را به رسمیت می‌شناسم؛ اما آن‌ها این کار را صرفاً به‌صورت درون‌شبکه‌ای انجام می‌دهند. آن‌ها از بزرگ‌ترین تا کوچک‌ترین حرکات محدود هستند. قاضی کامن لا نمی‌تواند بگوید که ازنظر من نظریه‌ معاوضی بودن قراردادها امر تاریخی بی‌معنایی است که در دادگاه من نمی‌تواند اعمال شود.»[۱۷۳] این تصور از قدرت قانونگذاری قاضی به‌عنوان امری که در موارد خلاء و تهیگاههای قانونی انجام می‌شود، بسیار به نظریه‌ «خلاءها در حقوق»[۱۷۴] که برای حقوقدان‌های خارجی آشنا است، نزدیک است.[۱۷۵] «چارچوب کلی که قانون به وجود می‌آورد در هر پرونده توسط تفسیر که به‌نوبه‌ خود با تبعیت از اصول قانون صورت می‌گیرد، پر می‌شود. در هر پرونده‌ای، بدون استثنا، این کار دادگاه است که آنچه را که قانون از قلم انداخته است، فراهم کند؛ اما این امر همواره از طریق کارکرد تفسیری انجام می‌شود.»[۱۷۶] اگر قانون با استفاده از روش «اراده آزاد» تفسیر شود، فرایند تفسیر بیش از اینکه در ماهیت با فرایندی که قضات آمریکایی و انگلیسی در توسعه کامنلا انجام می‌دهند، متفاوت باشد، در شدت متفاوت است. اهرلیش در کتاب اخیر خود[۱۷۷] از نویسنده‌ای انگلیسی به درستی نقل‌قولی می‌کند که البته مورد تأیید خودش نیز هست، و می‌گوید:[۱۷۸] «یک کد قانونی نمی‌تواند صلاحیت‌هایی را که قضات در حال حاضر به دست آورده‌اند محدود کند -مگر در موارد اندکی که قانون موجود مبهم است – بلکه تنها ممکن است شکل قواعدی را که قضات به آن‌ها پایبند هستند، تغییر د‌هد.» فکر می‌کنم این عبارت زیاده‌روی می‌کند. خلأها در کامنلا گسترده‌تر از خلأها در یک قانون، حداقل در شکل رایج قوانین در انگلیس و ایالات‌متحده، هستند. در کشورهایی که قوانین به‌مراتب بیشتر با اصول کلی محدود می‌شوند و در آن‌ها تلاشی برای سروکار داشتن با جزئیات و موارد خاص وجود ندارد، قانونگذار تمایل کمتری به محدود کردن آزادی قضات دارد. به همین جهت است که در حقوق ما آزادی بیشتری در ساختن[۱۷۹] قوانین اساسی در مقایسه با قوانین عادی وجود دارد. قوانین اساسی بیشتر به بیان قواعد کلی می‌پردازند که از آن به بعد باید در شرایط خاص اعمال و به کار گرفته شوند. با وجود این آنچه اینک برای ما مهم است اندازه خلاءها نیست، بلکه بیشتر اصلی است که باید تعیین کند که آن‌ها را چگونه پرکنیم، خواه این شکاف بزرگ یا کوچک باشد. روش اجتماعی در پر کردن خلاءها تأکید خود را بر منفعت اجتماعی قرار می‌دهد.

منفعت اجتماعی واژه‌ گسترده‌ای است. از این واژه برای پوشش دادن مفاهیم بسیاری که کم‌وبیش با همدیگر متحد هستند استفاده می‌کنم. این واژه ممکن است به معنایی چیزی باشد که اغلب (برای نمونه در سیاست‌گذاری عمومی) به آن خیر جامعه به مثابه یک کل[۱۸۰] گفته می‌شود. در چنین مواقعی استلزامات آن بیش از صرف مصلحت یا دوراندیشی است. از طرف دیگر [منفعت اجتماعی] می‌تواند یک نفع اجتماعی باشد که توسط تبعیت از استانداردهای رفتار صحیح که بیان خود را در اخلاق جامعه می‌یابند، فراهم می‌شود. در چنین مواقعی استلزامات آن استلزامات مذهب، اخلاق یا معنای اجتماعی عدالت است، چه در کیش یا نظامی [خاص] فرمول‌بندی شده باشد و چه جزء حاضر و جدانشدنی از ذهن متعارف باشد. نمی‌توان به‌آسانی واژه‌ای یافت که تمامی این اهداف یا اهداف مشابه را که با درجاتی نامشخص بر یکدیگر سایه میاندازند پوشش دهد. شاید ما باید همانند کوهلر،[۱۸۱] بروت،[۱۸۲] برولزهایمر[۱۸۳][به نظری که] این واژه را غیرقابل تعریف اما قابل‌فهم می‌داند، متوسل شویم و آن را واژه‌ای شناخته‌شده مانند فرهنگ (اگر تاریخ جدید آن را بی‌اعتبار نکرده باشد و باکسانی که از آن استفاده کرده‌اند خصومت نکند) بدانیم. من به‌جای آن اصطلاحی را انتخاب کرده‌ام که هرچند برای فیلسوفان به‌اندازه کافی دقیق نیست، ولی به‌اندازه کافی روشن و جامع هست که بتواند اهداف قضات را برآورده کند.

فکر می‌کنم که امروزه این دیدگاه در هر دپارتمان حقوقی پذیرفته شده باشد که ارزش اجتماعی قواعد، آزمون است برای قدرت روزافزون و اهمیت [آن‌ها]. این حقیقت در نوشته‌های دین پوند[۱۸۴] بارها به وکلای این کشور بیان‌شده و مورد تأکید قرارگرفته است. «شاید مهم‌ترین پیشرفت در علم مدرن حقوق تحول از فکر تحلیلی به فکر کارکردی است.»[۱۸۵] [امروزه] تأکید از محتوای قاعده و وجود جبران خسارت بر نتیجه قاعده در عمل و کارآمدی جبران خسارت در برآوردن اهدافی که قاعده بدان منظور ایجاد شده، منتقل شده است.»[۱۸۶] حقوقدان‌های خارجی نیز دارای اندیشه مشابهی هستند. گملین[۱۸۷] می‌گوید: «کارکرد قضایی به‌کلی دگرگون شده است.»[۱۸۸] «اراده‌ بیان‌شده‌ دولت در تصمیم‌ها و احکام باید به‌وسیله معنایی ذهنی از عدالت که در [ذهن] قاضی جای گرفته است، به تصمیمی عادلانه منجر شود، تصمیمی که با اهمیت دادن مؤثر به منافع طرفین دعوا در پرتو عقایدی هدایت می‌شود که عموماً در جامعه در مورد معاملاتی از جنس معامله مورد پرسش رایج است. این تصمیم باید تحت هر شرایطی در تطابق با حسن نیت در معاملات تجاری و نیازهای زندگی عملی باشد؛ مگر آنکه قانون موضوعه مانع باشد. همچنین در ارزیابی منافع متعارض، منفعتی که پایه‌های استوارتری در منطق و ارزش بیشتری برای حمایت دارد، باید[بر رقیب خود] ترجیح داده شود.»[۱۸۹] از سوی دیگر ژنی می‌گوید:[۱۹۰] «ما باید منطق و وجدان را مورد بازجویی قرار دهیم تا در درون طبیعتمان، خودِ بنیان‌های عدالت را کشف کنیم. از سوی دیگر، باید خود را بر پدیده‌های اجتماعی متمرکز کنیم تا قوانین هماهنگ و اصول نظمی را که آن‌ها ایجاب می‌کنند، معین کنیم.» و باز می‌گوید: «عدالت و منفعت عمومی آن دو هدفی خواهند بود که مسیر ما را معین می‌کنند.»[۱۹۱]

این روح همه‌ بخش‌های حقوق را لمس کرده و آن‌ها را ارتقاء داده است. با وجود این، در بعضی بخش‌ها روش اجتماعی سازگار با روش فلسفه، تکامل یا سنت عمل می‌کند؛ بنابراین آن بخش‌ها زمینه‌هایی هستند که در آن‌ها منطق سازگاری و تجانس همچنان باید به‌عنوان اهداف مورد جستجو باشند. به نظر می‌رسد در بخش‌های دیگر سایر روش‌هایی که با آن [روش اجتماعی] در رقابت هستند باید کنار گذاشته شوند. آن بخش‌ها زمینه‌هایی هستند که در آنها ارزشها و محاسن سازگاری[۱۹۲] باید از محدودیت‌های درون‌شبکه‌ای که قدرت قضایی در آن حرکت می‌کند، کنار گذاشته می‌شوند. این به یک معنا درست است که ما روش اجتماعی را در زمانی به کار میگیریم که منطق سازگاری و تجانس به‌عنوان ارزش‌های اجتماعی مهم‌تر دنبال می‌شوند. [اما] فعلاً بیش از زمینه‌هایی که در آن‌ها عمل این روش‌ها باهم هماهنگ است، زمینه‌هایی مورد نظر من است که در آن این روش در تعارض با روش‌های دیگر است. البته تقسیم‌بندی که کاملاً دقیق باشد ناممکن است. با وجود این، برخی نواحی گسترده به‌عنوان نواحی شناسایی ‌شده‌اند که روش اجتماعی در آن‌ها کاربردی نسبتاً ثمربخش دارد. اجازه دهید مواردی از کاربردهای آن را جستجو کنیم. در ابتدا آن‌ها را درزمینهی حقوق اساسی جستجو می‌کنم؛ جایی که برتری این روش ازنظر من غیرقابل‌تردید است. سپس در شاخه‌های خاصی از حقوق خصوصی به جستجو ادامه می‌دهیم، جایی که در آن‌ها سیاست عمومی قواعدی را ایجاد کرده است و باید دارای ظرفیت مشابهی برای تغییر آن‌ها باشد و در نهایت به زمینه‌هایی می‌رسیم که در آن‌ها این روش هرچند کمتر سازگار و فراگیرنده، در پشت‌صحنه حاضر است و هنگامی‌که به نظر می‌رسد نکات فنی، منطق و سنت به ناروا بر ادعاهای خود اصرار می‌ورزند، وارد صحنه می‌شود.

در ابتدا از قانون اساسی و به‌خصوص مصونیت‌هایی برجسته‌ای که برای افراد فراهم می‌کند، صحبت خواهم کرد. هیچ‌کس نباید از آزادی بدون طی تشریفات قانونی محروم شود. در اینجا با مفهومی سروکار داریم که دارای بیشترین میزان عمومیت است؛ با وجود این به‌صورت یکجا[۱۹۳] به دادگاه ارائه می‌شود. تعریف آزادی و محدودیت‌های آن ترسیم نشده است. این‌ها [آزادی و محدودیت‌های آن] به چه صورت باید شناخته شوند؟ آیا آزادی برای نسل‌های آینده معنای مشابهی دارد؟ آیا ممکن است محدودیت‌هایی که دیروز خودسرانه بودند، امروز منطقی و مفید و در نتیجه قانونی شوند؟ و آیا ممکن است محدودیت‌هایی که امروز خودسرانه هستند، فردا منطقی و مفید و در نتیجه قانونی شوند؟ شکی ندارم که پاسخ به این پرسش‌ها بلی است. ممکن است زمان‌هایی در تاریخ قضایی ما پاسخ به این پرسش نه بوده باشد. آزادی در ابتدا به‌منزله امری ثابت و مطلق درک شد. اعلامیه استقلال آن را ارج نهاد و خون انقلاب آن را تقدیس کرد. فلسفه‌ سیاسی روسو، لاک، هربرت اسپنسر در فلسفه‌ متأخر خود و اقتصاددانهای مکتب منچستر آن را تکریم کرده و به‌صورت منطقی بیان کردند. لسه فر[۱۹۴] [بگذار بگذرد یا بگذار رها باشد] صرفاً بیان اخطارهایی که سیاستمداران باید به آن‌ها اعتنا کنند، نیست. بلکه امر مطلقی[۱۹۵] است که سیاستمداران مانند قضات باید از آن‌ها تبعیت کنند. «نظریه قرن ۱۹ یکی از اصولهای ابدی حقوقی بود که با خود مفهوم عدالت سروکار داشت و به‌صورت بالقوه دربردارنده قاعده‌ای دقیق برای هر پرونده بود که از طریق فرایند مطلق استنتاج منطقی به دست می‌آمد.»[۱۹۶] بااین‌وجود، این قرن پایان نیافت مگرآنکه پیش از آن فلسفه‌ سیاسی نوینی در عمل سیاست‌مداران و در نهایت احکام دادگاه‌ها بازتاب یافت. دایسی این دگرگونی را به‌صورت جذابی در اثر خود «حقوق و عقیده در انگلستان»[۱۹۷] توصیف کرده است.[۱۹۸] «حرکت از لیبرالیسم فردگرایانه به جمع‌گرایی[۱۹۹] نامنظم» تغییراتی را در نظم اجتماعی ایجاد کرده بود که همراه با نیاز به فرمول‌بندی جدید حقوق و تکالیف بنیادین بود. در کشور ما این نیاز ابتدائا مطرح نشد. دادگاه‌ها همچنان با عبارات فلسفی صحبت می‌کردند که روزگارش گذشته بود.[۲۰۰] با وجود این به‌آرامی، اگرچه هم‌زمان با اعتراض‌های مکرر و حرکات قهقرایی متناوب، درک جدید اهمیت محدودیت‌های مرتبط با قانون اساسی در زمینه آزادی فردی پدیدار شد تا به رسمیت شناخته شود و بر نظرهای مخالف غلبه کند. قاضی هوگ در یک سخنرانی جذاب، سپیده‌دم دوران جدید را در سال ۱۸۸۳ یعنی هنگامی‌که پرونده Hurtado v. California[201] موردبحث قرار گرفت، می‌داند.[۲۰۲] اگر دوران جدید طلوع کرده بود، اما هنوز در غبار و مه آلود بود. پرتوهای پراکنده‌ نور دمیدن صبح را نوید می دادند اما برای آنکه راه را روشن کنند، کافی نبودند. حتی در زمان دوری مانند ۱۹۰۵ هم‌رأیی مانند Lochner v. N. Y[203] همچنان با اصطلاحاتی نوشته شده بود که نور دوران جدید آن‌ها را لمس نکرده بود. این فقط نظر مخالف قاضی هولمز بود که آیندگان می‌توانند از آن به‌عنوان آغاز یک دوران نوین یاد کنند.[۲۰۴] در این نمونه، این صدا صدای اقلیت بود. در اساس، آن صدای نظام اقتدار جدیدی شده بود که خود را در قانون مکتوب کرده بود. «متمم چهاردهم استاتیک اجتماعی هربرت اسپنسر را به‌صورت قانون درنیاورد.»[۲۰۵] «قانون اساسی به‌گونه‌ای طراحی نشده بود که تجسمبخش نظریه‌ اقتصادی خاصی باشد؛ چه آن نظریه، نظریه‌ای پدرسالارانه و مبتنی بر رابطه سازمانیافته شهروندان با دولت باشد و چه مبتنی بر نظریه‌ لسه فر.»[۲۰۶] «اگر واژه‌ آزادی در متمم ۱۴ را به صورتی بفهمیم که از پیامد طبیعی غالب بودن یک عقیده جلوگیری کند، آن را تحریف کرده‌ایم، مگر آنکه بتوان گفت که انسان منطقی و منصف ضرورتاً تأیید خواهد کرد که قانون مطرح‌شده اصول بنیادینی را که توسط سنت ملت ما و قانون ما درک شده‌اند، به نحوی نقض می‌کند.»[۲۰۷] امروزه این مفهوم آزادی است که غالب است.[۲۰۸] مفهومی که همچنان انتقادهای خود را دارد،[۲۰۹] اما غلبۀ‌ آن تثبیت شده است. بدون شک در زمان‌هایی که مفهومی این‌چنین شکننده بر شرایط گوناگون اعمال می‌شود، گاه اختلاف‌نظرهایی به وجود می‌آید.[۲۱۰] قطعاً گاه شرایط به‌صورت ناقصی آشکار می‌شوند و به‌اندازه‌ کافی قابل‌شناسایی نیستند. نهادهای مخرب بسیاری وجود دارند که اندیشه را از سرمنشأ آن مسموم می‌کنند. دادگاه‌ها اغلب در قضاوت درباره‌ اعتبار یک قانون، نه به دلیل فهم نادرست قانون، بلکه به دلیل عدم درک درست واقعیات، به خطا رفتهاند. این امر در نیویورک اتفاق افتاد. قانونی که کار شبانه را برای زنان ممنوع می‌کرد، در سال ۱۹۰۷ بی‌اعتبار و خودسرانه اعلام شد.[۲۱۱] در سال ۱۹۱۵ با آگاهی بیشتر از تحقیقات مددکاران اجتماعی، قانون مشابهی منطقی و معتبر در نظر گرفته شد.[۲۱۲] امروزه، دادگاه‌ها می‌دانند که قوانین نباید در خلأ و به‌صورت منفرد به‌عنوان بیان اصول انتزاعی هدایتگر به‌سوی جامعه‌ای آرمانی دیده شوند، بلکه – چنانکه تلاش‌های اقتصاددان‌ها و دانشجویان علوم اجتماعی در کشور خودمان و خارج آشکار کرده است- باید در چارچوب و موقعیت زمانی و مکانی امروز نگریسته شوند.[۲۱۳] درک سیال و پویایی مشابهی که مبنای انگاره‌ آزادی را چنان‌که به‌وسیله‌ مصونیت‌های قانون اساسی به افراد تعلق می‌گیرد، فراهم آورده، همچنین باید بستر را برای مفهوم هم‌ریشه و مشابه انصاف نیز‌ فراهم کند. هیچ دولتی نباید در حوزه صلاحیت خود کسی را از «حمایت قانونی یکسان» محروم کند.[۲۱۴] محدودیت‌ها اگر به‌صورت مضیق نگریسته شوند به نظر می‌رسد که نابرابری‌ها را تقویت می‌کنند. همین محدودیت‌ها اگر به‌صورت موسع نگریسته شوند، ممکن است «در دراز مدت به‌عنوان امری ضروری به‌منظور ایجاد جایگاهی برابر برای دو طرف که نقطه آغاز آزادی قراردادها است»، در نظر گرفته شوند.[۲۱۵] شارمون[۲۱۶] در «نوزایی حقوق طبیعی»[۲۱۷] اندیشه همانندی را به بهترین نحو بیان می‌کند:[۲۱۸] «اگر یکی از دو طرف قرارداد بی‌خانمان، فقیر و محکوم به پذیرش درخواست‌های طرف مقابل باشد، آزادی عمل زایل میشود [در این صورت] این گرایش وجود دارد که اگر دو طرف قرارداد نه‌تنها در شرایط آزاد بلکه در شرایط برابر هم قرار نداشته باشند، قرارداد فاقد اعتبار است.»[۲۱۹]

ªª”

از تمام آنچه گذشت این نتیجه گرفته می‌شود که محتوای مصونیت‌های اساسی[گرفته‌شده از قانون اساسی] اموری ثابت نیستند بلکه از زمانی به زمان دیگر تغییر می‌کنند. نیازهای نسل‌های بعدی ممکن است امروزه محدودیت‌هایی را ضروری بدانند که در نظر زمان‌های گذشته هوسبازانه و عبث بوده‌اند.[۲۲۰] اگر بخواهیم با عبارات قدرتمند مارشال[۲۲۱] صحبت کنیم: «ما نباید فراموش کنیم که این یک قانون اساسی است که در حال تفسیر آن هستیم.»[۲۲۲] قوانین موضوعه طراحی شده‌اند تا موارد اضطراری گذرای زمان حال را رفع کنند. اصلاح این قوانین در هنگام تغییر اضطرارها امر آسانی است. در چنین مواقعی، معنا به‌محض اینکه تفسیر شود مشروعاً گرایش به این امر دارد که خود را به آن نحوی که اولین بار شکل گرفته است، به‌صورت یک کلیشه درآورد. اما یک قانون اساسی نه قواعدی برای زمان حال بلکه اصولی را بیان میکند (یا باید بیان کند) که برای آینده در حال گسترش هستند. به میزانی که [یک قانون اساسی] از این معیار منحرف و وارد جزئیات و موارد خاص شود، انعطاف خود را از دست می‌دهد، دامنه‌ تفسیرش محدود و معنایش منجمد می‌شود. با وجود این که این امر درباره‌ کارکردش درست است، همچنان توان هماهنگی، انعطاف و نقش خود را حفظ می‌کند. فکر می‌کنم شایان‌ذکر است که حتی در تفسیر قوانین عادی حقوقدان‌هایی وجود دارند که می‌اندیشند معنای امروز همواره معنای فردا نیست. «بالو بوپره،[۲۲۳] رئیس عالی‌ترین دادگاه فرانسه،[۲۲۴]چند سال پیش توضیح می‌دهد که قوانین ناپلئونی از طریق تفسیر قضایی در «معنای تحولی»[۲۲۵] با شرایط نوین انطباق داده شده بودند. او می‌گوید «ما درباره‌ اینکه قانونگذار یک قرن پیش چه می‌خواست، تحقیق نمی‌کنیم بلکه [درباره‌ این مطلب تحقیق می‌کنیم که] اگر از شرایط ما آگاه بود، چه اراده‌ای می‌کرد.»[۲۲۶] کوهلر نیز به همین صورت می‌گوید: «از تمام این‌ها این نتیجه گرفته می‌شود که به‌هیچ‌عنوان نباید تفسیر قانون برای همیشه ثابت بماند. صحبت کردن از یک تفسیر منحصراً درست، تفسیری که معنای درست قانون از ابتدای روزگار آن تا انتها باشد، روی‌هم‌رفته اشتباه است.[۲۲۷] نمونه‌های کمی وجود خواهد داشت، اگر اصلاً وجود داشته باشد که در آن‌ها چنین روش تفسیری برای قوانین عادی در انگلستان یا امریکا به کار گرفته‌شده باشد. شکی ندارم که چنین روشی درگذشته به کار گرفته‌شده است و در آینده به طور فزایندهای به کار گرفته خواهد شد تا معنا و دامنه‌ مصونیت‌ها و قواعد عمده موجود در قانون اساسی ملی و ایالات را تثبیت کند. دلیلی نمی‌بینم که چرا این روش نباید بر آن دسته از قوانین عادی که بر خطوطی به همین میزان عام شکل گرفته‌اند، اعمال نشود، اگر چنین قوانینی وجود داشته باشند. ما باید آن‌ها را ـ چه نتیجه آن تناقض و چه گسترش باشد ـ در معنای تکاملی بخوانیم.»[۲۲۸]

ممکن است مثال‌های متعارضی در قوانین و تصمیم‌های قضایی اخیر یافت شود. دادگاه عالی در زمان‌های بسیار دور این‌گونه می‌اندیشید که قانونگذار قدرت نظارت و تنظیم‌گری تجارتی را دارد که از «استفاده عمومی»[۲۲۹] تأثیر می‌پذیرد.[۲۳۰] امروزه دادگاه عالی چنین می‌اندیشد که چنین قدرتی در مواقعی وجود دارد که تجارت از «منفعتی عمومی»[۲۳۱]تأثیر می‌پذیرد.[۲۳۲] تجارت بیمه آتش‌سوزی در چنین دسته‌ای گنجانده می‌شود.[۲۳۳] تصمیم اخیر دادگاهی بدوی تجارت فروش زغال را نیز در مواقعی که جنگ یا عواقب منفی ناشی از آن، سختی یا رکودی را در روند رقابت آزاد ایجاد می‌کند، در چنین دسته‌ای قرار می‌دهد.[۲۳۴] موافقان قانون‌های جدید مسکن در نیویورک[۲۳۵] ادعا می‌کنند که با توجه به اصولی مشابه محدودیت‌های جدیدی بر حق باستانی مالکیت می‌یابند. ممکن است این‌گونه به نظر برسدکه این قوانین در برخی از جنبه‌های خود زیاده‌روی می‌کنند، اما من در این مورد نظری ندارم. بیش از این پیش نمی‌روم که ماهیت مشکل و روش و روح رویکرد را نشان دهم.[۲۳۶]

مالکیت مانند آزادی، هرچند مصون از تعرض تحت لوای قانون اساسی، مصون از تنظیم‌گری که برای خیر عمومی اساسی باشد، نیست. اینکه این تنظیم‌گری چه باید باشد، هر نسلی برای خود آن را تدبیر می‌کند.[۲۳۷] آن نسلی که پرونده‌ Munn v. Illinois [238] و پرونده‌های همانند را در اختیار ما قرار می‌دهد، از این حق بر تنظیمگری در مواردی دفاع می‌کند که تجارت از «استفاده عمومی» تأثیر می‌پذیرد. این عبارت در کاربرد خود کمی معنای بیشتری داشت، اگر می‌گفت در هرزمانی که نیاز اجتماعی مبرم و عاجل باشد. بیان این اصل بدین نحو ممکن است برای اضطرارهای آن زمان کافی بوده باشد. امروزه گرایش رو به گسترشی در اندیشه سیاسی و حقوقی به کشف اصلی عمیق‌تر و فرمول‌بندی آن به‌صورت گسترده‌تر وجود دارد. امروزه گفته می‌شود که مالکیت مانند هر نهاد اجتماعی دیگر دارای کارکردی اجتماعی است که باید آن را برآورده سازد. قانونگذاری که این نهاد را از میان ببرد امری است و قانونگذاری که آن را در مسیر درست کارکردش قرار دهد امری دیگر است. این بحث غالب مکتب قدرتمند و جدید حقوقدانان حقوق عمومی[۲۳۹] و حقوقدان‌ها در اروپای قاره‌ای، انگلستان و حتی در اینجا است. در فرانسه، این اندیشه را لئون دوگی توسعه داده است و آن را با قدرت و فریبندگی بسیار در اثر او «دگرگونی‌های عمده حقوق خصوصی از زمان کد ناپلئون»[۲۴۰] می‌توان یافت.[۲۴۱] هنوز بسیار زود است که بگوییم این درک نوین از کارکرد و مسئولیت‌های آن تا چه میزان در حقوق ما جایگاه پیدا خواهد کرد. شاید در نهایت این‌گونه بیابیم که در فلسفه‌ جدید چیز چندان بیشتری از Munn v. Illinois وجود ندارد. من تلاش نمی‌کنم این امر را که تا چه میزان باید این [فلسفه‌ جدید] را اتخاذ کنیم پیش‌بینی یا اساساً از اتخاذ آن حمایت کنم. فعلاً برای هدف من این امر کافی است که زمان و شیوه‌های جدید سنجهها و قواعد جدیدی را می‌طلبند.

بنابراین دادگاه‌ها در تعیین محدودیت‌های [حق-] مصونیت‌های فردی برای شکل دادن به احکام خود منطبق با منطق و عدالت آزاد هستند. این بدان معنا نیست که آن‌ها در قضاوت کردن دربارهی اعتبار قوانین آزادند نظر خود درباره‌ منطق و عدالت را جایگزین نظر زنان و مردانی بکنند که خدمتگزار آن‌ها هستند. سنجههای آن‌ها باید از نوع عینی باشد. در چنین موضوعاتی آنچه اهمیت دارد، همان چیزی نیست که من می‌پندارم صحیح است. [بلکه] آن چیزی است که ممکن است من به‌صورت منطقی اعتقاد داشته باشم که انسان‌هایی با عقل و شعور معمولی ممکن است آن‌ها را منطقاً صحیح بدانند. «درحالی‌که دادگاه‌ها احکام خود را صادر می‌کنند، این امر به‌هیچ‌عنوان صحیح نیست که یک قانون بی‌اعتبار است اگر از دید قضاتی که آن‌ها را ارزیابی میکنند افراطی، مخالف با اهداف ظاهری آن و مبتنی بر درکی از اخلاق باشد که قضات با آن مخالف هستند. آزادی عمل قابل‌توجهی برای تفاوت دیدگاه‌ها و همچنین شرایط ویژه محتملی که دادگاه هرچند به‌صورت ناقص آن‌ها را می‌داند (اگر اساساً بداند)، باید مجاز شمرده شود. در غیر این صورت یک قانون اساسی به‌جای اینکه صرفاً تجسمبخش اصول نسبتاً بنیادین باشد، چنانکه عمدتاً توسط تمامی جوامع انگلیسی‌زبان فهم می‌شود، به حامی مجموعه‌ای از عقاید اقتصادی و اخلاقی خاص تبدیل خواهد شد و به‌هیچ‌عنوان [به عنوان مصداق عبارت] «همیشه همه‌جا و با همه‌کس»[۲۴۲] فهم نخواهد شد.»[۲۴۳]

در اینجا نیز مانند بیشتر موارد دیگر در حقوق، «سنجه‌های رفتار بیرونی هستند و اعتنایی به ارزیابی‌های شخصی فرد مورد نظر نمی‌کنند.»[۲۴۴] بروت می‌گوید:[۲۴۵] «مفسر بالاتر از هر چیزی باید ارزیابی‌های خود از ارزش‌های سیاسی و قانونگذارانه را کنار بگذارد و باید بکوشد تا در فضایی کاملاً عینی کشف کند که چه ترتیبی از زندگی اجتماعی جامعه به بهترین صورت با اهداف قانون مورد نظر در شرایط مطرح‌شده نزد قاضی سازگار است.» قطعاً حوزه‌هایی در حقوق هستند که در آن گسترهی فراختری برای دیدگاه‌های ذهنی وجود دارد. درباره‌ این حوزه‌ها از این به بعد بیشتر صحبت خواهیم کرد. اصول شخصی باید تأثیر کمی (اساساً اگر تأثیری متصور باشد) بر تعیین محدودیت‌های قوه قانونگذار داشته باشند. یک بخش از حکومت نمی‌تواند سنجههای متناسب خود را بر دیگر بخش‌ها تحمیل کند. «باید به یاد داشت که قانونگذاران نیز به همان اندازه دادگاه‌ها نگهبانان آزادی‌ها و منفعت مردم هستند.»[۲۴۶]

برخی از انتقادها بر حقوق عمومی ما بر این امر متمرکز شدهاند که صلاحیت دادگاه‌ها در تعیین محدودیت‌های تعدی‌های مشروع بر آزادی‌های افراد به‌وسیله قانون از مواردی است که باید کنار گذاشته شود.[۲۴۷] آن‌ها می‌گویند که این امر هم می‌تواند بسیار پرمعنا و هم بسیار کم معنا باشد. اگر این قدرت آزادانه اعمال شود، اگر بهانه‌ای برای تحمیل عقاید شخصی و فلسفی قضات بر بخش‌های دیگر حکومت شود، اگر قانونگذاری را در اشکال و محدودیت‌هایی که [صرفاً] در قرن ۱۹ یا قرن ۱۸ مناسب بودند، قالب‌بندی کند، جلوی پیشرفت را می‌گیرد و بی‌اعتمادی و بدگمانی به دادگاه‌ها را می‌پروراند. علاوه بر آن اگر [این چنین است که] این نظارت در معنایی موسع و متغیر تفسیر می‌شود (که معتقدم درست همین است)، یا اگر قوانین باید موردحمایت قرار گیرند مگر در مواردی که آن‌چنان خودسرانه و سرکوبگرانه هستند که مرد یا زنی باعقل سلیم نمی‌تواند آن‌ها را منطقاً به نحو دیگری ملاحظه کند ـ این‌طور گفته می‌شود که ـ این نظارت به خطر سوءاستفاده از آن نمی‌ارزد. «آشکارا مواقعی پیش می‌آید که قانونی آن‌چنان سرکوبگرانه و یاوه است که هیچ توجیهی در هیچ جامعه عقلانی نخواهد داشت.»[۲۴۸] قطعاً چنین زمان‌هایی فرامی‌رسند، هرچند محدود. به ندرت پیش میآید که قانونگذار قانونی را وضع کند که شایستگی محکوم شدن بر پایه به‌کارگیری آزمونی این‌چنین لیبرال را داشته باشد و اگر بی‌دقتی، شتاب و هیجان لحظه‌ای در فواصل محدودی سبب ایجاد قوانینی این‌چنین همراه با سختی برای افراد و طبقات می‌شود، ما باید به قانونگذاران بعدی برای اصلاح این اشتباه اعتماد کنیم. این ادعای منتقدهای نظام موجود است. نظر شخصی من این است که این نظر اهمیت کمی به «امر نااندیشیدنی»[۲۴۹] می‌دهد. منفعت وجود نیروی خارجی در محدود کردن قضاوت قانونگذارانه نباید با شمارش موارد اعمال آن ارزیابی شود. آرمان‌های بزرگ آزادی و برابری در مقابل حملات فرصت‌طلبان، مصلحت‌اندیشی‌های زودگذر، فساد تدریجی ناشی از تعدی‌های کوچک و ریشخند و تمسخر کسانی که حوصله اصول کلی را ندارند، از طریق حفاظت از آن‌ها در قانون اساسی و اختصاص دادن نهادی [متشکل از] مدافعان [این حقوق] به‌منظور دفاع از آن‌ها، پاسداری می‌شوند. حضور این نیروی محدودکننده با تأثیرات خودآگاه و ناخودآگاه [خود] ـ در پشت‌صحنه اما آماده برای ورود ـ قضاوت قانونگذارانه را به سوی منطقی شدن و ثبات سوق می‌دهد تا آن را مملو از گرما و فروغ اصول کند، تا سنجه را برای تمام کسانی که باید در مسابقه شرکت و ایمان خود را حفظ کنند[۲۵۰] در پیش رو و در جلوی چشم قرار دهد.[۲۵۱] نمیخواهم این امر را انکار کنم که زمان‌هایی بوده که امکان نظارت قضایی به نحو دیگری عمل کرده است. قانونگذاران گاه مسئولیت خود را کاملاً نادیده گرفته و آن را به دادگاه‌ها سپرده‌اند. چنین خطرهایی باید در مقایسه با خطراتی ارزیابی شود که رهایی از هرگونه محدودیت و استقلال بخشی از مقامات عمومی که برای دوره کوتاهی انتخاب می‌شوند ـ بدون اینکه نیروی راهنما یک سنت مستمر را داشته باشند ـ دارد. روی‌هم‌رفته، معتقدم که خطر آخری از آن دو سهمناک‌تر است. قواعد کلی مهم و برجسته اگر با مصونیت نقض شوند صرفاً در حرف [و نه در عمل] تکریم می‌شوند، امری که به بی‌احترامی به آن‌ها خواهد انجامید. قدرت محدودکننده‌ قوه‌ قضائیه ارزش اساسی خود را در پرونده‌های معدودی که در آن‌ها قانونگذار فراتر از خطوطی رفته است که محدودیت‌های صلاحیت را معین می‌کند، نشان نمی‌دهد. بلکه ارزش اساسی آن را باید در این امر جست که ایده‌هایی را که ممکن است به خاموشی گرایند، از طریق بخشیدن زندگی مداوم و امکان بیان به آن‌ها، رسا و شنیدنی می‌کند. این کارکرد فقط هنگامی برای دادگاه‌ها قدرتی را که اینک دارند محفوظ میدارد که آن را با بصیرت به ارزش‌های اجتماعی و انعطاف در تطبیق با نیازهای در حال دگرگونی جامعه به کار ببندند.

به حوزه‌ دیگری می‌پردازم که در آن غلبه‌ روش اجتماعی قطعی است. برخی قواعد حقوق خصوصی وجود دارند که سیاست عمومی آن‌ها را شکل داده است و این امر نه تنها به‌صورت بی‌سروصدا و در رابطه با سایر نیروها، بلکه کاملاً آشکار و اگر نگوییم تماماً، اغلب به‌صورت انحصاری بوده است. این سیاست عمومی چنان‌که به‌وسیله شرایط جدید معین ‌شود، کاملاً مستعد تغییر است. برای نمونه به احکام مدرنی اشاره می‌کنم که [این] قاعده‌ حقوق کامن لا را که قراردادهای «بازداری بازرگانی آزاد»[۲۵۲] محکوم هستند، تعدیل کرده‌اند. لرد واتسون[۲۵۳] در پرونده‌ Nordenfeldt v. Maxim, Nordenfeldt Guns & Ammunition Co. L. R.[254] بی‌پرده به این مطلب می‌پردازد: «برخی احکام که مبتنی بر زمینه‌های سیاست عمومی هستند، هرچند قضات صادرکننده آن‌ها بسیار برجسته باشند، نمی‌توانند از همان میزان اقتدار الزام‌آوری برخوردار باشند که احکامی از آن برخوردارند که با اصولی کاملاً حقوقی سروکار دارند و یا چنین اصولی را فرمول‌بندی می‌کنند.» تحول سیاست‌گذاری که توسط هر کشوری در رابطه با بازرگانی‌اش و برای ارتقاء منافع آن دنبال می‌شود، باید با گذر زمان و گسترش بازرگانی، تحت تأثیر عواملی که روی‌هم‌رفته مستقل از عمل دادگاه‌هایش هستند، تغییر کند و توسعه یابد. در انگلستان، حداقل، این امر فراتر از صلاحیت محاکم قضایی این کشور است که سیاست ملی را شکل دهند و طرح‌ریزی کنند. از نظر من کارکرد آن‌ها، در زمانی که چنین موردی در نزد آنها مطرح می‌شود، ضرورتاً پذیرش آن چه که ۱۰۰ یا ۱۵۰ سال پیش قاعدۀ سیاستگذاری پنداشته می‌شده است، نیست، بلکه [وظیفه آنها] مشخص کردن، تا حدّ امکان دقیق، این است که قاعدۀ سیاست‌‌گذاری امروز چیست. هنگامیکه این قاعده کشف شد، وظیفه دادگاهها پرهیز از تنفیذ قراردادهای خصوصی است که این قاعده را نقض میکنند و اجرای قضاییشان به جامعه صدمه میزند. چنین اندیشهای خود را در نظرات دادگاههای ما نشان داده است. «قواعد خودسرانهای که در اصل بسیار خوش‌بنیان بودند[۲۵۵]، ایجاد شدهاند تا به شرایط تغییر کرده تن دهند و اصول بنیادین برای [رتق و فتق] روشهای موجود تجارت به کار گرفته میشوند. گرایش مشابهی در اکثر دادگاههای امریکا وجود دارد.»[۲۵۶] به نظر من باید توسعه مشابهی را در عقیدهی دادگاهها در رابطه با فعالیت‌های انجمنهای کارگری دنبال کنیم. بدگمانی و حتی دشمنی یک نسل قدیمیتر خود را در احکامی قضایی نشان میدهد که درک در حال دگرگونی ارزشهای اجتماعی طرح‌ریزی مجدد آن را ضروری کرده است.[۲۵۷] برخی بقایای دیدگاه قدیمی ـ هرچند تنها به عنوان بقایا ـ زنده ماندهاند. زمینهای وجود دارد که درآن حقوق هم چنان در حال ساخته شدن یا شاید به عبارت بهتر در حال دوباره بازسازی است. نمی‌توانیم در این مطلب شک کنیم که شکل نوین حقوق از ارزشها و نیازهای اجتماعی که حتی هم‌اینک در حال ظهور برای به رسمیت شناخته شدن و [کسب] قدرت هستند، تأثیر می‌پذیرند.

سخنرانی سوم: روش جامعه‌شناسی، قاضی به‌عنوان قانونگذار

من آن شاخه‌ها از حقوق را تنها به‌عنوان ‌مثال روشنی از کاربرد روش اجتماعی به‌وسیله‌ دادگاه برگزیدم. ولی حقیقت آن است که شاخه‌ای از حقوق وجود ندارد که در آن این روش مثمر ثمر نباشد. حتی در زمان‌هایی که به نظر نمی‌رسد این روش غلبه کرده، همواره آماده برای به کار گرفته شدن است. در میان روش‌های گوناگون، این روش میانجی است و در تحلیل نهایی گزینش هر یک از آن‌ها را مشخص می‌کند، به ارزیابی ادعاهای رقیب می‌پردازد، بر دعاوی آن‌ها افسار می‌زند و همه‌ آن‌ها را متوازن، معتدل و هماهنگ می‌کند. در زمان ما قواعد کمی آن‌چنان خوب وضع‌شده‌اند که در هیچ زمانی از آن‌ها درخواست نشود که حضور خود را به‌عنوان ابزارهایی اتخاذ شده برای هدفی، توجیه نکنند. آنها اگر عمل نکنند مریض هستند و اگر مریض هستند نمی‌توانند نوع خود را تکثیر کنند. گاه همه باهم از ریشه کنده می‌شوند و از کار می‌افتند. گاه برای آن‌ها سایه‌ای از زندگی باقی میماند، زندگی که خنثی، ابتر و ناتوان از آسیب رساندن است.

ما مثال جالبی خواهیم زد از نیروی سازگاری منطقی و سپس شکست تدریجی آن در برابر دادخواست‌های تسهیلات عملی[۲۵۸] در موارد استثنایی و منفرد و در نهایت نیروی آفرینش‌گر این استثناها به‌عنوان بخشی نوین از پرونده‌هایی با حق ذینفع ثالث[۲۵۹] در جبران خسارت مبتنی بر قرارداد. انگلستان به‌صورت کاملاً منطقی [در این مورد] سازگار است و روی‌هم‌رفته حق اقامه دعوا[۲۶۰] در چنین مواردی را رد کرده است. نیویورک و اغلب ایالت‌ها، هرچند در ابتدا به‌صورت استثنایی و با محدودیت‌های بسیار، تسلیم دادخواست‌های تسهیلات شدند و حق اقامه‌ دعوا را اعمال کردند، اما به‌آرامی این استثناها آن‌چنان گسترده شدند که امروز چیز بسیار کمی از قاعده باقی مانده است[۲۶۱] و عمدتاً در پرونده‌هایی به حیات خود ادامه می‌دهد که قصد معیوب است یا گسترش دعوا بر افرادی غیر از طرفین قرارداد، تسهیلات [مورد نظر] را تضعیف می‌کند.[۲۶۲] قواعدی که از فرایند استنتاج منطقی از مفاهیم از پیش موجود قرارداد و مسئولیت گرفته شده‌اند، در برابر عملکرد فرسایشی و مداوم منفعت و عدالت کارایی خود را از دست می‌دهند.[۲۶۳]

فرایند مشابهی را در سایر زمینه‌ها نیز می‌بینیم. ما دیگر قراردادها را با التزام وسواس‌گونه به مفاد آن در زمانی که در تعارض با روح آن است، تفسیر نمی‌کنیم، بلکه آن‌ها را در زمانی که که همراه با تعهداتی هستند که به‌صورت ناقص بیان شدهاند، به‌صورت ضمنی تفسیر می‌کنیم. «حقوق از مرحله اولیه شکل‌گرایی عبور کرده است، یعنی زمانی که عین واژگان به کار رفته در قرارداد حکمِ طلسم قطعی و تعیین‌کننده را داشت و هر گونه عبور یا لغزش از عینِ متن قرارداد خطایی فاجعه‌آمیز تلقی می‌شد».[۲۶۴] شاید درزمینه آیین دادرسی است که ما عمده‌ترین تغییرات را شاهد بوده‌ایم، هرچند همچنان تغییرات بزرگ‌تری باید اتفاق بیفتد. با کیفرخواست‌ها و لوایح مدنی با سعه صدر برخورد می‌شود. به‌طور روزافزونی این‌گونه پنداشته می‌شود که حکم کردن بر اساس پرسش‌ها از شاهد در صلاحیت قاضی اداره‌کنندۀ جلسه قرار می‌گیرد. خطاها دیگر زمینه‌ای برای معلق کردن احکام از طریق ترس از رسیدگی‌های بعدی نیستند مگر در مواقعی که دادگاه تجدیدنظر متقاعد شود که آن‌ها در نتیجه تأثیر گذاشته‌اند. گاه قانونگذاری برای آزاد کردن ما از زنجیرهای قدیمی لازم بوده است. گاه محافظه‌کاری قضات تهدیدی است که می‌تواند در بازه‌ای منجر به بی‌اثر شدن قانونگذاری شود.[۲۶۵] این خطر خود را در عقیده‌ دادگاه‌ها نسبت به اصلاحاتی که در کدهای رفتار[۲۶۶] متجسد شده و در زمان‌هایی که برای اولین بار به اجرا گذاشته شدند، نشان داد.[۲۶۷] قواعد سابقه‌ای که در آن زمان اعمال شدند، تأثیر نامطلوبی حتی تا به امروز داشته‌اند. با وجود این، گرایش امروزه نوعی لیبرالیسم در حال گسترش است. این روح تازه راه خود را به‌آرامی بازکرده است و پیشرفت آن با قدم‌های نامحسوس هنگامی‌که ما به عقب به مسیری که طی شده است نظری بیفکنیم قابل‌مشاهده است. اشکال قدیمی باقی مانده‌اند اما محتوایی تازه یافته‌اند. ما از آن چیزی که اهرلیش آن را «تصمیم‌گیری ریاضیاتی و بازیگونه»[۲۶۸] می‌نامید،[۲۶۹] پرهیز می‌کنیم؛ یعنی مفهوم پرونده حقوقی چه به‌عنوان مشکلی ریاضیاتی و چه به‌عنوان بازی ورزشکاران. ویگمر[۲۷۰] [در نظام حقوق] ما تلاش بسیاری کرده است تا این مفهوم را از رده خارج کند.[۲۷۱] این مفهوم از غایت حقوق به‌عنوان تعیین‌کننده‌ جهت رشد آن مشارکت برجسته جرینگ[۲۷۲] در نظریه حقوقی بود[۲۷۳] که ملاک سنجش و ابزار خود را در روش جامعه‌شناسی می‌یابد. نه منشأ بلکه هدف است که برجسته‌ترین چیز است. هیچ راهنمایی در انتخاب مسیر وجود نخواهد داشت اگر ندانیم که این مسیرها به کجا منتهی خواهند شد. مفهوم غایتانگارانه کارکرد آن باید در هر صورت در ذهن قاضی باشد. قطعاً این بدین معنا است که فلسفه‌ قضایی حقوق کامن لا در عمق خود فلسفه‌ پراگماتیستی[۲۷۴] و حقیقت آن نسبی و نه مطلق است. قاعده‌ای که به‌خوبی عمل کند، به رسمیت شناخته خواهد شد. صرفاً در تعیین اینکه به چه نحو عمل می‌کند ما نباید آن را بسیار مضیق ببینیم، عام را برای خاص قربانی کنیم [و همچنین] ما نباید منافع سازگاری و نظم را برای ادا کردن حق در یک پرونده خاص دور بیندازیم.[۲۷۵] [ما]باید در درون آن محدودیت‌های درون‌شبکه‌ای باقی بمانیم که قاعده‌ سابقه و سنت و رویه‌ خاموش و طولانی و غالباً غیرقابل تعریف سایر قضات در طی قرن‌ها در نظام کامن لا برای خلاقیت‌های ساخت قضات[۲۷۶] ایجاد کرده‌اند؛ اما در میان محدودیت‌هایی که این‌چنین وضع‌شده‌اند و درون حیطه‌ای که انتخاب‌ها حرکت می‌کنند، اصل نهایی انتخاب برای قضات به‌عنوان قانونگذار اصل تناسب با هدف است. «هدف همچون زندگی درونی و روحِ مخفی است، اما ایجادکننده‌ تمامی حقوق است.»[۲۷۷] ما قواعدمان در حقوق را به‌صورت کاملاً رسیده از درخت نمی‌چینیم. هر قاضی‌ای ‌که در حال کند وکاش در تجربه‌ خود است، باید از لحظاتی آگاه باشد که اعمال ارادهای آزاد ـ درحالی‌که توسط برخی از اهداف به‌منظور گسترش خیر عمومی هدایت می‌شود ـ شکل و گرایش یک قاعده‌ را تعیین میکند، لحظهای که در آن، قاعده با عمل آفرینشگر [آن ارادهی آزاد] ایجاد می‌شود. درک ساوینی از حقوق به‌عنوان امری که بدون کشمکش، هدف یا غایت محقق می‌شود، فرایندی از رشد بی‌صدا و پختگی و بلوغ در زندگی و عادات تاریخ و استعداد انسان‌ها، تصویری ناقص و یک‌جانبه است. این [درک] تنها در زمانی درست است که ما آن را این‌گونه معنا کنیم که قضات در شکل دادن به قواعد حقوق باید به اخلاق زمان خود اعتنا کنند؛ اما این درک تا جایی که دربردارنده‌ این مطلب باشد که اخلاق زمانه به‌صورت خود به خودی قواعدی را شکل می‌دهد که به‌صورت کاملاً رسیده و آماده‌ استفاده در دستان قضات هستند، امری یک‌سویه و در نتیجه اشتباه خواهد بود.[۲۷۸] هنجارهای حقوقی با اصول حقوقی خلط می‌شوند.[۲۷۹] حقوق، قطعاً پیشرفتی تاریخی است؛ چراکه بیان اخلاق عرفی است که به‌صورت خاموش و ناخودآگاه از دورانی به دوران دیگر توسعه می‌یابد. این بزرگ‌ترین حقیقت در نظریه ساوینی درباره‌ منشأ حقوق است. ولی حقوق همچنین رشدی آگاهانه و هدفمند است؛ چراکه بیان اخلاق عرفی نادرست خواهد بود مگر آنکه ذهن قاضی به منظور یافتن هدف اخلاقی و تجسم آن در َاشکال حقوقی هدایت شود.[۲۸۰] اگر باید اهداف مورد نظر تحقق پیدا کنند، هیچ‌چیز کمتر از تلاشی آگاهانه کافی نخواهد بود. قاضی استانداردها و الگوهای سود و اخلاقیات را در زندگی جامعه خواهد یافت. این‌ها به همان روشی که قانونگذار آن‌ها را کشف می‌کند، کشف خواهند شد. بااین‌وجود، این امر به معنای آن نیست که کار یکی بیش از دیگری کپی بینقصی از اَشکال طبیعت است.

در میان حقوقدانان خارجی مباحث بسیاری در این مورد بوده است که آیا هنجارهای حق[۲۸۱] و رفتار سودمند و الگوهای رفاه اجتماعی باید توسط قضات در تطابق با استانداردی عینی یا ذهنی پیدا شود. مکاتب فکری رقیب در هواداری از هرکدام از این دیدگاه‌ها با یکدیگر جدال کرده‌‌اند.[۲۸۲] گاه به نظر می‌رسد که این مناقشه لفظی یا کمی بیش از آن است. تا جایی که این تمایز دارای فایده‌ عملی بوده است، نظام حقوقی ما، ما را به سنجههای عینی ملتزم می‌کند. البته منظورم این نیست که این آرمان چشم‌انداز عینی تابه‌حال کاملاً به دست آمده است. ما نمی‌توانیم از محدودیت‌های خود (اِگو) فراتر برویم و امور را آن‌چنان‌که هستند ببینیم. این حقیقت، هنگامی‌که به‌درستی فهم شود، تمایل به یگانه کردن عملکرد قاضی دارد. این‌گونه پنداشته می‌شود که وظیفه‌ او در بیان حقوق در تطابق با منطق و عدالت بخشی از وظیفه‌ او در بیان آن در تطابق با عرف است. نظام حقوقی که به‌صورت مداوم در ارتباط با اهداف و سنجههای عینی قرار نگیرد، موجب تباهی و تبدیل به آن چیزی می‌شود که آلمانی‌ها آن را “Die Gefühlsjurisprudenz” یا نظام حقوقی احساس یا تمایل صرف می‌نامند.[۲۸۳] استاملر می‌گوید که یک حکم قضایی «باید قضاوتی دربارهی حقی عینی و نه عقیده‌ای آزاد و ذهنی؛ یک حکم و نه یک امر[۲۸۴] شخصی صرف باشد.» شر از آنجا بر میخیزد که در مورد یک حکم قضایی همان چیزی گفته شود که در نمایشنامه دو نجیب‌زاده‌ ورونا[۲۸۵] گفته شد:

«من منطقی جز منطق یک زن ندارم. من در مورد او این‌گونه فکر می‌کنم چراکه در مورد او این‌گونه فکر می‌کنم.»[۲۸۶]

پژوهشگران برجسته به نفع سنجه‌ای ذهنی‌تر استدلال کردهاند. پروفسور گرای می‌گوید[۲۸۷] که «بسیاری از پرونده‌ها باید به‌وسیله‌ انگاره‌ دادگاه‌ها درباره‌ درست و نادرست تصمیم‌گیری شوند و البته همه موافقند که یک قاضی متمایل به سهیم شدن در انگاره‌هایی از درست و نادرست است که در جامعه‌ای که در آن زندگی می‌کند رایجند؛ اما موردی را در نظر بگیرید که در آن هیچ امری که او را راهنمایی کند جز انگاره‌هایی از درست و نادرست وجود ندارد و انگاره‌های او نیز با انگاره‌های جامعه تفاوت دارند. کدام باید تبعیت شود؟ انگاره‌های او یا انگاره‌های جامعه؟ نظریه آقای کارتر[۲۸۸] در «منشأ و منابع حقوق» او را وا‌می‌دارد که بگوید قاضی باید از انگاره‌های جامعه تبعیت کند.» اما تحقق فرض پروفسور گرای در واقعیت چندان محتمل نیست. قطعاً موارد بسیار کمی پیش می‌آید که باوجود انگاره‌های متعارض درباره‌ رفتار درست، هیچ امر دیگری برای بر هم زدن تعادل وجود نداشته باشد. با وجود این اگر فرض شود چنین موردی پیش بیاید، به نظر من قاضی اشتباه خواهد کرد اگر طرز رفتار یا فکر ویژه خود را به‌عنوان قاعده‌ زندگی بر جامعه تحمیل کند. بیایید برای نمونه تصور کنیم که یک قاضی رفتن به تئاتر را گناه بداند. آیا کار درستی خواهد کرد ـ در زمینه‌ای که حاکمیت قانون هم چنان نامعین است ـ اگر اجازه دهد که این نظر منفی بر تصمیمش اثر بگذارد ـ هرچند می‌داند که [این نظر] در تعارض با سنجه‌های غالب رفتارِ درست[در جامعه] است؟ ازنظر من او زمانی به وظیفه‌ خود عمل کرده است که در تطابق با سنجه‌های پذیرفته‌شده‌ جامعه و اخلاق زمانه باشد. با این ‌وجود، این بدان معنا نیست که یک قاضی در ایجاد سطح رفتار غالب ناتوان است. در برخی فعالیت‌ها، ممکن است رویه‌هایی در تعارض با احساسات و استانداردهای زمان رشد کنند و اگر زدوده نشوند، خود را مستقر کنند. [اما] به‌رغم استقرار موقتشان، با هنجارهای اخلاقی پذیرفته‌شده قابل قیاس نیستند. سستی و انفعال با آنچه قضاوت‌های دلسوزانه‌ جامعه آن‌ها را محکوم می‌کنند با مدارا برخورد می‌کند. در چنین پرونده‌هایی یکی از برجسته‌ترین کارکردهای قاضی ایجاد رابطه‌ای درست میان رفتار و حرفه است. اگر بخواهیم متناقض صحبت کنیم، زمان‌هایی پیش می‌آید که هیچ‌چیزی کمتر از معیاری ذهنی نمی‌تواند سنجههای عینی را برآورد. برخی از روابط در زندگی مسئولیت عمل کردن بر طبق اخلاق متعارف و نه چیزی بیشتر را بر افراد تحمیل می‌کنند. در چنین مواردی سنجه برای قاضی باید رفتار متعارف باشد. Caveat emptor[289] اصلی است که اغلب در مواردی باید مورد تبعیت قرار ‌گیرد که بیانگر اخلاقی جز اخلاق روح های حساس است. سایر روابط در زندگی مانند رابطه‌ بین امین و مودع [۲۹۰] (در یک عقد امانت ) یا ضامن و مضمون له[۲۹۱] وظیفه‌ عمل کردن بر طبق بالاترین سنجه‌هایی را تحمیل می‌کنند که فردی با بیدارترین وجدان و خوشایندترین احساس شرافت بر خود تحمیل می‌کند. در چنین مواردی وظیفه‌ قاضی اجرایی کردن التزام به چنین سنجهای است. اینکه موقعیت‌های جدید، چنانکه ایجاد شدند، در کدام دسته از روابط قرار گیرند باید با ملاحظات تمثیل، وجدان، تناسب و عدالت معین شود.

چنان‌که گفته‌ام، قطعاً این واقعیت است که تمایز میان وجدان شخصی و فردی با وجدان نوعی و عام، در مواردی که قواعد موجود قاضی را محدود نمی‌کند، امری واهی، گذرا و زبانی است. این تمایز ممکن است برای سفسطهبازان و فلاسفه دارای اهمیت نظری باشد، اما در مدیریت واقعی عدالت به‌ندرت برای قاضی تعیین‌کننده است. برات-یکی از ثابت‌قدم‌ترین هواداران نظریه‌ حق عینی- این امر را تأیید می‌کند.[۲۹۲] ادراک حق عینی از ذهن شخصی رنگ می‌پذیرد و نتیجه‌گیری‌های عقل شخصی از رویه‌های عرفی و عقاید عینی. نوعی برهم کنش دائمی و نامحسوس میان آنچه در داخل و آنچه در خارج است وجود دارد. ممکن است که همانند تارد و مکتب او این‌گونه بیندیشیم که تمام ابتکارات اجتماعی از «ابداعات فردی که با تخیل گسترش می‌یابند»،[۲۹۳] سرچشمه می‌گیرند. از سوی دیگر ممکن است با دورکهیم و مکتب او همگام شویم که تمام چنین ابتکاراتی از «عمل ذهن جمعی»[۲۹۴] نشئت می‌گیرند. در هیچ‌کدام از این دیدگاه‌ها ـ چه دگرگونی از فرد یا جامعه گسترش یابد و چه از درون یا بیرون- نه اجزا و نه توده نمی‌توانند مستقل از یکدیگر کار کنند. ذهن و اراده‌ فردی و عام به نحو جدایی‌ناپذیری متحد هستند. تفاوت در اوج خود، چنانکه یک نظریه‌ مسئولیت قضایی یا نظریه‌ای دیگر رایج می‌شود، دربردارنده‌ اندک تغییری در میزان تأکید [بر هر کدام از این دو عنصر]، روش برخورد [با مسئله]، نقطه‌نظر و زاویه‌ای است که از آن به مشکل نگریسته می‌شود. این تفاوت صرفاً به‌صورت بسیار تیره‌وتار و تحت تأثیر نیرویی (تقریباً) ناخودآگاه در تصمیم‌های دادگاه‌ها بازتاب می‌یابد.

بنابراین تحلیل من از فرایند قضایی به این نقطه یا کمی بیش از این می‌رسد: منطق، تاریخ، سنت، منفعت و سنجه‌های پذیرفته‌شده‌ رفتار درست نیروهایی هستند که به‌تنهایی یا با یکدیگر پیشرفت حقوق را شکل می‌دهند. اینکه کدام‌یک از این نیروها در یک مورد غلبه کند، اغلب باید بر مقایسه ارزش و اهمیت منافع اجتماعی که از آن طرق ارتقا می‌یابد یا تضعیف می‌شوند مبتنی باشد.[۲۹۵] یکی از بنیادی‌ترین منافع اجتماعی این است که حقوق باید متحد و بی‌طرف باشد. عملکرد آن نباید حاکی از هیچ‌گونه تعصب، جانب‌داری یا حتی هوسبازی یا تلون خودسرانه باشد؛ بنابراین در کل باید التزام به رویه‌ قضایی وجود داشته باشد. باید به‌صورت یکپارچه، توسعه‌ای سازوار با تاریخ یا سنت در زمانی که تاریخ یا سنت نیروی محرک یا عمده‌ترین نیروی محرک است و منطق و فلسفه هنگامی‌که منطق و فلسفه این‌چنین است، باشد. با وجود این توسعه متقارن ممکن است به قیمت بسیار گرانی فروخته شود. این توقف یکنواختی در مواردی که یکنواختی در سرکوب باشد، قابل پذیرش است؛ بنابراین منفعت اجتماعی که به‌وسیله سازواری یا قطعیت به دست می‌آید باید با منفعت اجتماعی که از طریق برابری، انصاف یا سایر عناصر رفاه اجتماعی برآورده می‌شوند، متوازن شوند. این‌ها ممکن است این وظیفه را بر عهده قاضی قرار دهند که خط را در زاویه جدیدی ترسیم کند، مسیر جدیدی بگشاید و نقطه عزیمت تازه‌ای ایجاد کند تا کسانی که بعد از او می‌آیند سفر خود را از آنجا بیاغازند. اگر شما بپرسید که چگونه قاضی می‌فهمد که کدام منفعت را بر دیگری ترجیح دهد، من تنها پاسخ می‌دهم که او باید دانش خود را به همان طریقی که قانونگذار به دست می‌آورد، بیابد؛ یعنی از تجربه، مطالعه و تأمل و به‌طور خلاصه از خود زندگی. قطعاً نقطه تماس بین قانونگذار و قاضی اینجا است. گزینش روش‌ها و ارزیابی ارزش‌ها برای هردوی آن‌ها از طریق چنین ملاحظاتی هدایت می‌شوند. قطعاً هرکدام از آن‌ها قانونگذاری در محدوده‌ صلاحیتش است. بدون شک این محدودیت‌ها برای قاضی تنگ‌تر است. او صرفاً در میان خلأها قانونگذاری می‌کند و تهیگاهها را در حقوق پر می‌کند. این را که تا چه میزان می‌تواند بدون آنکه از مرز رخنه‌ها بگذرد به‌پیش برود، نمی‌توان برایش در نقشه‌ای روشن کرد. او باید این امر را خود با به دست آوردن حس تناسب از خلال سال‌ها راه و رسم تمرین یک هنر، بیاموزد. حتی در درون این خلأها هم محدودیت‌ها به‌راحتی قابل‌شناسایی نیستند، بلکه توسط هر قاضی و وکیلی ـ هرچند به‌صورت نامحسوس ـ درک می‌شوند و فعالیت‌های آن‌ها را به‌شدت محدود می‌کنند. این‌ها به‌وسیله‌ سنت ناشی از قرن‌ها، مثال‌های سایر قضات، پیشینیان و همکاران او، قضاوت همگانی این حرفه و وظیفه‌ التزام به روح غالب حقوق ایجاد می‌شوند. شارمون[۲۹۶] می‌گوید: «او صرفاً می‌تواند به منظور تکمیل منابع رسمی دخالت کند.[۲۹۷] اما نه به آن میزان که آزادانه قانون ایجاد کند. او نه می‌تواند قواعد عام سازمان حقوقی ما را که به‌طور صریح به آن اختصاص داده شده است، از میان ببرد و نه میتواند قوانین و مقرراتی جزئی برای اعمال حق‌های معین مقرر و برای آن مهلت‌های قانونی، شرایط و قواعد ابلاغ حکم[۲۹۸] تنظیم کند.»[۲۹۹] با وجود این در چارچوب محدودیت‌های این فضاها و محدودیت‌های رویه قضایی و سنت، آزادی انتخابی وجود دارد که تحت عنوان عملی خلاقانه نام و نشان می‌یابد. حقوقی که از این فرایند نتیجه می‌شود نه یک یافته بلکه امری ساخته‌شده است. این فرایند قانونگذار بودن نیازمند [حکمتی همچون] حکمت قانونگذار است.

در حقیقت هیچ امر انقلابی یا حتی نوینی در این نگاه به کارکرد قضایی وجود ندارد.[۳۰۰] این همان روشی است که منطبق با آن دادگاه‌ها در خلال توسعه کامن لا طی قرن‌ها امور خود را انجام داده‌اند. شناسایی این امر که حقوق باید خود را با یک هدف منطبق کند، از دورانی به دوران دیگر چندان تغییر نکرده است. بلکه تغییرات بیشتر در ماهیت هدفی بوده که حقوق باید خود را با آن منطبق می‌کرده است. زمان‌هایی بوده است که یکپارچگی و حتی انعطافناپذیری و زدودن عنصر شخصی از حقوق از ضروریات محسوب می‌شده است.[۳۰۱] به‌صورت متناقضنمایی، برآوردن هدف به بهترین صورت با نادیده گرفتن آن و تمرکز بر روی ابزارها محقق می‌شده است. به‌تدریج، نیاز به یک نظامی منعطف‌تر خود را نشان داد. اغلب فاصله‌ بین قاعده‌ قدیمی و قاعده‌ جدید از طریق فریب ریاکارانه‌ یک فرض و تخیل[۳۰۲] پر می‌شود.[۳۰۳] چیزی که در اینجا مورد توجه ما است این است که این فاصله در زمان‌هایی پر می‌شود که اهمیت هدف غالب است. امروزه استفاده از فرض و تخیل افول کرده است و سرچشمه‌های عمل که زمانی پوشیده بودند، روشن‌شده‌اند. با وجود این تا به امروز، این سرچشمه‌ها، حتی برای کسانی که آن‌ها را کنترل می‌کنند هم کاملاً روشن نشده است. بیشتر این فرایند ناخودآگاه یا چیزی در این حد بوده است. اهدافی که دادگاه‌ها خود را با آن‌ها درگیر می‌کنند یا انگیزه‌ها و دلایلی که آن‌ها را هدایت می‌کنند، به‌صورت گنگی احساس، به‌صورت شهودی یا اغلب شهودی ادراک و به‌ندرت به‌صورت شفاف بیان می‌شوند. درون‌نگری، موشکافی، تحلیل و نظریه‌پردازی کمی وجود داشته است. نتیجه ملغمه‌ای از موادی بوده که ناشناخته و فراموش‌شده بودند. به همین دلیل است که کشف این امر [گاه] بسیار تعجب‌برانگیز است که [چگونه] سیاست قانونگذارانه[۳۰۴] آن ترکیب را آن‌چنان کرده است که هست. هولمز می‌گوید:[۳۰۵] «چقدر بزرگ است آن بخش از حقوق ما که با اندک تغییری در افکار عمومی به روی بازسازی گشوده است. هیچ گزاره‌ انضمامی خودروشنگر نیست و [در این زمینه] اینکه ما چه میزان برای پذیرش آن آمادگی داریم اهمیتی ندارد و نه حتی «هر فردی» که هربرت اسپنسر از آن نام می‌برد،[۳۰۶] دارای این حق است که هر چه می‌خواهد، با در نظر گرفتن اینکه در حق مشابهی که همسایه‌های او دارند مداخله نکرده باشد، انجام دهد.» او ادامه می‌دهد که «چرا یک گزاره‌ اشتباه و زیان‌آور مصون از افشا است، هنگامی‌که صادقانه اطلاعاتی در مورد کارگر می‌دهد؟» به این دلیل است که ارائه‌ آزاد اطلاعات از حفاظت از فرد در برابر آنچه در شرایط دیگر قابل‌پیگیری حقوقی است، مهم‌تر پنداشته شده است. چرا یک نفر در ایجاد تجارتی که همسایه او را به خاک سیاه می‌نشاند، آزاد است؟ این به این دلیل است که این‌گونه پنداشته می‌شود که آزادی رقابت منافع عمومی را به بهترین صورت تأمین می‌کند. واضح است که چنین قضاوت‌هایی درباره‌ اهمیت نسبی ممکن است در زمان‌ها و مکان‌های مختلف تغییر کند. فکر می‌کنم قضات به‌اندازه‌ کافی وظیفه‌ خود را در ارزیابی ملاحظات مربوط به منفعت اجتماعی شناسایی نکرده‌اند. این وظیفه اجتناب‌ناپذیر است و نتیجه‌ این انزجار اعلام‌شده‌ قضایی از سروکار داشتن با چنین ملاحظاتی، چنان‌که گفتم، این است که بنیان‌ها و زمینه‌های خود این قضاوت‌ها به‌صورت بیان‌نشده و اغلب ناخودآگاه رها خواهند شد.»

نه‌تنها در نظام کامنلای ما این مفهوم راه خود را بازکرده است، بلکه حتی در سایر نظام‌هایی نیز که قدرت خلاقیت قضایی بیشتر توسط قانون محدود شده است، پیشرفت مشابهی محسوس است. در هر نقطه‌ای تأکید رو به گسترشی بر شباهت بین عملکرد قاضی و عملکرد قانونگذار وجود دارد. می‌توانم فرانسوا ژنی را مثال بزنم که این تمثیل را به‌صورت بسیار پررنگ و با نیرویی خلاقانه توسعه داده است.[۳۰۷] او می‌گوید: «به صورت پیشینی، فرایند تحقیقی که بر قاضی در پیداکردن قانون تحمیل می‌شود، بسیار شبیه به مسئولیتی است که خود قانونگذار دارد. ملاحظاتی که باید در نظر گرفته شوند دقیقاً دارای همان ماهیت ملاحظاتی هستند که باید بر خود فعالیت قانونگذاری غلبه کنند؛ با این تفاوت غیر قابل چشمپوشی، اما در درجه دوم اهمیت که فرایند قضاوت توسط برخی موقعیت‌های انضمامی به جریان می‌افتد تا آن شرایط را با قانون هماهنگ کند. [دلیل این شباهت در ملاحظات آن است که] در هر دو مورد پرسشی وجود دارد از [چگونگی] برآوردن عدالت و منفعت اجتماعی به بهترین حالت ممکن توسط قاعده‌ای مناسب؛ بنابراین من در سکوت یا نقص منابع رسمی به‌عنوان خطوط کلی برای جهت‌یابی بدون تردید گزاره‌ روبه‌رو را مطرح می‌کنم: قاضی باید قضاوت خود از قانون را در تبعیت از همان اهدافی شکل دهد که اهداف قانونگذار است؛ قانونگذاری که این اهداف را برای خود به‌منظور تنظیم مشکل طرح می‌کرد. با وجود این، در اینجا تفاوت مهمی وجود دارد که فعالیت قضایی را از فعالیت قانونگذارانه جدا می‌کند. درحالی‌که قانونگذار در ارزیابی یک موقعیت عام که او آن را روی‌هم‌رفته به شیوه‌ انتزاعی تنظیم می‌کند، هیچ محدودیتی ندارد، قاضی که از منظر پرونده‌های موردی و با ارجاع به مشکلات کاملاً انضمامی تصمیم‌گیری می‌کند، باید با التزام به روح سازمان‌دهی مدرن ما، به‌منظور اجتناب از خطر عمل خودسرانه تا جایی که می‌تواند خود را از هرگونه تأثیر شخصی یا تأثیری که از شرایط خاصی که به او ارائه ‌شده منشأ می‌گیرد، برهاند و تصمیم قضایی خود را مبتنی بر عناصری کند که دارای ماهیت عینی هستند. به همین جهت است که از نظر من فعالیت مناسب یک قاضی را می‌توان به‌صورت منصفانه این‌گونه وصف کرد: فعالیت علمی آزاد. آزاد است، چراکه از دایرۀ اقدام ناشی از اقتدار موضوعه[۳۰۸] بیرون است؛ و هم‌زمان علمی است، چراکه بنیان محکم خود را صرفاً در عناصر عینی که فقط علم قادر به آشکار کردن آن‌ها است می‌تواند بیابد.»[۳۰۹] وندر ایکن[۳۱۰] به نحو تحسین‌برانگیزی منطق دیدگاه مدرن را در «روش موضوعه تفسیر حقوقی»[۳۱۱] بیان کرده است:[۳۱۲] «سابقاً به حقوق به‌مثابه فراورده‌ اراده‌ آگاهانه‌ قانونگذار نگاه می‌شد. امروزه در آن نیرویی طبیعی دیده می‌شود. با وجود این، هرچند به حقوق برچسب «طبیعی» را نسبت می‌دهیم، چنانکه گفته‌ام، این برچسب را به معنای متفاوتی از آن چیزی که درگذشته در عبارت «حقوق طبیعی» موجود است، معنا می‌کنیم.» این عبارت بدین معنا بود که طبیعت در درون ما، به‌عنوان عناصری از خودِ عقل، نقشی از اصول معینی از آن چیزی که تمام مواد قانون صرفاً به‌کارگیری آن بودند، بر جای گذاشته بود. امروز، همین عبارت باید این معنا را بدهد که حقوق از روابط واقعی[۳۱۳] نشئت می‌گیرد که در میان امور وجود دارد و همانند این روابط حقوق طبیعی در یک چالش[۳۱۴] دائمی است. دیگر بیش از این نباید منابع حقوق را در متون یا نظام‌هایی که از عقل استنتاج شده‌اند جستجو کرد، بلکه باید آن را در منفعت اجتماعی و در این ضرورت یافت که فرضیات مدنظر باید با پیامدهای معینی همراه باشند. قانونگذار آگاهی ناقصی از حقوق دارد و آن را به قواعدی که تجویز می‌کند ترجمه می‌نماید. هنگامی‌که پرسشی از معین کردن معنای این قواعد مطرح می‌شود، در کجا باید پاسخ را جستجو کنیم؟ آشکارا در منابع آن‌ها یا به عبارت دقیق‌تر در ضرورتهای زندگی اجتماعی. در آنجا است که بیشترین احتمال کشف معنای حقوق وجود دارد. به‌صورت مشابهی، در آنجایی که پرسش، پرسش از پر کردن خلأهای حقوق است، ما نه از استنتاج منطقی، بلکه بیشتر از نیازهای اجتماعی است که پاسخ می‌خواهیم.»

توسعه‌ حقوق کامنلا از طریق اقتباس از نظام‌های دیگر، بسیاری از این خلأها را پر می‌کند. تمامی عناوین مالکانه[۳۱۵] در نظام حقوقی ما از حقوق روم گرفته ‌شده است. بسیاری از بزرگ‌ترین قضات ما ـ مانند مانسفیلد[۳۱۶] در انگلستان و کِنت[۳۱۷] و استوری[۳۱۸] در کشور ما- هیچ‌گاه از مستدل کردن آراء خود یا ارجاع دادن به دایجست خسته نشدند. اگر بخواهیم بکوشیم ابعادی را که حقوق روم، حقوق کامن لا یا حقوق ما را اصلاح کرده است ارزیابی کنیم، باید به دور دستها پرواز کنیم.[۳۱۹] [اما] آن [اقتباس از نظام‌های دیگر] هیچ‌گاه اقتدار نداشت. حرکت بزرگ تاریخی اقتباس به جزیره [بریتانیا] نرسید.[۳۲۰] تمثیل‌های زیادی فراهم و خطوط اندیشه بسیاری پیشنهاد شده‌اند. راه‌حل‌های عاقلانه‌ای برای مشکلاتی عرضه شده‌اند که در غیر این صورت ناگشودنی بودند. با وجود این کارکرد نظام حقوقی خارجی مشورت دادن و نه امر کردن بوده و روش نوینی را فراهم نکرده، بلکه مواد خامی را عرضه کرده است که به‌وسیله‌ روش‌های موجود ـ روشهای تاریخ و فلسفه و جامعه‌شناسی ـ در قالب‌ریزی فراورده‌های جدید آن‌ها مورد استفاده قرار گیرند. این صرفاً بخشی از منبع بزرگ تجربه اجتماعی و حقیقت و حکمتی است که قضات کامنلا باید از آن الهام بگیرد و دانش خود را استخراج کند.

در شناسایی اینکه قدرت در اعلام قانون، در چارچوب محدودیتهای مسئولیت [یک قاضی]، با خود قدرت ایجاد آن را در زمانی که وجود ندارد به همراه دارد، قصد ندارم با حقوقدان‌هایی همراه شوم که به نظر می‌رسد بر این اعتقادند که در واقعیت قانونی جز احکام دادگاه‌ها وجود ندارد.

حقیقت امری است بین دو حدی که از یک‌سو توسط کک،[۳۲۱] هیل[۳۲۲] و بلک استون[۳۲۳] ارائه شده‌اند و از سوی دیگر توسط نویسندگانی مانند استین،[۳۲۴] هولاند،[۳۲۵] گری[۳۲۶] و جترو براون.[۳۲۷] نظریه‌ قضات قدیمی این بود که قاضی به‌هیچ‌عنوان قانونگذار نیست. یک قاعده‌ از پیش موجود در آنجا، در بدنه‌ حقوق عرفی، هرچند پنهان، جا گرفته بود. تمام آنچه یک قاضی انجام می‌داد آن بود که پرده‌ها را کنار می‌زد و قانون را در معرض چشمان ما قرار می‌داد.[۳۲۸] از دوران آستین به بعد این‌طور پنداشته می‌شود که هیچ‌کس این نظریه را بدون شک و شبهه و به طور کامل نپذیرفته است، هرچند در تصمیمات مدرن هم می‌توانیم ردپایی از آثار ماندگار آن را بیابیم. اما امروزه خطر دیگری کاملاً در مقابل با این نظر وجود دارد. از اعتقاد به اینکه قانون هیچ‌گاه ساخته قضات نیست، هواداران تحلیل آستینی، گاه، به این نتیجه رسیده‌اند که قانون توسط هیچ‌کس جز قضات ایجاد نمی‌شود. آن‌ها می‌گویند که سنت، اهمیت ندارد که تا چه میزان مستحکم باشد، تا زمانی که توسط دادگاه‌ها اتخاذ نشود قانون نیست.[۳۲۹] حتی مقررات موضوعه نیز قانون نیستند زیرا که دادگاه باید معنای آن‌ها را تعیین کند. این دیدگاه گری[۳۳۰] در «ماهیت و منابع قانون» است.[۳۳۱] او میگوید: «دیدگاه درست، چنانکه من ارائه می‌دهم این است که قانون آن چیزی است که آن را قاضی اعلام کند. مقررات موضوعه، قواعد سابقه، عقاید متخصصین تحصیل‌کرده، سنت و اخلاق منابع حقوق هستند.»[۳۳۲] به همین صورت جترو براون در مقاله‌ای درباره‌ «قانون و تکامل»[۳۳۳] به ما می‌گوید که مقررات موضوعه تا وقتی‌که تفسیر نشوند، قانون واقعی نیستند بلکه صرفاً «ظاهراً»[۳۳۴] قانون هستند. او می‌گوید قانون واقعی در هیچ جای دیگر جز قضاوت دادگاه یافت نمی‌شود. در این دیدگاه حتی قضاوت‌های پیشین هم قانون نیست و دادگاه ممکن است آن‌ها را نقض کند. به دلایل مشابهی تصمیمات جز برای طرفین دعوا قانون محسوب نمی‌شوند. انسان‌ها به‌صورت روزمره به رتق‌وفتق امور خود می‌پردازند و آنچه بر رفتار آن‌ها حکومت می‌کند امری ناپایدار و مبهم است. قواعدی که آن‌ها تبعیت می کنند به‌هیچ‌عنوان قانون نیست. قانون هیچ‌گاه موجود نیست؛ بلکه همواره در حال موجود شدن است و صرفاً زمانی تحقق مییابد که در یک رأی ظاهر شود و در حین محقق شدن خود منقضی می‌شود. چیزی تحت عنوان قواعد یا اصول وجود ندارد. آن‌ها صرفاً احکامی جدا از هم هستند.

تعریفی از قانون که در عمل امکان [وجود] قانون را به دلیل انکار قواعد عام عملی رد می‌کند،[۳۳۵] باید در خود بذرهای اشتباه و سفسطه را داشته باشد. اگر یک تحلیل، امری را که درصدد توضیح آن است، نابود کند، بی‌فایده خواهد بود. قانون و تبعیت از آن واقعیاتی هستند که هرروزه در تجربه‌ زندگی همه ما تأیید میشوند. اگر نتیجه‌ یک تعریف این باشد که باید آن‌ها را توهم پنداشت، این تعریف بسیار نامناسب خواهد بود؛ باید آن را تا حدی گسترده کرد که بتواند به واقعیات پاسخ دهد. حقایق برجسته زندگی، پدیده‌های اجتماعی مهم و غیرقابل‌تردید نمی‌توانند وقتی در چارچوب‌های کوچک ما نمی‌گنجند، مستدلاً به‌عنوان افسانه‌ها یا تخیلات کنار گذاشته شوند. اگر ضروری باشد، باید قالب‌های خود را از نو بسازند. ما باید در جستجوی مفهومی از قانون باشیم که واقع‌گرایی بتواند آن را به‌عنوان حقیقت بپذیرد. نمی‌توان مقررات موضوعه را قانون ندانست، چون قدرت تعیین معنای آن‌ها در مواقعی که ابهام یا تردید وجود دارد به دادگاه‌ها سپرده ‌شده است. به همین نحو و با دلایل یکسانی ممکن است گفته شود که قرارداد بیان اراده قراردادی نیست. کیفیت قانون نمی‌تواند کاملاً از قواعد سابقه بیرون کشیده شود، هرچند هم که به‌خوبی بنیان گذارده شده باشند، زیرا که دادگاه‌ها گاه امتیاز برتری دادن تصمیم خود را اعمال می‌کنند. می‌اندیشم که این‌ها نتایجی هستند که معنایی از واقع‌گرایی باید ما را به آن‌ها رهنمون شود. بدون شک مواردی وجود دارند که در آنها تصمیمات قضایی بدون آنکه به‌وسیله قواعد تثبیت‌شده‌ای محدود شوند، پیش می‌روند. ابهام مقررات موضوعه، قاعده‌ سابقه، سنت یا قواعد اخلاقی یا تعارض میان برخی یا همه آن‌ها ممکن است قانون را درهم‌ریخته رها کند و وظیفه‌ اعلام آن به‌صورت قهقرایی را در اعمال قدرتی که اگر بخواهیم صادقانه بگوییم در عمل قانونگذاری است، بر عهده دادگاه قرار دهد. در چنین پرونده‌هایی تمام آن چیزی که دو طرف دعوی می‌توانند انجام دهند این است که به بهترین شکل اعلام قاعده را پیش‌بینی کرده و بر آن اساس عمل کنند. ما نباید اجازه دهیم که این نمونه‌های اتفاقی و نسبتاً نادر چشم ما را بر موارد بیشمار دیگری که در آن‌ها نه ابهام، نه تعارض و نه امکان قضاوت‌های متفاوت وجود دارد، ببندند. بیشتر ما زندگی خود را در تبعیت آگاهانه از قواعد حقوقی می‌یابیم، بدون آنکه در تعیین حق‌ها و مسئولیت‌هایمان به دادگاه متوسل شویم. برای بیشتر افراد پرونده‌های حقوقی تجربه‌هایی تلخ و نادر هستند و حتی هنگامی هم که این تجربه تلخ روی می‌دهد، دعوی بیش از اینکه به قانون مرتبط باشد به واقعیات مربوط است. در دعاوی بی‌شماری قانون آن‌چنان روشن است که قاضی فاقد آزادی عمل است. آن‌ها دارای قدرت قانونگذاری در خلأها هستند، اما در بیشتر موارد خلأیی وجود ندارد. نگاه نادرستی به این عرصه خواهیم داشت اگر صرفاً فضاهای بایر را بنگریم و از دیدن زمین‌های حاصلخیز و پرثمر صرف‌نظر کنیم. به نظر من منشأ این مشکل در ناتوانی در تمیز دادن بین حق و قدرت، همچنین بین فرمانی که در یک رأی ظاهر می‌شود و اصل حقوقی که قاضی موظف به تبعیت از آن است، می‌باشد. قطعاً قاضی دارای این قدرت و نه حق است که فرمان‌های قانون را انکار و رأیی برخلاف آن صادر کند. آن‌ها دارای این قدرت و نه حق هستند که فراتر از محدوده‌ روزنه‌ها و محدودیت‌هایی بروند که قاعده‌ سابقه و سنت بر خلاقیت قضایی تحمیل می‌کنند. با وجود این، با سوءاستفاده از قدرت، آن‌ها قانون را نقض می‌کنند. اگر آن‌ها عامدانه یعنی با تقصیر و سوءنیت قانون را نقض کنند، مرتکب اشتباهی حقوقی شده‌اند و ممکن است عزل یا مجازات شوند، هرچند رأیی که داده‌اند به قوت خود باقی میماند.

مختصراً، اصولی حقوقی وجود دارند که قدرت قاضی را[۳۳۶] و چنانکه برخی از نویسندگان می‌گویند و ما نیاز به تأیید آن نداریم، آزادی خود دولت را هم محدود میکنند.[۳۳۷] زندگی می‌گذرد و رفتارها مدیریت می‌شوند. برای تعداد بی‌شماری از مردم این گذران زندگی و مدیریت رفتارها خارج از محدوده‌ای صورت می‌گیرد که در آن قانون می‌تواند، البته همراه با سوءاستفاده‌ آگاهانه از قدرت، بد فهمیده شود. رفتار آن‌ها هیچ‌گاه مرز و حاشیه‌ای را که نزاع ازآنجا آغاز می‌شود، لمس نمی‌کند. از زمان تولد تا مرگ فعالیت آن‌ها در تمام مراحل توسط دولت محدود می‌شود و آن‌ها یک‌بار هم به دادگاه برای تعیین حق و ناحق مراجعه نمی‌کنند. من نمی‌توانم از به کار بردن نام قانون برای قواعدی که چنین اجباری را بر تعداد زیادی از مردم اعمال می‌کنند صرف‌نظر کنم.[۳۳۸]

نظریه‌ قدیمی منسوب به بلک استون درباره‌ قواعد حقوقی از پیش موجود که قضات آن‌ها را کشف و نه ابداع می‌کنند، در درون خود نظریه‌ای همچنان باستانی‌تر را دارد، یعنی نظریه‌ قانون طبیعت. رشد این مفهوم فصل طولانی و جذابی را در تاریخ نظریه‌ حقوقی و دانش سیاسی شکل می‌دهد.[۳۳۹] این نظریه بیشترین میزان تکامل خود را در مکتب رواقی می‌یابد و در دوران گوناگونی در خلال قرن‌ها دوام آورده، خود را عمیقاً در اشکال عامیانه بیان و فکر جا داده و به‌صورت ژرفی بر نظرورزی و آرمان‌های افراد در کشورداری و حقوق تأثیر گذاشته است. در مقطعی، با خیزش و غلبه‌ مکتب تحلیلی حقوقدان‌ها، به نظر می‌رسید که این نظریه بی‌اعتبار و کنار گذاشته شد.[۳۴۰] اندیشه‌های حقوقی جدید به آن رواج تازه‌ای داده‌اند، هرچند به شکلی عمیقاً دگرگون‌شده که از نظریه‌ قدیمی فقط کمی بیش از یک نام باقی‌ مانده است.[۳۴۱] قانون طبیعت دیگر بیش از این به‌عنوان امری ثابت و جاودان دریافت و بر انسان و قانون موضوعه ترجیح داده نمی‌شود. این ماده‌ای است که انسان و قانون موضوعه در مواقعی که منابع دیگر کافی نیستند باید از آن‌ها بافته شود.[۳۴۲] «فلسفه‌ حقوق مدرن با فلسفه‌ حقوق طبیعی تماس برقرار می‌کند، زیرا که این هم مانند آن به دنبال آن است که دانش عدالت باشد، اما فلسفه‌ حقوق مدرن به‌صورت بنیادی از فلسفه‌ حقوق ـ طبیعی فاصله میگیرد، چراکه دومی به دنبال عدالت و حقوق طبیعی[۳۴۳] خارج از حقوق موضوعه است، درحالیکه فلسفه‌ حقوق مدرن به دنبال استنتاج و تثبیت عنصر عادلانه در داخل و خارج از حقوق موضوعه ـ خارج از [حقوق موضوعه به مثابه] چیزی که هست و آن چیزی که در حال شدن است ـ میباشد. مکتب حقوق طبیعی به دنبال حقوق ایدئال و مطلق، «حقوق طبیعی»، حقوق kat0 e0coxh~n است که در برابر آن حقوق موضوعه صرفاً درجه دوم اهمیت را دارد. فلسفه‌ حقوق مدرن درک می‌کند که فقط یک حقوق، حقوق موضوعه وجود دارد، اما این حقوق در جستجوی وجهه‌ آرمانی و ایده‌ ماندگار خود است.»[۳۴۴] قصد من آن نیست که از فهرست نام‌هایی دفاع کنم که به‌وسیله‌ آن به دلالت‌های عقل و منطق که قاضی موظف به تبعیت از آن است، قبل از آنکه او آن‌ها را در یک رأی ظاهر کند، نام و اعتبار قانون داده می‌شود.[۳۴۵] من به دردسر نخواهم افتاد اگر مانند آستین، هولاند، گری و دیگران بگویم که آن‌ها تا آن موقع صرفاً اندیشه‌های اخلاقی و نه چیزی بیش از آن هستند. چنان بحث‌های لغوی چندان موردعلاقه من نیست. آن چیزی که واقعاً

ª

مهم است این است که قاضی موظف است ـ در چارچوب قدرت خلاقیت‌های خود ـ ۵ق۴۷/۸۴۰بین حقوق و قواعد اخلاقی و بین مفاهیم نظریه‌ حقوقی و مفاهیم منطق و وجدان پاک رابطه‌ای برقرار کند. فکر می‌کنم که این امر در معنایی خاص آن‌چنان درست است که این وظیفه هیچ‌گاه موردتردید واقع نشده است.[۳۴۶] با وجود این، گاه احساس می‌شود که حقوقدان‌های تحلیلی این واقعیت را پنهان کردند؛ همان‌هایی که تأکیدشان بر نکته‌سنجی‌های لغوی تعریف [حقوق] با قربانی کردن تأکید بر واقعیات عمیق‌تر و دقیق‌تر اهداف و غایت‌ها و کارکردها همراه بود. این تأکید دائمی بر اینکه اخلاق و عدالت حقوق نیستند، بی‌اعتمادی و انزجاری را نسبت به حقوق به‌عنوان امری که نه‌فقط بیگانه با اخلاق و عدالت بلکه دشمن با آن‌ها است، پرورد. ممکن است توسعه‌ «Naturrecht»،[۳۴۷] اگر به ما نیکبختی و خوش‌یمنی ایده‌ها و روش‌های جدید را معرفی کند، بدیمنی عبارت را عفو کند؛ نه اینکه برای ما مجادله‌ لفظی بی‌حاصلی [را فراهم کند] که مدام درباره‌ تعارض بین حقوق و عدالت می‌اندیشد و هماهنگی عمیق‌تر آن‌ها را فراموش می‌کند، بلکه باید صدای شیپور[۳۴۸] قانون مدنی فرانسه [طنین‌افکن شود که می‌گوید][۳۴۹]: «قضاتی که از قضاوت کردن به بهانه سکوت یا ابهام یا ناکافی بودن قانون خودداری می‌کنند باید به‌عنوان مستنکف از احقاق حق مورد پیگرد قرار گیرند.»[۳۵۰] یک منتقد دقیق می‌گوید: «این کارکرد دادگاه‌های ما است که نظریه‌ها را متناسب با روح زمان خود به‌وسیله بازگویی‌های پیوسته و دائماً محتوای تازه بخشیدن به آن‌ها به‌روز کند. این قانونگذاری قضایی است و قاضی در مخاطرات خود به قانونگذاری دست می‌زند. با وجود این ضرورت و مسئولیت چنین قانونگذاری است که به منصب قضایی بالاترین افتخارش را می‌بخشد و هیچ قاضی شرافتمندی از زیر بار این مسئولیت شانه خالی نمی‌کند و از این مخاطرات نمی‌هراسد.»[۳۵۱]

ممکن است بگویید که هیچ تضمینی وجود ندارد که قاضی اخلاق زمانه‌ خود را درست‌تر و حکیمانه‌تر از دیگران تفسیر کند. من نمی‌خواهم منکر این امر شوم؛ اما از دید من این امر به‌کلی نامرتبط به بحث است. بحث این است که قدرت تفسیر باید درجایی قرار گیرد و سنت قانون اساسی آن را در قضات قرار داده است. اگر آن‌ها موظف به تکمیل عمل خود به‌عنوان قاضی هستند، این قدرت به‌سختی می‌توانسته است در جای دیگری قرار گیرد. قطعاً نتایج آن‌ها باید موضوع آزمون و آزمون‌های مجدد، بازبینی و تنظیم مجدد قرار بگیرند؛ اما اگر آن‌ها با هوشیاری و آگاهی عمل کنند، باید در نتایج خود میانگین مناسبی از حقیقت و حکمت را به دست آورند. شناسایی این وظیفه و قدرت در شکل دادن به حقوق در هماهنگی با اخلاق عرفی بسیار متفاوت است با نابود کردن تمام قواعد و جایگزین کردن حس عدالت شخصی و قضاوت مرد شرافتمند،[۳۵۲] در تک‌تک موارد.[۳۵۳] این امر، اگر قاضی فرد خیرخواهی باشد، به استبدادی خیرخواهانه منجر خواهد شد و حکومت قانون را پایان خواهد داد. روش اجتماعی، هرچند در سطح گسترده‌تری از گذشته به کار گرفته شود، ما را به سمت چنین فاجعه‌ای رهنمون نمی‌شود. شکل و ساختار ارگانیسم تثبیت شده است. سلول‌هایی که در آن‌ها جنبش وجود دارد، تناسب توده را تغییر نمی‌دهند. قدرت خلاقیت قاضی هنگامی‌که آن را با حجم و فشار قواعدی که آن‌ها را از هر سو محدود می‌کند مقایسه کنیم، بسیار بی‌اهمیت است. با وجود این او باید در ابعادی دست به خلاقیت بزند زیرا که برای شرایط جدید قواعد جدید موردنیاز است. تمام آن چیزی که روش اجتماعی می‌طلبد آن است که قاضی باید در چارچوب این طیف محدود انتخاب به جستجوی عدالت اجتماعی بپردازد. مراحلی در تاریخ حقوق وجود داشته که روشی کمتر روانشناسانه موردنیاز بوده است. آزمون‌های کمّی قدیمی حقیقت در دوران خود ناتوان از تأمین نیازهای اجتماعی نبودند.[۳۵۴] زمان درازی است که آن روزها گذشته است. فکر مدرن حقوقی، هنگامی‌که به تأمل دربارهی خود میپردازد و فرایند قضایی را موضوع ژرف‌نگری خویشتننگرانه قرار می‌دهد، ممکن است به ما ترمینولوژی و تأکید جدیدی داده باشد؛ اما در حقیقت روش آن جدید نیست. این روش چنسلر بزرگ[۳۵۵] است که بدون قربانی کردن یکنواختی و قطعیت، نظام انصاف را با توسل همیشگی به آموزه‌های عقل سلیم و وجدان بنا کرد. این آن روشی است که به‌وسیله آن حقوق کامن لا از طریق استادان بزرگ خود به زندگی‌اش روح تازه‌ای بخشید؛ یعنی روش مانسفیلد، مارشال، کنت و هولمز. قطعاً [در گذشته] و حتی در دوران خود ما جنبش‌هایی بوده‌اند که حس شخصی عدالت را هم در حقوق و هم در اخلاق تنها معیار درست و نادرست قرار داده‌اند. عبارت ژنی ما را به بنیان گذاردن یک نظام «هرج‌ومرج قضایی» در بدترین حالت و «امپرسیونیسم قضایی» در بهترین حالت دعوت می‌کند.[۳۵۶] این تجربه، یا حداقل چیزی نزدیک به آن، درزمانی نه‌چندان دور در فرانسه آزموده شد. در میان ناقدان دادگاه‌های ما نیز هواداران چنین مرامی وجود دارند.[۳۵۷] تجربه‌ فرانسه که تحت عنوان «پدیده مگنود»[۳۵۸] شناخته ‌شده است، موضوع فصلی در پس گفتار آخرین ویراست اثر درخشان ژنی، منتشر شده در سال ۱۹۱۹، است.[۳۵۹] بین سالهای ۱۸۸۹ و ۱۹۰۴ دادگاه بدوی Chateau-Thierry با تبعیت از الگوی رئیس خود پرزیدنت مگنود،[۳۶۰] انقلابی را علیه نظم موجود در نظام حقوقی ایجاد کرد. اعضای آن تحت عنوان قضات خوب “les bons juges” شناخته شدند. به نظر می‌رسد که آن‌ها در هر پرونده‌ای از خود می‌پرسیده‌اند که در این شرایطی که در آن هستند یک انسان خوب آرزوی انجام چه کاری را دارد و بر این اساس رأی می‌داده‌اند. این امر گاه در رویارویی با قانونی غیرمنسجم صورت می‌گرفت. اقرار می‌کنم که از کار آن‌ها به‌صورت دست‌اول آگاه نیستم. ژنی آن را محکوم کرد و گفت که جنبش نیروی خود را از دست داده است. چنین امپرسیونیسمی با تمامی سزاواریها و کاستیهای خود، آن فرایند حقوقی که ما در نظام حقوقی‌مان می‌شناسیم نیست.[۳۶۱] نظام حقوقی ما به‌سختی به امر مطلق کانت چسبیده است. «چنان رفتار کن که گویی رفتار تو، بنا به اراده‌ات، قرار است به قانون همگانی تبدیل شود.» این امر پذیرفته نشده است که خیر گسترده‌تر و فراگیرتر فدای نفع محدودتر شود. قراردادی بسته شده است. عمل کردن بر طبق این قرارداد کمرشکن و شاید توان‌فرسا باشد. اگر ما می‌بایست صرفاً به این مورد خاص توجه میکردیم، شاید باید متعهد را از تعهداتش مبری می‌کردیم. [اما] ما فراتر از امر جزئی به امر کلی نگاه می‌کنیم و قضاوت خود را در تبعیت از منافع بنیادین جامعه که بر آن اساس قراردادها باید اجرا شوند، شکل می‌دهیم. شکاف ژرفی وجود دارد بین استفاده از احساس شخصی عدالت به‌عنوان جانشینی برای قانون و استفاده از آن به‌عنوان آزمون و معیاری برای تفسیر و گستردن قانون. فکر می‌کنم که کیفیت و درجه‌ای که قضات مدرن باید با این وظیفه برخورد کنند به بهترین نحو در ماده‌ ۱ قانون مدنی سوئیس ۱۹۰۷ بیان شده است؛ همان ماده‌ای که حول‌وحوش آن حجم زیادی از تفاسیر قضایی توسعه پیدا کرده است. قانون مدنی سوئیس می‌گوید: «قانون بر تمامی امور در چارچوب لفظ یا روح هرکدام از احکام خود حاکم است. در صورت نبود قانونی مرتبط، قاضی باید رأی خود را بر اساس حقوق عرفی صادر کند و در صورت نبودن عرف بر اساس قاعده‌ای که اگر او خود قانونگذار می‌بود، آن را بنا می‌کرد. با وجود این، او باید از راه‌حل‌هایی الهام بگیرد که دکـترین علما و نظریه‌ حقوقی دادگاه‌ها ـpar la doctrine et la jurisprudence ـ آن‌ها را تأیید کرده‌اند.»[۳۶۲] در آخرین برداشت، این جان کلام در تفاوت میان ” le phénomène Magnaud “و عدالت بر اساس قانون است. قاضی حتی هنگامی هم که آزاد است، به‌کل رها نیست. او نباید به‌دلخواه دست به ابداع بزند. او شوالیه‌ای ماجراجو که به اراده‌ خود در تعقیب آرمان زیبایی و نیکی پرسه زنی کند، نیست و باید از اصول تائید شده الهام گیرد و نباید تسلیم احساسات گذرا و نیک‌خواهی‌های مبهم و آشفته شود. او باید یک صلاحیت را به نحوی اعمال کند که سنت به آن آگاهی دهد، تمثیل آن را روشمند کند، به‌وسیله‌ نظام منضبط شود و تحت لوای «ضرورت ازلی نظم در زندگی اجتماعی»[۳۶۳] قرار گیرد. به‌صورت منصفانه‌ای آزادی عملی که باقی می‌ماند به‌اندازه کافی گسترده است.

سخنرانی چهارم: التزام به قاعده‌ سابقه، اصل ناخودآگاه فرایند حقوقی، نتیجه‌گیری

سامانهی قانونسازی به‌وسیله آراء قضایی که قواعد برای معاملات را کمی قبل از اینکه رأی بیان شود فراهم می‌کند، در سختی‌ها و تشویش‌های خود تحمل‌ناپذیر می‌بود، اگر حقوق طبیعی، در آن معنایی که من عبارت را به‌کاربرده‌ام، قاعده‌ اصلی قضاوت را در مواردی که قاعده‌ سابقه یا سنت ناکافی هستند یا کنار گذاشته شده‌اند، فراهم نمی‌کرد. تن دادن به چنین روشی ریشه در این عقیده دارد که هنگامی‌که حقوق موقعیتی را با قواعد از پیش موجود پوشش ندهد، کاری نمی‌توان کرد جز آنکه برخی داوران بی‌طرف داشت تا آنچه را اعلام کنند که انسان منطقی و منصف، با آگاهی از عادات زندگی آن جامعه و موازین رفتار عادلانه و منصفانه که بین آن‌ها رایج است، بدون هیچ قاعده‌ای جز سنت و وجدان برای تنظیم رفتار آن‌ها باید انجام دهد. این احساس وجود دارد که در ۹۰ درصد مواقع، اگرنه بیشتر، درصورتی‌که قاعده‌ای که در رأی ظاهر شده است در قانون از پیش بیان شده بود، رفتار انسان‌های متعارف با یکدیگر تفاوتی نمی‌کرد. در تعداد اندکی از پرونده‌ها، جایی که انکارها قابل‌توجهاند، احتمال تأثیرگذاری دو طرف به یک‌میزان است و درجایی که دعوایی اقامه شده است و به نحوی باید حل‌وفصل شود، در نبود قاعده‌ای از پیش ایجادشده، کاری نمی‌توان کرد جز آنکه اقتداری به وجود آورد که قاعده را بعد از واقعه وضع کند. یک نفر باید بازنده باشد. این جزئی از بازی زندگی است. ما باید به شیوه‌های بی‌شماری برای نبود بصیرتی پیشگویانه [هزینه] بپردازیم. شکی نیست که نظامی آرمانی ، اگر دست‌یافتنی باشد، هم‌زمان آن‌چنان دقیق و منعطف است که از پیش برای هر موقعیت متصوری قاعده‌ای متناسب و عادلانه فراهم خواهد کرد؛ اما زندگی بسیار پیچیده‌تر از آن است که دستیابی به چنین آرمانی را در محدوده قدرت انسان قرار دهد. ژنی می‌گوید[۳۶۴] ما باید حقیقت را بپذیریم که اراده‌ای که الهام‌بخش قانون است (la volonté)، «صرفاً قلمرویی از واقعیات انضمامی را آن‌هم به‌صورت بسیار محدود و ناچیز پوشش می‌دهد. در بیشتر موارد، یک قانون فقط یک نکته را مورد نظر دارد. تمام تاریخ اثبات می‌کند که قانونگذار تنها در مواردی دخالت می‌کند که سوءاستفاده‌ معینی خود را از خلال زیاده‌روی در آنچه در نهایت افکار عمومی را برانگیخته، نشان داده است. هنگامی‌که قانونگذار ورود می‌کند باید به چنین واقعیاتی که سبب تصمیم‌گیری او شده به‌صورت آشکارا مصمم پایان دهد و به‌منظور رسیدن به این هدف، اگر او می‌اندیشد که درست آن است که در مسیر ایده‌های کلی و فرمول‌های انتزاعی گام بردارد، این اصولی که او بیان می‌کند تنها در ابعادی دارای ارزش هستند که با شرهایی که برای نابودی آن‌ها می‌کوشند و موقعیت‌های مشابهی که تمایل به پدیدار شدن از آن‌ها دارند، مربوط باشند. قانونگذار درباره‌ سایر پیامدهای منطقی که از این اصول استنتاج می‌شوند، حدسی ندارد. شاید اگر برخی یا حتی بسیاری از آن‌ها را پیش‌بینی می‌کرد، تردید نمیکرد که آن‌ها را باطل کند. در تأیید آن‌ها هیچ‌کس نمی‌تواند ادعا کند که از اراده او تبعیت یا در برابر قضاوت او تعظیم کرده است. تمام آنچه فردی بدین‌وسیله انجام می‌دهد این است که اصلی را توسعه میدهد ـ از این به بعد جدا و مستقل از اراده آفریننده‌اش ـ تا آن را به امر جدیدی تبدیل کند که به‌نوبه خود، خود را فارغ از اراده قانونگذار و اغلب در تعارض با آن گسترش دهد و همچنین فارغ از اراده قانونگذار به آن زندگی مستقلی اعطا کند.» این‌ها سخنان یک قاضی فرانسوی هستند، نوشته‌های یک نظام حقوقی که مبتنی بر یک کد است. خلأهایی که [وجود] آن‌ها در چنین نظامی اجتناب‌ناپذیر است، حداقل در ابعاد برابری، در نظامی پرونده محور که، به‌صورت تصادفی، مبتنی بر منازعات طرفین دعوی است نیز اجتناب‌ناپذیر است.[۳۶۵] در هر نظامی، گاه از به تعویق انداختن قواعد عمل تا زمانی که عمل کامل شود دشواری[هایی] حاصل میشود. این‌یکی از پیامدهای محدودیت‌های هوش انسان و انکار وجود آینده‌نگری نامحدود برای قانونگذاران و قضات است. ولی چنان‌که گفته‌ام واقعیت این است که حتی در مواقعی هم که جهل به‌قاعده وجود دارد، پرونده‌های معدودی وجود دارند که در آن‌ها عمل انجام شده ناشی از این جهل باشد. در بیشتر موارد منازعات درباره‌ امری مطرح می‌شوند که در هر صورت اتفاق می‌افتاد. خودرویی با چرخ‌های معیوب تولید شده است. پرسش این است که آیا تولیدکننده‌ مسئولیت بازرسی[۳۶۶] در برابر کسی جز خریدار را دارد یا خیر.[۳۶۷] سرنشین این خودرو که به دلیل این نقص صدمه دیده است، بر یک دیدگاه اصرار می‌ورزد و تولیدکننده بر دیدگاهی دیگر. هرکدام از طرفین که غلبه کنند، شانس کمی وجود دارد که رفتار، اگر قاعده از پیش معین بود، متفاوت می‌بود. تولیدکننده به خود نگفته است که: «من این چرخ‌ها را مورد بازرسی قرار نمی‌دهم، چراکه وظیفه‌ من نیست.» روشن است که حداقل در مواجهه با خریدار بی‌واسطه این وظیفه را دارد. در هر واقعه‌ای یک اشتباه صورت گرفته است. پرسش این است که این اشتباه تا چه میزان پیامدهای ناخوشایند برای مرتکب آن دربردارد؟

بنابراین می‌خواهم بگویم که در اکثریت پرونده‌ها، این امر احساس میشود که عطف بماسبق شدن[۳۶۸] قانون ساخته شده توسط قاضی یا [اساساً] با مشکلی همراه نیست و یا با آن دسته از مشکلاتی همراه است که در مواردی که هیچ قاعدهی [از پیش معینی] وجود ندارد، اجتناب ناپذیرند. فکر میکنم که این امر بسیار مهم است که هنگامی‌که احساس شود عطف بماسبق شدن با دشواری بسیار زیاد یا غیرضروری همراه است، از آن صرفنظر میشود. بیایید از موردی مثال بزنیم که دادگاه تجدیدنظر قانونی را بی‌اعتبار و بعدازآن با نقض کردن حکم خود [دوباره] آن را معتبر اعلام می‌کند. بر معاملاتی که در این میان روی‌داده‌اند، رأی نخست حاکم بوده است. درباره‌ اعتبار چنین معاملاتی در موردی که رأی نقض می‌شود چه باید گفت؟ بیشتر دادگاه‌ها ملهم از واقع‌گرایی معتقدند که اجرای قانون در خلال این دو رأی معلق شده است.[۳۶۹] اینکه بخواهیم چنین حکمی را با جزم‌ها و تعاریف انتزاعی سازگار کنیم، دشوار است. درحالی‌که دادگاهها در سایر موارد چنین عملی را عطف بماسبق می‌کند، چرا در اینجا تمایز قائل می‌شوند؟ فکر میکنم جواب این است که در اینجا تمایز قائل می‌شویم، چراکه بی‌عدالتی و پریشانی حاصل از تمایز قائل نشدن آن‌چنان زیاد است که غیرقابل‌تحمل است. ما از فردی که بر رأی دادگاه بدوی اعتماد کرده است حمایت نمیکنیم.[۳۷۰] [چراکه] در مورد او، احساس می‌شود که بدشانسی ناشی از خطا در ارزیابی خطر قابل قبولی از بازی زندگی است، خطری که در اندازه‌ خود متفاوت با خطر سایر ارزیابیهای نادرست از حق و تکلیف نیست. او می‌داند خطری را پذیرفته که در صورت احتیاط اغلب [از آن] پرهیز میشود. احساس می‌شود که رأی دادگاه تجدیدنظر بر بنیان متفاوتی استوار می‌شود. مطمئن نیستم که تفاوت رضایتبخشی بین تغییر دادن حکمی مرتبط با اعتبار یک قانون و تغییر دادن حکمی مرتبط با معنا یا اجرای قانون[۳۷۱] یا حتی معنا و اجرای قاعده کامنلا وجود داشته باشد.[۳۷۲] اینکه تفاوت در کجا ایجاد خواهد شد، تلاش نمی‌کنم که آن را بگویم. با وجود این، در هرکجا که قرار بگیرد، نه از مفاهیم متافیزیکی درباره‌ ماهیت حقوق ساخته‌شده توسط قاضی و نه طلسم برخی اصول استوار و محکمی مانند تفکیک قوای حاکمه[۳۷۳]، بلکه از ملاحظات مربوط به آسایش، نفع و عمیق‌ترین احساسات عدالت تبعیت خواهد کرد.

در این روزها، بسیار درباره‌ اینکه آیا باید تبعیت از قاعده‌ سابقه را به‌کل کنار گذاشت یا نه بحث می‌شود.[۳۷۴] به‌شخصه تا این حد پیش نمی‌روم و می‌اندیشم که تبعیت از قاعده‌ سابقه باید اصل و نه استثنا باشد. تابه‌حال فرصت تأمل بسیار بر برخی از ملاحظاتی را داشتهام که موجب تداوم آن شدهاند. ملاحظه دیگری را هم به این ملاحظات اضافه می‌کنم. اینکه اگر هر رأیی که درگذشته در هر پروندهای صادر شده است بتواند دوباره گشوده شود و هیچ‌کس نتواند ردیف آجرهای خود را بر بنیان استوار ردیف‌هایی که دیگران قبل از او چیدهاند قرار دهد، حجم کار قضات را اغلب تا ایجاد بحران افزایش خواهد داد. شاید ساختار دادگاه خود من متمایل به آن است که این عقیده را تشدید کند. ما ۱۰ قاضی داشتیم که در حال حاضر از آن‌ها صرفاً ۷ قاضی مشغول به کار هستند. درجایی که مسائل به هم شبیه هستند، این امر بارها و بارها اتفاق میافتد که پرونده‌ای که در یک هفته به یک نحو قضاوت میشود، اگر از نو طرح شود، در هفته بعدی به نحو دیگری قضاوت خواهد شد. با وجود این، اگر تغییرات هفتگی در ترکیب دادگاه با تغییر احکام آن‌ها همراه باشد، با شرایط غیرقابل‌تحملی روبه‌رو می‌شویم. در چنین شرایطی کاری نمی‌توان انجام داد جز آنکه اشتباه همکاران خود در هفته‌ گذشته را فارغ از آنکه برایمان خوشایند هست یا خیر، بپذیریم. با وجود این، حاضر به تصدیق این امر هستم که تبعیت از قاعده‌ سابقه، هرچند نباید از آن کاملاً صرف‌نظر کرد، باید تا حدی تخفیف داده شود. می‌پندارم هنگامی‌که این‌گونه دریافت شود که قاعدهای ـ بعدازآنکه به‌خوبی به‌صورت تجربی مورد آزمون قرار گرفت ـ بااحساس عدالت یا منافع اجتماعی ناسازگار است، باید تردید کمی کنارگذاشتن کامل آن وجود داشته باشد. گاه در عرصه‌ حقوق اساسی مجبور بودهایم که این‌چنین کنیم.[۳۷۵] شاید در عرصه‌ حقوق خصوصی هم که ملاحظات مربوط به منفعت اجتماعی بدان حد اضطراری و فشارآورنده نیستند، باید به‌دفعات بیشتری این‌چنین کنیم؛ هنگامی‌که به‌صورت منطقی پنداشته نمی‌شود، قاعده‌ای که باید کنار گذاشته شود سبب رفتار مدعیان دعوا بوده است و به‌خصوص در موقعی که منشأ آن قاعده نهادها و شرایطی بودهاند که در طی سال‌ها اهمیت یا پیشرفت جدیدی یافتهاند، کنار گذاشتن یک موقعیت غیرقابل‌دفاع پذیرش بیشتری خواهد داشت. در چنین شرایطی عبارت ویلر جی[۳۷۶] در پرونده‌[۳۷۷] “Dwy v. Connecticut Co “چندوچون حل مشکل را بیان می‌کند. «آن دادگاهی به بهترین صورت در خدمت قانون است که این واقعیت را قبول کند که ممکن است براثر تجربیات مکرر عملکرد نامناسب قواعد قانونی که در زمان نسلی بسیار قدیمی رشد کردهاند، برای نسلی دیگر مشخص شود؛ دادگاهی که قاعده قدیمی را کنار میگذارد، اگر دریابد ‌که قاعده‌ حقوقی دیگری نماینده آن چیزی است که منطبق بر قضاوت مستقر و جاافتاده جامعه است و حقوق مالکیت قابل‌توجهی ‌بر قاعده‌ قدیمی مبتنی نشده است. این‌گونه نویسندگان بزرگ که به پژوهش دربارهی حقوق کامنلا پرداخته اند، منبع و روش رشد آن را کشف کرده‌اند و در این رشد، زندگی و سلامت آن را یافتهاند که نه ثابت است و نه باید ثابت باشد. تغییر این ویژگی نباید به قانونگذار محول شود.» اگر قضات اخلاق زمانه خود را به‌صورت بسیار نامطلوبی سوء تفسیر کرده‌اند، یا اگر اخلاق زمانه‌ آن‌ها دیگر متعلق به زمانه‌ ما نیست، آن‌ها نمی‌توانند در تسلیمی زبونانه، دستان اخلاف خود را ببندند.

اجازه بدهید که برای روشن‌تر کردن معنا یک یا دو مثال بزنم. آن‌ها را با تردید و بدون اطمینان از اینکه مناسب باشند، پیشنهاد می‌دهم. با وجود این می‌توانند مثمر ثمر باشند. این نمونه‌ها ممکن است پذیرفته نشوند اما اصل باقی می‌ماند.

این ‌یک قاعده‌ حقوق کامنلا است که هنگامی‌که مدت پرداخت توسط قراردادی بین مضمون عنه و مضمون له تمدید شود، ضامن از مسئولیت بری می‌شود. تمدید حتی به مدت یک روز کافی است تا به این نتیجه منجر شود.[۳۷۸] بدون چنین تمدیدی ضامن دارای این امتیاز است که با حال شدن دین، آن را به مضمون له پرداخت کند و به نیابت از مضمون له برای مطالبه خسارت به مضمون‌عنه رجوع کند؛ بنابراین، گفته می‌شود اگر با تمدید سررسید حق [رجوع به ضامن] هم به تأخیر بیفتد، او از سوءنیت [طرفین قرارداد ضمان] زیان می‌بیند. شکی ندارم که این قاعده می‌تواند به‌صورت عادلانه‌ای در مواقعی به کار گرفته شود که ضامن بتواند نشان دهد تمدید به خسارت بالفعلی منجر شده است، برای نمونه اگر مضمونعنه در این مدت ورشکسته یا آنکه ارزش وثیقه دچار نقصان شود، اگرچه حتی در چنین شرایطی میزان معافیت باید به‌صورت عادلانه با توجه به ابعاد خسارت ایجادشده معین شود. شاید عدالت در معافیت ضامن میبایست در زمانی میبود که او قرض را پرداخت کرده بود[۳۷۹] و در برابرِ مضمونعنه به نیابت از مضمون له مطالبه‌ خسارت میکرد. شاید بار اثبات عدم وجود سوءنیت باید بر عهده‌ بستانکار قرار میگرفت. [اما] هیچ‌کدام از این محدودیت‌ها به رسمیت شناخته‌نشده‌اند. قاعده در پرونده‌هایی هم که نه ادای دین و نه خسارتی ایجاد یا ادعا شده است به کار می‌رود. قانون قضاوت‌های خود را بر این فرض[۳۸۰] مبتنی کرده است که ضامن که احتمالاً از ترس آنکه روزی دین مطالبه خواهد شد، شب‌ها بیدار می‌ماند، از میل سرکوب‌شده به تحمیل پرداختی ناخواسته به بستانکار بی‌میل یا متلون رنج می‌کشد. مدت تمدیدشده گذشته است؛ ضامن قدمی پیش نگذاشته است و حتی به خود زحمت نداده است که در این مورد تحقیق کند؛ با وجود این بر اساس این نظریه او از دین بری میشود، چراکه اینگونه پنداشته میشود که اگر به دلیل تمدیدی نبود که او از آن هیچ اطلاعی ندارد و به‌واسطه آن رفتار [احتمالی او در صورت رسیدن موعد پرداخت] امکان کنترل نیافته است، او داوطلبانه برای ادای دین پا پیش می‌گذاشت. چنین قواعدی بازمانده از روزگارانی هستند که معاملات ساده‌تر و شرکت‌های ضمانتکننده ناشناخته و ضامن‌ها رفقای بخشنده‌ای بودند که می‌شد از اعتماد آن‌ها سوءاستفاده کرد، زمانی که وظیفه‌ اصلی دادگاه‌ها این بوده است که بهانه‌های محتملی برای پایان دادن به تعهد آن‌ها بیابند. در حال حاضر من نشانه‌هایی از تغییر را در روح آراء اخیر می‌بینم.[۳۸۱] می‌اندیشم که ما به جد باید این پرسش را از خود بکنیم که آیا دادگاه‌ها این وظیفه را ندارند که فراتر روند و این شاخه از حقوق را بر بنیانی قرار دهند که با واقعیات تجربه‌ تجارتی و اخلاقیات زندگی بیشتر سازگار است؟

یک قاعده‌ دیگر در کامن لا وجود دارد که یک توافق عادی نمی‌تواند یک قرارداد رسمی را تغییر دهد یا آن را فسخ کند.[۳۸۲] درزمانی که مهرها دارای ارزش بسیار زیادی بودند، ممکن است دلایلی برای پذیرش شناسایی تشریفات رسمی ویژه وجود داشت؛ اما در دوران ما که دو حرف سرهم‌بندی شده بزرگ[۳۸۳]“ L. S.” جایگزین مهرها و نشان‌های اشرافی شده است، حقوق از یاوه بودن خود در موقعی که عرفی را حفظ می‌کند که دوران آن به پایان رسیده است، آگاه است.[۳۸۴] قضات در حالیکه تظاهر به اعمال [این] قاعده میکردند، با پر کردن آن از استثنائات و با استفاده از تمایزگذاری‌های گوناگون و کاستن آن به یک سایه تلاش‌های بسیار ارزشمندی [در کنار گذاشتن این قاعده] کردند، هرچند این فرایند توأم با اندکی شرمندگی بود.[۳۸۵] یکی از پرونده‌های اخیر [در این مورد] نشان می‌دهد که کمرویی و نه احترام عامل به تعویق افتادن آخرین لحظات فروپاشی این قاعده است.[۳۸۶] حقوق قدردان کسی خواهد بود که ضربه نهایی را نیز بزند.

مثالی از حقوق ماهوی مطرح کردم. حقوق مربوط به ادله‌ اثبات دعوی و بر روی‌هم‌رفته کل موضوع آیین دادرسی زمینه‌هایی را ارائه می‌کنند که به‌درستی ممکن است حتی با آزادی بیشتری دگرگون شوند. هنگامی‌که پرسش از آیین دادرسی باشد، از نیروی آن ملاحظات سیاست‌گذاری کاسته میشود که تبعیت از قواعد موجود درزمینه حقوق ماهوی را تحمیل می‌کنند. بگذارید مثالی از قوانین ادله اثبات دعوی بزنم. مردی به اتهام تجاوز تحت تعقیب است. دفاع او این است که زن راضی بوده و ممکن است نشان دهد که آن زن چندان خوش‌نام نیست. ممکن است آن مرد مواردی از بی‌عفتی این زن با مرد یا مردان دیگر را، هرچند دائماً تکرار می‌شده است، نشان ندهد.[۳۸۷] مهم‌ترین امری که مقامات حساسِ صالح در تعیین واقعیت در ارزیابی درستی این دفاع می خواهند بدانند از طریق قاعده‌ای غیرقابل انعطاف به دست میآید و امری است که باید از ملاحظه هیئت‌منصفه خارج شود. هرچند آن زن خود شهادت دهد، این امر چندان کمکی به متهم نمی‌کند، چرا که هرچند او زن را درباره‌ سایر اعمال مورد پرسش قرار دهد، ممکن است [این شهادتها] مورد [رابطهی خود] مرد را دربرنگیرد. بدون شک قاضی دارای صلاحیت مشخصی در پذیرش چنین مدرکی است. اگر بسیار بی‌ربط باشد باید آن را کنار بگذارد و اگر مرتبط است مورد نظر قرار گیرد. این تأثیر قاعده‌ای امروزی نیست. همیشه و به‌طورکلی مدرک کنار گذاشته می‌شود. قطعاً بعضی از دادگاه‌ها دیدگاه متفاوتی اتخاذ کرده‌اند؛ اما شوربختانه تعداد آن‌ها اندک است. در اینجا نیز مانند بسیاری دیگر از شاخه‌های حقوق مربوط به ادله اثبات دعوی با اتکای مبالغه شده‌ای بر شهرت عام طرفین به‌عنوان آزمونی برای تعیین ویژگی طرفین دعوا و گواهان روبه‌رو هستیم. چنین اعتقادی بازمانده‌ای از دورانی ابتدایی‌تر است. این امر در دورانی توجیه می‌شود که افراد در جوامع کوچک زندگی می‌کردند و حتی شاید امروزه هم توجیهی در نواحی روستایی داشته باشد؛ اما در شهرهای بزرگ باعث ناکارآمدی در نشان دادن ویژگی [افراد] می‌شود. در اینجا نیز مانند بسیاری دیگر از بخش‌های حقوق شکلی، روح واقع‌گرایی باید بین قواعد و نیازهای موجود هماهنگی ایجاد کند.

با وجود این، تبعیت از قاعده‌ سابقه در ایالات‌متحده با سخت‌گیری کمتری نسبت به انگلستان اعمال می‌شود و فکر می‌کنم که این سخت‌گیری حتی در اینجا نیز روبه‌زوال است. مجلس اعیان خود را کاملاً ملتزم به آراء قبلی خود می‌داند.[۳۸۸] دیوان عالی ایالات‌متحده و عالی‌ترین دادگاه‌های بسیاری از ایالات آراء پیشین خود را درصورتی‌که آشکارا اشتباه باشد، نقض می‌کنند.[۳۸۹] پالاک[۳۹۰] در مقاله‌ای تحت عنوان «دانش حقوق پرونده محور»[۳۹۱] از آزادی که به‌وسیله آن این اتفاق افتاد چنان صحبت کرد که گویا حقوق چیزی بیش از امری مربوط به عقیده‌ شخصی نیست.[۳۹۲] از آن دوران این عقیده، گسترش‌یافته است. نمونه‌ افراطی از آن را می‌توانیم در رأی اخیری از دادگاهی فدرال بیابیم.[۳۹۳] خواهان از یک تولیدکننده‌ خودرو برای مطالبه خسارات ناشی از خودرویی معیوب شکایت می‌کند. او در دادرسی اولیه رأیی می‌گیرد که در شعبه‌ ۲ دادگاه تجدیدنظر نقض می‌شود؛ با این استدلال که تولیدکننده مسئولیتی در قبال خواهان نداشته است؛ چراکه سرنشین خودرو و نه خریدار اولیه بوده و خودرو را از دیگری خریده است.[۳۹۴] در دادرسی دوم دادگاه در تبعیت از این حکم دادخواست را رد می‌کند و بر اساس قرار تصحیح حکم[۳۹۵] پرونده دوباره به دادگاه تجدیدنظر مشابهی می‌رود. در این اثنا، دادگاه تجدیدنظر نیویورک در رأیی علیه تولیدکننده‌ای دیگر مقرر می‌کند که در چنین شرایطی بدون در نظر گرفتن قرارداد خصوصی مسئولیت وجود دارد.[۳۹۶] دادگاه از این رأی تبعیت و رأی بدوی خود را نقض می‌کند و رأی خود در رد دعوی را که در تبعیت از دادگاه بالاترش صادر کرده بود، تغییر می‌دهد. خوانده‌ دعوایی که بار اول به دلیل اینکه دعوای خواهان رد نشده بود، نقض شد و سپس از نقض حکم دیگر به دلیل اینکه دعوی رد شده بود ضرر کرد، احتمالاً نظر [جالب] خود را درباره‌ ماهیت فرایند قضایی دارد! نمی‌کوشم در این مورد که آیا کنار گذاشتن اصل تبعیت از قاعده‌ سابقه در چنین شرایطی قابلیت توجیه داشت یا نه صحبت کنم. یک قاضی مخالف بر این عقیده بود که رأی اولیه باید به‌مثابه یک قانون فارغ از درستی آن به کار بسته می‌شد چنانکه قاعده‌ ” rule of res adjudicate ” اعتبار امر مختومه مقرر می‌کند. نتیجه‌گیری اکثریت دادگاه‌ها، خواه درست و خواه نادرست، به‌عنوان شاهدی بر روح و گرایش بر غلبه دادن عدالت بر قاعده‌ سابقه، قابل‌توجه است. اینکه چگونه این گرایش را ـ که در حال گسترش و اصلاحگر [نظام حقوقی] است، می‌توان با نیاز به یکنواختی و قطعیت سازگار کرد یکی از بزرگ‌ترین معضلاتی است که حقوقدان‌ها و قضات دوران ما با آن روبه‌رو هستند. ما باید راه خود را در اینجا، مانند هر جای دیگر در حقوق بیابیم. گذرگاه عافیت درجایی میان پرستش گذشته و ستایش حال یافت می‌شود.

فکر می‌کنم که کنکاش ما درباره‌ روش‌های قضایی به ما این درس را می‌آموزاند که تمامی عناوین حقوقی از آن چیزی که ما، بدون یاری از چنین پژوهشی، عادت به پذیرش آن داریم منعطف‌تر و تغییرپذیرتر هستند و قالب‌های آن‌ها کمتر به‌دقت شکل گرفته‌اند و محدوده درست‌ها و نادرست‌ها نیز کمتر از پیش مقدر و ثابت هستند. ما علاقه‌مندیم که عرصه حقوق را برای خود آن‌چنان به تصویر بکشیم که گویا کاملاً برنامه‌ریزی و طرح‌ریزی‌شده است. ما خطوط باریک خود را ترسیم می‌کنیم، خطوطی که به‌سختی کشیده می‌شوند، پیش از آنکه پاک شوند. همان‌گونه که در مورد مکان و زمان نیز این‌گونه است. تقسیم‌بندی‌ها فرضیه‌هایی هستند که جواب می‌دهند و برای راحتی به کار گرفته‌شده‌اند. با تمام این اوصاف، ما هرروز بیش از گذشته حقیقت را این‌گونه ارزیابی می‌کنیم که قواعدی کمی وجود دارند و آنچه عمدتاً وجود دارد سنجه‌ها و درجات هستند. اینکه آیا من مرتکب بیمبالاتی شدهام یا نه پرسشی از درجه است. این پرسشی از درجه [شدت] است که آیا در زمان ایجاد سر و صدا در املاک خود، باید بر اساس خواست همسایه از سر و صدای آن بکاهم یا نه. این پرسشی از درجه است که آیا قانونی که اموال مرا می‌گیرد و رفتارهایم را محدود می‌کند، به آزادی من به ناحق آسیب رسانده است یا نه. به همین نحو وظیفه‌ قاضی خود پرسشی از درجه است. اینکه یک قاضی قوی یا ضعیف است بسته یه این است که این میزان را با چه دقتی ارزیابی کند. او باید تمام مواد و ترکیبات خود را هماهنگ کند؛ فلسفه‌اش را، منطقش را، تمثیلاتش را، تاریخش را، عرفش را، حسش از درستی و سایر ترکیبات را و درحالی‌که در جایی چیزی را اضافه و در جایی دیگر چیزی را کم می‌کند تا جایی که می‌تواند باید مشخص کند که کدام اوزان توازن را برقرار می‌کنند. اگر این نتیجه‌گیری، نتیجه‌گیری ضعیف و غیرقطعی است، مطمئن نیستم که من مقصر هستم. می‌دانم آن‌کسی که از دستورالعملی این‌چنین عام چنین داروی متناسبی ایجاد کند، طبیب حاذقی است. با وجود این، بیشتر تلاش‌هایی هم که درصدد فرمول‌بندی اصولی هستند که یک فعالیت هنری را تنظیم می‌کنند، مورد انتقادهای مشابهی قرار می‌گیرند. جترو براون[۳۹۷] در مقاله‌ اخیر خود درباره‌ «حقوق و تکامل»[۳۹۸] به ما یادآور می‌شود که کتاب سر رینولد[۳۹۹] درباره‌ نقاشی به آن‌هایی که می‌خواهند نقاش‌های بزرگی شوند راهنمایی بزرگی یا اصلاً هیچ راهنمایی نمی‌کند. به‌عنوان یک قاعده، کتاب‌هایی که درباره‌ سبک‌های ادبی هستند در عمل فاقد ارزشند. بعدازآنکه فرایند کسالت‌بار تحلیل به پایان رسید، هر قاضی باید برای خود سنتز نوینی ایجاد کند. بیشترین چیزی که می‌تواند به آن امیدوار باشد این است که این تحلیل (همراه با تفکر و مطالعه‌ بسیار و با سال‌ها تمرین در وکالت یا قضاوت و با یاری‌گرفتن از عنایات درونی که اینک و بارها دعای ما را اجابت می‌کند) ممکن است [او را] کمی در اینکه این سنتز درست‌تر باشد، یاری دهد.

در آنچه گفته شد، شاید بیش‌ازحد، پرونده‌هایی را به حاشیه بردم که در آن‌ها نزاع نه دربارهی حاکمیت قانون بلکه در مورد اعمال آن بر واقعیات است. با این ‌وجود، این پرونده‌ها بخش بزرگی از مشغله‌های دادگاه‌ها را تشکیل می‌دهند و برای طرفین دعوی که درگیر آن‌ها شده‌اند، مهم هستند. قاضی که در مورد این پرونده‌ها تصمیم‌گیری می‌کند نیازمند صبر، هوش و بصیرتی معقول است؛ اما آن‌ها نظام قضایی را درجایی که واقع بود رها می‌کنند. فرایند قضایی چنان‌که در مورد این پرونده‌ها به کار بسته می‌شود و چنانکه در ابتدای این سخنرانی گفته شد، فرایند جستجو و مقایسه و کمی بیش از آن است. ما باید بین قواعد سابقه‌ای که کاملاً ایستا و آن‌هایی که پویا هستند تفاوت قائل شویم.[۴۰۰] ازآنجاکه بسیاری مواقع تعداد اولی بیشتر از دومی است، طرح اولیه فرایند قضایی که اغلب خود را تنها با اصول اجتهادی و پویا می‌شناسد، متمایل به ارائه‌ برداشتی نادرست، تصویری اغراق‌آمیز از عدم قطعیت در حقوق و آزادی بی‌قید قضات است. فکر می‌کنم که اغلب پرونده‌هایی که نزد من در دادگاه می‌آیند، نمی‌توانند، با ظاهر منطق، جز با یک روش مورد قضاوت قرار گیرند. در این پرونده‌ها قانون و و نحوهی به کار بستن آن روشن هست. اگر بخواهیم با تسامح صحبت کنیم، در مورد این پرونده‌ها مقدر است که بدون اظهارنظری [خاص] قضاوت شوند. در درصد قابل‌توجه دیگری از پرونده‌ها، حاکمیت قانون قطعی اما تنها [نحوهی] کاربرد آن موردتردید است. یک سند پیچیده باید موشکافی شود، شهادت‌های شهود، کم‌وبیش نامتجانس و غیرقابل درک، باید مورد تحلیل قرار گیرند تا مشخص شود که شرایط مورد نظر در کدام محدوده درست‌ها و نادرست‌ها قرار می‌گیرند. مسافری که می‌داند این خط آهن از مسیر او می‌گذرد باید به دنبال نزدیک‌ترین قطار باشد. در کمترین حالت این قاعده‌ای عام است. در منازعات بی‌شماری توصیف منظره باید موردمطالعه قرار گیرد تا مشخص شود که آیا دید مسدود شده است یا نه و آیا عملی انجام‌شده یا چیزی ازقلم‌افتاده است تا مسافر را به خطر بیندازد. اغلب این پرونده‌ها و پرونده‌های مشابه موجب اختلاف عقیده در میان قضات می‌شوند. با وجود این، نظام قضایی فارغ از نتیجه دست‌نخورده باقی می‌ماند و در نهایت درصدی از آراء هم باقی می‌مانند که البته نه بسیار بزرگ و نه آن‌چنان کم که به چشم نیایند که برای آینده دارای ارزش هستند و کم‌وبیش توسعه حقوق را پیش می‌برند یا آن را کند می‌کنند. این‌ها پرونده‌هایی هستند که در آن‌ها عنصر خلاق فرایند قضایی قدرت و فرصت خود را می‌یابند. بیشتر مباحثی که مطرح کردهام مرتبط با همین پروندهها هستند. این صحبت که آنها را باید در هر صورت مورد قضاوت قرار داد به معنایی و درباره‌ برخی از آن‌ها درست. منظور من از این عبارت آن است که [در این پروندهها] منطق‌های محتمل و به‌اندازه کافی قانع‌کننده برای نتیجه‌گیری‌های گوناگون وجود دارند. در اینجا است که متوازن کردن قضاوت، آزمون و تنظیم کردن تمثیل، منطق، منفعت و انصاف که من تلاش کرده‌ام آن‌ها را توصیف کنم، وارد بازی می‌شوند. در اینجا است که قاضی کارکرد قانونگذار را به خود می‌گیرد. سال اول قضاوت، ازنظر ذهنی دچار سختی‌های بسیاری شدم تا دریابم که تا چه میزان این اقیانوسی که در آن سرگردان شده بودم بیمسیر است. من به دنبال قطعیت می‌گشتم. هنگامی‌که دریافتم این خواست بیهوده است سرگردان و مأیوس شدم. می‌خواستم که به خشکی برسم، به زمین محکم و ثابت و به قواعد معین، به بهشت عدالتی که خود را با نشانه‌هایی آشکارتر و آمرانه‌تر نسبت به بازتاب‌های کم‌نور و بی‌سویش در ذهن و وجدان مردد من، نشان دهد. من همانند دریانوردان برونینگ[۴۰۱] در «پاراکلسوس»[۴۰۲] دریافتم که «بهشت واقعی همیشه در فراسو است.»[۴۰۳] چنانکه سال‌ها گذشت و چنان‌که من بیشتر بر ماهیت فرایند قضایی تأمل کردم، با عدم قطعیت آشتی کردم، چراکه آن‌قدر تجربه پیدا کرده بودم که آن را اجتناب‌ناپذیر یابم. آن‌قدر خبره شده بودم که دریابم که این فرایند در اوج خود آفرینش و نه اکتشاف است و اینکه شک‌ها و دل‌شوره‌ها، امیدها و ترس‌ها جزئی از کار مشقت آور ذهن هستند؛ رنج مرگ و درد زایمانی که با آن اصولی که روزگارشان گذشته است منقضی می‌شوند و اصول جدیدی به دنیا می‌آیند.

من از نیروهایی صحبت کردم که قضات آشکارا با استفاده از آن‌ها شکل و محتوای آراء خود را می‌سازند. حتی این نیروها به‌ندرت کاملاً خودآگاهند. با وجود این، آن‌چنان به سطح [آگاهی] نزدیک هستند که محتمل نیست وجود و تأثیر آن‌ها انکار شود؛ اما موضوع با شناسایی قدرت آن‌ها به پایان نمی‌رسد. بسیار پایین‌تر از [سطح] خودآگاهی، در عمق، نیروهای دیگری وجود دارند، عشق‌ها و نفرت‌ها، عرق‌ها و تعصب‌ها، کلاف به‌هم‌پیچیده‌ای از احساسات و عادات و غرایز و عرف‌ها که انسان را می‌سازند، خواه قاضی و خواه طرف دعوی باشد. آرزو می‌کنم که زمان و فرصت بیشتر می‌یافتم تا این موضوع را بیشتر دنبال کنم. باید قادر باشم، چیزی بیش از آگاه کردن شما از وجود آن‌ها انجام دهم.[۴۰۴] در بسیاری از بحث‌هایی که در رابطه با این موضوع می‌شود و شاید در رد کردن بحث درباره‌ این موضوع، صداقت و بی‌غرضی وجود ندارد؛ گویی قضات باید احترام و اعتمادبه‌نفس خود را با یادآوری این امر که موضوع محدودیت‌های بشری هستند، از دست بدهند. من ابهت مفهومی را که آن‌ها را تا محدوده‌ عقل ناب، بالاتر و فراتر از تکان‌های نیروهای انحرافی و مشوشکننده، ارتقاء می‌دهد، انکار نمی‌کنم. با وجود این، اگر در تحلیلم از فرایند قضایی عنصری از واقعیت باشد، قضات نمی‌توانند در این ارتفاعات سرد و دور برکنار [از این جریانات] باشند و ما به حقیقت کمکی نکرده‌ایم اگر چنان ادعا و رفتار کنیم که گویا آنان قادر به انجام چنین کاری هستند. در فعالیت قضات، تمام آن جریان‌ها و پیوندهایی که انسان‌های دیگر را نیز در برمی‌گیرند، کنار گذاشته نمیشوند، بلکه این جریانات قضات را نیز بدون آنکه متوجه شوند احاطه می‌کنند. ما دوست داریم که فرایندهای عدالت را برای خودمان به نحو سردی عینی و غیرشخصی تخیل کنیم. حقوق، آن‌چنان‌که به‌مثابه وجودی واقعی، مستقل و تنها ادراک شود، از خلال صدای فقها و وزرا واژگانی را ادا میکند که به گونهی دیگری ادا شدنی نیستند. این امر آرمان حقیقت عینی است که هر نظام قضایی به آن متمایل است. این آرمان چیزی است که مبلغان و قضات از آن به‌عنوان امری به دستآوردنی صحبت کرده‌اند. منتسکیو می‌گوید: «قضات ملت تنها دهان‌هایی هستند که واژگان حقوق را ادا می‌کنند؛ موجودات بی‌جانی که نه نیرو و نه شدت این واژگان را نمی‌توانند تعدیل کنند.»[۴۰۵] همچنین مارشال در پرونده”Osborne v. Bank of the United States”[406] می‌گوید: «نهاد قضایی در هیچ پرونده‌ای هیچ اراده‌ای ندارد. قدرت قضایی هیچ‌گاه به‌منظور اجرایی کردن اراده قاضی اعمال نمی‌شود. بلکه همیشه به‌منظور اجرایی کردن اراده‌ قانونگذار یا به‌عبارت‌دیگر اراده قانون اعمال می‌شود.» این صدای بلندی است و به نحو مناسب و خوبی بیان‌شده است، اما همواره تنها بخشی از آن درست است؛ کارهای خود مارشال نمونه‌ برجسته‌ای از این واقعیت است که به دست آوردن این آرمان فراتر از توانایی‌های بشری است. او با ذهنیت خود قانون اساسی ایالات‌متحده را شکل داد و شکل قانون اساسی ما [امروز] این‌گونه است، زیرا که او آن را درزمانی شکل داد که هنوز در آتش اعتقادات تندوتیز او نرم و حالتپذیر بود. در آن سر طیف سخنان قاضی فرانسوی سالیس[۴۰۷] در مقاله‌اش «شخصیت حقوقی»[۴۰۸] است:[۴۰۹] «فرد از ابتدا نتیجه را می‌طلبد و اصل را بعدازآن می‌یابد. پیدایش تمام سازه‌های حقوقی این‌گونه است. بدون شک، این سازه بعدازآنکه در مجموعه نظریه‌ حقوقی پذیرفته شد، خود را به شکل وارونه‌ای ارائه می‌دهد. مؤلفه‌ها وارونه می‌شوند. اصل به‌عنوان علت اولیه‌ای نمایش داده می‌شود که فرد نتیجه را از آن استنتاج کرده است.» من مسئله را در این حد باز نمی‌بینم. گزاره‌ای در این حد کلی در مورد آزادی اراده اغراق می‌کند و مؤلفه‌های جبری را که گستره‌ تصمیمات نامحدود را در چهارچوب محدودیت‌های مضیّق، مقیّد و محصور می‌کند، نادیده می‌گیرد. با وجود این، با تأکید بیش‌ازحد خود، آن اصلاحگری را که موردنیاز آرمان ممتنع عینیت است، تأمین می‌کند. نزدیکتر به حقیقت، راهی میان این دو حد غایی، واژگان آن مردی است که حقوقدان نبود، اما شهودات و افکارش درخشان و عمیق بود؛ یعنی واژگان رئیس‌جمهور روزولت در پیام ۸ دسامبر ۱۹۰۸ خود به کنگره ایالات‌متحده:[۴۱۰] «بزرگ‌ترین قانونگذاران در ایالات ‌متحده باید قضات باشند و اغلب قضات هستند، زیرا که آن‌ها آخرین مسند اقتدار هستند. در هرزمانی که آن‌ها قرارداد، مالکیت، حقوق مسلم، آیین دادرسی و آزادی را تفسیر می‌کنند، ضرورتاً بخش‌هایی از نظام فلسفه‌ اجتماعی را به قانون تبدیل می‌کنند و تا جایی که چنین تفسیری بنیادین باشد، آن‌ها به‌تمامی قانونگذاری‌ها جهت می‌دهند. آراء دادگاه‌ها درباره مسائل اقتصادی و اجتماعی مبتنی بر فلسفه‌ اقتصادی و اجتماعی آن‌ها است و اغلب برای پیشرفت صلح‌آمیز مردم در قرن ۲۰، ما باید مدیون قضاتی باشیم که به فلسفه‌ اقتصادی و اجتماعی قرن ۲۰ باور داشتند و نه به یک فلسفه‌ بیش‌ازحد فربه‌ای که خود ناشی از شرایط اقتصادی ابتدایی‌تر است.» به یاد دارم هنگامی‌که این عبارت بیان شد، موجی از انتقادها را برانگیخت. آن‌ها می‌گفتند که عبارت بیانگر جهل به ماهیت فرایند قضایی است. آن‌ها به ما می‌گفتند که کار قاضی کشف حقیقت عینی است. فردیت ناچیز او، اندوخته‌های محدود او از فلسفههای پراکنده و ناهماهنگ همراه با تمام کاستی‌ها و جانب‌داری‌های ناخودآگاهش باید به کنار گذاشته و فراموش شوند. افراد چه ارزشی باید برای قرائت خودشان از حقایق جاودانه قائل شوند؟ این امر ارزش شرح دادن ندارد. آنچه دنیا به دنبال آن است خود حقایق جاودان است. قطعاً بسیار ناممکن است بخواهم انکار کنم که این همان هدفی است که همه ما برای به دست آوردن آن می‌کوشیم. چیزی از آن روح پاسکالی خود جستجوگری و خود ملامتی گاه باید نزد آن فردی بیاید که خود را محکوم ‌به شکل دادن به پیشرفت حقوق می‌یابد. گستره فرصتی که به او برای بیان خودش می‌دهیم، خود باعث نشانه رفتن انگشت اتهام خواری و حقارت می‌شود. آیا آنچه من هستم، این هجوم و کشش شدید نیروها، شخصیت ناچیز من، باید جریان‌های رو به جلویی را که من در آن‌ها قرار دارم سرسوزنی منحرف کند؟ چرا نور ناب حقیقت باید توسط عناصر وجود من شکسته شود و از آن‌ها رنگ و القا پذیرد؟ چنین شک‌ و تردیدهایی گاه فرد را محاصره می‌کنند. با وجود این، حقیقت آن است که تمام این پرس‌وجوهای درونی زاده امید و علاقه ما به فراتر رفتن از محدودیت‌هایی هستند که طبیعت انسانی ما را در برگرفته‌اند. روزولت که انسان‌ها را می‌شناخت در این مورد متوهم نبود. او آرمانی را مبنا قرار نمی‌داد و هدفی را تثبیت نکرد. او نیروها و شکیبایی کسانی را ارزیابی می‌کرد که مسابقه باید به‌وسیله‌ آن‌ها آغاز می‌شد. وظیفه‌ من به‌عنوان یک قاضی در حقوق باید این باشد که به عقاید و انگیزه‌ها و فلسفه‌های مردان و زنان دورانم و نه عقاید و انگیزه‌ها و فلسفه‌های شخصی خود تعین بخشم. به‌سختی می‌توانم این کار را به‌درستی انجام دهم اگر سنتزها و عقاید و فداکاری‌های پرشور خودم به زمان گذشته تعلق داشته باشند. «ما هیچ‌وقت نباید آن‌چنان ـ در هیچ نظامی از تفسیر قضایی ـ از خود متشکر باشیم که [بیندیشیم] می‌توانیم به‌یک‌باره بعد شخصی تفسیر را بزداییم. در علوم اجتماعی، روش یا فرایندی که کاملاً منطق شخصی را از بین ببرد، وجود ندارد.»[۴۱۱] [بلکه] ما باید وظیفه‌ یک قاضی را همچون وظیفه‌ یک مترجم ترسیم کنیم؛ یعنی خواندن نشانه‌ها و نمادهایی که از بیرون داده می‌شوند. با وجود این، ما نمی‌توانیم افرادی را برای این هدف بگماریم مگر آنکه آن‌ها روح زبانی را که باید یاد بگیرند در خود جذب و از عشق به آن انباشته‌شده باشند.

بنابراین من مشکلی با این نظریه که قاضی باید با روح زمانه‌ خود همدلی کند، ندارم؛ اما افسوس! همراهی با چنین کلی‌گویی چندان ما را به راه حقیقت رهنمون نخواهد شد. بسیار محتمل است که در هر دادگاهی به‌اندازه قضاتی که در آن هستند، ارزیابی‌های متفاوتی از روح زمان[۴۱۲] وجود داشته باشد. من نشانی از تعصب و جانب‌داری در معنای زننده و ناپاک آن، حتی ضعیف‌ترین شکل آن، در میان قضاتی که می‌شناسم نیافته‌ام؛ اما هرروزه بر من یقین جدیدی از رابطه اجتناب‌ناپذیر موجود بین حقیقتی که درون ما است و حقیقتی که بیرون ما است، مکشوف می‌شود. روح دوران، چنانکه بر هرکدام از ما ظاهر می‌شود در بیشتر موارد روح آن گروهی است که ما در آن‌ها متولدشده‌ایم، تحصیل‌کرده‌ایم، شاغل و با دیگران هم‌نشین شده‌ایم. هیچ تلاش یا انقلابی در ذهن نمی‌تواند بهکل و برای همیشه این وفاداری‌های ناخودآگاه را واژگون کند. جیمز هاروی رابینسون[۴۱۳] می‌گوید:[۴۱۴] «افکار و اعتقادات ما مانند استاندارهای رفتار ما به‌صورت نامحسوسی به‌عنوان فراورده‌های ناشی از هم‌نشینی با هم‌رتبه‌هایمان و نه نتیجه تجربه‌ شخصی و استنتاج‌هایی که ما از تأملات خود می‌کنیم به دست می‌آیند. ما همواره توسط قوه‌ خارق‌العاده‌مان در “عقلانی کردن” یعنی ابداع استدلال‌های محتمل برای پذیرش آنچه از طرف گروهی که به آن تعلق داریم به ما تحمیل ‌شده است، گمراه می‌شویم. ما به‌صورت پستی توسط طبیعت ساده‌لوح و زودباور هستیم و به‌صورت غریزی احکام گروه را می‌پذیریم. ما نه‌تنها از تلقینات ازدحامی هیجان‌زده یا جلسه‌ مذهبی پرشور تأثیر می‌پذیریم، بلکه همواره و همیشه به صدای کمی از توده نیز گوش فرا می‌دهیم و همواره آمادهایم تا از دستورالعمل‌ها و هشدارهای آن دفاع و آن‌ها را توجیه کنیم و آن‌ها را همچون نتیجه‌ استدلالگری خود بپذیریم.» این مطلب نه‌فقط درباره‌ قضات بلکه درباره‌ تمامی مردها و زن‌ها در تمامی طبقات نوشته شده است. آموزش قاضی ـ اگر با آنچه خلق‌وخوی قضایی نامیده می‌شود همراه شود ـ تا حدودی به او کمک خواهد کرد تا خود را از قدرت تلقینگر تعصبات و نفرت‌های فردی برهاند و به او کمک خواهد کرد که گروهی را که وفاداری‌های ناخودآگاه او به آن تعلق دارد، گسترده‌تر کند. طبیعت بشر به‌گونه‌ای است که هیچ‌گاه این وفاداری‌ها نمی‌توانند خاموش شوند. گاه ممکن است که تعجب کنیم چگونه ممکن است از میان بازی تمام این نیروهای فردگرایی، چیزی منسجم و نه تهی و آشفته بیرون آید. آن‌ها لحظاتی هستند که ما درباره‌ عنصر تفاوت اغراق می‌کنیم. در نهایت چیزی ظاهر می‌شود که آمیزه‌ای از حقیقت و فرمان است. گفته‌شده است که: «تاریخ مانند ریاضیات مجبور است این‌گونه بپندارد که کم‌وبیش برون‌مرکزی‌ها[۴۱۵] همدیگر را متوازن می‌کنند و به همین جهت گاه در نهایت پایدار می‌مانند.»[۴۱۶] این امر به‌صورت مشابهی درباره‌ عملکرد دادگاه‌ها نیز درست است. برون مرکزی‌های قضات یکدیگر را متوازن می‌کنند. یک قاضی به مشکلات از منظر تاریخ، دیگری از چشم‌انداز فلسفه، دیگری از منظر منفعت اجتماعی، دیگری از منظر شکل‌گرایی و یکی دیگر از منظر یک آزادمنش[۴۱۷] نگاه می‌کند. یکی از تغییر هراس دارد و دیگری از وضعیت موجود ناراضی است. خارج از فرسایش اذهان ناهمگون، چیزی محکم و کوفته شده وجود دارد، چیزی که دارای ثبات، یکنواختی و ارزش میانگینی بیش از عناصر تشکیل‌دهنده‌اش است. چیزی مشابه با همین مورد درباره‌ هیئت‌منصفه نیز درست است. نمی‌خواهم بگویم که فراورده هر پرونده‌ کاستی‌های ذاتی منشأش را آشکار نمی‌کند؛ در اینجا نیز مانند هر سازمان انسانی دیگر خطاهایی وجود دارد. ازآنجاکه چنین کاستی‌هایی نه‌تنها وجود دارند بلکه قابل‌مشاهده هستند، ما ایمان داریم که آن‌ها تصحیح خواهند شد. هیچ تضمینی وجود ندارد که قاعده‌ اکثریت هنگامی‌که در قانون اساسی یا قانون عادی ظاهر می‌شود، بیان عقل بی‌نقص است. [به همین نحو] نباید در مورد آراء دادگاهها توقع بیش از این داشته باشیم. موج دریا پایین و بالا می‌رود اما شن‌های اشتباه فرو میرزند و [شسته می‌شوند].

عمل قضات در یک معنا پایدار و در معنایی دیگر موقتی است. آنچه در آن‌ها خوب است دوام می‌آورد و آنچه اشتباه است، قطعاً از میان می‌رود. آن امر خوب مبنایی می‌شود که سازه‌های جدید بر آن‌ها بنا می‌شوند و آن امر بد مردود و در آزمایشگاه تاریخ کنار گذارده خواهند شد. نظریه‌ قدیمی به آهستگی تضعیف می‌شود. اغلب پیشروی آن‌چنان آهسته است که اهمیت آن در نگاه اول به چشم نمی‌آید. در نهایت کشف می‌کنیم که منظره دگرگون‌شده و نقشه‌های قدیمی باید کنار گذاشته و سرزمین باید از نو ترسیم شود. آقای هندرسون[۴۱۸] این فرایند را با فصاحت بی‌مانندی ـ با تمام سکوت و با وجود این قدرت اجتناب‌ناپذیرش ـ توصیف کرده است:[۴۱۹] «هنگامی‌که یک هوادار عقیده‌ای سامانمند به طور مستمر در تماس با تأثرات و در معرض تمایلاتی قرار گیرد که با آن عقیده ناسازگار هستند، فرایند ذهنی اتفاق می‌افتد که به‌وسیله‌ آن گرایش‌های ذهنی خصمانه [نسبت به آن اعتقاد] دائماً بیشتر میشوند، گرایشهایی که باقدرت تصمیم و عمل را هدایت خواهند کرد، اما به‌ندرت در خودآگاه ظاهر خواهد شد. در این خلال فرمول اعتقاد قدیمی با توسل به نیروی عادت حفظ و تکرار می‌شود تا آن روزی که این فهم حاصل شود که رفتار، همدردی‌ها و گرایش‌های بنیادین آن‌چنان با این چارچوب منطقی ناسازگار می‌شوند که آن را باید کنار گذاشت. بعدازآن وظیفه‌ ساختن و منطقی کردن اعتقاد جدید آغاز می‌شود.»

این اعتقاد نوین، [درحالی‌که] همواره در حال ساخته شدن [است] ـ چنان‌که حقوق در خلال قرن‌ها توسعه می‌یابد ـ به‌آرامی و دائماً سبب نادیده گرفتن اشتباهات و برون مرکزی‌های ما می‌شود. گاه می‌اندیشم که ما بیش‌ازحد نگران پیامدهای ماندگار اشتباهاتمان هستیم. آن‌ها اختلالات کمی در یک دوران ایجاد خواهند کرد و در نهایت یا اصلاح و تعدیل خواهند شد و یا آموزه‌های آن‌ها انکار می‌شوند. آینده مراقب چنین اموری است. در یک فرایند بی‌پایان آزمون‌های پیاپی، یک کنار گذاشتن دائمی چیزهای بی‌ارزش و پاسداشت آنچه خالص و مفید و خوب است وجود دارد.

آقایان، آینده از آن شما است. ما فراخوانده شده‌ایم که سهم خود را در این فرایند بی‌زمان ایفا کنیم. مدت‌ها بعدازآنکه من از این دنیا رفتم و سهم کوچک من در این فرایند فراموش شد، شما در اینجا خواهید بود تا سهم خود را ادا کنید و مشعل را به جلو ببرید. می‌دانم که شعله‌های آن به‌روشنی می‌درخشند؛ درحالی‌که در دستان شما ایمناند.

[۱]. Benjamin N. Cardozo

[۲]. the symmetry of the legal structure

[۳]. consistent

[۴]. Cf. N. M. Butler, “Philosophy,” pp. 18, 43.

[۵]. setting

[۶]. Mr. Wallas

[۷]. Human Nature in Politics,” p. 138.

[۸]. Gray

[۹]. Sec. 370, p. 165.

[۱۰]. Cf. Pound, “Courts and Legislation,” 9 Modern Legal Philosophy Series, p. 226.

[۱۱]. Lorenz Brütt

[۱۲]. Die Kunst der Rechtsanwendung,” p. 72.

[۱۳]. the system of the application of law

[۱۴]. adaptation

[۱۵]. construction

[۱۶]. fragmentary

[۱۷]. ill-considered

[۱۸]. a method of free decision

[۱۹]. پژوهش آزاد علمی: مکتبی بیشتر فرانسوی در نظریه‌های حقوقی است که حقوقدان برجسته ژنی آن را تأسیس کرد. هدف این مکتب به‌خصوص پر کردن خلأهای حقوق با استفاده از عناصر علمی بود و بدین منظور از یافته‌های علوم دیگر بهره گرفته، از حقوق فراتر می‌رفت. م.

See: http://www.britannica.com/topic/libre-recherche-scientifique

[۲۰]. Francois Gény

[۲۱]. Ehrlich

[۲۲]. Gmelin

[۲۳]. “Science of Legal Method,” 9 Modern Legal Philosophy Series, pp. 4, 45, 65, 72, 124, 130, 159

[۲۴]. Gény, “Méthode d’Interprétation et Sources en droit privé positif,” vol. II, p. 180, sec. 176, ed. 1919; transl. 9 Modern Legal Philosophy Series, p. 45.

[۲۵]. P. 65, supra; “Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft,” 9 Modern Legal Philosophy Series

[۲۶]. Cf. Gnaeus Flavius (Kantorowicz), “Der Kampf um Rechtswissenschaft,” p. 48: “Von der Kultur des Richters hängt im letzten Grunde aller Fortschritt der Rechtsentwicklung ab.”

[۲۷]. Gray, “Nature and Sources of the Law,” sec. 395; Muirhead, “Roman Law,” pp. 399, 400.

[۲۸]. Blackstone

[۲۹]. living oracle of the law

[۳۰]. Maitland

[۳۱]. Introduction to Gierke’s “Political Theories of the Middle Age,” p. viii.

[۳۲]. Saleilles, “De la Personnalité Juridique,” p. 45; Ehrlich, “Grundlegung der Soziologie des Rechts,” pp. 34, 35; Pound, “Proceedings of American Bar Assn. 1919,” p. 455.

[۳۳]. Stare decisis

[۳۴]. Relaxing the rule

[۳۵]. meum and tuum

[۳۶]. “Essay on Judicature.”

[۳۷]. Redlich, “The Case Method in American Law Schools,” Bulletin No. 8, Carnegie Foundation, p. 37.

[۳۸]. McDougall, “Social Psychology,” p. 354; J. C. Gray, “Judicial Precedents,” 9 Harvard L. R. 27.

[۳۹]. Munroe Smith

[۴۰]. Finding law

[۴۱]. Munroe Smith, “Jurisprudence,” Columbia University Press, 1909, p. 21; cf. Pound, “Courts and Legislation,” 7 Am. Pol. Science Rev. 361; 9 Modern Legal Philosophy Series, p. 214; Pollock, “Essays in Jurisprudence and Ethics,” p. 246.

[۴۲]. nuisance

[۴۳]. Cooley, “Torts,” 1st ed., p. 93; Pollock, “Torts,” 10th ed., p. 21.

[۴۴]. Spite fences

[۴۵]. Phelps v. Nowlen, 72 N. Y. 39; Rideout v. Knox, 148 Mass. 368.

[۴۶]. Lamb v. Cheney, 227 N. Y. 418; Aikens v. Wisconsin, 195 U. S. 194, 204; Pollock, “Torts,” supra

[۴۷]. Arnold, “Essays in Criticism,” second series, p. 1.

[۴۸]. Critic of life

[۴۹]. Holdsworth, “History of English Law,” 2, p. 41; Wigmore, “Responsibility for Tortious Acts,” 7 Harvard L. R. 315, 383, 441; 3 Anglo-Am. Legal Essays 474; Smith, “Liability for Damage to Land,” 33 Harvard L. R. 551; Ames, “Law and Morals,” 22 Harvard L. R. 97, 99; Isaacs, “Fault and Liability,” 31 Harvard L. R. 954.

[۵۰]. Cf. Duguit, “Les Transformations générales du droit privé depuis le Code Napoleon,” Continental Legal Hist. Series, vol. XI, pp. 125, 126, secs. 40, 42

[۵۱]. Holdsworth, supra, 2, p. 72; Ames, “History of Parol Contracts prior to Assumpsit,” 3 Anglo-Am. Legal Essays 304.

[۵۲]. Maintenance of the suit

[۵۳]. Holdsworth, supra, 3, pp. 330, 336; Ames, “History of Assumpsit,” 3 Anglo-Am. Legal Essays 275, 276.

[۵۴]. F. C. Montague in “A Sketch of Legal History,” Maitland and Montague, p. 161.

[۵۵] . مبنای اصلی تصمیم. م.

[۵۶]. Dicta: عقیده‌ای در رأی که جزء قاعده‌ سابقه محسوب نمی‌شود. م.

[۵۷]. opinion

[۵۸]. Dictum: اظهار نظر قاضی دربارۀ جنبه‌اى از قانون، که رسمی و الزام آور نیست.

[۵۹]. rule of analogy

[۶۰]. method of philosophy

[۶۱]. method of evolution

[۶۲]. the mores of the day

[۶۳]. method of sociology

[۶۴]. heir presumptive: وارثی که در صورت نبودن فرد دیگری ارث می‌برد. در صورتی که مدعی بهتری با دلایل قابل قبولتر یافت شود یا وارث دیگری به دنیا بیاید، آن وارث بر او برتری داده خواهد شد. منظور آن است که تا زمانی که اصل دیگری نتواند برتری خود را بر اصل فلسفه ثابت کند، این اصل برتری خود را حفظ خواهد کرد. م.

[۶۵]. Lord Halsbury

[۶۶]. Quinn v. Leathern

[۶۷]. Cf. Bailhache, J., in Belfast Ropewalk Co. v. Bushell, 1918, 1 K. B. 210, 213: “Unfortunately or fortunately, I am not sure which, our law is not a science.”

[۶۸]. “The Common Law,” p. 1.

[۶۹]. material and moral

[۷۰]. W. G. Miller, “The Data of Jurisprudence,” p. 335; cf. Gray, “Nature and Sources of the Law,” sec. 420; Salmond, “Jurisprudence,” p. 170.

[۷۱]. Cf. Gény, “Méthode d’Interprétation et Sources en droit privé positif,” vol. II, p. 119.

[۷۲]. elegantia juris: به معنای سازگاری و تجانس منطقی اجزا با اجزا است که هولمز از آن در حقوق نام‌برده است. م.

http://www.oxfordreference.com/view/10.1093/oi/authority.20110803095746684

[۷۳]. W. G. Miller, supra, p. 281; Bryce, “Studies in History and Jurisprudence,” vol. II, p. 629.

[۷۴]. Miller

[۷۵] Data of Jurisprudence

[۷۶] P. 1.

[۷۷] system of case law

[۷۸]. the late Wesley Newcomb Hohfeld

[۷۹]. Fundamental Conceptions Applied in Judicial Reasoning

[۸۰]. Introduction to Hohfeld’s Treatise by W. W. Cook.

[۸۱]. jurisprudence

[۸۲]. Professor Cook’s Introduction

[۸۳]. Higgins v. Murray, 73 N. Y. 252, 254; 2 Williston on Contracts, sec. 962; N. Y. Personal Prop. Law, sec. 103a.

[۸۴]. specific performance

[۸۵]. Paine v. Meller, 6 Ves. 349, 352; Sewell v. Underhill, 197 N. Y. 168; 2 Williston on Contracts, sec. 931

[۸۶]. ۲ Williston on Contracts, sec. 940.

[۸۷]. Equity treats that as done which ought to be done: یکی از اصول انصاف است که توسط دادگاه چنسری Court of Chancery) (و سایر دادگاه‌های انصاف توسعه یافته است. م.

[۸۸]. rights of assignees of choses in action

[۸۹]. Cook, 29 Harvard L. R. 816, 836.

[۹۰]. equitable

[۹۱]. Williston, 30 Harvard L. R. 97; 31 ibid. 822.

[۹۲]. extremes

[۹۳]. Constructive trust: نوعی از ودیعه (Trust) است که نه بر اساس تعریف سنتی این نهاد، بلکه بر اساس فرضی قانونی بنیان گذارده شده و ابزاری برای جبران خسارت در موارد دارا شدن ناعادلانه است. در چنین مواردی این مودع نیست که مستودع را وادار به انتقال مالی که ناعادلانه حاصل شده به دیگری که شایسته‌ آن است می‌کند، بلکه نهاد امانت قانونی این استلزام را در بردارد. م.

[۹۴]. Ellerson v. Westcott, 148 N. Y. 149, 154; Ames, “Lectures on Legal History,” pp. 313, 314

[۹۵]. Beatty v. Guggenheim Exploration Co., 225 N. Y. 380, 386.

[۹۶]. trustee

[۹۷]. Beatty v. Guggenheim Exploration Co., supra; Ames, supra.

[۹۸]. substantial performance: اجرای قرارداد در مواقعی را میگویند که شرایط ماهوی و ذاتی آن اجرا شده است، اما هم چنان نواقص نه چندان مهمی در آن وجود دارد. در این مواقع امکان جبران خسارت در ازای نواقص به‌جای فسخ قرارداد برای متعهد به رسمیت شناخته شده است و متعهد له نیز نمی‌تواند قرارداد را با استناد به نواقص فسخ کند. این قاعده در راستای اعمال انصاف پیش‌بینی شده است. م.

[۹۹]. Jacobs & Youngs, Inc. v. Kent, 230 N. Y. 239.

[۱۰۰]. Unifying principle

[۱۰۱]. quasi-contracts

[۱۰۲]. Dependent promise: به معنی شرط متقابل است یعنی شرطی که اعمال و اجرای آن در قراردادی دوطرفه منوط به شرطی دیگر است. در برابر آن independent promise است. م.

[۱۰۳]. conditions

[۱۰۴]. Cf. Hynes v. N. Y. Central R. R. Co. (231 N. Y. 229, 235).

[۱۰۵]. thejus scriptum

[۱۰۶]. “Notre droit public, comme notre droit privé, est un jus scriptum” (Michoud, “La Responsibilité de l’état à raison des fautes de ses agents,” Revue du droit public, 1895, p. 273, quoted by Gény, vol. I, p. 40, sec. 19).

[۱۰۷]. François Gény

[۱۰۸]. Op. cit., vol. I, p. 127, sec. 61.

[۱۰۹]. ratiocination and logical methods

[۱۱۰]. syllogism

[۱۱۱]. analogy

[۱۱۲]. Ehrlich, “Die Juristische Logik,” pp. 225, 227.

[۱۱۳]. Cf. Gény, op. cit., vol. II, p. 121, sec. 165; also vol. I, p. 304, sec. 107.

[۱۱۴]. method of evolution

[۱۱۵]. Cf. Holmes, “The Path of the Law,” 10 Harvard L. R. 465.

[۱۱۶]. Bryce, “Studies in History and Jurisprudence,” vol. II, p. 609.

[۱۱۷]. comparative jurisprudence

[۱۱۸]. jus gentium: در حقوق روم به معنای قانون ملت‌ها بخشی از حقوق است که جزئی از قانون مدون و حقوق نوشته خاص و ویژه‌ای نیست، بلکه مبتنی بر عقل طبیعی بوده و مرتبط با همه‌ انسان‌ها است. م.

[۱۱۹]. juristic or corporate personality

[۱۲۰]. Maitland

[۱۲۱]. “Collected Papers,” vol. III, p. 438.

[۱۲۲]. Lex Salica

[۱۲۳]. fatalistic

[۱۲۴]. law of real property

[۱۲۵]. Techt v. Hughes, 229 N. Y. 222, 240.

[۱۲۶] the system of feudal tenures

[۱۲۷]. incidents of an estate in fee simple

[۱۲۸]. estate for life

[۱۲۹]. estate for year

[۱۳۰]. Holmes, J., in N. Y. Trust Co. v. Eisner, 256 U. S. 345, 349.

[۱۳۱]. Restraints upon alienation

[۱۳۲]. the suspension of absolute ownership

[۱۳۳]. contingent remainder: نوعی از انتقال در حقوق مالکیت است که یا منتقل‌الیه کاملاً معین نیست، مثلاً بگوییم مال را به فرزندان علی واگذار می‌کنم درحالی‌که هنوز به دنیا نیامده‌اند یا اساساً انتقال مال به دلیل مشروط بودن به شرطی، قطعی نیست مانند آنکه بگوییم مال را به علی برای مدت عمر و سپس فرزندان او واگذار می‌کنم. م.

[۱۳۴]. executory devises

[۱۳۵]. “Equity and Forms of Action,” p. 296.

[۱۳۶]. “The Path of the Law,” 10 Harvard L. R. 472.

[۱۳۷]. debt

[۱۳۸]. covenant

[۱۳۹]. assumpsit

[۱۴۰]. قبول تعهد در حقوق کامن لا نوعی از تعهد قراردادی است که می‌تواند شفاهی یا کتبی باشد اما درهرصورت رسمی نیست و به همین دلیل با قرض یا میثاق فرق دارد. منظور نویسنده آن است که تمایزهایی این‌چنین صرفاً دارای ریشه‌های تاریخی هستند و ضرورت منطقی بر وجود آن‌ها وجود ندارد. م.

[۱۴۱]. Doctorine of consideration

[۱۴۲]. larceny

[۱۴۳]. embezzlement

[۱۴۴]. تفاوت میان این دو در این است که در سرقت ساده عمل تصرف مال کاملاً غیرقانونی است، درحالی‌که در دومی مال به‌صورت قانونی تصرف شده است اما به‌صورت غیرقانونی استفاده شده یا در دستان فرد باقی مانده است. برای نمونه درصورتی‌که فردی غریبه چکشی را از مغازه بردارد و برنگردد سرقت ساده است، اما درصورتی‌که کارگری در همان مغازه چکش را که به کارفرما تعلق دارد استفاده کند و یا به خانه ببرد اما برنگرداند استفاده و تصاحب اولیه غیرقانونی نیست اما در ادامه نوعی از سرقت محسوب می‌شود. م.

[۱۴۵]. foreign trespass

[۱۴۶]. “Juristic Science and the Law,” 31 Harvard L. R. 1047.

[۱۴۷]. gift of movables inter vivos

[۱۴۸]. Lumley v. Gye, 2 El. & Bl. 216

[۱۴۹]. Coke on Littleton, 62a; Post v. Pearsall, 22 Wend. 440.

[۱۵۰]. Blackstone, Comm., pp. 67, 68; Gray, “Nature and Sources of the Law,” p. 266, sec. 598; Sadler, “The Relation of Custom to Law,” p. 59.

[۱۵۱]. Cf. Gray, supra, sec. 634; Salmond, “Jurisprudence,” p. 143; Gény, op. cit., vol. I, p. 324, sec. III.

[۱۵۲]. “Common Law and Legislation,” 21 Harvard L. R. 383, 406. Harvard L. R. 731. 733.

[۱۵۳]. Supra, sec. 634.

[۱۵۴]. The law merchant

[۱۵۵]. Lord Chief Justice Cockburn

[۱۵۶]. Goodwin v. Roberts, L. R. 10 Exch. 346

[۱۵۷]. Edelstein v. Schuler, 1902, 2 K. B. 144, 154; cf. Sechuanaland Exploration Co. v. London Trading Bank, 1898, 2 Q. B. 658

[۱۵۸]. Cases, supra

[۱۵۹]. Mercer County v. Hacket, 1 Wall. 83; cf. Chase Nat. Bank v. Faurot, 149 N. Y. 532.

[۱۶۰]. negotiable paper

[۱۶۱]. Lewy v. Johnson, 2 Pet. 186.

[۱۶۲]. First Nat. Bank v. Farson, 226 N. Y. 218.

[۱۶۳]. Irwin v. Williar, no U. S. 499, 513; Walls v. Bailey, 49 N. Y. 464; 2 Williston on Contracts, sec. 649.

[۱۶۴]. Cf. Gény, op. cit., vol. I, p. 319, sec. no.

[۱۶۵]. Dillon, “Laws and Jurisprudence of England and America,” p. 18, quoted by Pound, 27 Harvard L. R. 731. 733.

[۱۶۶]. George Jessel

[۱۶۷]. Printing etc. Registering Co. v. Sampson, L. R. 19 Eq. 462, 465.

[۱۶۸]. judgment dictates

[۱۶۹]. Cf. Brütt, supra, pp. 161, 163.

[۱۷۰]. Hobbes

[۱۷۱]. Hobbes, vol. II, p. 264; quoted by W. G. Miller, “The Data of Jurisprudence,” p. 399.

[۱۷۲]. Sir James Parke, afterwards Lord Wensleydale, in Mirehouse v. Russell, 1 Cl. & F. 527, 546, quoted by Ehrlich, “Grundlegung der Soziologie des Rechts” [1913], p. 234; cf. Pollock, “Jurisprudence,” p. 323.

[۱۷۳]. Southern Pacific Co. v. Jensen, 244 U. S. 205, 221.

[۱۷۴]. gaps in the law

[۱۷۵]. Modern Legal Philosophy Series, pp. 159-163, 172-175; cf. Ehrlich, “Die juristische Logik,” 215, 216; Zitelmann, “Lücken im Recht,” 23; Brütt, “Die Kunst der Rechtsandwendung,” p. 75; Stammler, “Lehre von dem Richtigen Rechts,” p. 271.

[۱۷۶]. Kiss, “Equity and Law,” 9 Modern Legal Philosophy Series, p. 161.

[۱۷۷]. “Grundlegung der Soziologie des Rechts” [1913], P. 234.

[۱۷۸]. ۱۹ L. Q. R. 15.

[۱۷۹]. construction

[۱۸۰]. the good of the collective body

[۱۸۱]. Enzyklopadie, Bd. 1, D. 10; Philosophy of Law, 12 Modern Legal Philosophy Series, p. 58.

[۱۸۲]. Supra, p. 133, et seg.

[۱۸۳]. “System des Rechts und Wirthschaftsphilosophie,” Bd. 3, s. 28.

[۱۸۴]. Dean Pound

[۱۸۵]. Pound, “Administrative Application of Legal Standards,” Proceedings American Bar Association, 1919, pp. 441, 449.

[۱۸۶]. Ibid., p. 451; cf. Pound, “Mechanical Jurisprudence,” 8 Columbia L. R. 603.

[۱۸۷]. Gmelin

[۱۸۸]. “Sociological Method,” transl, 9 Modern Legal Philosophy Series, p. 131.

[۱۸۹]. Gmelin, supra; cf. Ehrlich, “Die juristische Logik,” p. 187; Duguit, “Les Transformations du droit depuis le Code Napoleon,” transl., Continental Legal Hist. Series, vol. XI, pp. 72, 79.

[۱۹۰]. Op. cit., vol. II, p. 92, sec. 159.

[۱۹۱]. Vol. II, p. 91.

[۱۹۲]. virtues of consistency

[۱۹۳].En bloc

[۱۹۴]. Laisser faire

[۱۹۵]. Categorical

[۱۹۶]. Pound, “Juristic Science and The Law,” 31 Harvard L. R. 1047, 1048.

[۱۹۷]. Law and Opinion in England

[۱۹۸]. Cf. Duguit, supra.

[۱۹۹]. collectivism

[۲۰۰]. Haines, “The Law of Nature in Federal Decisions,” 25 Yale L. J. 617.

[۲۰۱]. Hurtado v. California, no U. S. 516

[۲۰۲]. Hough, “Due Process of Law Today,” 32 Harvard L. R. 218, 227.

[۲۰۳]. Lochner v. N. Y., 198 U. S. 45

[۲۰۴]. Cf. Hough, p. 232; also Frankfurter, “Const. Opinions of Holmes, J.,” 29 Harvard L. R. 683, 687; Ehrlich, “Die juristische Logik,” pp. 237, 239.

[۲۰۵]. ۱۹۸ U. S. 75.

Social statics : اشاره به اثر معروف هربرت اسپنسر با عنوان” Social Statics, or The Conditions essential to Happiness specified, and the First of them Developed” دارد. م.

[۲۰۶]. P. 75.

[۲۰۷]. P. 76.

[۲۰۸]. Noble v. State Bank, 219 U. S. 104; Tanner v. Little, 240 U. S. 369; Hall v. Geiger Jones Co., 242 U. S. 539; Green v. Frazier, 253 U. S. 233; Frankfurter, supra.

[۲۰۹]. Burgess, “Reconciliation of Government and Liberty.”

[۲۱۰]. Adams v. Tanner, 244 U. S. 590.

[۲۱۱]. People v. Williams, 189 N. Y. 131.

[۲۱۲]. People v. Schweinler Press, 214 N. Y. 395.

[۲۱۳]. Muller v. Oregon, 208 U. S. 412; Pound, “Courts and Legislation,” 9 Modern Legal Philosophy Series, p. 225; Pound, “Scope and Progress of Sociological Jurisprudence,” 25 Harvard L. R. 513; cf. Brandeis, J., in Adams v. Tanner, 244 U. S. 590, 600.

[۲۱۴]. U. S. Const., 14th Amendment.

[۲۱۵]. Holmes, J., dissenting in Coppage v. Kansas, 236 U. S. 1, 27.

[۲۱۶]. Charmont

[۲۱۷]. La Renaissance du droit naturel

[۲۱۸]. Montpellier, Coulet et fils., éditeurs, 1910.

[۲۱۹]. La Renaissance du droit naturel On tend a considerer qu’il n’y a pas de contrat respectable si les parties n’ont pas été placées dans les conditions non seulement de liberté, mais d’égalité. Si l’un des contractants est sans abri, sans ressources, condamné à subir les exigences de l’autre, la liberté de fait est supprimée.”

“There is now a tendency to consider no contract worthy of respect unless the parties to it are in relations, not only of liberty, but of equality. If one of the parties be without defense or resources, compelled to comply with the demands of the other, the result is a supression of true freedom.” — Charmont, supra, p. 172; transl. in 7 Modern Legal Philosophy Series, p. no, sec. 83.

[۲۲۰]. Klein v. Maravelas, 219 N. Y. 383, 386.

[۲۲۱]. Marshall

[۲۲۲]. Cf. Frankfurter, supra; McCulloch v. Maryland, 4 Wheat. 407.

[۲۲۳]. M. Ballot-Beaupré

[۲۲۴]. The President of the highest French Court

[۲۲۵]. ‘le sens é volutif

[۲۲۶]. Munroe Smith, “Jurisprudence,” pp. 29, 30; cf. Vander Eycken, supra, pp. 383, 384; also Brütt, supra, p. 62.

[۲۲۷]. Kohler, “Interpretation of Law,” transl. in 9 Modern Legal Philosophy Series, 192; cf. the Report of Prof. Huber on the German Code, quoted by Gény, “Technic of Codes,” 9 Modern Legal Philosophy Series, p. 548; also Gény, “Méthode et Sources en droit privé positif,” vol. I, p. 273

[۲۲۸]. Munroe Smith, supra.

[۲۲۹]. public use

[۲۳۰]. Munn v. Illinois, 94 U. S. 113.

[۲۳۱]. public interest

[۲۳۲]. German Alliance Ins. Co. v. Kansas, 233 U. S. 389.

[۲۳۳]. German Alliance Ins. Co. v. Kansas, supra.

[۲۳۴]. American Coal Mining Co. v. Coal & Food Commission, U. S. District Court, Indiana, Sept. 6, 1920

[۲۳۵]. L. 1920, chaps. 942 to 953.

[۲۳۶]. Since these lectures were written, the statutes have been sustained: People ex rel. Durham Realty Co. v. La Fetra, 230 N. Y. 429; Marcus Brown Holding Co. v. Feldman, 256 U. S. 170.

[۲۳۷]. Green v. Frazier, 253 U. S. 233.

[۲۳۸]. Munn v. Illinois, 94 U. S. 113 (1876),

[۲۳۹]. publicists

[۲۴۰]. Transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon

[۲۴۱]. Transl., Continental Legal Hist. Series, vol. XI, p. 74, sec. 6, et seq.; for a more extreme view, see R. H. Tawney, “The Acquisitive Society.”

[۲۴۲]. semper ubique et ab omnibus

[۲۴۳]. Otis v. Parker, 187 U. S. 608.

[۲۴۴]. The Germanic, 196 U. S. 589, 596.

[۲۴۵]. “Die Kunst der Rechtsanwendung,” p. 57.

[۲۴۶]. Missouri, K. & T. Co. v. May, 194 U. S. 267, 270; People v. Crane, 214 N. Y. 154, 173.

[۲۴۷]. Cf. Collins, “The I4th Amendment and the States,” pp. 158, 166.

[۲۴۸]. Learned Hand, “Due Process of Law and the Eight Hour Day,” 21 Harvard L. R. 495, 508.

[۲۴۹]. imponderables

[۲۵۰]. اشاره به آیه‌ای از انجیل (۱ Corinthians 9:23-25) که می‌گوید: «آیا شما نمی دانید که در مسابقه همه می‌دوند اما فقط یک نفر برنده است؟ هر ورزشکاری در آموزش‌های خود تحت تعلیم قرار می‌گیرد. آن‌ها مسابقه می‌دهند تا جایزه‌ای فانی را ببرند اما شما مسابقه می‌دهید تا جایزه‌ای ابدی را ببرید.» م.

[۲۵۱]. Cf. Laski, “Authority in the Modern State,” pp. 62, 63.

[۲۵۲]. contracts in restraint of trade: این قراردادها بین کارگر و کارفرما بسته شده و کارگر را از انجام کار مشابه در دوره زمانی و محدوده جغرافیایی مشخص باز می‌دارند. م.

[۲۵۳]. Lord Watson

[۲۵۴]. Nordenfeldt v. Maxim, Nordenfeldt Guns & Ammunition Co. L. R. 1894 App. Cas. 535, 553

[۲۵۵]. Well- founded

[۲۵۶]. Knowlton, J., in Anchor Electric Co. v. Hawkes, 171 Mass. 101, 104.

[۲۵۷]. Cf. Laski, “Authority in the Modern State,” p. 39.

[۲۵۸]. Practical Convenience

حقی که در دورۀ معاصر برای مصرف‌کنندگان شناسایی شده است، مبنی بر اینکه تولیدکننده بایستی امکان بهره‌وری از مزایای محصول خود را متناسب با شرایط مصرف‌کننده تسهیل و ساده‌سازی نماید. م.

[۲۵۹]. right of a beneficiary to recover on a contract

[۲۶۰]. right of action

[۲۶۱]. Seaver v. Ransom, 224 N. Y. 233.

[۲۶۲]. Fosmire v. National Surety Co., 229 N. Y. 44.

[۲۶۳]. Cf. Duguit, op. cit., Continental Legal Hist. Series, vol. XI, p. 120, sec. 36.

[۲۶۴]. Wood v. Duff Gordon, 222 N. Y. 88.

[۲۶۵]. Kelso v. Ellis, 224 N. Y. 528, 536, 537; California Packing Co. v. Kelly S. & D. Co., 228 N. Y. 49.

[۲۶۶]. codes of practice

[۲۶۷]. Pound, “Common Law and Legislation,” 21 Harvard L. R. 383, 387.

[۲۶۸]. die spielerische und die mathematische Entscheidung

[۲۶۹]. Ehrlich, “Die juristische Logik,” p. 295; cf. pp. 294, 296.

[۲۷۰]. Wigmore

[۲۷۱]. See his Treatise on Evidence, passim.

[۲۷۲]. Jhering

[۲۷۳]. Jhering, “Zweck im Recht,” 5 Modern Legal Philosophy Series; also Gény, op. cit., vol. I, p. 8; Pound, “Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence,” 25 Harvard L. R. 140, 141, 145; Pound, “Mechanical Jurisprudence,” 8 Columbia L. R. 603, 610.

[۲۷۴]. Pound, “Mechanical Jurisprudence,” 8 Columbia L. R. 603, 609.

[۲۷۵]. Cf. Brütt, supra, pp. 161, 163.

[۲۷۶]. judge-made innovations

[۲۷۷]. Saleilles, “De la Personnalité Juridique,” p. 497. “Avec Jhering nous resterons des réalistes, mais avec lui aussi nous serons des idéalistes, attachés à l’idée de but et de finalité sociale.” — Saleilles, p. 516

[۲۷۸]. Cf. Ehrlich, “Grundlegung der Soziologie des Rechts,” pp. 366, 368; Pound, “Courts and Legislation,” 9 Modern Legal Philosophy Series, p. 212; Gray, “Nature and Sources of Law,” secs. 628, 650; Vinogradoff, “Outlines of Historical Jurisprudence,” p. 135,

[۲۷۹]. Entscheidungsnormen with Rechtssätze

[۲۸۰]. Cf. Gény, op. cit., vol. I, p. 263, sec. 92.

[۲۸۱]. norms of right

[۲۸۲]. For a clear and interesting summary, see Brütt, supra, p. 101, et seq.; cf. Gény, op. cit., vol. I, p. 221; and contrast Flavius, op. cit., p. 87.

[۲۸۳]. Brütt, supra, pp. l01-111.

[۲۸۴]. fiat

[۲۸۵]. Two Gentlemen of Verona: نمایشنامه‌ای کمدی اثر ویلیام شکسپیر که در حدود سال‌های ۱۵۹۴-۱۵۹۲ نوشته شده‌است. م.

[۲۸۶]. Stammler, “Richtiges Recht,” s. 162, quoted by Brütt, supra, p. 104.

[۲۸۷].”Nature and Sources of Law,” sec. 610.

[۲۸۸]. J. C. Carter

[۲۸۹]. Caveat emptor: در لغت به معنای «بگذار خریدار مواظب باشد» اصلی در حقوق قراردادها است که بر اساس آن خریدار باید مواظب نقص‌ها و معایب مبیع بوده و مسئولیت آن بر عهده‌ او است. این اصل مواردی را که فروشنده مرتکب تدلیس شده و با سوءنیت معامله کرده است را در برنمی‌گیرد. امروزه از اهمیت این اصل کاسته شده است. م.

[۲۹۰]. trustee and beneficiary

[۲۹۱]. principal and surety

[۲۹۲]. Supra, p. 139.

[۲۹۳]. Barnes, “Durkheim’s Political Theory,” 35 Pol. Science Quarterly, p. 239.

[۲۹۴]. Ibid.; cf. Barker, “Political Thought from Spencer to Today,” pp. 151, 153, 175.

[۲۹۵]. Vander Eycken, “Méthode Positive de l’Interprétation juridique,” p. 59; Ehrlich, “Die juristische Logik,” p. 187.

[۲۹۶]. Charmont

[۲۹۷]. “La Renaissance du droit naturel,” p. 181.

[۲۹۸]. des règles de publicité

[۲۹۹]. “He may intervene only to supplement the formal authorities, and even in that field there are limits to his discretion in establishing rules of law. He may neither restrict the scope of the general principles of our juridical organization, explicitly or implicitly sanctioned, nor may he lay down detailed regulations governing the exercise of given rights, by introducing delays, formalities, or rules of publicity.” — Charmont, supra, transl. in 7 Modern Legal Philosophy Series, p. 120, sec. 91. Cf. Jhering, “Law as a Means to an End” (5 Modern Legal Philosophy Series: Introduction by W. M. Geldart, p. xlvi):

«اهداف حقوق در مفاهیم حقوقی ظاهر میشوند که باید به صورت مستقل توسعه یابند و نمیتوانند در هر مرحلهای برای تأیید نیازهای خاص فراخوانده شوند. در غیراینصورت نظام و قطعیت دست‌نایافتنی خواهند بود. اما این خودمختاری حقوق، اگر صرفاً به دلیل زیادهروی یا نقص در منطق باشد، به گسستی میان حقوق و نیازهای زندگی منجر میشود که گاه نیازمند اصلاح شدن است. اینکه تا چه میزان تغییرات مورد نیاز میتوانند و باید بوسیله آراء قضایی یا توسعه نظریه حقوقی ـ اگر اساساً به آن قایل باشیم ـ صورت پذیرند و تا چه میزان بهوسیله ابداعات قانونگذار، مسئلهای است که از یک قلمروی حقوقی به قلمرویی دیگر متناسب با سنتهای پذیرفته شده درباره نیروی الزامآور قواعد سابقه، ویژگی قوانین وضع شده و آزادی محدودتر یا گستردهتر تفسیر قضایی متفاوت است.»

[۳۰۰]. Cf. Berolzheimer, 9 Modern Legal Philosophy Series, pp. 167, 168.

[۳۰۱]. Flavius, supra, p. 49; 2 Pollock and Maitland, “History of English Law,” p. 561.

[۳۰۲]. the pious fraud of a fiction

[۳۰۳]. Smith, “Surviving Fictions,” 27 Yale L. J., 147, 317; Ehrlich, supra, pp. 227, 228; Saleilles, “De la Pérsonnalité Juridique,” p. 382.

“Lorsque la loi sanctionne certains rapports juridiques, à l’exclusion de tels autres qui en différent, il arrive, pour tels ou tels rapports de droit plus ou moins similaires auxquels on sent le besoin d’étendre la protection légale, que l’on est tenté de procéder, soit par analogie, soit par fiction. La fiction est une analogie un peu amplifiée, ou plutôt non dissimulée.” — Saleilles, supra.

[۳۰۴]. legislative policy

[۳۰۵]. “The Path of the Law,” 10 Harvard L. R. 466.

[۳۰۶]. اشاره دارد به عبارت معروف هربرت اسپنسر در کتاب «استاتیک اجتماعی» نوشته شده در سال ۱۸۵۰ که به عنوان قانونی طبیعی مقرر می‌کند: «هر فردی می‌تواند مدعی اعمال کامل قوای خود در تطابق با آزادی مشابهی برای دیگران باشد.» م.

[۳۰۷]. Op. cit., vol. II, p. 77.

[۳۰۸]. positive authority: مقصود اقتدار و صلاحیتی است که منشاء وضعی دارد. اقتدار موضوعه، اقتداری است که توسط فرد یا مقام یا سازمانی کسب یا به او اعطاء می‌شود. برای مثال، فردی که به ریاست هیأت مدیره انتخاب می‌شود یا هنر نقاشی را می‌آموزد، واجد «اقتدار مثبت»شده است.

[۳۰۹]. Ehrlich has the same thought, “Die juristische Logik,” p. 312.

[۳۱۰]. Vander Eycken, Professor in the University of Brussels.

[۳۱۱]. Méthode positive de l’Interprétation juridique

[۳۱۲]. P. 401, sec. 239.

[۳۱۳]. relations of fact

[۳۱۴]. travail

[۳۱۵]. title

[۳۱۶]. Mansfield

[۳۱۷]. Kent

[۳۱۸]. Story

[۳۱۹]. On this subject, see Sherman, “Roman Law in the Modern World”; Scrutton, “Roman Law Influence,” 1 select Essays in Anglo-Am. Legal Hist. 208.

[۳۲۰].۱ Pollock and Maitland’s “History of English Law,” 88, 114; Maitland’s “Introduction to Gierke,” supra, p. xii.

[۳۲۱]. Coke

[۳۲۲]. Hale

[۳۲۳]. Blackstone

[۳۲۴]. Austin

[۳۲۵]. Holland

[۳۲۶]. Gray

[۳۲۷]. Jethro Brown

[۳۲۸]. Cf. Pound, 27 Harvard L. R. 731, 733.

[۳۲۹]. Austin, “Jurisprudence,” vol. I, 37, 104; Holland, “Jurisprudence,” p. 54; W. Jethro Brown, “The Austinian Theory of Law,” p. 311.

[۳۳۰]. Gray

[۳۳۱]. Sec. 602.

[۳۳۲]. Cf. Gray, supra, secs. 276, 366, 369.

[۳۳۳]. ۲۹ Yale L. J. 394.

[۳۳۴].”ostensible” law

[۳۳۵]. Cf. Beale, “Conflict of Laws,” p. 153, sec. 129.

[۳۳۶]. Salmond, “Jurisprudence,” p. 157; Sadler, “Relation of Law to Custom,” pp. 4, 6, 50; F. A. Geer, 9 L. Q. R. 153.

[۳۳۷]. Duguit, “Law and The State,” 31 Harvard L. R. 1; Vinogradoff, “The Crisis of Modern Jurisprudence,” 29 Yale L. J. 312; Laski, “Authority in the Modern State,” pp. 41, 42.

[۳۳۸]. « حقوق بدنهای از اصول عام و قواعد خاص است که در تطابق با آنها حقوق مدنی ایجاد و تنظیم می‌شوند و از خطاها پرهیز یا اصلاح میشوند.» (Beale, “Conflict of Laws,” p. 132, sec. 114).

[۳۳۹]. Salmond, “The Law of Nature,” 11 L. Q. R. 121; Pollock, “The History of the Law of Nature,” 1 Columbia L. R. 11; 2 Lowell, “The Government of England,” 477, 478; Maitland’s “Collected Papers,” p. 23.

[۳۴۰]. Cf. Ritchie, “Natural Rights.”

[۳۴۱]. Pound, 25 Harvard L. R. 162; Charmont, “La Renaissance du droit naturel,” passim; also transl., 7 Modern Legal Philosophy Series, 106, 111; Demogue, “Analysis of Fundamental Notions,” 7 Modern Legal Philosophy Series, p. 373, sec. 212; Laski, “Authority in the Modern State,” p. 64.

[۳۴۲]. Vander Eycken, op. cit., p. 401.

[۳۴۳]. در این جمله، واژه «حقوق- طبیعی» اول در معنای مکتب حقوقی طبیعی، و حقوق طبیعی دوم در معنای مصداق مورد جستجوی این مکتب، یعنی حقوق مبتنی بر قواعد پیشینی و ثابتی که توسط عقل کشف میشوند، به کار رفته است. م.

[۳۴۴]. Berolzheimer, “System der Rechts und Wirthschaftsphilosophie,” vol. II, 27, quoted by Pound, “Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence,” 24 Harvard L. R. 607; also Isaacs, “The Schools of Jurisprudence,” 31 Harvard L. R. 373, 389; and for the mediaeval view, Maitland’s “Gierke, Political Theories of the Middle Age,” pp. 75, 84, 93, 173.

[۳۴۵]. Holland, “Jurisprudence,” p. 54.

[۳۴۶]. See Gray, supra, p. 286, secs. 644, 645.

[۳۴۷]. معادل آلمانی حقوق طبیعی. م.

[۳۴۸]. Trumpet call

[۳۴۹]. Art. 4; Gray, supra, sec. 642; Gény, op. cit., vol. II, p. 75, sec. 155; Gnaeus Flavius, “Der Kampf um die Rechtswissenschaft,” p. 14.

[۳۵۰]. “Le juge, qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice.”

[۳۵۱].Arthur L. Corbin, 29 Yale L. J. 771.

[۳۵۲]. the arbitrium boni viri

[۳۵۳]. Cf. Standard Chemical Corp. v. Waugh Corp., 231 N. Y. 51, 55.

[۳۵۴]. Flavius, “Der Kampf um die Rechtswissenschaft,” pp. 48, 49; Ehrlich, “Die juristische Logik,” pp. 291, 292.

[۳۵۵]. Great Chancellor

[۳۵۶]. Gény, op. cit., ed. of 1919, vol. II, p. 288, sec. 196; p. 305, sec. 200.

[۳۵۷]. Bruce, “Judicial Buncombe in North Dakota and Other States,” 88 Central L. J. 136; Judge Robinson’s Reply, 88 id. 155; “Rule and Discretion in the Administration of Justice,” 33 Harvard L. R. 792.

[۳۵۸]. le phénomène Magnaud

[۳۵۹]. Gény, op. cit., ed. of 1919, vol. II, p. 287, sec. 196, et seq.

[۳۶۰]. le President Magnaud

[۳۶۱]. Salmond, “Jurisprudence,” pp. 19, 20.

[۳۶۲]. Gény, op. cit., II, p. 213; also Perick, “The Swiss Code,” XI, Continental Legal Hist. Series, p. 238, sec. 5.

[۳۶۳]. Gény, op. cit., II, p. 303, sec. 200.

[۳۶۴].Op. cit., preface, p. xvi.

[۳۶۵]. Pollock, “Essays in Jurisprudence and Ethics; The Science of Case Law,” p. 241.

[۳۶۶]. duty of inspection

[۳۶۷]. MacPherson v. Buick Motor Co., 217 N. Y. 382.

[۳۶۸]. retrospective effect

[۳۶۹]. Harris v. Jex, 55 N. Y. 421; Gelpcke v. Dubuque, 1 Wall. 125; Holmes, J., in Kuhn v. Fairmount Coal Co., 215 U. S. 349, 371; 29 Harvard L. R. 80, 103; Danchey Co. v. Farmy, 105 Misc. 470; Freeman, “Retroactive Operation of Decisions,” 18 Columbia L. R. p. 230; Gray, supra, secs. 547, 548; Carpenter, “Court Decisions and the Common Law,” 17 Columbia L. R. 593.

[۳۷۰]. Evans v. Supreme Council, 223 N. Y. 497, 503.

[۳۷۱]. Douglass v. County of Pike, 101 U. S. 677.

[۳۷۲]. Cf. Wigmore, “The Judicial Function,” Preface to 9 Modern Legal Philosophy Series, pp. xxxvii, xxxviii.

[۳۷۳]. Laski, “Authority in the Modern State,” pp. 70, 71; Green, “Separation of Governmental Powers,” 29 Yale L. J. 371.

[۳۷۴]. “Rule and Discretion in the Administration of Justice,” 33 Harvard L. R. 972; 29 Yale L. J. 909; 34 Harvard L. R. 74; 9 Modern Legal Philosophy Series, Preface, p. xxxvi.

[۳۷۵]. Klein v. Maravelas, 219 N. Y. 383.

[۳۷۶]. Wheeler, J

[۳۷۷]. Dwy v. Connecticut Co., 89 Conn. 74, 99

[۳۷۸]. N. Y. Life Ins. Co. v. Casey, 178 N. Y. 381.

[۳۷۹]. tendered payment of the debt

[۳۸۰]. fictitious assumption

[۳۸۱]. Wilkinson v. McKemmie, 229 U. S. 590, 593; U. S. v. McMullen, 222 U. S. 460, 468; Richardson v. County of Steuben, 226 N. Y. 13; Assets Realization Co. v. Roth, 226 N. Y. 370.

[۳۸۲]. McCreery v. Day, 119 N. Y. 1; 3 Williston on Contracts, secs. 1835, 1836.

[۳۸۳]. اشاره به مهر دارای دو حرف بزرگ انگلیسی L. S. در پای اسناد رسمی که مخفف عبارت لاتین locus sigilli به معنای محل مهر است. م .

[۳۸۴]. Harris v. Shorall, 230 N. Y. 343.

[۳۸۵]. McCreery v. Day, supra; Thomson v. Poor, 147 N. Y. 402.

[۳۸۶]. Harris v. Shorall, supra.

[۳۸۷]. People v. Carey, 223 N. Y. 519.

[۳۸۸]. Gray, supra, sec. 462; Salmond, “Jurisprudence,” p. 164, sec. 64; Pound, “Juristic Science and the Law,” 31 Harvard L. R. 1053; London Street Tramways Co. v. London County Council, 1898, A. C. 375, 379.

[۳۸۹]. Pollock, “First Book of Jurisprudence,” pp. 319, 320; Gray, “Judicial Precedents,” 9 Harvard L. R. 27, 40.

[۳۹۰]. Pollock

[۳۹۱]. The Science of Case Law

[۳۹۲]. “Essays in Jurisprudence and Ethics,” p. 245.

[۳۹۳]. Johnson v. Cadillac Motor Co., 261 Fed. Rep. 878.

[۳۹۴]. ۲۲۱ Fed. 801.

[۳۹۵]. Writ of error

[۳۹۶]. MacPherson v. Buick Mfg. Co., 217 N. Y. 382.

[۳۹۷]. W. Jethro Brown

[۳۹۸]. ۲۹ Yale L. J. 394, 397.

[۳۹۹]. Sir Joshua Reynolds’

[۴۰۰]. Cf. Salmond, “Jurisprudence,” p. 160.

[۴۰۱]. Browning

[۴۰۲]. Paracelsus

[۴۰۳]. G. Lowes Dickinson, “Religion and Immortality,” p. 70.

[۴۰۴]. An interesting study of this subject will be found in a book published since these lectures were written, “The Foundations of Social Science,” by James Mickel Williams, p. 209 et seq.

[۴۰۵]. Montesquieu, “Esprit des Lois,” LIV, XI, chap. VI, quoted by Ehrlich, “Die juristische Logik,” p. 101; Gény, op. cit., p. 76; cf. Flavius, supra, p. 40.

[۴۰۶]. Osborne v. Bank of the United States, 9 Wheat. 738, 866

[۴۰۷]. Saleilles

[۴۰۸]. De la Personnalité Juridique

[۴۰۹]. Pp. 45, 46.

[۴۱۰]. ۴۳ Congressional Record, part I, p. 21.

[۴۱۱]. Gény, op. cit., vol. II, p. 93, sec. 159; vol. II, p. 142, sec. 168; also Flavius, p. 43.

[۴۱۲]. Zeitgeist

[۴۱۳]. James Harvey Robinson

[۴۱۴]. “The Still Small Voice of the Herd,” 32 Political Science Quarterly 315.

[۴۱۵]. eccentricities

[۴۱۶]. Henry Adams, “The Degradation of the Democractic Dogma,” pp. 291, 292.

[۴۱۷]. latitudinarian

[۴۱۸]. Mr. Henderson

[۴۱۹]. “Foreign Corporations in American Constitutional Law,” p. 164; cf. Powell, “The Changing Law of Foreign Corporations,” 33 Pol. Science Quarterly, p. 569.