وکیل حجت اله کریمیان

وکیل پایه یک دادگستری (اصفهان)
وکالت تخصصی در دعاوی کیفری

موبایل: 09132100173

نریمان کازرونی

وکیل پایه یک دادگستری (تهران)

موبایل: 09121340411

معیارهای تمایز قرارداد اداری از سایر قراردادها و مرجع صالح رسیدگی به دعاوی مربوط به آن (در حقوق ایران و فرانسه)

[تعداد: 0   میانگین: 0/5]

معیارهای تمایز قرارداد اداری از سایر قراردادها و مرجع صالح رسیدگی به دعاوی مربوط به آن (در حقوق ایران و فرانسه)

بهترین وکیل تهران در مورد «معیارهای تمایز قرارداد اداری از سایر قراردادها و مرجع صالح رسیدگی به دعاوی مربوط به آن (در حقوق ایران و فرانسه)» بیان می دارد:

چکیده

یکی از موضوعات مهم در حقوق اداری، مبحث قراردادهای اداری است. در حقوق فرانسه، معیارهای مشخصی برای تشخیص قرارداد اداری و نهاد صالح برای رسیدگی به دعاوی مربوط به آن وجود دارد؛ اما در حقوق ایران، معیارهای تمایز آن از سایر قراردادها مشخص نیست و با وجود وجه اداری، این سوال مطرح می‌شود که آیا دیوان عدالت اداری، صلاحیت رسیدگی به دعاوی مربوط به آن را دارد. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در چند رأی وحدت رویه خود، این دعاوی را ترافعی و خارج از صلاحیت دیوان دانسته است. به همین دلیل برخی از حقوق‌دانان این قراردادها را به طور کلی در صلاحیت دادگاههای عمومی میدانند و معتقدند دیوان تنها در خصوص قراردادهای استخدامی و برخی از تصمیمات یک‌جانبه که ریشه و منشأ قراردادی دارند، صلاحیت خود را پذیرفته است اما برخی دیگر با تقسیم دعاوی مربوط به قراردادها، تنها دعاوی ناشی از قرارداد را در محدوده آراء وحدت رویه مذکور میدانند و معتقدند حتی در این دعاوی نیز موارد متعددی از شمول رأی مذکور خارج شدهاند. در این نشست، به نظرات فوق و نیز توالی آن در رویه دیوان عدالت اداری پرداخته خواهد شد.

کلید واژه: قرارداد اداری، دیوان عدالت اداری، صلاحیت دیوان، تصمیم اداری، رأی وحدت رویه

گزارش تمام متن

معیارهای تمایز قرارداد اداری از سایر قراردادها و مرجع صالح رسیدگی به دعاوی مربوط به آن (در حقوق ایران و فرانسه)

پیشگفتار

معیارهای تشخیص قرارداد اداری در نظام حقوقی فرانسه

۱٫۱٫ معیارهای ارگانیک

۱٫۲٫ معیارهای ماهوی

ارزیابی رویه دیوان در مورد قراردادهای اداری

۲٫۱٫ معیارهای قرارداد اداری در نظام حقوقی ایران

۲٫۱٫۱٫ قانون برنامه و بودجه و قرارداد اداری

۲٫۱٫۲٫ قوانین استخدامی و قراردادهای استخدامی

۲٫۲٫ ابهام در صلاحیت دیوان عدالت اداری در خصوص موضوع دعوا

دعاوی ناشی از قرارداد اداری در رویه دیوان عدالت اداری

۳٫۱٫ دعاوی مربوط به مقدمات و تشریفات تنظیم قرارداد

۳٫۲٫ دعاوی مربوط به خود قرارداد

۳٫۳٫ دعاوی ناشی از قرارداد

پرسش و پاسخ

جمع‌بندی و پیشنهادات

منابع پیشنهادی برای مطالعه بیشتر

معیارهای تمایز قرارداد اداری از سایر قراردادها و مرجع صالح رسیدگی به دعاوی مربوط به آن
(در حقوق ایران و فرانسه)

پیشگفتار

اداره، اعمال خود را در دو قالب یک جانبه و دو جانبه انجام میدهد. عمل حقوقی دو جانبه مقام اداری نیز مانند توافق دوجانبه اشخاص حقوق خصوصی، قرارداد نام دارد. در حقوق اداری با وجود ترجیج عمل اداری یکجانبه توسط اداره، امروزه قالب قرارداد[۱۸۳] بیش از پیش در همه نظامهای حقوقی اهمیت یافته است. در نظام حقوق اداری دموکراتیک، وجود نظام قراردادی برای تنظیم قرارداد میان دولت و اداره با شهروندان دارای اهمیت بسیار است چرا که لازم است دولت و اداره، رابطهای نزدیک با شهروندان داشته باشند.

با توجه به ورود مفهوم قرارداد از حقوق خصوصی به عرصه حقوق عمومی باید توجـه داشـت ورود نهاد یا یک مفهوم از حقوق خصوصی به حقـوق عمـومـی بایـد به ترتیبی باشد که دیدگاه حقوق عمومی در آن وجود داشته باشد. اصول، مبانی، اهداف، روش‌ها، فرمولهای حقوق عمومی (مصادیق منظومه حقوق عمومی) در موضوع قراردادها، تعیینکننده است به همین دلیل در اینجا بحث بر سر ماهیت قراردادهایی است که توسط نهاد دولت یا به معنای دقیق کلمه نهاد اداره، با سایر اشخاص، اعم از حقوق عمومی و حقوق خصوصی منعقد میشود؛ گرچه در بسیاری از موارد حقوق خصوصی غلبه دارد و بر مبنای حقوق خصوصی مسأله تنظیم می‌شود.

تمایز قرارداد اداری از سایر قراردادهای مقام اداری و قراردادهای خصوصی اشخاص خصوصی، نیازمند ارائه معیارهایی است تا بر اساس آن معیارها، قرارداد اداری شناخته شده و نحوه انعقاد، شرایط، آثار و مرجع رسیدگی به دعاوی مربوط به آن مشخص شود. برای تشخیص ماهیت این نوع قراردادها و تفکیک آن از موارد مشابه وجود مدل مناسب دیگری لازم است که به طور خاص، (در محور اول) نظام فرانسه بررسی میشود که با نظام ایران، اشتراکات فراوانی دارد؛ مبحث اداره و چهارچوب حقوقی اخذ شده از این نظام میتواند یک نظام الگو بوده و مطالعه نظام آن برای ما، مفید فایده باشد. پس از آن در محور دوم و سوم, معیارهای تمایز قرارداد اداری در حقوق ایران و صلاحیت دیوان عدالت اداری نسبت به این نوع قراردادها مورد بررسی قرار میگیرد.

معیارهای تشخیص قرارداد اداری در نظام حقوقی فرانسه

دکتر محمد جلالی[۱۸۴]

در بحث تفکیک قراردادهای اداری از قراردادهای حقوق خصوصی که یکی از چالش ‌برانگیزترین مباحث حوزه حقوق اداری است، در نظام حقوقی فرانسه، معیارهایی کلی وجود دارد که میتوان آنها را به دو دسته معیارهای ناشی از قانون و عمل قانونگذار و معیارهای ناشی از رویه قضایی تقسیم کرد.

در معیارهای ناشی از قانون و عمل قانونگذار، هر آنچه را که قانون، قرارداد اداری بداند، مبنای تشخیص است و باید بر طبق آن عمل شود. معیار دوم، معیارهای ناشی از رویه قضایی است که دارای اهمیت بیشتری از معیار اول است. در این معیار، قرارداد و معیارهای آن توسط رویه قضایی در مراجع قضایی اداری، شورای دولتی، دادگاه بدوی و تجدیدنظر و … و از سوی دیگر مراجع قضایی عام حقوقی، تشخیص داده میشود. البته مرجع دیگری نیز در کشور فرانسه در این زمینه تأثیرگذار و مهم است و آن، دادگاه حل تعارض فرانسه است که در صورت تعارض میان مرجع دادگستری و شورای دولتی، اقدام به حل تعارض میان دو نهاد مذکور مینماید.

در خصوص معیارهای ناشی از رویه قضایی، دو دسته از معیارها قابل تشخیص‌اند: معیارهای ارگانیک و معیارهای ماهوی.

۱٫۱٫ معیارهای ارگانیک

به موجب معیار ارگانیک، یک طرف قرارداد اداری، حتما شخص حقوقی حقوق عمومی میباشد که قراردادهای میان اشخاص حقوقی حقوق عمومی و اشخاص حقوق خصوصی، دسته اصلی آن به شمار میرود. البته ـ در ادامه بحث خواهیم گفت که ـ نوعی از قراردادهایی که بین اشخاص حقوق خصـوصی بستـه میشـود به طور استثنایی قرارداد اداری تلقی میشوند. از سوی دیگر قراردادهای منعقده میان دو شخص حقوقی حقوق عمومی ـ که اشخاص مذکور دارای استقلال حقوقی بوده و قادر به انجام یک عمل حقوقی میباشند ـ در حقوق فرانسه علیالقاعده، قرارداد اداری هستند به ‌استثنای مواردی که با توجه به موضوع، میان طرفین قرارداد، صرفاً روابط حقوق خصوصی برقرار است. در اینجا قرارداد، به نحوی می‌تواند قرارداد حقوق خصوصی باشد. در واقع اعمالی که دولت مانند سایر افراد انجام می‌دهد و هیچ دخالتی از اعمال حاکمیتی در آنها وجود ندارد، حتی اگر در میان اجزای خود اداره (میان دو شخص حقوق عمومی) نیز باشد، به عنوان قرارداد حقوق خصوصی میباشد.

نکته مهمی که باید در اینجا ذکر شود آن است که شناسایی شخص حقوقی حقوق عمومی در کشور فرانسه در مقایسه با ایران، بسیار آسانتر است چرا که دستهبندیهای منسجم و مشخصی از مفهوم دولت در معنای قدرت مرکزی، واحدهای محلی و مؤسسات عمومی[۱۸۵]وجود دارد. این در حالی است که در ایران، تشخیص اداره به راحتی ممکن نیست و در تشخیص شخص حقوقی حقوق عمومی با توجه به معیارهای متفاوتی که وجود دارد، با سختی مواجه میشویم.

۱٫۲٫ معیارهای ماهوی

در معیار ماهوی، موضوع قرارداد مورد توجه میباشد و بر‌اساس آن در مورد ماهیت قرارداد، داوری میشود. در معیار ماهوی، میان قراردادهای مختلف، تقسیم‌بندی وجود دارد:

طبق معیار ارگانیک، حضور یک شخص حقوقی حقوق عمومی به عنوان یک طرف قرارداد، تصور اداری بودن قرارداد را به وجود میآورد. این معیار هرچند لازم است اما کافی نیست و علاوه بر این، یکی از دو معیار ماهوی که اکنون ذکر می‌شود نیز باید در قرارداد وجود داشته باشد؛ البته لازم نیست دو معیار ماهوی در یک زمان در کنار هم وجود داشته باشند بلکه وجود یکی از آنها کافی است تا قرارداد را اداری بدانیم.

معیار اول، وجـود شـروط استثنـایی خـارج از حقـوق عام[۱۸۶] است. این معیـار، به محتوای قرارداد برمیگردد و وجود یک شرط استثنائی و خارج از حقوق عام، قرارداد را اداری میکند. این معیار سابقه دور و دراز صد ساله دارد. در سال ۱۹۱۲ مورخ ۳۱ ژوئیه با رأی مشهوری[۱۸۷]این معیار به رسمیت شناخته شد. بر اساس این رأی، قرارداد فروش موزائیک به شهر لین[۱۸۸] به دلیل اینکه از شروط خارج از حقوق عام استفاده نکرده، قرارداد حقوق خصوصی دانسته میشود هرچند موزاییکها برای استفاده در جهت خدمات عمومی که خدمترسانی به شهروندان باشد به شهر لین فروخته شده است.

شروط استثنایی خارج از حقوق عام، شروطی هستند که از منظومه حقوق خصوصی و اصول و قواعد عمومی حاکم بر قراردادها خارج هستنـد. ایـن شـروط برمبنای حقوق خصوصی، غیرمشروع، غیرمعقول یا در شرایطی غیرمتعارف هستند. چنین شروطی، مبین عدم تساوی وضعیت طرفین قرارداد و برتری وضعیت شخص حقوقی حقوق عمومی در قرارداد منعقده است و بدین ترتیب یک شرط استثنایی خارج از حقوق عام به شمار میرود مثل تعهد فسخ یکجانبه قرارداد، تحمیل اخراج یکی از کارکنان، هدایت و نظارت اجرای قرارداد به صورت خاصی که اداره میخواهد؛ اما مثلاً ارجاع به اسناد ضمیمه در فرانسه، شرط خارج از حقوق عام نیست مگر اینکه در آن اسناد ضمیمیه، چنین شروطی ذکر شده باشد.

نکته دیگری که باید در این نظام حقوقی مورد توجه قرار دهیم و دارای وضعیتی خاص است، قراردادهای منعقده میان اشخاص حقوقی حقوق عمومی متولی یک خدمت عمومی صنعتی و تجاری و استفاده کنندگان آن خدمت است که این نوع قراردادها، در یک دسته بندی کلی، حتی اگر دربردارنده شروطی خارج از حقوق عام هم باشند، ذیل حقوق خصوصی در نظر گرفته می‌شوند. در چنین شرایطی حتی اگر استفادهکننده از خدمت، شخص حقوقی حقوق عمومی هم باشد، باز قرارداد، خصوصی تلقی میشود. اگر سؤال شود از چه نظر ذیل حقوق خصوصی تعریف شدهاند، در پاسخ باید بگوییم از نظر مرجع رسیدگیکننده به دعاوی آنها که مرجع عمومی قضایی (دادگاه‌های عمومی دادگستری) است.

معیار دوم، اجرای یک خدمت عمومی است. بر اساس این معیار، قراردادی اداری است که شخص حقوقی حقوق عمومی به طرف خود، اجرای یک مأموریت مرتبط با خدـمت عمـومی را واگـذار کند. ایـن معیـار، قبـل از معیـار قبـلی (شروط استثنایی) ، در سال ۱۹۱۰به موجب رأی دیگری از شورای دولتی[۱۸۹]در رویه قضایی فرانسه ظاهر شد اما توسط معیار شروط استثنائی که دو سال بعد در رویه شورای دولتی برجسته میشود، در محاق فرو رفت؛ اما مجددا در سال ۱۹۵۶[۱۹۰]رجوع مجددی به این معیار (اجرای یک خدمت عمومی است) توسط شورای دولتی در دو رأی در یک سال با فاصله کمی صورت پذیرفت. خدمات عمومی از این سال (۱۹۵۶) در رویه شورای دولتی، ظهور جدی یافته و در حال حاضر، استفاده از این معیار بسیار رواج دارد و شایع است. البته شورای دولتی در رویه خود و دکترین فرانسه در اظهارنظرهایشان بیان میکنند که تشخیص این امر خیلی راحت نیست و در صورت وجود یک خدمت عمومی، این مسأله هم باید اثبات شود که مشارکت طرف خصوصی قرارداد در انجام خدمت عمومی آنچنان جدی باشد که بتوانیم بگوییم حداقل قسمتی از خدمت عمومی، که اساساً متولی برقراری و تأمین آن، شخص حقوقی حقوقی حقوق عمومی (دولت و اداره) است، توسط ایـن شخـص (که شخص حقوق خصوصی بوده) انجام میشود. با اینکه رویه‌قضایی در این مورد انعطاف دارد، از شخص حقوق خصوصی خواسته میشود که در ایفای تعهدات، نسبت به استفادهکنندگان از خدمات عمومی جدی باشد. با وجود چنین شرایطی است که امتیاز اداری تلقی کردن قرارداد را به وی اعطا می‌کند تا از امتیازات قدرت عمومی در جریان قرارداد استفاده کند.

نوع دیگر قرارداد، قراردادهای منعقده میان اشخاص حقوق خصوصی است. در معیار ارگانیک گفته شد که یک طرف قرارداد اداری، شخص حقوقی حقوق عمومی است. بنا بر معیار مذکور، این سؤال مطرح میشود که آیا قراردادهای منعقده میان اشخاص حقوق خصوصی (دو طرف قرارداد، شخص حقوق خصوصی) میتواند قرارداد اداری باشد؟ رویه قضایی در چنین مواردی مورد به مورد داوری میکند ولی اگر بخواهیم سنتزی که در رویه واقع شده ارائه دهیم باید گفت که «قرارداد اشخاص خصوصی هم میتواند اداری باشد اگر آنها به حساب یک شخص حقوقی حقوق عمومی عمل کنند». به طور مثال، شرکتهایی که از طرف شهرداریها اقدام میکنند. این شرکتها توسط شهرداریها سازماندهی، اداره و نظارت می‌شوند و منابع مالی آنها به نحوی به شخص حقوقی حقوق عمومی مربوط می‌شود اما با وجود نظارت، خصوصی تلقی میشوند[۱۹۱]. در صورتی که شرکت مذکور به حساب نهاد عمومی (شهرداری) و بنا بر حکمی صریح یا ضمنی از سوی شخص عمومی، قراردادهایی با سایر اشخاص حقوق خصوصی منعقد کند، قرارداد مذکور، اداری محسوب می شود به شرط آن که یکی از دو معیار پیشگفته ماهوی را داشته باشد.

موضوع دیگر در قراردادهای اداری، بحث خصوصیسازی است که در فرانسه تحقق یافته و در کشور ما نیز میتواند قابل توجه باشد. سوالی که در این بحث مطرح میشود آن است که قرارداد شرکتهایی که قبلا شخص حقوقی حقوق عمومی بودهاند اما در حال حاضر خصوصی شدهاند چه وضعیتی خواهند داشت؟ در پاسخ باید میان قـراردادهای منعقده شرکتهای مذکور در زمانهای گوناگون، قائل به تفکیک شد: قراردادهای منعقده در زمان شخص حقوقی حقوق عمومی بودن، تابع قواعدی است که قبلا گفته شد؛ قراردادهای این نهادها پس از خصوصی شدن نیز قرارداد خصوصی است مگر استثنائی که در مورد قراردادهای منعقده میان اشخاص حقوق خصوصی بیان شد. اما در مورد قراردادهایی که قبل از خصوصی‌سازی منعقد شده و بعد از خصوصیسازی مورد استناد قرار میگیرند، بحث وجود دارد. این امر از نظر عملی، آثار فراوانی دارد. از نظر دادگاه حل تعارض فرانسه[۱۹۲]، ماهیت حقوقی یک قرارداد باید در زمان امضای آن ارزیابی و بررسی شود. بنابراین با تغییر ماهیت و جایگاه طرفین، ماهیت عوض نمیشود مگر با نظر قانون‌گذار. مسلما این نظر میتواند ثبات و امنیت حقوقی موقعیتهای مختلف و اراده طرفین را در نظر گیرد اما در عین حال، استثنای اداری تلقی کردن قراردادهای منعقده میان اشخاص حقوق خصوصی را گسترده میکند و از این جهت، مورد انتقاد قرار گرفته است.

ارزیابی رویه دیوان در مورد قراردادهای اداری

سخنران: دکتر ولی رستمی[۱۹۳]

در بحث حقوق اداری، صلاحیت دیوان عدالت اداری جای بحث بسیار دارد. این امر به ویژه در خصوص قراردادهای اداری، نمود بیشتری مییابد[۱۹۴].

معمولا دیوان عدالت اداری خود را در مورد قراردادهای اداره صالح ندانسته است. بنده در این بحث از تعبیر قرارداد اداره استفاده میکنم و نه قرارداد اداری. چون به نظر من هنوز قرارداد اداری شناخته نشده است[۱۹۵]. شاید وجود همین ابهام در بحث شناسایی قرارداداهای اداری است که موجب بحث در صلاحیت دیوان شده است و موجب صدور بسیاری از آراء وحدت رویه دیوان در این زمینه شده است. بیشترین آراء وحدت رویه دیوان، ذیل ماده ۱۱سابق، ماده ۱۳ قانون دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۸۵ و ماده ۱۰ قانون فعلی دیوان عدالت اداری است و نشان میدهد که هنوز هم مبحث «صلاحیت دیوان»، محل بحث و بررسی است. این عوامل باعث شده است که در مورد صلاحیت نسبت به قراردادهای اداری ابهام به وجود آید. حال سؤال اینجاست که چگونه میتوانیم شاهد تحول در صلاحیت دیوان در خصوص قراردادهای اداره باشیم؟ برای پاسخ به این سؤال باید رویه دیوان را بررسی و تحلیل نماییم:

۲٫۱٫ معیارهای قرارداد اداری در نظام حقوقی ایران

به‌طور کلی در مبحث قراردادهای اداری، اختلاف نظر وجود دارد. برخی حقوق‌دانان ما با الگوبرداری از نظام فرانسه معتقدند که ما قرارداد اداری داریم؛ اساتیدی چون دکتر طباطبایی مؤتمنی با ذکر معیارهای قرارداد اداری معتقدند در کشور ما نیز قرارداد اداری وجود دارد[۱۹۶]. برخی دیگر از اساتید و حقوقدانان مثل دکتر امامی معتقدند ما اساساً قرارداد اداری نداریم و قرارداد اداری، ساخته نظام حقوقی فرانسه است به ویژه اینکه در کشور ما، دیوان عدالت اداری، صلاحیت خود را نسبت به قراردادهای اداری نپذیرفته است؛ پس ما نمیتوانیم معتقد به وجود قرارداد اداری باشیم.

من به نظر بینابینی معتقد هستم و میتوانیم بگوییم که در زمینه قرارداد اداری در کشورمان نظامی ناقص (نیمه پخته ـ نارسا) داریم. دلیل این امر آن است که در ادبیات حقوقی ما اگرچه اصطلاح «قرارداد اداری» وارد نشده است و در هیچ قانونی، چنین اصطلاحی وجود ندارد؛ اما نگاهی دقیق به مجموعه قوانین و مقررات حاکم بر دولت (نهادهای دولتی) به ویژه قوانین حاکم بر معاملات و اعتبارات دولتی، چه در قانون محاسبات و چه در قانون برنامه و بودجه کشور نشان میدهد که نظام حقوقی ما نیز برخی قراردادها را مورد توجه قرار داده است که از قواعد خاصی پیروی میکنند و اتفاقا از مصداقهای قرارداد اداری هستند که در نظام حقوقی فرانسه وجود دارد. مهمترین بحثی که در این زمینه داریم قانون برنامه و بودجه مصوب ۱۳۵۱ است:

۲٫۱٫۱٫ قانون برنامه و بودجه و قرارداد اداری

ماده ۲۳ قانون برنامه و بودجه، دولت را مکلف میکند که آییننامهای در مورد معیارها و استانداردها، اصول کلی و شرایط عمومی قراردادهای مربوط به طرحهای عمرانی وضع کند و براساس این آییننامه به سازمان برنامه و بودجه دستور می‌دهد دستورالعملهای لازم را به دستگاه اجرایی ابـلاغ کند و دستـگاه اجـرایی مکلـف به تبعیت است.

یکی از دستورالعملهای صادره بسیار ساده در این راستا، نظام فنی اجرایی و طرحهای عمرانی کشور است که مصوبه آن، متمم ماده۲۳، مصوب ۱۳۷۵ است. در مصوبه مذکور، نکات و شرایط کلی قراردادها، شرایط طرحهای عمرانی و اینکه در قرارداد طرحهای عمرانی باید چه ضوابطی پیشبینی شود، ذکر شده است. سازمان مدیریت و برنامهریزی کشور، بر اساس معیارهای کلی مذکور در مصوبه، فرمهایی را در قالب موافقتنامه پیمان و شرایط آن تنظیم کرده و به دستگاه اجرایی ابلاغ نمود. اینها از نوع قـراردادهای لازمالاجرا هستند اما در عرصه اجرا، به قراردادهای مذکور، قالب خصوصی داده شد؛ این اقدام در حالی بود که مصوبه مذکور، مملو از شرایط و معیارهایی مانند شرایط عمومی پیمان، حق فسخ و تعلیـق یک‌جانبـه (ماده ۴۹) ، امکان تعدیل مبلغ قرارداد (ماده۲۴) ، حل و فصل قرارداد (ماده۵۳) و … بود که گویای این حقیقت است که در حقوق قراردادی ما، معیارهای ماهوی قـراردادهای اداری حقـوق فـرانسه وجود دارد اما ما، رنگ و بوی حقوق خصوصی به آن میدهیم؛ دستورالعملها را فقط با اخذ یک امضا و اخذ توافق یک طرف قرارداد، جنبه خصوصی میدهیم در حالی که ماهیت حقوق عمومی دارند. در ماده ۱ آن قرارداد مینویسیم: اسناد ضمیمه این قرارداد، شرایط خصوصی پیمان است و شرایط حقوق خصوصی است و حتی تصریح هم میشود که دستورالعملهای معاونت برنامه‌ریزی و نظارت راهبردی ریاستجمهوری نیز جزء لاینفک قرارداد است.

قراردادی که از دل ماده ۲۳ قانون برنامه و بودجه بیرون میآید و ما به عنوان قرارداد پیمانی میشناسیم در مصادیقی مانند قراردادهای اداری است و با تمام معیارهای قراردادهای اداری در فرانسه نیز تطبیق دارد؛ هم برای انجام یک امر و خدمت عمومی است؛ هم مملو از شروط استثنایی است؛ هم ناشی از قدرت و اقتدار عمومی است و شرایط اقتدار عمومی و شرایط حمایتی که مربوط به حقوق عمومی است نیز در آن وجود دارد. علاوه بر این، در زمینه طرحهای عمرانی، سابقهای بیش از ۵۰ سال[۱۹۷] داریم. با وجود الگوبرداری ما از کشورها، تنظیم معیارها با نگاه بومی موجب شده است این نوع قراردادها چارچوب مشخصی نیابند.

۲٫۱٫۲٫ قوانین استخدامی و قراردادهای استخدامی

در کنار قانون برنامه و بودجه، قوانین استخدامی است که در آنها نیز یک طرف قرارداد، دولت میباشد. یکی از مهمترین مصادیق در قوانین استخدامی، قرارداد پیمان استخدامی است که از ابتدای وجود قراردادهای استخدامی، در میان این قراردادها جای داشته است. ماده ۶ قانون استخدام کشوری و ماده ۴۵ قانون مدیریت خدمات کشوری، از «استخدام پیمانی» نام میبرند. همانگونه که می‌دانیم، واژه پیـمان متـرادف قـرارداد یا نـوعی از قـرارداد به شمار مـیرود. عـلاوه بر این، در دستگاه اداری قراردادهای، استخدامی دیگری نیز منعقد میشود مانند قرارداد کار معین و قرارداد خرید خدمت. این مسائل ایجاب میکند که مشخص شود این قراردادها چه نوع قراردادی هستند؟ آیا در صلاحیت دیوان قرار میگیرند؟

رویه دیوان عدالت اداری در این زمینه دوگونه است: در رابطـه با قـراردادهای استخدامی، دیوان، صلاحیت خود را پذیرفته و شکایات مستخدمین پیمانی، خرید خدمت[۱۹۸] و … را میپذیرد ـ ممکن است گفته شود دیوان، این شکایات را به عنوان شکایات استخدامی بر اساس بند ۳ ماده ۱۰ قانون فعلی می‌پذیرد ـ اما در خصوص قراردادهای پیمانکاری، دیوان، آراء وحدت رویه متعددی صادر کرده است[۱۹۹]مانند رأی شماره ۵۹ مورخ ۳۰/۴/۱۳۷۱[۲۰۰]، شماره ۳۳ سال ۱۳۷۵[۲۰۱]، شماره ۱۳۰ سال ۱۳۷۷[۲۰۲]. تمامی آراء وحدت رویه مذکور با استدلال و منطوقی شبیه به هم به طور خلاصه این امر را بیان میکنند که اختلاف راجع به قرارداد، امری حقوقی است که جنبه ترافعی دارد و بایستی در مراجع عام دادگستری مورد رسیدگی قرار گیرد؛ بنابراین، دیوان، راجع به آن صلاحیت ندارد.

©

آخرین رأی در ایـن زمینـه، رأی وحـدت رویـه ۲۲۸ مـورخ ۲۶/۴/۱۳۹۱ راجـع به پیمانهای ارزی[۲۰۳] است. پیمانهای ارزی از نظام پولی و بانکی تبعیت می‌کنند. در مورد این پیمانها در رأی وحدت رویه مذکور، دیـوان، خود را صالح به رسیدگی ندانسته و اختلافات ناشی از عقود، قراردادها و معاملات از جمله پیمان‌های ارزی را از نوع دعاوی مدنی محسوب نموده که رسیدگی به آن با استناد به ماده۳ قانون تشکیل دادگاه عمومی و انقلاب، در صلاحیت دادگاه‌های عمومی است. در واقع دیوان عدالت اداری در بحث قراردادهای اداره و حتی مصادیقی که میتوانیم اصطلاحا قرارداد اداری بنامیم، از خود نفی صلاحیت کرده است. این نشان میدهد که درباره قراردادهای اداری و نیز صلاحیت دیوان در مورد این قراردادها با چالش جدی مواجهیم. به نظر میرسد لازم است مبحث قرارداد اداری را در نظام حقوقی کشورمان شناسایی کنیم. انتظار میرفت دیوان عدالت اداری در این زمینه اقدامی نماید و مباحث مربوط به قرارداد اداری را در حقوق ما روشن سازد که تاکنون این امر محقق نشده است.

۲٫۲٫ ابهام در صلاحیت دیوان عدالت اداری در خصوص موضوع دعوا

مسأله دیگری که موجب پدیدارشدن مشکل در زمینه قرارداد اداری شده است، ابهام در صلاحیت دیوان است. ماده ۱۰ ـ که اساس صلاحیت دیوان است ـ در بیان صلاحیت دیوان میگوید: رسیدگی به دعاوی، شکایات و تظلمات اشخاص حقیقی و حقوقی از اقدامات و تصمیمات واحدهای دولتی و مأمورین واحدهای دولتی.

©

در مبحث صلاحیت دیوان، سه ابهام وجود دارد: یکی صلاحیت شاکی که باید شخص حقیقی یا شخص حقوقی حقوق خصوصی باشد که استثنائاتی دارد و ابهاماتی در مورد آن مطرح میشود که موضوع بحث فعلی ما نیست؛ دوم، در خصوص مشتکی‌عنه یا خوانده است و این سؤال که منظور از واحدهای دولتی چیست؟ در پاسخ باید گفت دستگاه اجرایی اعم از وزارتخانه، شرکتهای دولتی و مؤسسات عمومی غیردولتی قطعاً درون این عنوان قرار دارد. ابهاماتی در خصوص مؤسسات عمومی غیردولتی وجود داشته و روندی را طی کرده که بحث جداگانهای را میطلبد و در این مجال نمیگنجد؛ سوم، در خصوص موضوع دعواست که در ماده مذکور، «اقدامات و تصمیمات»، به عنوان موضوع دعوا ذکر شدهاند اما منظور از اقدامات و تصمیمات چیست؟ چیزی که از آرای دیوان برداشت میشود بیشتـر به سمت ایقاعات است یعنی تصمیمات یکجانبـه. بر ایـن اساس، سه دیـدگاه راجع به موضوع صلاحیت دیوان مطرح شده است:

الف ـ عدهای به صلاحیت عام دیوان در خصوص هرگونه دعوا معتقدند مشروط به اینکه طرف دعوا، اشخاص حقوقی حقوق عمومی و دولت باشد. طبق این نظر مانند حقوق فرانسه، هرکجا طرف دعوا دولت بود در هر موضوعی چه ناشی از عقد یا ایقاع، چه ناشی از قانون یا قرارداد ـ که شامل قرارداد اداری نیز میباشد ـ این نهاد، صالح به رسیدگی است. در تأئید این نظر ممکن است استدلال شود که دیوان طبق اصل ۱۷۳قانون اساسی، جهت رسیدگی دعاوی مردم علیه دولت تشکیل شده و باید بتوان تمامی دعاوی علیه دولت را در این مکان مطرح کرد. با اعتقاد به این نظر، صلاحیت مطلق و عامی برای دیوان وجود دارد. این نظر، مورد قبول دیوان و بسیاری از حقوقدانان نیست.

ب ـ نظر دوم در مقابل نظر اول، حصر دعاوی در صلاحیت دیوان، به دعاوی ناشی از تخطی از قواعد و مقررات حقوق عمومی معتقد است که در واقع همان تصمیمات حاکمیتی است که به صورت یکجانبه اعمال میشود.

ج ـ عدهای نظر بینابینی ابراز نمودند و معتقد به صلاحیت عام دیوان در ارتباط با مطلق دعاوی ناشی از تخطی از صلاحیت را بیان میکند؛ یعنی گفته میشود اگر دعوایی ناشی از تخطی از صلاحیت باشد اما جنبه قراردادی نیز به خود بگیرد، گرچه دیوان در خصوص اصل قرارداد صلاحیت ندارد اما در خصوص دعاویی که ناشی از قرارداد باشد و در واقع به صورت یکجانبه اعمال شدهاند، صالح است. شاید بتوان گفت این نظر به رویه دیوان نزدیک است و با واقعیت هم تطابق دارد.

مسأله دیگر در این باب، در خصوص اعمال صلاحیت دیوان در خصوص مقدمات انعقاد قرارداد است. بر طبق قوانین و مقررات حاکم بر معاملات دولتی از جمله قانون محاسبات، شرایط خاصی برای انعقاد این معاملات پیشبینی شده است که میتوان با عنوان شرایط عمومی و اختصاصی، آن را تعبیر کرد. در خصوص شرایط عمومی مذکور در ماده ۱۹۰ قانون مدنی که مربوط به قراردادهای خصوصی است در اینجا بحثی نداریم اما راجع به شرایط اختصاصی و ضوابط خاص حاکم بر انعقاد قراردادهای دولتی ـ مثل صلاحیت، تشریفات، مزایده، مناقصـه، تأمیـن اعتبـار، مبـاحث مربـوط به محـدودیتها و ممنوعیـتهای قانـونـی ـ دیـوان ممکـن است در هر تصمیمـی که دولـت در آن راستـا میگیـرد به عنوان یک تصمیم یک‌جانبه ناشی از تخطی از مقررات حقوق عمومی، که ریشه و منشأ در قرارداد و معامله دارد، اعمال صلاحیت کند. لذا گفته میشود تصمیماتی که دستگاه‌ها در مورد مزایده‌ها و مناقصه‌ها میگیرند میتواند موضوع صلاحیت دیوان باشد؛ با قانون برگزاری مناقصات، این امر نیز تا حدی تعدیل شد چون در قانون مذکور، مرجع خاصی برای رسیدگی به شکایات از مناقصات پیشبینی شده است. در مواد ۷و ۸و ۲۵ قانون برگزاری مناقصات، بحث هیأت رسیدگی به شکایات مطرح شده که در مواد ۷و۸ آن را معرفی نموده و در ماده ۲۵، نحوه رسیدگی را بیان میکند. اساسنامهای نیز برای این نهاد در ماده ۲۵پیشبینی شده بود که تصویب و اجرایی شده است. با پیدایش این هیأت، شکایات مربوط به مناقصات باید در این هیأت رسیدگی شود گرچه تصمیمات هیأت مذکور، طبق بند ۲ ماده ۱۰ قانون دیوان، به عنوان تصمیم اتخاذ شده از یک مرجع اختصاصی اداری (مرجع شبه قضایی) ، قابل شکایت در دیوان عدالت اداری است. پس مرجع شبه قضایی ممکن است راجع به مسائل مناقصه و مزایده با ریشه و منشأ مرتبط با قرارداد تصمیم بگیرد و در نهایت دیوان نیز در این زمینه صلاحیت دارد.

اما برخی نهادها در قوانین مربوط به معاملات دولتی و آیین دادرسی اداری پیشبینی شده که صلاحیت دیوان نسبت به تصمیمات آن، محل بحـث است. یکـی از مـوارد، مـاده ۵۳ شـرایـط عمـومـی پیمــان[۲۰۴] است که سـازوکار خـاصـی راجع به اختلافات ناشی از پیمان مطرح میکند. در این ماده سه موضوع مطرح است؛ باب اول، در مورد برداشت متفاوت از متون بخشنامه‌ها میباشد که باید از معاونت برنامهریزی و نظارت راهبردی ریاست جمهوری استعلام شود. همچنین نوعی استفاده از کارشناسان یا هیأت کارشناسی است را بیان میکند؛ اگر این راه حل جواب نداد طرفین میتوانند ارجاع امر به داوری نمایند. برای این امر، درخواست، به رئیس سازمان برنامه و بودجه داده میشود. در صورت موافقت وی، مرجع حل اختلاف، شورای عالی فنی خواهد بود. ظاهرا دیوان در این زمینه نیز رأی وحدت رویه دارد و صلاحیت چنین مرجعی را مصداق داوری دانسته و از خود رد صلاحیت کرده است.

با وجود مطالب مذکور، موارد دیگری وجود دارد که به مبحث قراردادها و معاملات برمیگردد و دیوان در آن ورود پیـدا کـرده است به طـورمثـال پرونـده گل شرق کیش[۲۰۵] که در خصوص ارجاع امر به داوری یک قرارداد اداری بود. طبق اصل ۱۳۹ قانون اساسی، «صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد، موکول به‌تصویب هیأت وزیران است و باید به اطلاع مجلس بـرسد. در مـواردی که طـرف دعـوا خارجـی باشد و در مـوارد مهـم داخـلی باید به تصویب مجلس نیز برسد. موارد مهم را قانون تعیین میکند». در پرونده مذکور، دیوان ورود پیدا کرد و نظر داد که مصوبه هیأت وزیران باید در زمان انعقاد قرارداد باشد. در پرونده مذکور چون این مصوبه بعد از انعقاد قرارداد، صادر شده است، خلاف اصل ۱۳۹ قانون اساسی است و نقض میشود. ممکن است اینجا بگوییم مصوبه، مشمول ماده ۱۹ قانون دیوان میشود اما باید توجه داشت که در اینجا مصوبهای است که مربوط به قرارداد میشود.

نکته جالب دیگری که در این زمینه وجود دارد نحوه دخالت دیوان در خصوص توافقات اشخاص با دستگاه‌های دولتی مربوط به تصمیمات یکجانبه است. به طور مثال اگر شهرداری به فردی مجوز ساخت ندهد، فرد میتواند به دلیل خودداری از انجام عمل، نزد دیوان، طرح شکایت کند اما اگر فرد مذکور با شهرداری به توافق برسد و مثلاً توافق کنند که «من فلان کار را انجام میدهم، تو مجوز بده»، دیوان دیگر این دعوا را نمیپذیرد چرا که معتقد است جنبه قراردادی داشته و از حالت یکجانبه خارج شده است.

اگر به طور خلاصه بخواهیم این محور را جمعبندی کنیم، به نظر میرسد دیوان، علیالاصول، صلاحیت خود را در خصوص قراردادهای اداری نپذیرفته است جز در مورد قراردادهای استخـدامی مثل پیمــانی، خریـد خدمـت و کار معیـن که به نظر بنده به عنوان شکایت استخدامی است اما در خصوص برخی از تصمیمات یک‌جانبه که ریشه و منشأ قراردادی دارند، آن را پذیرفته است. با وجود دلایل موافق و مخالف ذکر شده، به نظر میرسد امکان حرکت به سمت اعمال صلاحیت دیوان وجود دارد، به خصوص در مورد قراردادهایی که جنبه‌هایی از حاکمیت دولت و قواعد عمومی و شرایط و ضوابط خاص قراردادهای اداری در آنها موجود میباشد.

دعاوی ناشی از قرارداد اداری در رویه دیوان عدالت اداری

سخنران: آقای غلامرضا مولابیگی[۲۰۶]

در یک تقسیمبندی کلی میتوانیم دعاوی مربوط به قراردادها را به سه دسته تقسیم کنیم: نخست، دعاوی ممکن است مربوط به مقدمات و تشریفات تنظیم قرارداد باشد یعنی قبل از اینکه اداره بخواهد قرارداد را تنظیم کند؛ دوم، دعوا ممکن است مربوط به خود قرارداد باشد یعنی شرایط و ارکان خود قرارداد رعایت نشده باشد و در نهایت ممکن است دعوا، ناشی از تعهدات قراردادی باشد. حال باید دید با توجه به رویه اتخاذی، دیوان، کدام یک از این دعاوی را در صلاحیت خود قرار نداده است.

در خصوص آراء وحدت رویه[۲۰۷] مذکور در محور دوم با این محتوا که مطلق دعاوی ناشی از قراردادها در صلاحیت دیوان نیست، به نظر بنده نیز این سخن قابل دفاع به نظر نمیرسد و تا حد امکان باید تفسیر مضیقی از این آراء ارائه شود؛ البته رویه شعب و هیأت عمومی دیوان عدالت اداری نیز در سنوات اخیر به همین ترتیب بوده است و سعی کردهاند این رأی را به موارد مربوط به دعاوی تجاری، بازرگانی و مدنی منصرف نمایند. اگر الفاظ به کار برده شده در رأی وحدت رویهمصوب سال ۱۳۹۱با آراء قبلی مقایسه شود، این سخن اثبات میشود. در آراء قبلی آمده دعاوی ناشی از توافق، “حقوقی” محسوب میشود اما در رأی اخیر آمده دعاوی” مدنی” تلقی میشوند. این الفاظ با توجه به این موضوع به کار برده شده اما تغییر یک رویه، امری زمانبر است.

پس از ذکر مقدمه، انواع دعاوی مربوط به قرارداد و صلاحیت دیوان در خصوص آن بررسی میشود:

۳٫۱٫ دعاوی مربوط به مقدمات و تشریفات تنظیم قرارداد

نوع اول از دعاوی مربوط به قرارداد، دعاوی مربوط به مقدمات و تشریفات تنظیم قرارداد است یعنی قبل از اینکه اداره بخواهد قرارداد را تنظیم کند. برای تنظیم قرارداد اداری، شرایط ویژهای وجود دارد که در قراردادهای خصوصی چنین نیست. در قرارداد خصوصی شخص میتواند به راحتی با طرف مقابل، قرارداد تنظیم کند و اصل حاکمیت اراده، این اختیار را به ایشان میدهد اما در قراردادهای اداری چنین نیست. به عنوان مثال ماده ۹ قانون معادن مصوب ۱۳۶۲ بیان میکند قرارداد معدن باید به کسی واگذار شود که موافقت اصولی داشته باشد. حال اگر اداره معادن با کسی قرارداد بسته یا بخواهد ببندد که موافقت اصولی نداشته باشد، تکلیف چیست؛ در این حالت آیا اگر کسی از این مسأله شکایت کند، دیوان رسیدگی میکند؟ قطعاً در اینجا، دیوان وارد رسیدگی میشود. این مورد از موارد تخلف از قانون است؛ در واقع به رعایت مقررات قانونی توجه دارد و نه موضوع قرارداد. پس این موضوع را از شمول آرای وحدت رویه صادر شده جدا میکنیم. مصادیقی از این قبیل زیاد است که مبنای قانونی تنظیم قرارداد رعایت نشده و دیوان ورود کرده است.

آنچه در حقوق عمومی در تصمیمات و اقدامات به طور مطلق اعم از یک‌جانبه (ایقاع) ، دو جانبه یا چندجانبه مطرح و مهم است، اصل حاکمیت قانون است. اگر مبنای تنظیم قرارداد و اصل انعقاد قرارداد به لحاظ مبنایی رعایت نشود، شکایت مطروحه قابل رسیدگی در دیوان است. حال اگر فراتر از این برویم؛ در این مورد اگر قراردادی تنظیم شود یا خیر اما خسارتی به طرف مقابل وارد شود، مرجع احراز تخلف، دیوان خواهد بود. طبق ماده ۱۰ قانون دیوان، پرداخت و مطالبه خسارت پس از احراز وقوع تخلف در دیوان خواهد بود. در اینجا اگر دیوان، نسبت به موضوع ورود نکند، شخص باید به کجا مراجعه کند؟ طبعا برای احراز وقوع تخلف ابتدا باید به دیوان مراجعه شود تا پس از آن، مطالبه خسارت ممکن باشد. حال این سؤال پیش میآید که دیوان به چه چیزی رسیدگی خواهد کرد؟ در پاسخ باید بگــوییم به این تخلف دستـگاه اجرایی در تنظیم قرارداد که صحیح انجام نشده است.

در مبحث مناقصات و مزایدات نیز چنین است. در اینجا نیز قبل از تنظیم قرارداد باید تشریفاتی رعایت شود؛ حال اگر تشریفات رعایت نشده باشد در اینجا نیز دیوان به این موضوع ورود پیدا میکند و با توجه به تفکیک ذکر شده، صلاحیت خود را میپذیرد. پس در بحث مقدمات و تشریفات تنظیم قراردادها، دیوان، صلاحیت خود را میپذیرد، چون اینجا عمل انجام شده برخلاف قانون است و شکایت ناظر به مقررات قانونی است.

۳٫۲٫ دعاوی مربوط به خود قرارداد

نوع دوم دعاوی، مربوط به خود قرارداد است. در این حالت، قراردادی تنظیم شده اما فرد اصلاً در قرارداد نبوده که از آثار ناشی از قرارداد شکایت شود؛ فرد نسبت به این موضوع شاکی است که دستگاه اداری نباید با فرد خاصی تنظیم قرارداد کند یا در تنظیم قرارداد، شرایط تنظیم قرارداد مثل صلاحیت[۲۰۸] رعایت نشده است. در صورت شکایت از موضوع مذکور آیا دیوان وارد رسیدگی میشود یا خیر؟ در اینجا نیز به دلیل اینکه دیوان این موضوع را دعوای ناشی از قرارداد نمیبیند، خود را صالح به رسیدگی میداند یا در مواردی وارد موضوع میشود و استدلال میکند که جهت موضوع مشروع نبوده[۲۰۹] و خود را صالح به رسیدگی می‌داند مثل عدم حفظ منافع عمومی در قرارداد که طبق قانون باید رعایت میشده و نشده است.

سوال دیگری که ممکن است مطرح شود این است که در قراردادهای این چنین، در صورت شکایت از قرارداد، آیا دعوا ناشی از قرارداد است یا مربوط به خود قرارداد؟ در پاسخ باید گفت این دعوا مربوط به خود قرارداد بوده نه ناشی از قرارداد که بر سر اجرا یا عدم اجرا یا کم و کیف آن اختلاف باشد. آنچه در اینجا اتفاق میافتد نسبت به خود قرارداد است. قرارداد هنوز به مرحله اجرا نرسیده، در مرحله تنظیم قرارداد منعقد شده و فرد از آن شکایت کرده است.

در اینجا هم به نظر میرسد که دیوان خود را صالح به رسیدگی میداند و موضوع را میپذیرد، زیرا موضوع به تخلف از اجرای قوانین و مقررات برمیگردد. این امر موارد و مصادیق متعددی دارد مثلاً قصد و رضای طرفین که در اینجا نیز مطرح میشود البته نه مانند آنچه در حقوق خصوصی مطرح است بلکه آنچه در حقوق عمومی است.

۳٫۳٫ دعاوی ناشی از قرارداد

نوع سوم از دعاوی مربوط به قرارداد، دعاوی ناشی از قرارداد یا ناشی از تعهدات قراردادی است. با توجه به آراء صادره، در اینگونه دعـاوی، دیـوان خـود را صالـح به رسیدگی نمیدانـد. حال ببینیـم در اینجا آیـا رأی وحـدت رویه صادره دیوان به آن اطلاقی که در اذهان است قابل استناد میباشد یا خیر؟

دعاوی ناشی از تعهدات قرادادی، مربوط به اجرای قرارداد است؛ یعنی در قرارداد منعقد شده، شرایط قرارداد رعایت شده و طرف قرارداد نیز شرایط لازم را داشته اما طرف خصوصی در اجرای تعهد ناشی از قراداد، شکایت دارد. دیوان در خصوص دعوای مذکور معتقد است چون دعوا، تصمیم و اقدام طرفین ناشی از قرارداد است و با منشأ و بر مبنای قرارداد به وجود آمده و منشأ قانونی ندارد، برای رسیدگی به این دعوا صلاحیت ندارد چرا که دعوا مدنی تلقی شده و باید در دادگاه‌های حقوقی (مدنی) رسیدگی شود. در اینجا بحث وجود دارد که این تعهدات به این کیفیت آیا قابل استناد به همین اطلاقی است که در رأی وحدت رویه آمده است؟ به نظر میرسد چنین نباشد. رویـه دیوان نیـز همیـن بوده است به طور مثال در مورد دعاوی راجع به اخذ تعهدات مثل تعهدنامه که دانشجویان برای تحصیل خود میدهند، مشمولین قانون آموزش و پرورش، مشمولین مواد ۷و۸ قانون نحوه تحصیل دانشجویان ایرانی. دیوان در این زمینه، رأی وحدت رویه صادر کرده است و صلاحیت خود را در این زمینه پذیرفته و این قبیل دعاوی که دعاوی ناشی از قراردادها و تعهدات است را قبول میکند. پس بخشی از دعاوی ناشی از تعهدات را با این رأی وحدت رویه، از دل آن رأی وحدت رویه خارج کرده است.

متأسفانه در پارهای از موارد، دیوان‌عالی کشور نیز به کمک رأی وحدت رویه مذکور در خصوص خروج دعاوی ناشی از قراردادها از محدوده صلاحیت دیوان آمده است و صلاحیت دیوان را مضیق کرده است. به طور مثال رأی دیوان‌عالی کشور[۲۱۰]در زمینه فک وثیقه دانشجویانی که برای اعزام به خارج از کشور، خود یا ضامنینشان وثیقه سپرده که پس از ادامه تحصیل برگردند اما پس از بازگشت دانشجو به هر دلیل، وزارت علوم، تحقیقات و فناوری یا وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی از فک وثیقه خودداری میکند. در اینمورد وقتی از این اقدام در دیوان شکایت میشود ـ علیرغم اینکه شاید دیوان متمایل باشد صلاحیت خود را در این موضوع بپذیرد و از مصادیق عدم اجرای قوانین بداند ـ اما آن رأی هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور، راه را بسته و این را در صلاحیت دادگاه‌های دادگستری نسبت به فک وثیقه دانسته است و اعلام میکند چون فک وثیقه مربوط به دعاوی ناشی از قراردادهای خصوصی میشود باید در دادگاه‌های عمومی دادگستری مطرح شود. بنابراین آنچه در حال حاضر انجام میشود این است که دیوان، صرفاً در دعاوی ناشی از قرادادها یعنی تعهدات ناشی از قرادادها خود را نسبت به این موضوع صالح به رسیدگی نمیداند.

برای اینکه دیوان خود را در دعاوی تعهدات ناشی از قرادادها صالح نداند باید شکایت، ناشی از عدم اجرای مفاد قرارداد باشد نه مفاد قانون. اگر در موضوعی دستگاهی، هم به لحاظ قانـونـی باید تعهدی انجام دهـد هم به موجب قرارداد الـزام به تعهدی شده است و فردی از موضوع مذکور شکایت کند و الزام به اقدام یا عدم اقدام طرف شکایت در خصوص موضوع یا ابطال تصمیم غیرقانونی را درخواست کند؛ طبعا دیوان در اینجا صرف‌نظر از اینکه مـوضـوع در قـرارداد تعیین شده است یا نه؛ خود را صالـح به رسیدگی میداند. پس مجددا بخشی از موضوعات از دل رأی وحدت رویه مذکور، خارج میشوند.

برای انعقاد برخی از قراردادها باید ابتدا مناقصه برگزار شود. در مناقصات، اگر نسبت به برگزاری مناقصه یا نوع قرارداد شکایتی باشد در همان هیأت رسیدگی میشود. تصمیم هیأت، قابل اعتراض در دیوان عدالت اداری است که رأی آن ذکر شد. اما فراتر اینکه دیوان نه تنها به صورت شکلی به این موضوع رسیدگی میکند بلکه در مرحلهای به طور ماهوی نیز ورود پیدا خواهد کرد. طبق مواد ۶۳ و۶۴ قانون جدید دیوان به خصوص ماده ۶۴، هیأت مذکور از مراجع شبه قضایی تلقی نشده بلکه آن را از مصادیق موضوع ماده ۶۴ تلقی کرده و گفته هیأتهای تخصصی مانند گزینشی، علمی، فنی، تخصصی، اگر راجع به موضوعی اظهارنظر کنند، تصمیم مراجع مذکور فقط از حیث عدم رعایت ضوابط قانونی، تطبیق موضوع و فرآیند بررسی آن بر اساس قانون یا مصوبه، قابل رسیدگی در دیوان است. همچنین بیان میشود اگر از حیث تشخیص موضوع (ماهوی) نیز نسبت به این موضوعات شکایت شده باشد دیوان میتواند با ارجاع امر به هیأت کارشناسی، نسبت به اصل امر نیز ماهیتاً تصمیم بگیرد. حال اگر در یک امر چنینی مسألهای در هـیأت راجع‌به مناقصات دولتی مطرح شده باشد، بعد از تصمیـم هیـأت، شاکـی نسبـت به نظر هیأت در دیوان شکایت مطرح کرده باشد، از حیث تشخیص ماهوی هیأت، طبق ماده ۶۴، دیوان میتواند با ارجاع به کارشناسان به این موضوع رسیدگی ماهوی کند. پس قسمتی از این موضوعات که در رأی وحدت رویه آمد نیز با قانون جدید دیوان، از دل این مجموعه خارج میشود.

در اینجا میخواهم به سؤالی که جناب آقای دکتر رستمی مطرح فرمودند پاسخ دهم که چرا آراء وحدت رویه گوناگونی از دیوان صادر میشود؟ بنده در اصل موضوع با ایشان موافقم اما در برخی از موضوعات چارهای نیست و علت آن این است که رأی وحدت رویه دیوان جز با رأی وحدت رویه یا قانون بعدی نسخ نمی‌شود. در پارهای موارد، رأی وحدت رویه در موضوعی، طبق قانون قبلی صادر شده ولی الآن قانون جدید آمده و شرایط جدیدی را پیشبینی کرده که ممکن است با آن رأی وحدت رویه همخوانی نداشته باشد. طبعا با قانون جدید، رأی وحدت رویه سابق منسوخ میشود. نمیتوانیم بگوییم دو رأی وحدت رویه متعارضاند؛ همیشه رأی وحدت رویه متأخر، رأی وحدت رویه متقدم را که با آن تعارض داشته باشد، نسخ میکند. اما در قسمتهایی که به طور مشابه صادر شده است کاملاً با نظر دکتر رستمی موافقم. اخیرا در هیأت عمومی، موضوعی که در همین زمینه مطرح شده بود، تصمیم گرفته شد که موضوع قبل از آنکه در هیأت عمومی مطرح شود، یک هیأت آن بررسی کند که آیا راجع به موضوع تعارضی هست و رأی وحدت رویهای صادر شده یا نه و تعارضی داشته یا نه. اگر یکبار رأی وحدت رویه صادر شده باشد دیگر این موضوع را منتفی میکند و تعارضی ایجاد نمیکند به این دلیل که موضوع قبلا مطرح شده است؛ اما اگر موضوع جدید با شرایط جدید باشد طبعا رأی وحدت رویه صادر خواهد شد.

خلاصه محور سوم آنکه با توجه به سخنان بیان شده مشخص شد رأی وحدت رویهای که به آن اطلاق در ابتدای بحث مطرح بود و گفته میشد رویه دیوان عدالت اداری، به طور کلی، قراردادهای اداری را نپذیرفته و کلا به دعاوی ناشی از قراردادها و دعاوی مربوط به قراردادها ورود پیدا نمیکند، به این کیفیت نیست و در حال حاضر، صرفاً دعاوی ناشی از قراردادها را نمیپذیرد؛ حتی در بسیاری از موارد از این رویه عبور کرده است و در مواردی دعاوی ناشی از قرارداد را نیز می‌پذیرد مثل تعهدات دانشجویان؛ با این استدلال که رأی وحدت رویه ناظر به مواردی است که طبق الفاظ به کار رفته، دعاوی، مدنی تلقی میشود؛ یعنی قراردادهایی که تابع شرایط حقوق خصوصی هستند نه مطلق قراردادها. لذا با آن رویه منصرفهای که در آن به کار رفته میتوان گفت که دعاوی ناشی از قراردادهایی که در آن رأی بیان شده، مطلق دعاوی نیست بلکه صرفاً دعاوی مدنی و بازرگانی است که قواعد حقوق خصوصی اتخاذ میشود. اگر این نگاه را داشته باشیـم میبینیـم که بسیاری از دعاوی مربوط به قراردادها از دل این رأی وحدت رویه خارج میشوند و آنچه که خواست جامعه حقوق عمومی نیز هست تا حدودی قابل تحقق بوده و تا حدی نیز تحقق یافته است.

بحث آخر، موضوع رأی شماره ۱۳۹هیأت عمومی[۲۱۱] است؛ از باب نظر دیوان و دفاع از آن نکاتی را بیان میکنم. از آنجا بحث مطرح شد که آیا ناظر به مصوبات موردی است و آیا قابل طرح در دیـوان میـباشـد یا خیـر؟ در قانـون سابـق در بند ۱ماده ۱۹ قانون دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۸۵ عبارت به کار رفته در آن قانون چنین بود که اگر مصوبه ای به لحاظ مدلول مصوبه، مخالف قانون باشد قابل شکایت و قابل رسیدگی در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری است. در اینجا آن‌چه اتفـاق افتاده بـود مـدلول این مصـوبه است. درست است که منطوق آن ناظر به یک قاعده خاص بود اما مصوبه، مدلولا دلالت بر وضع یک قاعده آمره عام میکرد که در موضوعات مشابه نیز میتوان از آن استفاده کرد؛ لذا دولت در مصوبهای در باب قراردادها نیز میتوانست به همان استناد کند و آن را اجرایی کند؛ بنابراین مدلول آن مصوبه هیأت عمومی را ابطال کرد. به نظر میرسد که کاملاً هم منطبق با قانون است. این موضوع را ما در خصوص شوراهای اسلامی شهرها هم داریم که مباحث خاصی را مطرح میکند یا در بحث مربوط به تفکیک اراضی نیز به همین کیفیت است. در بحث تصمیمات کمیسیون ماده ۵ شورای عالی شهرسازی، در آنجا نیز در بسیاری از موارد، ناظر به یک مورد است ولی چون به صورت عام، مدلولا، به طور تضمنی یا التزامی ایجاد یک قاعده میکند از این جهت، موضوع عام است.

با توجه به این امر باید بگوییم اغلب حقوقدانان معتقدند تصمیمات اداری دو نوع است اما ما معتقدیم تصمیمات اداری سه نوع است: یا جزیی است یا کلی است یا جزیی است که منطوقا جزیی است اما مدلولا کلی است و میتوان از آن تصمیم جزیی، قاعده کلی و عمومی را استنباط کرد.

آنچه در بند ۱ ماده ۱۹ قانون سابق آمده بود که اگر مصوبه ای به لحاظ مدلول مصوبه، مخالف قانون باشد قابل شکایت و قابل رسیدگی در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری است،[۲۱۲]شاید بدین خاطر بود که هیأت عمومی دیوان به حق باید از این موضوع، استفاده و آن را در هیأت عمومی مطرح میکرد. ارجاع به هیأت عمومی نیز با مانعی همراه نیست چرا که در قانون اساسی گفته نشده صلاحیت شعبه و هیأت عمومی چیست و کجاست و خود قانونگذار، صلاحیت شعب و هیأت عمومی را تعیین کرده است. این ارجاع دارای این حسن نیز بود که به جای اینکه موضوعی در شعب رسیدگی شود در هیأت عمومی مطرح میشد که رأی همراه با خرد جمعی همراه میشد.

پرسش و پاسخ

پرسش: دکتر محمد جلالی[۲۱۳]

در بحث صلاحیت دیوان در خصوص قراردادهای اداری، معیارهای قابل تشخیصی برای حقوقدانان و به طریق اولی برای افراد عادی وجود ندارد. یک دستهبندی این دعاوی شامل جزیی، کلی؛ ناشی از تعهدات و غیر آن ارائه شده است. آیا ممکن است معیارهای منسجمتر و قابل تشخیصتری ارائه شود تا قرارداد اداری با سهولت بیشتری قابل شناسایی و تشخیص باشد؟

پاسخ: آقای غلامرضا مولابیگی

مقدمتاً بگویم ابتدای این مشکل از دانشگاه‌هاست. حقوق اداری در دانشگاه‌های ما چهار واحد است که در واحدهای مذکور، قراردادهای اداری تدریس نمیشود. قضات، مسلط به حقوق خصوصی و قراردادهای حقوق خصوصی هستند. پس وقتی سخن از قرارداد میآید، ذهن قاضی به سراغ ماده ۱۹۰ قانون مدنی میرود و اصل حاکمیت اراده به ذهن وی میرسد. شرایط مربوط به نحوه اجرای قرارداد و نحوه تنظیم قرارداد در قانون مدنی است و به دادگاه حقوقی ارجاع داده میشود. بدین خاطر باید گفت معیار مشخصی برای قرارداد اداری وجود ندارد و تشخیص آن با دشواری همراه است. خوشبختانه با این رویه فعلی، تحـولی که در حقـوق عمومی به وجود آمده، مطالعه تخصصی رشته‌ها در دانشگاه‌ها، انشاء الله رویه دیوان نیز در آینده نزدیک به این سمت پیش خواهد رفت.

این مشکل، یک مبنای دیگر هم دارد. در دیوان، تحصیل دلیل ممنوع نیست اما در حقوق خصوصی، تحصیل دلیل ممنوع است. قاضی دیوان میگوید وقتی که حاکمیت اراده است به دادگاه حقوقی مراجعه کنند تا بر اساس حقوق خصوصی رسیدگی شود اما در در دیوان، طبق حقوق عمومی رسیدگی میشود که شاید حقوقی نیز تضییع شود.

پرسش: دکتر سید ولی الله حسینی[۲۱۴]

موضوع قراردادهای اداری در حال حاضر در کشور ما، یک رویه دیوان است اما متأسفانه در قوانین ما بر خلاف سایر کشورها، به تعریف خاصی از قراردادهای اداری نپرداختهاند. دیوان میتوانسته ضمن رد دعوا در قرارداد اداری، ضابطهای در تمییز این نوع قرارداد بدهد مثلاً بگوید قرارداد اداری ماهیتاً باید اداری باشد یا از نظر شکلی، طرف قرارداد باید شخص خاصی مانند دولت (مؤسسات و شرکتهای دولتی) باشد یا هدف قرارداد اداری، تحصیل منافع عمومی است. دیوان چنین کاری نکرده است و بیشتر بر ضابطه نقض قانون توجه داشته و بر این محور حرکت کرده است.

نکته دیگری که به نظر میرسد رسیدگی در دیوان را دچار مشکل میکند مسأله ترافعی بودن رسیدگی به ماهیت این اختلافات است که از اصل صلاحیت دیوان خارج است و وارد این اختلافات نمیشود. معنای ترافعی بودن از دیدگاه شما چیست و چه برداشتی از ترافعی بودن میتوانیم داشته باشیم؟ مگر آراء و تصمیمات شعب دیوان به نحوی ترافعی نیستند؟

پاسخ: دکتر ولی رستمی

اصطلاح ترافعی در رأی وحدت رویه دیوان به کار رفته و بیان شده که چون موضوع ترافعی است و جنبه حقوقی دارد در صلاحیت دادگستری است. شاید دلیل این باشد که نحوه رسیدگی در دیوان تا حدی متفاوت است. قاضی دیوان میتواند خود کشف دلیل کند و همه تحقیقات لازم را انجام دهد. از سوی دیگر شاید بتوان گفت در فرانسه نیز تا حدی این بحث وجود دارد. در حقوق فرانسه، دعاوی اداری، شبیه دعاوی کیفری است. دو مرحله دارد: مرحله اول که شبیه تحقیقات مقدماتی است. یک قاضی، این کار را انجام میدهد و وقتی پرونده آماده شد به مراحل رسیدگی میرود ولی مرحله رسیدگی کاملاً ترافعی است.

در دیوان عدالت اداری نمیتوانیم بگوییم رسیدگی، ترافعی نیست چرا که مبتنی بر تبادل لوایح است. ممکن است طرف، شکایت خود را طرح کند و بعدا طبق توضیحات، نظر خود را مطرح کند؛ اما قسمتی از کار دیوان هم این است که خود میتواند کسب دلیل کند. البته در اینجا هم مرزها شکسته شده و در آیین دادرسی مدنی نیز این اختیار به دادگاه حقوقی داده شده که برای کشف حقیقت اقدام کند. به نظر میرسد بحث ترافعی بودن قابل تأمل است و منظور این است که در دعاوی خصوصی، ترافعی بودن غالبیت دارد ولی در دیوان عدالت اداری، بحث کشف حقیقت، الزامات قراداد میتواند آن را متفاوت از دعاوی در دادگستری نماید. در دادگستری، طرفین، ادله لازم را ارائه میکنند ولی در دیـوان، خود دیـوان نیز به دنبال یافتن حقیقت است.

پاسخ: آقای غلامرضا مولابیگی

در خصوص ترافعی بودن، بنده با این نظر دیوان موافق نیستم اما آنچه در رسیدگی دیوان و تفاوت آن با دعاوی و رسیدگی حقوقی بود، همان چیزی بود که ذکر شد. در دیوان، استناد به دلایل در قانون پیشبینی شده است. در دیوان این امتیاز وجود دارد که دیوان کسب دلیل میکند. این امر در ماده ۴۱ قانون جدید دیوان پیشبینی شده است. هرگونه تحقیقی که دیوان لازم ببیند میتواند انجام دهد اما این امر در دعاوی حقوقی وجود ندارد به خصوص بر اساس قانون آیین دادرسی ۱۳۱۸٫ اینجا ترافعی یعنی «رفع الأمر الی الحاکم» میباشد که کشف دلیل وجود ندارد بلکه خواهان، دلایل خود را ارائه داده و خوانده نیز دلایل خود را ارائه میدهد تا اگر میتواند دلایل خواهان را رد کند. ترافعی در اینجا برخلاف امور حسبی است. در امور حسبی لازم نیست یکی دلیلی ارائه دهد بلکه همین که دادستان متوجه امر حسبی شد، باید وارد موضوع شده، دلایل را جمعآوری کرده و اقدامات لازم را انجام دهد. در دیـوان عدالـت اداری نیز به همیـن کیفیـت است. به نظر میرسد هیأت عمومی، برداشتی که آن سالها از ترافعی داشته این معنا بوده و میخواسته به آن معنایی اشاره کند که سابقه ذهنی دادرسان بوده است. در واقع در ذهن وی این بوده که در دعاوی ناشی از قرارداد، با توجه به ترافعی بودن باید در دادگاه‌های دادگستری رسیدگی شود چرا که قاضی در دعاوی مذکور نمی‌توانسته اقدام به کسب دلایل نماید. شاید دیوان به این مسأله توجه داشته که کلمه ترافعی را به کار برده وگرنه رسیدگی در دیوان نیز ترافعی است و تا شکایتی طرح نشود، دیوان، وارد دعوا نمیشود. ترافعی بودن بر خلاف حسبی بودن و در بحث کسب دلیل و تحصیل دلایل در اینجا به کار برده شده است.

پرسش: دکتر سیدولی الله حسینی

مسألهایکه اخیرا در حقوق ایران نیز قانونگذار به آن اشاره کرده این است که چرا صلاحیت نهادی مانند دیوان؟ رسیدگی دیوان چه امتیازی دارد و چرا این امتیازات در نظر گرفته شده است؟ این امتیازات برای حقوق عمومی است یا برای اشخاص؟ مثلاً در قانون شوراهای حل اختلاف آمده اگر یکی از طرفین دعوا دولتی یا مؤسسات دولتی بودند، حق مراجعه به شوراهای حل اختـلاف را ندارنـد و بایـد به دادگاه مراجعه کنند. در اینجا هم بحث این است که چرا صلاحیت دیوان و چه امتیازی بر این قضیه است؟ آیا در حقـوق فرانسه که ایـن امر وجـود دارد امتیازاتی بر آن بار میشود؟ یا در اختلافات شهرداری در اعتراض به هیأتهای موضوع ماده ۱۰۰ قانون شهرداری در دیوان که دیوان وارد میشود تا کارشناسی صورت پذیرد، چه امتیازی دارد؟ در هر جایی که دیوان، آراء کمیسیون ماده ۱۰۰ را نقض می‌کند،‌ حقوق اشخاص خصوصی را در نظر دارد؟ در این مبحث این تقسیمبندی میان قراردادها و تفکیک و تعیین نهاد صالح برای رسیدگی، چه سودی دارد؟

پاسخ: دکتر ولی رستمی

در نظام قراردادهای اداری دو بحث وجود دارد. یکی از مباحث این است که قرارداد اداری در راستای تأمین خدمات و منافع عمومی است. اگر این قرارداد با نگاه حقوق خصوصی تنظیم شود از یک باب ممکن است باعث اختلالاتی در انجام وظایف دستگاه اداری شود اما اگر با این نگاه حقوق عمومی بررسی شود بسیار متفاوت خواهد بود به طور مثال پیمان ارزی. پیمانهای ارزی کاملاً از قانون پولی و بانکی کشور تبعیت میکنند و در خیلی موارد تابع ایقاعات اداری هستند. در حال حاضر پرونده‌های متعددی وجود دارد که منافع عمومی را نیز تأمین میکند. حال این سوال مطرح میشود که آیا ما تضمینات را اجرا کنیم یا خیر؟ چرا که به دلیل تحریم، نمیتوانند تضمین را اجرا کنند. دیوان با نگاه حقوق عمومی، با تعادل میان منافع عمومی و حقوق افراد (اشخاص) میتواند به نحوی اقدام کند که این منافع عمومی را نیز تأمین کند. در حقوق فرانسه هم یکی از مباحث قرارداد اداری این است که به نحوی باشد که یک خدمت اداری انجام دهد، به گونهای تصمیم گرفته شود که با رعایت منافع و مقتضیات اداری باشد.

پاسخ: آقای غلامرضا مولابیگی

به این سؤال که چه ضرورتی دارد این مباحث در دیوان مطرح شود در یک پاسخ نقدی میتوانیم بگوییم اصلاً اصل ۱۷۶ قانون اساسی حذف شود و درهمان دادگاه‌های دادگستری به تمامی دعاوی رسیدگی شود. به همان ضرورت که رسیدگی به تصمیمات و اقدامات در دیوان پیشبینی شده، همان ضرورت اقتضا دارد که این موضوعات هم در دیوان رسیدگی شود.

پرسش: دکترسید ولی الله حسینی

مبحثی که من عرض کردم که صلاحیت دیوان چه سودی دارد در توضیح باید بگویم که قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، دادگاه اداری را برای نوعی نظارت قضایی بر سیستم اداری پذیرفته و همانطور که میدانیم، هدف حقوق اداری، تنها حفظ منافع عمومی نیست بلکه ایجاد تعادل میان منافع عمومی و آزادیهای افراد یعنی تعادل بین حقوق عمومی و حقوق خصوصی است. حال در بسیاری از کشورها مانند فرانسه، آثاری بر اداری مفروض داشتن یک قرارداد مترتب است اما در کشور ما حتی قراردادهای اداری که در قالب پیمان نیز وجود دارد ـ همانگونه که اشاره شد ـ با نگاه حقوق خصوصی بررسی میشود یعنی بسیاری از پیمانها در محاکم عمومی و بر مبنای قوانین و مقررات خصوصی، رسیدگی میشوند. بحث بنده این است که بهتر بود در اول بحث، بررسی میشد که اولا اداری محسوب کردن این قراردادها چه سودی دارد و ثانیا اگر یک قراردادی اداری است، چه فایدهای دارد در دیوان بحث شود و ارجاع به دیوان چه امتیاز و نفعی دارد؟ ما میخواهیم منافع عمومی را حفظ کنیم یا حقوق افراد را؟ دیوان عدالت اداری، شکایت افراد از ادارات دولتی را میپذیرد و هدفش نظارت قضایی بر قوه مجریه است اما از ارجاع قرارداد اداری به دیوان عدالت اداری، چه هدفی را دنبال میکنیم؟

پاسخ: آقای غلامرضا مولابیگی

در قرارداد اداری نیز دقیقا همین هدف را تعقیب میکند. در اصل ۱۷۳ قانون اساسی آمده به منظور رسیدگی به شکایات و تظلمات مردم از اقدامات واحدهای دولتی….دیوان عدالت اداری به وجود میآید. «اقدامات» که در اصل مذکور آمده میتواند در قالب قرارداد باشد یا در قالب تخطی از قانون. در جایی واحد دولتی یا مأمور آن، تعهد قراردادی را به درستی انجام نداده و به مردم ظلم شده و شکایتی صورت میپذیرد و در جایی دیگر، عمل اداری که به موجب قانون باید انجام می‌داده را انجام نداده است یعنی تعهد قانونی خود را انجام نداده است. چه تفاوتی بین این دو وجود دارد که بگوییم در جایی که خلاف تعهد قراردادی صورت پذیرفته، به دیوان نیاید اما اگر تخلف از قانون بود در دیوان رسیدگی شود؟ این تفکیک از کجا آمده است؟ این تفکیک را نمیتوانیم انجام دهیم. برعکس، بنده معتقدم که مخالفین باید دلیل ارائه دهند که چرا قراردادهای اداری باید از شمول صلاحیت دیوان خارج شود ولی قسمتهای دیگر مشمول صلاحیت دیوان باشند؟ تعهدات ناشی از اجرای قرارداد با تعهدات ناشی از قانون چه تفاوتی دارد؟ به ویژه قراردادی که در اجرای قانون پیشبینی شده است مثل پیمانهای ارزی یا در بحث مناقصات. در این نوع از قراردادها، شخص خصوصی حق ندارد یک جمله از قرارداد را اضافه یا کم کند. آیا این به معنای قرارداد است یا یک تحمیل یکجانبه؟ طرف مناقصه، قرارداد را با این کیفیت واگذار میکند، طرف یا میپذیرد یا نه و حق چانهزنی و تغییر شرایط را ندارد. اراده فرد در این قرارداد از باب حاکمیت اراده، یک اراده ضعیف در حد اعلام توافق است. آیا این حد از توافق و قرارداد موجب میشود ما حق تظلم‌خواهی در نزد دیوان را از این شخص سلب کنیم؟ آیا این مشمول اصل ۱۷۳ نیست؟

در اصل ۱۷۳ قانون اساسی، سخن از شکایات از تصمیمات و اقدامات است. «اقدامات» در این اصل، اعم از اقدامات ناشی از نقض قانون یا ناشی از تخلف از اجرای قرارداد است که طبق اطلاق اصل ۱۷۳، هم تخلف از قانون و هم تخلف قراردادی را دربرمیگیـرد. در قانـون دیـوان عدالـت اداری (قانـون عادی) نیـز علاوه بر قـانون اساسی، همیـن کلمه تکرار شده است و اقدامات به طور مطلق آمده است.

از سوی دیگر در پاسخ به ادامه سؤال که در دیوان منافع عمومی حفظ میشود یا حقوق خصوصی؟ در پاسخ باید گفت هر دو. دیوان با توجه به رسیدگی با سیاق حقوق عمومی در پی حفظ منافع عمومـی است و هدف اصـلی دیـوان رسیـدگی به تظلمات مردم است و حقوق خصوصی افراد نیز تضییع نمیشود.

در حقوق خصوصی به یک موضوع صرفاً از باب حاکمیت اراده رسیدگی می‌کند، اگر شرطی بیان شده باشد به آن استنـاد مـیشود اما در حقوق عمومی، به حاکمیت قانون استناد میشود: یا فرد، حق فسخ دارد یا نه؛ میتواند خسارت بگیرد یا نمیتواند. در بحث اجرای قرارداد، در حقوق خصوصی، اگر قوه قاهره باشد و قابل پیشبینی هم نباشد، امکان استناد به آن وجود دارد ولی در حقوق عمومی چنین نیست. در بحث منافع عمومی، اقتضای حقوق عمومی این چنین نیست. تا جایی که امکان دارد باید قرارداد ادامه یابد و انجام شود مگر اینکه دیگر امکان اجرای قرارداد نباشد. صرف استناد به قوه قاهره نمیتواند رافع مسئولیت برای پیمانکار یا طرف قرارداد باشد؛ بنابراین میگوییم شرایطی که بر قرارداد حاکم میشود یکسان نیست و آثار یکسانی نیز ندارد. بنابراین اگر بخواهیم برای رسیدگی به موضوع در دیوان به حقوق خصوصی استناد کنیم قطعاً یا منافع عمومی را نادیده خواهیم گرفت یا در مواردی به ضرر افراد حکم میکنیم ولی اگر در دیوان عدالت اداری مطابق حقوق عمومی رسیدگی شود، به نظر میرسد هر دوی منافع عمومی و حقوق خصوصی، قابل کسب باشد. به طور مثال در حقوق خصوصی میگوییم «البینه علی المدعی»یعنی بار اثبات بر دوش شاکی است ولی در حقوق عمومی و رسیدگی دیوان همیشه این چنین نیست. در مواردی از شاکی در دیوان، دلیل نمیخواهیم. در واقع بار اثبـات بـر دوش کسی است که تصمیـم را گرفتـه است. به طرف دولتی که تصمیم گرفته گفته میشود چرا این تصمیم را گرفته است. مثلاً چرا اخراج کردی؟ چرا این قرارداد را فسخ کردی؟ در واقع دعوا در مواردی منقلبه میشود و ما از طرف خصوصی دلیل نمیخواهیم.

حقوق عمومی و حقوق خصوصی در نحوه رسیدگی، جهات رسیدگی و آثار رسیدگی متفاوتاند. آیا با ویژگیهای بیان شده میتوان گفت این دو هیچ تفاوتی ندارند و میتوان به جای دیوان در دادگاه حقوقی رسیدگی کرد؟

پرسش: دکتر عباس توازنیزاده[۲۱۵]

سؤال جناب آقای دکتر حسینی ممکن است در ذهن بسیاری از افراد دیگر هم باشد. ما دعاوی قراردادی را به نحو فرضی و اعتباری تقسیمبندی میکنیم، اگر خصوصیاتی داشت میگوییم اداری و اگر نداشت میگوییم قرارداد به معنای عام کلمه است. در حقوق فرانسه همانطور که گفتـه شد، یک سیستم حقوقی بنا به علل تاریخی شکل گرفته و ما نمیتوانیم فرض کنیم آنچه در فرانسه شکل گرفته لزوماً مبتنی بر یک سری دلایل منطقی بوده و تبعیت از آن در سایر کشورها نیز موجه و قابل دفاع باشد کما اینکه در کشورهای تابع نظام حقوقی کامن‌لا، با چنیـن طرز تلقـیای مــواجه نیستیم. اگر اینگونه باشد این پرسش به ذهن میرسد که آیا این موضوع، اساساً یک مسأله حقوقی است یا فراحقوقی؟ فراحقوقی یعنی این مسأله را باید بر اساس مبانی نظری که پشت تکوین این نظام است جستجو کنیم. آیا اساساً با بحث حقوقی میتوان دلایلی را له یا علیه این نظریه‌ها پیدا کرد؟به طور مثال فرض میکنیم قراردادی با تفسیری متضمن نفع عمومی است و اگر دولت نتواند این قرارداد را فسخ کند، مشکل اساسی برای دولت به همراه خواهد داشت. دولت که یک طرف قرارداد است به راحتی یک معادله حقوقی برقرار میکند و میگوید حفظ منافع عمومی یعنی حمایت از دولت و در نتیجه، قائل شدن حق فسخ برای دولت. آیا مسأله به همین سادگی است؟! آیا در کشورهایی که در سیستم حقوقی خود چنین امری را نمیپذیرند، به این امر توجه ندارند که یک طرف بخش دولتی و طرف دیگر بخش خصوصی است؟! آیا در این کشورها لزوماً به منافع عمومی بی‌توجهی میکنند؟! یا طرز تلقی آنها از منافع عمومی و روش‌های حمایت از آن متفاوت است مثلاً استدلال میکنند که اگر این چنین به پیش رویم، امنیت معاملات به هم میخورد یا اساساً چرا منافع یک شخص خصوصی نباید در اینجا به عنوان یک فرد، محور قرار گیرد؟ از یک نگاه کلی میتواند این موضوع، مربـوط به طرز تلقی آنها از اصل حاکمیت قانـون و لـزوم اجـرای بدون تبعیـض آن نسبت به دولت و افراد باشد. به هر حال در اینجا بحثهای کلیتری وجود دارد. بر این اساس، بنده، تمسک به اطلاق کلمه«اقدامات» به ترتیب مورد اشاره توسط جناب آقای مولابیگی را برای رسیدن به نتایج مورد نظر ایشان، چندان قابل دفاع نمی‌دانم. آن منافعی هم که برای اداری تلقی کردن قراردادهایی که یک طرف آن‌ها دولت است مطرح و بر این اساس، توسعه صلاحیت دیوان به اینگونه دعاوی توجیه شد نیز به شدت محل تأمل است. این استدلال که «قراردادهایی که یک طرف آنها دولت است و طرف دیگر شخص خصوصی، شخص خصوصی در موقعیت ضعیفتری نسبت به دولت قرار دارد، پس بهتر است به منظور حمایت از طرف ضعیفتر، دعاوی مربوط به قراردادهای ایشان، در صلاحیت دیوان قرار گیرد» خود مبتنی بر مفروضاتی است که اگر به دقت مورد واکاوی و بررسی قرار گیرد، معلوم خواهد شد که موضوع، به آن وضوحی که در ابتدا تصور میشود، نیست. اگر ما قائل به این باشیم که مراجع قضایی ـ اعم از دادگاه‌های عمومی یا دیوان عدالت اداری ـ باید از استقلال لازم برخوردار بوده و بیطرفی را در رسیدگیهای خود، لحاظ کنند و صرفاً قانون را در صدور حکم، مدنظر قرار دهند و امکان دسترسی آسان به مرجع قضایی هم وجود داشته باشد، دیگر چه فرقی میکند دو طرف دعوا، شخص خصوصی باشد یا یک طرف آن، دولت و طرف دیگر شخص خصوصی؛ کما اینکه در برخی کشورهای تابع نظام کامن‌لا، وضع به همین صورت است. به نظر میرسد، در نهایت همه چیز، بسته به نوع نگاه و طرز تلقی ما از مفهوم منافع عمومی و نسبت آن با حقوق خصوصی و چگونگی متوازن کردن این دو با یکدیگر است. ضمناً ناگفته مشخص است که موضوع تخصصی‌کردن رسیدگی به انواع دعاوی و تقسیم کار بین دادگاه‌ها و مراجع قضایی بر این اساس، موضوعی متفاوت با بحث فعلی ماست.

پاسخ: آقای غلامرضا مولابیگی

قطعاً در تفسیر قضایی دادرس، هم هدف و غایت مورد توجه قرار میگیرد، هم الفاظی که به کار رفته، هم شأن نزول ملاک قرار میگیرد و هم هدف از تأسیس یک مرجع در نظر گرفته میشود؛ لذا با همه این موضوعات، یک تفسیر قضایی از قانون ارائه میدهد.

اولین بحثی که در تفسیر صلاحیت دیوان مطرح میشود این است که هدف تأسیس دیوان عدالت اداری چه بوده است؟ بعد از آن الفاظ به کار رفته در قانون را مورد توجه قرار میدهیم که با توجه به معنا، آیا لفظ مطلق است و امکان اطلاق گرفتن از آن وجود دارد یا خیر و امثال آن. سپس سود و ضرر و منافع آن امر برای جامعه بررسی میشود. در تفسیر باید تمام این موارد مورد توجه قرار گیرد. همان‌طور که فرمودید قطعاً لفظ، نوع موضوع، نوع جهات رسیدگی، منافع ناشی از رسیدگی در دیوان، همه اینها قاضی را به این سمت و سو سوق میدهد که تفسیر خاصی از آن ارائه دهد. مثلاً در لفظ «اقدامات» که به اطلاق گرفته شده با توجه به همه جهات مذکور مورد تفسیر قرار میگیرد. قانون در جایی که این لفظ را به کار برده مطلق به کار برده است و در هیچ جایی هم آن را مقیـد نکرده است. با توجه به محسنات موجود، چرا این تفسیر را اجرا نکنیم. در تفسیر قضایی دادرس تنها یک کلمه مورد توجه قرار نمیگیرد بلکه همه اینها از همه نظر بررسی شده و سپس تفسیر مناسب ارائه میشود.

ادامه پرسش: دکتر عباس توازنیزاده

بحث بنده مربوط به مبانی نظری هرگونه طرز تلقی خاص از مفهوم منافع عمومی و چگونگی متوازن کردن آن با منافع خصوصی اشخاص و پایهریزی نظام حقوقی و قضایی و تفسیر قانون و الفاظ و اصطلاحات قانونی و حقوقی بر این اساس بود. در فرانسه، با توجه به تحولات تاریخی، طرز تلقی خاصی از مفاهیم پایه نظیر عدالت، حاکمیت و نـظایـر آن شکل گـرفـت. به عنوان نمونه، به علت چالش ایجاد شده بین انقلابیون به حاکمیت رسیده با مراجع و مقامات قضایی وقت، با تفسیر خاصی از نظریه تفکیک قوا، شورای دولتی، تکوین پیدا کرد یا مثلاً، با طرح نظریه تفکیک اعمال حاکمیتی از اعمال تصدی، تا مدتها، مسئولیت دولت در زمینه اعمال حاکمیتی پذیرفته نمیشد. با توجه به مراتب فوق، اگر قائل به این باشیم که قانون اساسی ما بر اساس مبانی نظری متفاوتی نسبت به حقوق فرانسه تدوین شده و بر مبنای موازین اسلامی میتوان حسب مورد، طرز تلقی متفاوتی از دولت، منافع عمومی و حقوق فردی و امثال این‌گونه مفاهیم داشت، آیا این موضوع در طرز تلقی و تفسیر ما از موضوع مورد بحث، مؤثر نخواهد بود؟ همچنانکه در برخی کشورهای پیرو نظام کامن‌لا، بر اساس طرز تلقی خاص خود از مفهوم عدالت، حاکمیت قانون، نحوه ایجاد توازن میان منافع عمومی و حقوق خصوصی، حمایت از اشخاص خصوصی در برابر دولت در دعاوی قراردادی و سایر دعاوی، مرجع خاصی مانند شورای دولتی فرانسه در عرض مراجع قضایی عام، تشکیل نشده است.

ادامه پاسخ: آقای غلامرضا مولابیگی

این رسیدگی با مبانی اسلامی نیز کاملاً انطباق دارد مثلاً قاعده «البینه علی المدعی» در بخش دولتی نیز کاملاً قابل احراز است. گفته میشود شما که تصمیمی را گرفتی و اقدامی را انجام دادی، برای عمل خود، دلایل توجیهی بیاور. چرا این تصمیم را گرفتی؟ من اعتراض به تصمیم گرفته شده توسط شما را دارم. این اعتراض برای اثبات امری نیست بلکه برای یک امر اثبات شده است که به طور ملموس وجود دارد. حال شما که مدعی این امر هستید چه توجیهی برای این تصمیم دارید. به نظر من، تحصیل دلیل از دستگاه دولتی (دلیل خواستن از طرف شکایت که تصمیم را گرفته است) با این قاعده تعارضی ندارد. چون تصمیمی را گرفته و سؤال میشود چرا این تصمیم را گرفتید؟ شما مدعی هستی که ایشان کاری را انجام داده، خلافی مرتکب شده و رأیی بر تخلف ایشان صادر کردی. چرا این رأی را صادر کردی؟‌ چگونه به این نتیجه رسیدی که فرد تخلف کرده و الا مستحق این حکم مثلاً اخراج است؟ در اینجا به نظر میرسد در اینجا موافق و هم سو با آن قاعده فقهی حرکت میکند و با آن مغایرتی ندارد. البته این نظر بنده است و ممکن است مورد مخالفت قرار گیرد. بنده معتقدم اگر از دستگاه اداری، دلایل توجیهی تصمیم را بخواهیم، برخلاف قاعده اولیه «البینه علی المدعی» عمل نمیکنیم بلکه میگوییـم شمـا که مـدعـی هستی اتفاقی افتاده و تصمیمی راجع‌به فردی گرفتید، چه دلیلی دارید؟ البته ممکن است گفته شود البینه علی المدعی فقط در دادگاه قابل استناد است نه در جای دیگر و مرجع اداری، دادگاه نیست.

ادامه توضیح: دکتر عباس توازنیزاده

قاعده البینه علی المدعی که یک مصداق است و البته خاص نظام حقوقی اسلامی نیز نیست. به علاوه در حقوق خصوصی هم هرجا به تشخیص قانونگذار، مصلحت تشخیص داده شود، جایگاه بار اثباتی دعوا تغییر میکند.

در هر حال، مسأله مدنظر من یک نگاه کلیتر به مبانی نظری قانون اساسی در مطالعه مفاهیم، بررسی و ارائه تفسیر حقوقی و قانونی بود که جای بحث بیشتری دارد.

پرسش: آقای سید علی محسنیان[۲۱۶]

با توجه به اینکه در یک قرارداد اداری دو نفع عمومی و خصوصی در کنار یکدیگر وجود وجود دارد و با توجه به سخنان بیان شده که یک هدف، حفظ حقوق خصوصی و منافع شهروند در برابر دولت است و هدف دیگر حفظ منافع عمومی است و در مواردی این منافع در تعارض یکدیگر قرار میگیرند؛ این نگرانی برای فرد خصوصی ایجاد میشود که چه تضمینی وجود دارد که طرف دولتی با نام حفظ منافع عمومی، اقدام به تضییع حقوق فرد خصوصی، فسخ قرارداد، تحمیل شروط و … نکند؟ چه تضمینی وجود دارد هدف دیوان عدالت اداری ـ که حمایت از تظلمات افراد در برابر نهاد دولتی است ـ در تقابل مفهوم منافع عمومی، تأمین شود؟‌ با توجه به این مسأله، شخص خصوصی برای انعقاد قرارداد با دولت تمایلی نخواهد داشت و همراه با نگرانی برای وی خواهد بود.

پاسخ: آقای غلامرضا مولابیگی

یک بحث، اصل منافع عمومی است که یک اصل و مسأله ماهوی است و وجود آن یک بحث ضروری است که نمیتوانیم آن را نادیده بگیریم. نمیتوان منافع عموم را فدای منافع خصوصی یک فرد کرد البته حق خصوصی نیز باید محترم شمرده شده و تا حد ممکن جبران شود اما آنجا که منافع عمومی را همه می‌پذیریم که یک ضرورت است، بحث ماهوی است و جداست.

اما در جایی که استناد به منافع عمومی یک بحث شکلی است بحث وجود دارد. استناد به منافع عمومی در اینجا اقتضا دارد در دیوان رسیدگی شود چون دیوان عدالت اداری نهـادی است که میتوانـد به طرف مقابـل بگـویـد شمـا چرا به منافع عمومی استناد کردی و این قوانین را وضع یا فسخ کردی؟ یا دلیل اقدام یا عدم اقدام را بپرسد. اما در دادگاه خصوصی چنین نیست؛ میگوید دلایل طرف که قانونی است، شما دلیل ارائه بده اما جایگاه بار اثباتی در دیوان عوض میشود. در دادگاه عمومی خواهان باید دلایل خود را ارائه دهد اما در اینجا ممکن است وی نتواند ارائه دلیل دهد چرا که طرفین دعوا در اینجا در وضعیت یکسانی نیستند و در جایگاه همعرضی قرار ندارند. در یک سو شخص خصوصی و در طرف دیگر واحد دولتی است. طبعا ممکن است دلایلی وجود داشته باشد که طرف خصوصی اصلاً به آن دسترسی نداشته باشد، دسترسی به آن برایش مقدور نباشد یا به طور کلی از آن دلیل بیاطلاع باش و موارد مشابه این. در دیوان عدالت اداری با تغییر بار اثباتی، از طرف دولتی ارائه دلایل خواسته میشود که مثلاً به چه استنادی به منافع عمومی استناد کردی؟ به چه دلیلی این موضوع را عمل حاکم تلقی کردی؟ پس با عوض شدن بار اثباتی و حمایت این چنین از شخص خصوصی که هدف رسیدگی دیوان است، هم منافع عمومی به لحاظ شکلی و هم منافع خصوصی حفظ میشود.

ادامه پاسخ: آقای دکترمحمد جلالی

در ادامه پاسخ باید به این نکته اشاره کرد که چه تلقیای در مورد منافع عمومی داشته باشیم. شما در حالی منافع عمومی را خطرناک ذکر میکنید که ما اساساً در حقوق عمومی در پی این هستیم که با وجود بحث حقوق و آزادیها، منافع عمومی تضمین شود. البته در کشور ما منفعت عمومی، مفهومی واضح و شناخته شده نیست و اصطلاحات متعددی از قبیل مصلحت عمومی، اقتضاء عمومـی و … در خصـوص آن به کار مـیرود؛ اما اگـر منافـع عمـومی در جامعـه به درستی تشخیص داده شده و احراز شود، لازم است مرجعی جهت اعمال تعادل میان نفع شخصی و عمومی وجود داشته باشد که به نظر میرسد مرجعی بهتر از مرجع قضایی مستقل جهت این امر نخواهد بود.

پرسش: آقای علیمرادی[۲۱۷]

با توجه به مباحث بیان شده اینگونه برداشت میشود که برای تشخیص صلاحیت دیوان، چند معیار وجود دارد. یکی از روی طرف قرارداد، که اگر یک طرف، دولت (نهاد عمومی، دستگاه عمومی) باشد ما دیوان را صالح به رسیدگی می‌دانیم؛ دیگر موردی که دیوان آن را از دلایل صلاحیت عام خود میداند، نقض قـوانیـن و مقـررات است و از همه مهـمتر، صلاحیـت عـام دیـوان در رسیـدگی به شکایات اشخاص از تصمیمات و اقدامت دولتی است؛ یعنی خواهان دعوا اشخاص خصوصی هستند. با توجه به این امور یک بحث اینجاست که چرا تا به حال تقسیمبندی صلاحیت ذاتی و محلی دیوان مطرح نشده است؟ این امر آیا به دلیل موضوع قرارداد است یا به خاطر طرف قرارداد؟

اگر یک طرف قراداد دولـت یا حاکمیـت باشد چـه اشکالـی دارد که بگوییـم به صرف اینکه یکی از طرفین قرارداد، دولتی است ما ورود پیدا میکنیم. حال بعداً طبق تقسیمبندی در دعاوی مربوط به قرارداد که شما فرمودید بگوید مثلاً دعاوی ناشی از اجرای قرارداد بوده و رسیدگی نمیکنم. چرا به اصل این تقسیم صلاحیت مراجعه نمیکنیم؟ چرا به این اشاره نمیشود که هر قراردادی که یک طرف آن دولت است در صلاحیت دیوان است؟ چرا این را اصل قرار نمیدهیم تا بر مبنای آن حرکت کنیم؟ در خصوص این مسأله توضیح دهید.

پاسخ: آقای غلامرضا مولابیگی

در مبحث صلاحیت دیوان، صرفاً قراردادهای اداری مدنظر است نه قراردادهای اداره. گاهی اداره قراردادی در قالب حقوق خصوصی تنظیم میکند و قرارداد خصوصی است که اصلاً مورد بحث ما نیست مثلاً قرارداد برای تهیه کالا. در‌ آنجا اصلاً بحث قرارداد اداری نیست بلکه قرارداد اداره است که تابع حقوق خصوصی است و ما بحثی راجع به آن نداریم. ما در این نشست، رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان در این زمینه را بررسی کردیم که مصب اجرای آن کجاست؟ برای بررسی این امر، تقسیمبندی دعاوی مربوط به قرارداد ـ مربوط به اصل تنظیم قرارداد، خود قرارداد، تعهدات ناشی از قرارداد ـ را بیان کردیم که رأی هیأت عمومی در خصوص تعهدات ناشی از قرارداد است و البته با مباحث بعدی، مواردی نیز از آن خارج شد. اولین بحث، در تنظیم قراردادهای اداری است که آیا شخص مدنظر، صلاحیت تنظیم قرارداد را دارد؟ با چه کسانی میتواند قرارداد تنظیم کند؟ چه شرایطی در تنظیم قرارداد باید رعایت شود؟ اینجا بحث اصل قرارداد یا تنظیم خود قرارداد است. اما گاهی، قرارداد درست تنظیم شده و در اجرا مشکل پیش میآید که اینجا ناشی از اجرای قرارداد است. در جایی تعهد مطرح میشود که تعهد، معلول عقد است. عقد به وجود میآید و به تبع آن تعهد به وجود میآید. از رأی مذکور، ما این استنباط را کرده و پیرامون آن بحث کردیم اما اگر بخواهید راجع به قرارداد بحث کنید، موضوع، خارج از بحث مذکور خواهد بود.

وقتی در صلاحیت دیوان عدالت اداری راجع به قرارداد اداری بحث میشود مفروض گرفته شده که قرارداد اداری از قرارداد غیر اداری جدا و تعریف شده و ما میخواهیم در بحث قرارداد اداری، صلاحیت دیوان را بررسی کنیم که آیا دیوان میتواند ورود پیدا کند؟ در کدام قسمت میتواند ورود پیدا کند؟ فکر نمیکنم بنده معیاری ارائه داده باشـم که اگــر طرف قـرارداد دولت باشد قطعاً قرارداد اداری خواهد بود.

ادامه پرسش: آقای علیمرادی

در شکایتی که در دیوان مطرح میشود در وهله اول اگر طرف شکایت دولت نباشد چه میکنید؟

پاسخ: آقای غلامرضا مولابیگی

اصلاً دولت باشد یا نباشد برای ما ملاک نیست.

ادامه پرسش: آقای علیمرادی

در مبحث صلاحیت طبق آنچه که گفتید اگر قائل به تفکیک قراردادهای اداری و قراردادهای اداره هستید، این یک تأسیس حقوقی جدیـد است و ایـرادی بر آن وارد نیست اما تفکیک این چنینی در حقوق کشورمان وجود ندارد و من تعریف و تفکیک چنینی را پیدا نکردم. دکترین حقوقی از ظن خود، هر یک تعریفی از این امور ارائه دادهاند ولی اینکه در این دو قرارداد، یکی از طرفین قرارداد لزوماً دولت باشد آیا کفایت موضوع برای دیوان نمیکند؟ آیا شما به این امر قائل نیستید که یکی از دلایل صلاحیت دیوان وجود طرف دولتی است و در احکام و دلایل خود به آن استناد نمیکنید؟

پاسخ: آقای غلامرضا مولابیگی

نخیر. به کیفیت مذکور، استناد نمیشود و این امر برای دیوان کفایت موضوع نمیکند. دولتی بودن طرف شکایت، شرط لازم برای ورود دیوان است اما شرط کافی نیست. در هر دو نوع قراردادهای اداری و اداره، یک طرف دولت است ولی دیوان در قرارداد اداره، با وجودی که یک طرف قرارداد دولت است، این قرارداد را مورد رسیدگی قرار نمیدهد چرا که کاملاً یک قرارداد حقوق خصوصی است اما در جایی که قرارداد اداری است علاوه بر اینکه طرف قرارداد، دولت است، ویژگی و شرایط خاص قرارداد اداری آن را از قرارداد اداره متمایز نمده و حال بحث بر سر آن است که دیوان صلاحیت رسیدگی به آن را دارد یا خیر که بحث شد. بحث تمییز و ویژگی قرارداد اداری و قرارداد اداره امر جداگانهای است که جای بحث جداگانه دارد.

ادامه پرسش: آقای علیمرادی

در خصوص نقض قوانین و مقررات و تخلفات هم توضیحی میفرمایید. آیا دیوان ماهیتاً به این امر توجه میکند؟ چون تخلف و تخطی از قانون است دیوان در آن ورود پیدا میکند، اگر موضوع دیگری بود و از لحاظ شکلی و ماهیتی نتوانسته باشد تطبیق دهد یعنی قانون (نص) صریحی نداشته باشد و ضابطه مشخصی نباشد علی الظاهر طبق گفته شما، دیوان وارد رسیدگی به آن موضوع نمیشود؟ این شرط لازم است یا شرط کافی؟ در خصوص قرارداد چطور؟

پاسخ: آقای غلامرضا مولابیگی

این هیچکدام نیست. همانطور که بیان شد اقدامات و تصمیمات در ماده ۱۰ قانون جدید، به طور مطلق آمـده چه شکایـت به لحاظ تخلـف از قانـون باشد چه به لحاظ درستی یا نادرستی خود عمل و چه ناشی از تخلف از قانون باشد یا ناشی از نقض تعهدات قراردادی که همه را دربرمیگیرد. آنچه در صلاحیت دیوان در خصوص قوانین و مقررات وجود دارد در مورد بررسی آراء مراجع شبه قضایی است. در بند ۲ ماده ۱۰ آمده است: «منحصرا از حیث نقض قوانین و مقررات یا مخالفت با آنها». اینجا نمیگوید صرفاً از قوانین و مقررات شکلی پس اعم است از شکلی و ماهوی. در ماده ۶۳ نیز که میگوید «ایراد شکلی و ماهوی مؤثر باشد» اعم است از قانونی یا غیرقانونی.

جمعبندی و پیشنهادات

الف ـ در نظام حقوقی فرانسه، معیارهای تمایز قرارداد اداری از سایر قراردادها مشخص است. این معیارها به دو دسته معیارهای ناشی از قانون و عمل قانونگذار و معیارهای ناشی از رویه قضایی تقسیم میشود. معیار دوم، دارای اهمیت بیشتری در این کشور است که خود شامل دو دسته معیار ارگانیک و ماهوی میشود. در معیار ارگانیک، این معیار در نظر گرفته میشود که یک طرف قرارداد اداری باید شخص حقوقی حقوق عمومی باشد گرچه استثنائاتی دارد. با توجه به دسته‌بندی‌های منسجم و مشخص از معنای دولت، تمایز شخص حقوقی حقوق عمومی در کشور فرانسه به راحتی صورت میگیرد. علاوه بر معیار ارگانیک، دو ملاک نیز در معیار ماهوی وجود دارد که شامل وجود شروط استثنایی خارج از حقوق عام و اجرای یک خدمت عمومی است. در کنار معیار ارگانیک باید یکی از ملاکهای معیار ماهوی نیز وجود داشته باشد. با وجود معیارهای مذکور، تشخیص قرارداد اداری در این نظام به راحتی صورت میگیرد.

ب ـ در نظام حقوقی ایران، معیارهای مشخصی برای تمایز قرارداد اداری بیان نشده و حتی وجود قرارداد اداری نیز توسط برخی از حقوقدانان در نظام حقوقی ما مورد تشکیک واقع شده است. با وجود عدم ذکر این عنوان،برخی از حقوقدانان با ملاک گرفتن از معیارهای قرارداد اداری در سایر کشورها، معتقد به وجود قرارداد اداری در قوانین مختلف مانند قانون برنامه و بودجه و قوانین استخدامی هستند.

ج ـ نهاد صالح برای رسیدگی به قرارداد اداری در ایران نیز همانند معیارهای تمایز آن با اختلاف نظر همراه است. یکی از دلایل این اختلاف نظر را میتوان به دلیل ابهام در خصوص موضوعات مورد صلاحیت دیوان دانست که آیا تنها دعاوی ناشی از تخلف از قانون را دربرمیگیرد یا دعاوی ناشی از قرارداد نیز مشمول عنوان اقدامات و تصمیمات مذکور در ماده ۱۰ قانون جدید میشود. از سوی دیگر هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، در چند رأی وحدت رویه خود ذکر کرده که دعاوی ناشی از قرارداد اداری، دعوای ترافعی است و رسیدگی به آن خارج از صلاحیت دیوان و در صلاحیت دادگاه‌های حقوقی است.

د ـ با توجه به آراء مذکور و رویه، برخی حقوقدانان معتقدند دیوان، علی الاصول، صلاحیت خود را در خصوص قراردادهای اداری نپذیرفته جز اولا در مورد قراردادهای استخدامی مثل استخدام پیمانی، خرید خدمت و کار معین که میتوان گفت پذیرش این دعاوی در قالب شکایت استخدامی است؛ ثانیا در خصوص برخی از تصمیمات یکجانبه که ریشه و منشأ قراردادی دارند.

هـ ـ برخی دیگر از حقوقدانان با تقسیم دعاوی مربوط به قرارداداداری به سه قسم مربوط به اصل تنظیم قرارداد, خود قرارداد و ناشی از تعهدات قراردادی, دعاوی دسته اول و دوم را در صلاحیت دیوان دانسته و تنها دعاوی دسته سوم را مشمول رأی وحدت رویه میدانند و معتقدند حتی مطلق این دعاوی نیز خارج از صلاحیت دیوان نیست و با توجه به رویه خود دیوان و قوانین، برخی از مصادیق مانند تعهدات دانشجویان، مناقصات، مصادیق ماده۶۴ قانون جدید از شمول رأی وحدت رویه مذکور خارج شده و دیوان صلاحیت خود را در رسیدگی به آنها می‌پذیرد.

و ـ با توجه به موارد مذکور به نظر میرسد لازم است:

معیارهای تمایز قرارداد اداری از سایر قراردادها با توجه به نظام حقوق اداری و با توجه به مبانی و اصول نظام داخلی استخراج و مدون شود.
با توجه به معیارهای قرارداد اداری و تمایز آن از سایر قراردادها، نهاد صالح رسیدگی به دعاوی مربوط به آن مشخص شود.
ابهام موجود در صلاحیت دیوان رفع شده و صلاحیت دیوان در رسیدگی به تخلفات ناشی از نقض قانون و قرارداد اداری مشخص شده و به رسمیت شناخته شود تا هم حقوق افراد تضمین شده و هم منافع عمومی بهتر حفظ شود.

منابع پیشنهادی برای مطالعه بیشتر

اردستانی، منصور،«تحولات حقوق قرارداد‌های اداری درایـران (در دو دهه اخیر) »، پایاننامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق عمومی، دانشگاه تهران، ۱۳۸۷٫
امامی، محمد و استوار سنگری, کورش, حقوق اداری: مبحث قراردادهای اداری،جلد دوم، تهران، میزان،چاپ اول، ۱۳۹۱٫
انصاری, ولی‌الله،کلیات حقوق قراردادهای اداری به همراه نمونه مسائل امتحانی، تهران، حقوقدان، ۱۳۹۰٫
انصاری, ولی‌الله،کلیات حقوق اداری از لحاظ نظری، عملی و تطبیقی، نشر میزان، چاپ چهارم، ۱۳۸۱٫
رضایی زاده، محمدجواد، «ویژگی قراردادهای اداری»،فصلنامه حقوق، سال سی و هشتم، شماره ۲، تابستان ۱۳۸۷ص ۱۳۵
زارعی، محمدحسین و مولائی، آیت،«آسیب شناسی ویژگی‌های قرارداد اداری ایران در مقایسه با حقوق فرانسه و انگلستان»،فصلنامه دیدگاه‌های حقوق قضایی، شماره ۶۳، پاییز ۱۳۹۲٫
شمعی، محمد،تحلیل ماهیت و آثار قرارداد اداری در حقوق ایران، تهران، دستان، چاپ اول، ۱۳۸۸٫
شمعی، محمد،حقوق قراردادهای اداری، تهران، جنگل، ۱۳۹۳٫
طباطبایی‌موتمنی، منوچهر،حقوق اداری،تهران، سازمان‌ مطالعه ‌و تدوین‌ کتب‌ علوم ‌انسانی دانشگاه‌ها (سمت) چاپ پانزدهم، ۱۳۸۸٫
عراقی، عزت‌اله و حبیب‌زاده، محمدکاظم، «قراردادهای دولتی در حقوق ایران: بررسی شاخص‌ها»،مجله حقوق خصوصی، شماره ۱۵، پاییز و زمستان ۱۳۸۸ ص ۷۷٫
فرجی، محمد،حقوق اداری، تهران، طرح نوین اندیشه، چاپ دوم، ۱۳۸۵٫
کسایی، هاشم، «قرارداد بیع متقابل نفتی و مقایسه‌ی آن با قراردادهای اداری»،پایاننامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق عمومی، دانشگاه تهران، ۱۳۸۸٫
مدنی، سیدجلال‌الدین،حقوق اداری: اصول، مبانی و کلیات حقوق اداری، جلد اول، پایدار، چاپ اول، ۱۳۸۷٫
موسی زاده، رضا،حقوق اداری ۱ و ۲ کلیات و ایران، تهران، میزان، چاپ پانزدهم، ۱۳۹۲٫
مولائی، آیت، «مطالعه تطبیقی مبانی، ماهیت و اصول قراردادهای اداری در نظام‌های حقوقی فرانسه، انگلستان و ایران»،پایان نامه دکترای حقوق عمومی دانشگاه شهید بهشتی، ۱۳۹۲٫
میر حاج، روح الله، «تعدیل قراردادهای اداری (با نگاهی کاربردی و با تأکید بر شرایط عمومی پیمان)»، پایاننامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق عمومی، دانشگاه تهران، ۱۳۸۵٫

[۱۸۳]. قالب قراردادی در حقوق خصوصی(در روابط خصوصی) در مقابـل قالـب قانونـی ـ قـانـون به معنای عام کلمه- (عمل یکجانبه) است.

[۱۸۴]. عضو هیأت علمی دانشگاه شهید بهشتی؛ مدیر گروه مطالعه رویه دیوان عدالت اداری پژوهشگاه قوه ‌قضاییه

[۱۸۵]. سه دسته از اشخاص که شخص حقوقی حقوق عمومی و اداره تلقی میشوند.

[۱۸۶]. حقوق عام در فرانسه صددرصد حقوق خصوصی است، در مقابل حقوق اداری یک حقوق خاص است.

[۱۸۷]. Société des Granits porphyroides des Vosges

[۱۸۸]. شهرها در فرانسه دارای استقلال حقوقی هستند، واحد مستقل محلی هستند و در واقع شخص حقوقی حقوق عمومی به شمار میروند. در ایران ما میتوانیم شهرداری را معادل آن بگیریم.

[۱۸۹]. Compagnie Générale Française des Tramways

[۱۹۰]. وجود فاصله میان پنهان شدن این معیار تا ظهور مجدد آن در سال ۱۹۵۶ نشان می‌دهد تا سالیان سال فقط بر اساس معیار شروط استثنائی، قرارداد اداری تشخیص داده می‌شد.

[۱۹۱]. این بر خلاف ایران است که طبق بند ۱ قانون فهرست نهادها و مؤسسات عمومی غیردولتی، شرکتها و مؤسسات وابسته به شهرداری نیز مؤسسه عمومی غیردولتی تلقی میشوند.

[۱۹۲]. مرجع حل تعارض میان شورای دولتی و مراجع دادگستری.

[۱۹۳]. عضو هیأت علمی دانشگاه تهران؛ رئیس مؤسسه حقوق عمومی.

[۱۹۴]. پایان نامهای با موضوع مذکور در پردیس قم دانشگاه تهران کار شده است[ اما نکته جالب اینجاست که با توجه به وجود ابهام در موضوع] موضوع پس از طرح در گروه، به استناد اینکه دیوان خود را در این زمینه اساسا صالح نمیداند و موضوع جای کار ندارد، دو بار رد شد. پس از ارائه توجیه که این موضوع برای بررسی رویه دیوان است و اینکه دیوان در برخی موارد خود را صالح دانسته موضوع پذیرفته شد.

[۱۹۵]. در کشور فرانسه معیارهای خوبی برای شناسایی قراردادهای اداری ارائه شده است و روند رو به رشدی داشته است.

[۱۹۶]. طباطبائـی مـؤتمنی، منوچهــر، حقوق اداری، تهران، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه‌ها (سمت)، چاپ دوازدهم، ۱۳۸۵، ص۳۱۲٫

[۱۹۷]. قانون برنامههای عمرانی مصوب ۱۳۲۸ است

[۱۹۸]. بحث دیگری نیز وجود دارد که آیا خریدخدمتی ها و کار معینها اصلا در صلاحیت دیوان قرار دارند یا خیر؟

[۱۹۹]. نکته جالبی در در دیوان وجود دارد که در مواردی، دیوان، چندین رأی وحدت رویه در خصوص امر واحدی صادر می کند که این امر قابل انتقاد است.

[۲۰۰]. کلاسه پرونده: ۱۹۵/۷۰؛ شماره دادنامه: ۷۱/۵۹؛ موضوع رأی: اعلام تعارض آراء صادره از شعب اول و

©ششم دیوان عدالت اداری مورخ۳۰/۴/۱۳۷۱٫

مقدمه:

الف) شعبه ششم در رسیدگی به پرونده کلاسه ۶۱/۲۲۸ موضوع شکایت آقای یداله روحی لاریجانی و سید علی اولیایی به طرفیت وزارت کشاورزی و تعاون روستایی به خواسته استرداد اراضی آباد شده موضوع قرارداد رسمی مورخ ۹/۳/۵۵ دفترخانه اسناد رسمی شماره ۱۴۴ تهران طی دادنامه شماره ۵۳- ۲۲/۱/۶۲ چنین رأی صادر نمـوده اسـت صلاحیـت دیـوان عـدالت اداری در مـاده ۱۱ قانـون

مصوب بهمن ماه ۱۳۶۰ تصریح شده و شکایت شاکیان تحت عنوان استرداد اراضی آباد شده موضوع قرارداد رسمی اجاره مورخ ۹/۳/۵۵ و اعتراض به اقدام وزارت کشاورزی و عمران روستایی در مورد فسخ قرارداد اجاره مزبور از مسایل حقوقی است که باید به صورت ترافعی در محاکم صلاحیت‌دار قضایی دادگستری رسیدگی شود و شمول ماده مرقوم خارج و قابل طرح و رسیدگی در دیوان عدالت اداری نیست.

ب) شعبه اول در رسیدگی به پرونده کلاسه ۶۷/۹۹ موضوع شکایت آقای علی خبابی به طرفیت وزارت کشاورزی و عمران روستایی به خواسته ابطال نظریات کمیسیون نظارت مادتین ۳۲ و ۳۳ قانون حفاظت و بهره‌برداری طی دادنامه شماره ۹۱۶ مورخ ۵/۷/۶۸ چنین رأی صادر نموده است، با توجه به این‌که خواسته شاکی طبق دادخواست تقدیمی ابطال دو فقره صورتجلسه‌ای مورخ ۵/۹/۵۸ و ۲۷/۹/۵۹ به امضاء سرجنگلداری منطقه و مدیرکل کشاورزی استان و نماینده بانک کشاورزی است و صورتجلسه اولی حاکی از بازدید علمیات انجام شده شرکت و تصرف رای هیات عمومی : از اراضی و واگذاری به آن از طرف اشخاص ثالث و تخریب یک دستگاه ساختمان آن و اداره طرح توسط بانک کشاورزی و صورتجلسه دومی مبنی بر ضرورت عملیات انجام شده با جدول زمانی طرح و نیز پیشنهاد بر ادامه طرح توسط شورای مذکور در لایحه قانونی اداره واحدهای تولیدی مصوب تیر ماه ۱۳۵۹ می‌باشد و گزارش بعدی مدیر کل کشاورزی گیلان مورخ ۲۲/۳/۶۴ حاکی از فسخ قرارداد اجاره مورخ ۱۷/۱۰/۵۴ منعقد بین وزارت کشاورزی و شرکت مجتمع کشت و صنعـت آریا به مدیریت عاملی شاکی به استناد ماده ۳۲ قانون اصلاح فصل پنجم قانون حفاظت جنگل‌ها و مراتع مصوب خرداد ماه ۱۳۵۴ می‌باشد و شاکی نیز ابطال صورتجلسه‌های مذکور را از جهت تأثیری که در فسخ قرارداد مذکور داشته خواسته است لذا با احراز صلاحیت دیوان عدالت بر طبـق بنـد ب ماده ۱۱ قانون آن صرفنظر از این‌که گزارش‌های مذکور به شرح فتوکپی‌های پیوست دلالت صریح بر عدم انجام تعهدات شاکی نسبت به اجرای طرح در مهلت مذکور در ماده ۳۲ قانون مذکور ندارد چون اساس فسخ اولیه قرارداد بوده یعنی وزارت کشاورزی بر طبق ماده ۳۲ و مستند به این گزارش‌ها اقدام به فسخ قرارداد خود با شاکی نموده در حالی که این گزارش‌ها هـم دلالـت صریـح بر عدم انجام تعهدات در مهلت مذکور نداشته و هم اظهارنظر‌ آن بر این‌که اجرای ماده ۳۲ ضروری است طبق گزارش مدیرکل کشاورزی گیلان به شماره ۷۷۸۱/۶- ۲۲/۳/۶۴ که صریحاً نوشته که پس از بررسی‌های مجدد معلوم شده که شرکت مذکور قبل و بعد از بازدید اعضای هیأت مذکور در ماده ۳۲ فعال بوده و نیز گزارش سازمان بازرسی کل کشور که صریحاً قانونی نبودن کمیسیون مذکور و قابل استناد نبودن آن برای فسخ قرارداد را نظر داده است. لذا شکایت شاکی بر اعتراض نسبت به دو فقره گزارش فوق در حدی که موجب فسخ قرارداد طبق ماده ۳۲ فوق‌الذکر شده وارد می‌باشد، فلذا حکم بر ابطال این فسخ می‌شود.

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجت‌الاسلام والمسلمین محمدرضا عباسی‌فرد و با حضور رؤسای شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی وانجام مشاوره بااکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به‌ صدور رأی می‌نماید.

[۲۰۱]. کلاسه پرونده: ۶/۷۵ ؛ شماره دادنامه: ۷۵/۳۳ ؛ موضوع رأی: اعلام تعارض آراء صادره از شعب ۵ و ۱۵ دیوان مورخ ۲۹/۲/۱۳۷۵

رأی هیات عمومی: نظربه این‌که رسیدگی به دعاوی ناشی از قراردادها که مسایل حقوقی می‌باشد و باید بصورت ترافعی در محاکم قضایی صالح مورد رسیدگی قرار بگیرند، خارج از شمول ماده یازده (۱۱) قانون دیوان عدالت اداری بوده، و قابل طرح در دیوان مذکور نمی‌باشد. علیهذا دادنامه شماره ۸۵۶- ۸/۶/۷۳ شعبه پانزدهم موافق قانون تشخیص می‌گردد. این رأی مستنداً به ذیل ماده بیست قانون دیوان عدالت اداری، در موارد مشابه برای شعب دیوان و سایر مراجع مربوط لازم‌الاتباع است.

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری- اسماعیل فردوسی‌‌پور

[۲۰۲]. کلاسه پرونده: ۱۰۴/۷۶؛ شماره دادنامه: ۷۷/۱۳۰؛ موضوع رأی: اعلام تعارض آراء صادره از شعب ۱۰ و ۱۵ دیوان عدالت اداری مورخ ۲۱/۶/۱۳۷۷رای هیات عمومی: نظر به این‌که اختلاف در کیفیت اجرای قراردادهای منعقده و شرایط آنها از مصادیق دعاوی حقوقی داخل در صلاحیت دادگاه عمومی دادگستری محسوب می‌شود، بنابراین دادنامه شماره ۳۵۹ الی ۳۶۴ مورخ ۲۸/۳/۱۳۷۶ شعبه دهم درحدی که متضمن این معنی است موافق اصول و موازین قانونی شناخته می‌شود. این رأی مطابق قسمت اخیر ماده ۲۰ قانون دیوان عدالت اداری برای شعب دیوان و سایر مراجع مربوط در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری- سیدابوالفضل موسوی تبریزی.

[۲۰۳]. کلاسه پرونده: ۵۳۵/۹۱؛ شماره دادنامه: ۲۲۸؛ موضوع رأی: دعاوی ناشی از عقود و قرار داد ها و از جمله پیمان‌های ارزی که مسائل حقوقی است و جنبه ترافعی دارد،خارج از صلاحیت قانونی دیوان عدالت اداری است؛ مورخ ۲۶/۴/۱۳۹۱٫

رأی هیأت عمومی: اولاً: تعارض بین رأی شعبه دوم تشخیص و رأی شعبه ششم دیوان عدالت اداری به شرح مندرج در گردش کار محرز است.

ثانیاً: با توجه به این که به موجب آراء شماره ۵۹- ۳۰/ ۴/۱۳۷۱و ۱۹۷- ۲۰/۶/۱۳۷۹ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری رسیدگی به دعاوی ناشی از عقود و قراردادها که جنبه ترافعی دارند، خـارج از صلاحـیت دیـوان عـدالت اداری است، بنـابرایـن رأی شعبـه دوم تشخیـص به شمـاره دادنامـه ۱۰۰- ۳۱/۳/۱۳۸۹ که شکایت مطروحه را حقوقی و ترافعی تلقی و با صدور قرار عـدم صلاحیـت به شایستگی محاکم عمومی حقوقی پرونده را برای رسیدگی به آن مرجع ارسال داشته است، صحیح و موافق مقررات تشخیص می شود. این رأی به استناد بند ۲ ماده ۱۹ و ماده ۴۳قانون دیوان عدالت اداری برای شعب دیوان و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه لازم الاتباع است.

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری- معاون قضایی دیوان عدالت اداری- علی مبشری

[۲۰۴]. ماده ۵۳- حل اختلاف:

الف ) هرگاه در اجرا یا تفسیر مفاد پیمان بین دو طرف اختلاف نظر پیش آید، دو طرف می‌توانند برای حل سریع آن، قبل از درخواست ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به داوری طبـق بند (ج) بر حسب مورد، به روش تعیین شده در بند‌های ۱ و ۲ عمل نماید.

در مورد مسائل ناشی از برداشت متفاوت دو طرف از متون بخش نامه هایی که به استناد ماده ۲۳ قانون برنامه و بودجه از سوی سازمان برنامه و بودجه ابلاغ شده است، هر یک از دو طرف از سازمان برنامه و بودجه چگونگی اجرای بخشنامه مربوطه را استعلام نماید و دو طرف طبق نظری که از سوی سازمان برنامه و بودجه اعلام می‌شود، عمل کنند.
در مورد اختلاف نظرهایی که خارج از شمول بند ۱ است،رسیدگی و اعلام نظر دوباره آنها به کارشناس یا هیأت کارشناسی منتخب دو طرف واگذار شود و دو طرف طبق نظری که از سوی کارشناس یا هیأت کارشناسی، در چارچوب پیمان و قوانین و مقررات مربوط اعلام می‌گردد، عمل کنند.

ب) در صورتی که دو طرف در انتخاب کارشناس یا هیأت کارشناسی موضوع بند ۲، به توافق نرسد یا نظر اعلام شده طبق بند‌های ۱ و۲، مورد قبول هر یک از دو طرف نباشد، برای حل اختلاف، طبق بند (ج) اقدام می‌گردد.

ج) هرگاه در اجرا یا تفسیر مفاد پیمان دو طرف اختلاف نظر پیش آید، هریک از طرف‌ها می‌تواند درخواست ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به داوری ره به رئیس سازمان برنامه و بودجه ارائه نماید.

تبصره ۱٫ چنانچه رئیس سازمان یاد شده با تقاضای مورد اشاره موافقت نمود، مرجع حل اختلاف شورای عالی فنی خواهد بود.

تبصره: رسیدگی و اعلام نظر شورای عالی فنی، در چارچوب پیمان و قوانین و مقررات مربوط انجام می‌شود. پس از اعلام نظر شورای یاد شده، طرفها بر طبق آن عمل می‌نمایند.

د) ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به شورای عالی فنی، تغییری در تعهدات قراردادی دو طرف نمی‌دهد و موجب آن نمی‌شود که یکی از دو طرف به تعهدات قراردادی خویش عمل نکند.

[۲۰۵]. شماره دادنامه ۱۳۹- ۱۳۸ مورخ ۲۲/۳/۱۳۹۱

[۲۰۶]. قاضی دیوان عدالت اداری.

[۲۰۷]. در آراء مذکور با استدلال و منطوقی مشابه بیان شده که اختلاف راجع به قرارداد یک امر حقوقی است که جنبه ترافعی دارد و بایستی در مراجع عام دادگستری مورد رسیدگی قرار گیرد؛ بنابراین، دیوان راجع به آن صلاحیت ندارد مانند مانند رأی شماره ۵۹ مورخ ۳۰/۴/۱۳۷۱، شماره ۳۳ سال ۱۳۷۵، شماره ۱۳۰ سال ۱۳۷۷٫

[۲۰۸]. در حقـوق خصـوصی اهلیت از شـرایـط انعقـاد قـرارداد است که در حقـوق عمومی، با عنوان صلاحیت به عنوان شرط انعقاد قرارداد به شمار میرود.

[۲۰۹]. این جهت مذکور در حقوق خصوصی نیست.

[۲۱۰]. رأی وحدت رویه شماره ۶۲۷ دیوان عالی کشور در مورد ایفای تعهد دانشجویان بورسیه خارج ۶۰۲؛ ‌نقل از شماره ۱۵۷۱۵-۱۳۷۷٫۱۱٫۱۵ روزنامه رسمی.

[۲۱۱]. رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۱۳۸-۱۳۹؛ کلاسه پرونده: ۳۷۶،۶۵۴/۹۰؛ با موضوع ابطال مصوبه ۱۶۸۶۹۲/ت۳۶۹۵۹هـ-۱۳۸۵/۱۲/۱۶ هیأت وزیران مورخ ۲۲/۳/۱۳۹۱(پرونده گل شرق کیش)؛ متن رأی هیأت عمومی «مستفاد از اصل ۱۳۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که مقرر می دارد « صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیأت وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد، در مواردی که طرف دعوا خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد. موارد مهم را قانون تعیین می کند» علی‌الأصول ماموران دولت در زمان انعقاد قرارداد داوری مکلف هستند حسب مورد مصوبه هیأت وزیران یا مصوبه مجلس شورای اسلامی را اخذ کنند. نظر به این که مصوبه معترض عنه پس از تنظیم قرارداد داوری صادر شده است و مفاد اصل ۱۳۹ قانون اساسی در آن رعایت نشده است خلاف قانون تشخیص داده می شود و با استناد به بند یـک ماده ۱۹ و ماده ۴۲ قانون دیوان عدالت اداری ابطال می شود».

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ معاون قضایی دیوان عدالت اداری ـ علی مبشری

[۲۱۲]. در قانون جدید دیوان حذف شده است.

[۲۱۳]. عضو هیأت علمی دانشگاه شهید بهشتی.

[۲۱۴]. قاضی دیوان عدالت اداری.

[۲۱۵]. سرپرست پژوهشکده حقوق عمومی و بین‌الملل پژوهشگاه قوه‌قضاییه.

[۲۱۶]. دانشجوی دکترای حقوق عمومی دانشگاه علامه طباطبایی.

[۲۱۷]. عضو هیأت رسیدگی به تخلفات اداری وزارت نیرو.