وکیل حجت اله کریمیان

وکیل پایه یک دادگستری (اصفهان)
وکالت تخصصی در دعاوی کیفری

موبایل: 09132100173

نحوه استناد موجه به اصول حقوقی در رسیدگی‌های قضایی

برگرفته از نشست های حقوقی سایت قوه قضاییه: IJRI.EADL.IR

نحوه استناد موجه به اصول حقوقی در رسیدگی‌های قضایی

جمعی از حقوقدانان قوه قضاییه در سایت ijri.eadl.ir در مورد «نحوه استناد موجه به اصول حقوقی در رسیدگی‌های قضایی» بیان می دارند:

معرفی‌نامه کتاب

کتاب “نحوه استناد موجه به اصول حقوقی در رسیدگی‌های قضایی” با نظارت علمی دکتر عباس توازنی‌زاده و توسط دکتر محمدقاسم تنگستانی در پژوهشکده حقوق عمومی و بین‌الملل تهیه و تنظیم شده است. مرکز مطبوعات و انتشارات قوه قضاییه در سال ۱۳۹۶ آن را به طبع رسانیده است.

در این گزارش استناد به اصول حقوقی در مقام صدور احکام قضایی، در نظام حقوقی ایران مورد بررسی قرار گرفته است. براساس اصل ۱۶۶ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، «احکام دادگاه‌ها باید مستدل و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که براساس آن حکم صادر شده است»، به نظر می‌رسد تاکنون به ظرفیت موجود در اصل یاد شده راجع‌به استناد به اصول در صدور آراء قضایی به نحو شایسته توجه نشده است. قضات دادگاه‌ها عملاً به اصول استناد می‌کنند، اما ظاهراً این امر، روش‌مند و ضابطه‌مند انجام نمی‌شود. بنابراین علاوه بر مفهوم‌شناسی اصول حقوقی در بررسی ضوابط حاکم بر استناد موجه به اصول یاد شده در رسیدگی‌های قضایی، آنچه مدنظر قرار گرفته است، تهیه توصیه‌نامه یا اصول راهنما برای استفاده قضات دادگاه‌ها به‌منظور استناد صحیح به اصول حقوقی است.

گزارش تمام متن

فهرست مطالب

چکیده

مقدمه

پیشگفتار

مبحث اول: موضوع‌شناسی و اعتبارسنجی اصول حقوقی

گفتار اول: مفهوم‌شناسی اصول حقوقی

بند اول: بررسی برخی از تعاریف ارائه‌شده از اصول حقوقی

بند دوم: لزوم انطـباق تعریف مورد نظر از «اصول» با نظم حقوقی مـوجـود (و طرح برخی سؤالات)

بند سوم: دشواری ارائه تعریف فلسفی از اصول حقوقی و ضرورت ارائه تعریف اعتباری از آن

گفتار دوم: ماهیت‌شناسی اصول حقوقی

گفتار سوم: بازشناسی اصول حقوقی از مفاهیم مجاور

گفتار چهارم: طبقه‌بندی اصول حقوقی و انواع آن

گفتار پنجم: مبنای اعتبار اصول حقوقی و امکان احصای آنها

بند اول: طرح بحث

بند دوم: منابع هنجاری اعتبار اصول حقوقی

بند سوم: تمایز میان اصول نظری و اصول حقوقی

مبحث دوم: استناد به اصول حقوقی در احکام قضایی

گفتار اول: سابقه دادرسی اداری در ممـالک اسـلامی و امکان استناد به اصول حقوقی

گفتار دوم: فلسفه تدوین قوانین

گفتار سوم: بررسی تطبیقی امکان و چگونگی استناد به اصول حقوقی در صدور آرای قضایی

گفتار چهارم: استناد به اصول حقوقی در نظام حقوقی ایران

بند اول: تکالیف قضات در فرایند تصمیم‌گیری قضایی

بند دوم: تمایز میان استناد به اصول حقوقی و استناد به مواد قانونی

بند سوم: مفهوم «اصول» مذکور در اصل ۱۶۶ قانون اساسی و نسبت میان «اصول»، «اصول حقوقی» و «اصول کلی حقوقی»

بند چهارم: نسبت اصول حقوقی و فتاوای معتبر فقهی (نسبت اصول ۱۶۶ و ۱۶۷ قانون اساسی)

بند پنجم: نسبت اصول ۱۶۶ و ۱۶۷ قانون اساسی در پرتو نظریه تفسیری پروفسور دورکین

بند ششم: طریق و نحوه درک مفهوم اصول مندرج در اصل ۱۶۶ قانون اساسی

بند هفتم: نسبت قانون و اصول حقوقی در صدور آرای قضایی در نظام حقوقی ایران

بند هشتم: نسبت اصول ۱۶۶ و ۱۶۷ قانون اساسی

ملاحظـه پایانی: لزوم استفاده از ظرفیت استنـاد به اصول حقوقـی به نحو مضبوط

گفتار پنجم: پرسش و پاسخ و مطالب تکمیلی

بند اول: پرسش و پاسخ

بند دوم: مطالب تکمیلی

نتایج و پیشنهادها

فهرست منابع

پیوست‌ها

پیوست شماره (۱) ـ موارد کـاربرد «اصل» و «اصول» در قانون اسـاسی جمهـوری اسلامی ایران

پیوست شماره (۲)ـ استناد به «اصول» و «اصول حقوقی» در قوانین عادی

پیوست شماره (۳) ـ نمونه‌هایی از آرای شعب و هیأت عمومی دیوان عدالت اداری متضمن استناد به اصول حقوقی

توصیه‌هایی درمورد ضوابط استناد موجه به اصول حقوقی در رسیدگی‌های قضایی

چکیده

استناد به اصول حقوقی در مقام صدور احکام قضایی، در نظام حقوقی ایران مورد شناسایی قرار گرفته است. براساس اصل ۱۶۶ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، «احکام دادگاهها باید مستدل و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که براساس آن حکم صادر شده است»، لذا ماده ۳ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی و سایر قوانین مربوط، به امکان استناد به اصول حقوقی توسط قضات دادگاهها اشاره دارد.

اصل ۱۶۶ قانون مزبور، برای نظام قضایی ظرفیتی را ایجاد کرده است که بهوسیله آن میتوان برخی از کمبودهای احتمالی قوانین قابل اعمال در رسیدگیهای قضایی را مرتفع نمود. به نظر میرسد تاکنون به ظرفیت موجود در اصل یادشده راجعبه استناد به اصول در صدور آراء قضایی به نحو شایسته توجه نشده است. قضات دادگاهها عملاً به اصول استناد میکنند، اما ظاهراً این امر، روشمند و ضابطهمند انجام نمیشود. با توجه به مراتب فوق، سلسله نشست‌هایی در این زمینه در پژوهشکده حقوق عمومی و بین‌الملل پژوهشگاه قوه قضاییه برگزار گردید. ازجمله سؤالات اساسی مورد نظر از برگزاری نشستهای مزبور آن است که: آیا میتوان بهطور موجه تعریفی از «اصول» بهکاررفته در اصل ۱۶۶ قانون اساسی ارائه داد که به لحاظ قضایی و با توجه به نظم حقوقی موجود، قابل دفاع باشد؟ قابل ذکر است که علاوه بر ضرورت مفهومشناسی اصول حقوقی در بررسی ضوابط حاکم بر استناد موجه به اصول یادشده در رسیدگیهای قضایی، آنچه هدف نهایی از برگزاری این نشستهاست، تهیه توصیهنامه یا اصول راهنما برای استفاده قضات دادگاهها بهمنظور استناد صحیح به اصول حقوقی است.

با عنایت به مباحث مطرحشده در نشستهایی که در این زمینه برگزار شده است، ظاهراً نمیتوان از اصول حقوقی، تعریف جامع و مانعی، ارائه و تمامی مصادیق آن را احصاء نمود. در مواجهه با این وضعیت، قطعاً نمیتوان به دلیل ابهام نظری در مفهوم اصول حقوقی، قضات دادگاهها را از استناد به اصول مندرج در اصل ۱۶۶ قانون اساسی ـ که در قوانین عادی مربوط نیز منعکس شده است ـ منع کرد. فلذا باید با توجه به وضعیت موجود، ضمن ارائه تعریف اعتباری از این اصول، استناد موجه به آنها را نیز ضابطهمند کرد. هدف نهایی مورد نظر از برگزاری نشستهای علمی که در این زمینه برگزار شد نیز پاسخ به این سؤال مشخص است که: استناد موجه به اصول حقوقی تابع چه نظامی است؟

واژگان کلیدی

احکام دادگاهها، اصل ۱۶۶ قانون اساسی، مستند بودن، مستدل بودن، ضوابط استناد موجه.

مقدمه

پرداختن به موضوع استناد به اصول کلی حقوقی در صدور آرای قضایی، مستلزم انجام مطالعات عمیق نظری است که از طریق تسلط به مبانی موضوع در فلسفه حقوق حاصل میشود. انجام این مهم، مقدمه بررسی وضعیت نظام حقوقی از حیث امکان و چگونگی استناد به اصول مزبور است. بدین منظور، گزارش پژوهشی تحت عنوان «مفهوم و قلمرو اصول کلی حقوق اداری؛ امکان و چگونگی استناد به آن در رسیدگی‌های قضایی» در پژوهشکده حقوق عمومی و بینالملل پژوهشگاه قوه قضاییه تهیه شد. این گزارش که هماینک در قالب کتاب منتشر شده،[۱] عمدتاً به کلیات و مبانی نظری اصول کلی حقوقی پرداخته است. در تحقیق مزبور ارائه راهکار قابل توصیه به قضات دیوان عدالت اداری درخصوص چگونگی استناد موجه به اصول کلی حقوقی براساس نظام حقوقی موجود، بهقدر کفایت مورد بررسی قرار نگرفته است. هدف از برگزاری سلسلهمیزگردها و نشستهای علمی که تحت عنوان «نحوه استناد موجه به اصول کلی حقوقی در رسیدگی‌های قضایی» برگزار شد، بررسی موضوع یادشده به صورت کاربردی و با هدف ارائه راهکار قابل اتکا به قضات در زمینه استناد موجه به اصول حقوقی در صدور آرای قضایی است.

سؤالات

درخصوص موضوع فوق، سؤالاتی به شرح زیر قابل طرح است:

مفهوم «اصول» مذکور در اصل ۱۶۶[۲] قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران چیست؟

با توجه به اصل ۱۶۶ قانون اساسی، آیا اصول حقوقی بهطور مستقل و در عرض قانون میتواند به عنوان یک منبع مستقل برای صدور احکام قضایی مورد استناد قرار گیرد یا صرفاً به عنوان منبع مکمل و حسب مورد مبیّن قوانین مورد استناد، میتواند مورد استفاده قرار گیرد؟ در رویه قضایی به چه نحوی عمل میشود؟

با توجه به اصل ۱۶۷[۳] قانون اساسی که براساس آن در صورت نیافتن حکم دعوا در قوانین مدونه، قاضی باید با استناد به «منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر» حکم قضیه را صادر کند، چگونه باید میان حکم این اصل و اصل ۱۶۶ قانون اساسی جمع کرد؟

در مقام استناد به اصول حقوقی، آیا صرفاً باید به اصول حقوقی متعارف در نظام حقوقی ایران استناد کرد؟ آیا برای تعیین مصادیق «اصول حقوقی» محدودیتی وجود دارد؟ به عبارتی، مرز مفهومی اصول حقوقی با مفاهیم مجاور آن چگونه تعریف میشود؟

رویه فعلی قضات دیوان عدالت اداری در استناد به اصول حقوقی چیست؟ آیا اساساً به اصول حقوقی استناد میشود؟ در صورت استناد به اصول حقوقی تا چه میزان این استناد، موجه است؟

و درنهایت اینکه:

درخصوص استناد به اصول حقوقی، آیا نمیتوان الگویی ارائه نمود که با تبیین فرایندهای لازم برای استناد موجه به اصول مزبور، راهنمای عمل قضات در این زمینه باشد؟

اطلاعات جلسات برگزارشده:

میزگرد تخصصی اول

زمان برگزاری: شنبه ۱/۳/۱۳۹۵ ساعت ۱۴:۳۰ تا ۱۶:۳۰

محل برگزاری: سالن جلسات ریاست پژوهشگاه قوه قضاییه

سخنرانان: دکتر محمدحسین ساکت (قاضی بازنشسته دادگستری)، دکتر محسن صفری (عضو هیأت علمی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران)، دکتر غلامرضا مولابیگی (مستشار شعبه اول تجدیدنظر دیوان عدالت اداری). مدیر جلسه: دکتر عباس توازنیزاده (سرپرست پژوهشکده حقوق عمومی و بینالملل پژوهشگاه قوه قضاییه)

میزگرد تخصصی دوم

زمان برگزاری: شنبه ۲۷/۶/۱۳۹۵ ساعت ۱۴:۳۰ تا ۱۶:۳۰

محل برگزاری: سالن جلسات ریاست پژوهشگاه قوه قضاییه

سخنرانان: دکتر محسن صفری (عضو هیأت علمی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران)، دکتر سیدمنصور میرسعیدی (عضو هیأت علمی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبائی) و دکتر مسلم آقاییطوق (عضو هیأت علمی دانشگاه علوم قضایی و خدمات اداری). مدیر جلسه: دکتر عباس توازنیزاده (سرپرست پژوهشکده حقوق عمومی و بینالملل پژوهشگاه قوه قضاییه).

نشست علمی

زمان برگزاری: شنبه ۲۴/۷/۱۳۹۵ ساعت ۱۴:۱۵ تا ۱۶:۳۰

محل برگزاری: سالن شهید بهشتی پژوهشگاه قوه قضاییه

سخنرانان: دکتر مهدی هداوند (عضو هیأت علمی دانشگاه علامه طباطبائی)، دکتر حسین اعظمی چهاربرج (قاضی دادگستری) و دکتر مسلم آقاییطوق (عضو هیأت علمی دانشگاه علوم قضایی و خدمات اداری). مدیر جلسه: دکتر عباس توازنیزاده (سرپرست پژوهشکده حقوق عمومی و بینالملل پژوهشگاه قوه قضاییه)

جلسه علمی

زمان برگزاری: شنبه ۶/۹/۱۳۹۵ ساعت ۱۶:۱۵ تا۱۷:۳۰

محل برگزاری: اتاق جلسات پژوهشکده حقوق عمومی و بینالملل

استاد مدعو: دکتر محمدحسین زارعی (عضو هیأت علمی دانشگاه شهید بهشتی)

* تذکر: مطالب بیانشده توسط سخنرانان نشست به ترتیب زیر تنظیم شده است: نام سخنران در آغاز هر قسمت، در پاورقی مشخص شده؛ ضمن اینکه سایر مطالب مندرج در پاورقیها، در حین تنظیم گزارش افزوده شده است و مربوط بهسخنان مدعوین و سخنرانان نشستها نیست.

گزارش حاضر در قالب دو مبحث ابتدا به موضوعشناسی و اعتبارسنجی اصول حقوقی میپردازد، سپس استناد به اصول حقوقی در احکام قضایی را مورد بررسی قرار میدهد.

پیشگفتار[۴]

اصل ۱۶۶ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در کنار قانون، امکان استناد به «اصول» را برای قضات دادگاهها فراهم کرده است.[۵] اصل مزبور، ظرفیتی برای نظام قضایی ایجاد کرده است که بهوسیله آن، میتوان برخی از کمبودهای احتمالی قانون را مرتفع نمود. تاکنون به ظرفیت موجود در اصل ۱۶۶ قانون مزبور راجعبه استناد به اصول در صدور آرای قضایی به نحو شایسته توجه نشده است. قضات دادگاهها عملاً به اصول استناد میکنند اما این امر، روشمند و بهصورت مضبوط انجام نمیشود. ازجمله سؤالات اساسی مورد نظر در این زمینه، آن است که: آیا میتوان بهطور موجه تعریفی از «اصول» بهکار رفته در اصل ۱۶۶ قانون اساسی ارائه داد که به لحاظ قضایی و با توجه به نظم حقوقی موجود، قابل دفاع باشد؟ در نظر است بهقدر متیقن از تعریفی که قاضی میتواند در کنار سایر تعاریف ارائهشده از اصول، به آن اتکا کند، دست یابیم. در صورت مشخص شدن هدفِ اصول بهکاررفته در اصل ۱۶۶ قانون اساسی،[۶] این سؤال مطرح می‌شود که: موجه بودن استناد به اصول تابع چه ضوابطی است؟ برای مثال، آیا قضات دادگاهها میتوانند به کلیت «عدالت» یا «انصاف» تحت عنوان اصول حقوقی استناد کنند؟ محدودیتهای قاضی در این زمینه چیست؟ صلاحیتهای اختیاری قاضی در استناد به «اصول» تابع چه نظم حقوقیای است؟ آیا در حوزههای حقوق خصوصی، حقوق بینالملل،[۷] حقوق عمومی و حقوق کیفری، تلقیای از «اصول» وجود دارد یا به تناسب تفاوت رشتهها، ماهیت اصول و مصادیق آن نیز متفاوت میشود؟

علاوه بر ضرورت مفهومشناسی اصول حقوقی، آنچه هدف نهایی از برگزاری این میزگردهاست، تهیه توصیهنامه یا اصول راهنما برای استفاده قضات دادگاهها بهمنظور استناد صحیح به اصول حقوقی است. مسئله اصلی آن است که برای استناد کردن اصول حقوقیای که ضمن انطباق با نظام حقوقی، متضمن تبعات و پیامدهای منفی برای نظام قضایی نباشد، چه روشی باید اتخاذ نمود؟ اولین دغدغه قضات در استناد به اصول حقوقی، آن است که آنچه به عنوان یک اصل حقوقی بدان استناد میشود، (تحت این عنوان) مورد تأیید نظام حقوقی – که قاضی در آن فعالیت میکند -، باشد. و همچنین نحوه استناد به اصول نیز باید مورد تأیید نظم حقوقی مربوط باشد.

با عنایت به مباحث مطرحشده در میزگرد اول، ظاهراً نمیتوان از اصول حقوقی، تعریف جامع و مانعی، ارائه و تمامی مصادیق آن را احصاء نمود. در مواجهه با این وضعیت، قطعاً نمیتوان به دلیل ابهام نظری در مفهوم اصول حقوقی، قضات دادگاهها را از استناد به اصول مندرج در اصل ۱۶۶ قانون اساسی ـ که در قوانین عادی مربوط نیز منعکس شده است ـ بازداشت. فلذا باید با توجه به وضعیت موجود، ضمن ارائه تعریف اعتباری از این اصول، استناد موجه به آنها را نیز ضابطه‌مند کرد. پرسش مورد نظر در این نشست علمی، این است که: استناد موجه به اصول حقوقی تابع چه نظامی است (رژیم حقوقی حاکم بر استناد موجه به اصول حقوقی)؟ ازسخنرانان حاضر در نشست، درخواست میشود ضمن توجه به اهمیت ابعاد نظری موضوع، مطالب مورد نظر خود را با تمرکز بر جنبههای قضایی موضوع مطرح نمایند. ناگفته پیداست که اصول حقوقی، از ابعاد گوناگونی قابل بررسی است، اما آنچه از برگزاری این نشست مورد نظر پژوهشگاه میباشد بررسی ابعاد قضایی موضوع و بهطور خاص، نحوه استناد موجه به اصول حقوقی در احکام قضایی است. در این زمینه، در پژوهشکده حقوق عمومی و بینالملل پژوهشگاه قوه قضاییه یک گزارش پژوهشی تحت عنوان «مفهوم و قلمرو اصول کلی حقوق اداری؛ امکان و چگونگی استناد به آن در رسیدگیهای قضایی» تهیه شده که در قالب کتاب منتشر گردیده است.

پیش از ورود به بحث، ذکر این مطلب ضروری است که در مباحث علمی، امکان طرح نظرات و دیدگاههای مختلف استادان و متفکران حقوقی وجود دارد، اما از دیدگاه یک قاضی که در چارچوب نظام حقوقی مشخصی فعالیت می‌کند، با این تشویش خاطر مواجه هستیم که آنچه به عنوان «اصول حقوقی» به آن استناد میشود باید براساس قرائن و شواهد معتبر مورد تأیید نظام حقوقی مربوط باشد. بهعبارتی، استناد به اصول حقوقی در مقام صدور آرای قضایی بهطور آشکار و باز امکانپذیر نیست. تکلیف قضات در مواجهه با اصول ـ برخلاف قوانین مصوب که در روزنامه رسمی منتشر میشوند ـ چندان روشن نیست. ظرفیت تفسیری اصول بهمراتب بیشتر از قوانین موضوعه است، لذا در این بحث، با سؤالاتی نظیر موارد زیر مواجه میشویم: آیا اصول حقوقی همان گزارهها یا هنجارهایی است که رویه قضایی به این عنوان شناسایی کرده یا توسط دکترین شناسایی شده است؟ نسبت قانون و اصول حقوقی چیست؟ آیا این دو در طول هم قرار دارند یا در عرض یکدیگر؟ همانطور که اشاره شد هدف نهایی مورد نظر از نشستهایی که توسط پژوهشگاه قوه قضاییه در این زمینه برگزار شده است، أخذ نظرات استادان و قضات دادگستری بهمنظور تهیه توصیهنامهای برای قضات با موضوع نحوه استناد موجه به اصول حقوقی است.

لازم به ذکر است محدود کردن موضوع یکی از میزگردها به «آرای قضایی دیوان عدالت اداری»، نه به جهت تفاوت میان این مرجع و سایر مراجع قضایی از حیث استناد به اصول، بلکه به دلیل ارتباط دیوان عدالت اداری به حوزه مطالعات و پژوهشهای پژوهشکده حقوق عمومی و بینالملل است. اصل ۱۶۶ قانون اساسی ناظر بر «احکام دادگاهها» است و به برخی از مراجع قضایی، اختصاص ندارد. «اصول»، یک مفهوم اساسی است که باید بهصورت بنیادین مورد بررسی قرار گیرد، لذا از استادان سایر رشتههای حقوقی (نظیر حقوق خصوصی) در میزگرد دعوت شده است تا با استفاده از نظرات آنان، به بررسی همهجانبه و کامل موضوع پرداخته شود.

اجزاء و پلان بحث[۸]

پلان و طرحی که به شرح زیر برای موضوع میزگرد تهیه شده است،[۹] ضرورت پرداختن به بحث را نشان میدهد. در ابتدا لازم است موضوع و مسائل آن به نحو مناسبی تبیین گردد. از دیگر جهات، ضرورت پرداختن به این موضوع، آن است که در این زمینه بهقدر کفایت کار تحقیقی انجام نشده است.

بخش اول: موضوعشناسی

نخستین گام در هرگونه بحث علمی، موضوعشناسی است. اولین نکتهای که درخصوص «اصول کلی حقوقی» به ذهن متبادر میشود مبهم بودن این اصطلاح است. بدین ترتیب، وجود ابهام، پرداختن به موضوعشناسی را ضروری میکند و آن موضوعات عبارتند از:

الف) مفهومشناسی اصول کلی حقوقی

ب) ماهیتشناسی اصول کلی حقوقی

ج) مقایسه اصول کلی حقوقی و عناوین مشابه

براساس قاعده شناخت، تعرفُ الأشیاءُ بِاَضدادِها. این قاعده در حقوق، عرف و فلسفه مورد استفاده قرار میگیرد. هدف از مقایسه مزبور، بررسی این امر مهم است که اصول کلی حقوقی، چه چیزهایی را دربرنمیگیرد؟

د) انواع اصول کلی حقوقی و طبقهبندی آنها

بخش دوم: اعتبارسنجی اصول کلی حقوقی

الف) مبانی اعتبار اصول کلی حقوقی و علل اعتبار آنها

ب) مأخذ اعتبار اصول کلی حقوقی

ج) چگونگی تحصیل اعتبار

اگر امکان استناد به «عدالت» بهطورکلی به عنوان اصل حقوقی در رسیدگیهای قضایی وجود داشته باشد، ارائه برداشتهای متعدد و مختلف از این مفهوم (به تعداد قضات) ممکن خواهد شد. تحقق عدالت گرچه آرمانی مطلوب است، اما آیا میتوان عدالت را بدون ضابطه اجرا کرد؟ آیا تشخیص اقتضای عدالت را میتوان به تکتک قضات واگذار نمود؟ در این قسمت باید بررسی شود اعتبار اصول کلی حقوقی چگونه بهدست میآید؟

د) قلمرو اعتبار (به فرض وجود اعتبار) اصول کلی حقوقی

هـ) تعارض اصول کلی حقوقی:

ـ تعارض اصول کلی حقوقی با یکدیگر

ـ تعارض اصول کلی حقوقی با سایر منابع حقوقی

آیا اساساً امکان تعارض وجود دارد؟

بخش سوم: نقش کارکرد اصول حقوقی و آثار حقوقی آن

الف) آثار حقوقی یا الزاماتی که اصول کلی حقوقی ایجاد میکند، چیست؟

ب) نقش کارکرد اصول کلی حقوقی در نظام حقوقی

بخش چهارم: ضمانتاجراهای اصول کلی حقوقی

با توجه به اینکه در مبحث حقوق، با ضمانتاجرا مواجه هستیم آیا واقعاً اصول، دربرگیرنده ضمانتاجرا هستند؟ برای مثال، براساس مواد ۱۱۰۳ و ۱۱۰۴ قانون مدنی[۱۰] زوجین مکلف به «حسن معاشرت» با یکدیگر و معاضدت به هم در «تشیید مبانی خانواده» هستند. منظور از «تشیید مبانی خانواده» چیست؟ آیا آن، تکلیف اخلاقی است؟ درصورت عدم تکلیف اخلاقی، چه ضمانتاجرایی دارد؟ آیا در حال حاضر، خانوادهها خود را مکلف به رعایت این امر میدانند؟ اگر اصول، ضمانتاجرا دارند آیا از نوع ضمانتاجرای مدنی است یا کیفری؟ قوانین کیفری تابع اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتهاست. چگونه میتوان عدم رعایت اصول کلی حقوقی را جرم تلقی کرد؟ آیا این امکان وجود دارد؟

طبق ماده ۳ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، استنکاف قاضی در صدور رأی، منجر به مجازات وی میشود. از سوی دیگر، مقرر شده است چنانچه قانون درخصوص موضوع دعوا ساکت باشد (واجد حکمی نباشد)، قاضی باید به استناد اصول حقوقی و فتاوای معتبر اسلامی رأی صادر نماید؛ و در صورت استنکاف، مجازات میشود. آیا این مقرره، ضمانتاجرا تلقی نمیشود؟

مبحث اول: موضوعشناسی و اعتبارسنجی اصول حقوقی

این مبحث در قالب پنج گفتار، ابتدا به مفهومشناسی و ماهیتشناسی اصول حقوقی پرداخته است، سپس با بازشناسی آن از مفاهیم مجاور، به طبقهبندی اصول حقوقی و انواع آن اشاره کرده و درنهایت، مبنای اعتبار اصول حقوقی و امکان احصای آنها را مورد بررسی قرار میدهد.

گفتار اول: مفهومشناسی اصول حقوقی

مفهومشناسی، گام نخست در شناخت اصول حقوقی است. در این گفتار، ابتدا برخی از تعاریف ارائهشده از اصول حقوقی را تبیین کرده، سپس به ضرورت انطباق تعریف مزبور با نظم حقوقی موجود اشاره داشته است و درنهایت، با توجه به دشواری ارائه تفسیر جامع و مانع و قابل دفاع از اصول حقوقی، بر لزوم ارائه تعریف اعتباری از آن تأکید میشود.

بند اول: بررسی برخی از تعاریف ارائهشده از اصول حقوقی[۱۱]

درخصوص اصول کلی حقوقی، هم از نظر مفهومی شبهه وجود دارد و هم از لحاظ مصداقی. فلذا مفهومشناسی در بحث حاضر از اهمیت بسزایی برخوردار است. لازم به ذکر است مفهومشناسی بخشی از موضوعشناسی است و مورد اخیر شامل ماهیتشناسی، مقایسه با عناوین مشابه و انواع و طبقهبندی اصول نیـز میشود. درخصوص ضرورت بررسی ماهیت اصول حقوقی، باید اذعان داشت که اگر نتوانیم مفهوم روشنی از اصول حقوقی ارائه کنیم درواقع، جامعه را به مفهوم مبهمی ارجاع دادهایم. این در حالی است که در عالم حقوق باید تکالیف اشخاص را به نحو روشنی بیان کرد. موضوع تکلیف تابعان حقوق باید مشخص و قابل رعایت باشد.

بدون مفهومشناسی نمیتوان وارد بررسی اصول شد. مطالبی که درخصوص مفهوم اصول در عبارات زیر بیان میشود، از حقوقدانان و نویسندگان حقوقی داخلی و خارجی (ازجمله ژان بولانژه،[۱۲] دوما[۱۳] و کاپیتان[۱۴]) است. همچنین موارد مطرحشده در حقوق اسلامی نیز مورد توجه قرار گرفته است:

الف) اصول کلی حقوقی، ایده اصلی است که مجموعه مواد قانونی حول آن اصول، انشاء و وضع میشود.

در این تعریف، عبارت «ایده اصلی» بسیار کلی به نظر میرسد. درخصوص این سؤال که کل نظام حقوقی و بهطور خاص قانون مدنی (برای مثال)، به چه منظوری وضع شده است، ارجاع به «ایده اصلی» مورد نظر از وضع آن مراد است. در پس قوانین متعددی که به تصویب میرسد ایدهای وجود دارد که در قالب مواد قانونی بیان میشود.

اصول کلی حقوقی، همان روح قانون است.

ابتدا باید دانست «روح قانون» چیست؟ هر فرد میتواند بنا به برداشت خاص خود روح قانون را بشناسد. روح قانون، از کدام بخش قانون استنباط میشود؟ آیا میتوان به این امر قائل شد که قانون نیز مانند انسان، دو وجهی است؟

برخی مواقع گفته میشود این رأی، عادلانه است یا نیست. بهطورکلی عادلانه یا غیرعادلانه بودن به چه معناست؟ به تعبیر حقوقی، ضابطه عادلانه بودن احکام قضایی چیست؟ لازم به ذکر است در عالم علم نمیتوان فهم اشخاص را محدود کرد، اما در عالم قضا، اگر قرار باشد هر قاضی براساس برداشت خود رأی صادر کند، این امر منجر به تشتت در فهم قانون و صدور آرای متهافت میشود.

ج) اصول کلی حقوقی، نظم خاصی است که اساس تشکیل و شرح نظام حقوقی بهوسیله قواعد آن نظام حقوقی است.

این تعریف نیز همچون سایر تعاریف، اصول حقوقی را به مفهوم مبهمی (نظم خاص) ارجاع میدهد. این در حالی است که معرِّف باید اجلی از معرَّف باشد. ذهن ما غالباً با مفهوم نظم عمومی آشناست. البته مفهوم اخیر نیز در جای خود مبهم میباشد.

آیا میتوان قانون را بهگونهای تفسیر کرد که از چارچوب لفظی و ظاهر عبارات آن قانون خارج شود؟ دایره تفسیر قانون تا چه میزان وسیع است؟ آیا میتوان مصوبه شورای شهر یا شهرداری را به جهت مغایرت آن با اصول، ابطال یا تأیید کرد؟ در برداشت اخیر از مفهوم اصول حقوقی، ممکن است مصوبه مورد شکایت، از نظر یک قاضی در نظم خاص مقررات شهرداری بگنجد، اما از نظر قاضی دیگر، مصوبه مزبور در چارچوب نظم یادشده قرار نگیرد.

در آیین دادرسی و مشخصاً برای تجدیدنظر از حکم دادگاه بدوی، باید دلیل و مستند تجدیدنظرخواهی صراحتاً در دادخواست تجدیدنظر ذکر شود.[۱۵] اگر در نظم خاص حقوقی، شخصی بخواهد مقررات مربوط را تشریح یا استناد کند، باید مستند خود را مبنی بر اینکه این مصوبه در چارچوب حقوقی مربوط نیست، ذکر نماید.

©

قوانین مختلف نظیر قانون مدنی، قانون تجارت، قانون مجازات اسلامی و سایر قوانین را نمیتوان خارج از نظمی که قانون مربوط در آن قرار دارد، تفسیر نمود. در مقام اجرا هم باید نظم یادشده را رعایت کرد.

لازمه بررسی اصول حقوقی و تبیین کارکرد آن در نظام حقوقی، مشخص کردن مفهوم آن است. اگر بخواهیم قاضی را مکلف به استناد به اصول حقوقی کنیم و در صورت عدم رعایت، وی را مجازات نماییم، باید از قبل مشخص باشد مفهوم اصول حقوقی چیست. به این ترتیب، در مرحله تجدیدنظر هم باید مشخص باشد که حکم دادگاه بدوی بر چه اساسی ارزیابی میشود. برای رسیدن به این مهم، مفهومشناسی به روشن شدن زمینه بحث کمک میکند.

د) اصول حقوقی، ارزشهای حاکم بر نظام حقوقی است.

درخصوص این تعریف هم مشخص نیست منظور از «ارزشها» چیست؟ چه اموری ارزش تلقی میشوند؟ براساس این برداشت، قاضی نباید مخالف ارزشها حکم صادر کند. گفتنی است اگر اصول حقوقی را ارزشهای حاکم بر جامعه تلقی کنیم قانون، تالی خواهد بود و نه همعرض ارزشها؛ قانون در زیرمجموعه ارزشها گنجانده میشود. ارزشها مجموعه نانوشته حاکم بر قوانین است.

براساس ماده ۳۰ قانون مدنی، «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همهگونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد». اگرچه در مستثنیات این ماده، به اصول حقوقی اشاره نشده است، اما تصرفاتی که مغایر با اصول حقوقی باشد نیز ممنوع تلقی میشود.

هـ) اصول کلی حقوقی، مطالعات منظم خصوصیات سیر تحول قوانین است.

تحولات قوانین ممکن است از سادگی به پیچیدگی یا بالعکس باشد؛ واقعنگر باشد یا ذهنگرا؛ خشونتگرا باشد یا منعطف. برای مثال، اگر نظام حقوقی از خشونتگرایی به سمت انعطاف تغییر کرده باشد، اقتضای اصول حقوقی این است که قاضی به نحو منعطف رأی صادر نماید.

و) اصول کلی بخشهای خاص قانونی (مانند اصول کلی قراردادها و اصول کلی تعهدات)[۱۶]

در اصول کلی قراردادها یک اصل این است که برای ایجاد یک رابطه حتماً باید دو طرف وجود داشته باشد. در هیچیک از مواد قانونی، به این امر اشاره نشده است. دو طرفه بودن قراردادها، از اصول کلی قراردادها بهحساب میآید. همچنین گفته میشود ازجمله اصول قراردادهای مالی این است که توافق ارادهها برای ایجاد تعهدات کفایت میکند. تجلی این اصل در قوانین موضوعه تحت عنوان انواع عقود رضایی قابل ردیابی است.[۱۷]

درنهایت، لازم است تکلیف خود را با تعریف اصول حقوقی مشخص کنیم. اصول حقوقی چیست که همه میتوانند به آن استناد کنند؟ در چه صورت میتوان گفت قاضی به اصول حقوقی استناد کرده است یا خیر؟ چه زمانی میتوان گفت مقصود قاضی درخصوص اصول حقوقی نبوده است؟

بند دوم: لزوم انطباق تعریف مورد نظر از «اصول» با نظم حقوقی موجود (و طرح برخی سؤالات)[۱۸]

از منظر قضایی باید میان استناد به اصول و انتساب آن به قانونگذار ارتباط برقرار کرد؛ یعنی قاضی در صورت استناد به اصول حقوقی در مقام رسیدگی قضایی، باید قادر به اثباتِ آنچه به عنوان اصول حقوقی مستند حکم وی قرار گرفته، با این عنوان (اصول حقوقی) مورد شناسایی قانونگذار نیز قرار دارد، باشد. این در حالی است که در بحث اصول حقوقی، از ابهام، گریزی نیست طبعاً از تفسیر نیز گریزی نخواهد بود و به این ترتیب، تفاسیر مختلف نیز اجتنابناپذیر است.[۱۹] بیدلیل نیست که گفته میشود در نظام «کامنلا» قاضی قاعدهساز هم هست. در هر حال برای رفع ابهام باید به تفسیر متوسل شویم، زیرا نمیتوان در حالت ابهام باقی ماند. بنابراین، باید تکلیف موارد مبهم مشخص گردد.

اما سؤال اینجاست که: آیا میتوان مصادیق اصول حقوقی را به نحو حصری برشمرد؟ اگر پاسخ منفی است چرا احصای اصول حقوقی امکانپذیر نیست؟ ممکن است به صورت اعتباری درمورد شناسایی برخی مصادیق «اصول حقوقی» توافق کنیم. آیا میتوان برای اصول حقوقی حدود منطقی درنظر گرفت؟ این سؤال، ما را به سؤال دیگری رهنمون می‌کند: اصول، از نظر ماهوی چیست؟ آیا اعتبار و توافق جامعه حقوقی است که در نتیجه آن، یک هنجار را به عنوان اصول حقوقی میشناسیم؟ آیا قاضی در مقام استناد به اصول حقوقی، آنها را، خلق و یا صرفاً کشف میکند؟ ظاهراً در نظام حقوقی کامنلا در این خصوص برای قضات گشایشی وجود دارد. البته نه به آن معنا که استناد به اصول حقوقی بیضابطه باشد.

دغدغه ما در ارائه تعریف قابل دفاع از «اصول» آن است که اگر قاضی بخواهد به اصول مزبور استناد کند باید نشان دهد نظم حقوقیای که در چارچوب آن فعالیت میکند پشتیبان تعریف وی از اصول است. باید نسبت موجهی میان دیدگاه تفسیری مختار و نظم حقوقی برقرار کرد. بدین منظور لازم است شواهد و قرائنی برای انتخاب دیدگاه مزبور وجود داشته باشد؛ یعنی از درون و بطن نظم حقوقی و با توجه به مقتضیات و محدودیتهای نظم حقوقی موجود باید هنجاری را به عنوان اصول حقوقی شناسایی نموده و به آن استناد کرد.

بند سوم: دشواری ارائه تعریف فلسفی از اصول حقوقی و ضرورت ارائه تعریف اعتباری از آن[۲۰]

آنچه از واژه «اصول» بهکاررفته در اصل ۱۶۶ قانون اساسی، به ذهن متبادر می‌شود این است که منظور از «آن»، اصول کلی حقوقی است. از نظر برخی صاحبنظران، مقصود از اصول مندرج در این اصل، اصول قانون اساسی است. این نظر چندان قابل دفاع به نظر نمیرسد. مشکل این بحث آن است که بررسی تعاریف ارائهشده از اصول حقوقی، به رفع ابهام منتهی نمیشود. فلذا تعاریف مزبور، در وضعیت فعلی چندان راهگشا نیست. در این زمینه، این سؤال مطرح میشود که: چرا باید از اصول حقوقی، تعریف ارائه نماییم؟ ارائه تعریف قابل دفاع از اصول حقوقی، دشوار است، زیرا اصول کلی حقوقی، همگی یکشکل و هموزن نیستند. پارهای از اصول کلی حقوقی، نشأتگرفته از منطق، برخی برخاسته از عقلانیت بشر، و بعضی هم از ضرورتهای اقتصادی و نیز سیاسی هستند. فلذا اصول کلی حقوقی، یک جنس نیستند، زیرا مأخذ آنها یکی نیست. بُرد و کارکرد اصول یادشده، مشخص نیست. برخی از اصول نظیر اصل «برابری»، کارکرد و بُرد وسیعی دارند و پارهای هم مانند اصل «تداوم خدمات عمومی» صرفاً در حقوق اداری کاربرد دارند.

در کشور فرانسه، میان «اصول بنیادین» و «اصول کلی» تفکیک قائل شدهاند. در بررسی اصول کلی، با این سؤال مواجه میشویم که منظور از «کلی» چیست؟ «کل» در برابر چه چیزی قرار میگیرد؟ آیا مراد از کل، کل حقوق مورد نظر بوده است یا کل یک شاخه حقوقی؟ از سوی دیگر، مصادیق اصول نیز دقیقاً مشخص نیست. برخی از حقوقدانان در کتاب خود بیش از یکصد اصل را احصاء کردهاند؛[۲۱] درحالیکه برخی دیگر، تعداد کمتری را ذکر نمودهاند. فلذا به جهت نامشخص بودن مصادیق اصول کلی حقوقی، نمیتوان از طریق بررسی مصادیق آن به مفهوم آنها دست یافت.

تعدد نظراتی که راجعبه مفهوم اصول حقوقی بیان شده، درخصوص مفهوم قانون نیز مطرح است. برای مثال، از نظر «روسو» قانون، عبارت است از اراده عموم، اما قاضی نمیتواند بررسی کند که مصوبه پارلمان، اراده عموم است یا خیر. با عنایت به تعدد تعاریف ارائهشده درخصوص برخی مفاهیم، بهناچار باید درصدد ارائه تعریف شکلی یا اعتباری از مفاهیم مزبور برآمد. گویی که گفته شود وزارتخانه، واحد سازمانی مشخصی است که تحت این عنوان بهوسیله قانون شناسایی میشود و وزیر، در رأس آن قرار دارد. حتی در بحث سیاستهای کلی نظام نیز مجمع تشخیص مصلحت نظام در مصوبهای اقدام به تعیین ارکان ماهوی سیاستهای نظام کرد،[۲۲] اما به مرور زمان به این نتیجه رسیدند که پایبندی به برخی از ارکان مزبور غیرممکن است. فلذا هر متنی که به پیشنهاد مجمع، به تصویب مقام رهبری برسد سیاست کلی نظام تلقی میشود. درخصوص قانون نیز باید گفت در حال حاضر پارلمان هرآنچه تحت عنوان «قانون» تصویب کند قانون محسوب میشود.

شورای قانون اساسی فرانسه، اصل شفافیت و واضح بودن را جزو اصول دارای ارزش اساسی تلقی نمود و آن را در بلوک قانون اساسی گنجاند. براین اساس، اگر قانونی برخلاف اصول یادشده به تصویب پارلمان این کشور برسد، درصورتیکه بهمنظور بررسی به شورای مزبور ارسال شود[۲۳] مورد ایراد قرار خواهد گرفت.

درخصوص بررسی وضعیت موضوع مذکور در نظام حقوقی ایران، این سؤال مطرح میشود که: چه نهاد یا مقامی در کشور، مرجع شناسایی و اعلام اصول حقوقی است؟ برای مثال، ممکن است این مهم به دیوانعالی کشور واگذار شود؛ قضات دادگاهها به اصول حقوقی استناد کنند و درنهایت، در مرحله فرجامخواهی پرونده در دیوانعالی کشور بررسی شده و اصول مورد تأیید این دیوان، جزو اصول حقوقی قابل استناد توسط دادگاهها تلقی شود. فلذا باید مرجعی را برای شناسایی و اعلام این اصول در نظر گرفت.

گفتار دوم: ماهیتشناسی اصول حقوقی[۲۴]

بعد از مفهومشناسی باید به ماهیتشناسی اصول حقوقی و نیز به بررسی آن پرداخت. طبق اصل ۱۶۶ قانون اساسی، قضات دادگاهها ملزم به استناد اصول مزبور هستند.

کار حقوقدان، دستکم باید از دو ویژگی «مستند» و «مستدل» بودن، برخوردار باشد. یکی از جهات نقض رأی دادگاه بدوی در دادگاه تجدیدنظر، خلافِ قانون بودن رأی صادر شده است. اگر دادگاه بدوی در صدور رأی به اصول استناد کند، این استناد چگونه در دادگاه تجدیدنظر قابل بررسی است؟

یکی از نقشهای مهم اصول، قاعدهسازی در مقام فقد یا سکوت قانون است.

راجعبه ماهیتشناسی اصول کلی حقوقی، باید این امر را مورد مداقه قرار داد که: منظور از واژگان «اصول»، «کلی» و «حقوقی» چیست؟ لذا ابتدا باید به بررسی چیستی ماهیت «اصل» پرداخت. و اینکه نسبت اصول کلی حقوقی با اصول استنباط احکام چیست؟ منظور از کلیت اصول چیست؟ اگر اصول، کلیت دارند چرا بحث از اصول کلی قراردادها یا اصول کلی دفاع مطرح میشود؟ تفاوت اصول با قواعد در چیست؟[۲۵] آیا اصول کلی از ثبات برخوردارند یا متغیر هستند؟ آیا اصول همان ویژگی موجود در قوانین یعنی انشاء توسط قانونگذار را دارند؟

درخصوص سؤال اخیر باید گفت یک نظام حقوقی، کاملاً مبتنی بر انشاء است. پس، نسبت اصول با انشاء باید بررسی شود. در فلسفه حقوق، مکاتب تفسیری به حسب نیاز، ضرورتها، ابهامات و اشکالات، نظریاتی مطرح کردهاند. در کتاب دلیل عقلی مستقل[۲۶] نظریاتی راجعبه مقدمه بحث ملازمه حکم عقل و شرع بیان شده است. بنابراین، یک پرسش اصلی آن است که: منظور از حسن و قبح که مبنای احکام عقل عملی است، چیست؟ چگونه برخی رفتارها در ایران، قبیح و در کشور دیگر مجاز دانسته میشود و در جای دیگر، «حق» فرض میشود؟ آنها به چه اصولی معتقدند که ما نیستیم و بالعکس؟ چگونه میتوان میان اینها جمع کرد؟ آیا جمع میان آنها امکانپذیر است؟

آیا امری که عقل به عنوان حسن و قبح تشخیص میدهد همان حکم قانون است؟ یا به یک واسطه و حلقه کوچک و ظریفی که همان «انشاء» یا «تنفیذ» توسط قانونگذار است، نیاز دارد تا تبدیل به قانون شود؟ در غیر این صورت، ملازمه حکم عقل و شرع چه چیز را مد نظر دارد؟ آیا هرچه بنا به عقل باشد، بدون انشاء میتواند تبدیل به قانون شود؟ شیخ انصاری، نظام حقوقی را متشکل از چهار مرحله میداند: اقتضاء، انشاء، فعلیت و تنجّز. آخوند خراسانی، در نقد نظر شیخ انصاری صرفاً به دو مرحله معتقد است: انشاء و فعلیت.

©

از نظر اشاعره، قانون خوب و قانون بد، همان است که شارع میگوید. این نظر بالغ بر ۱۴۰۰ سال پیش بیان شده است. اثباتگرایان حقوقی ازجمله «کلسن»، اخیراً بیان داشتهاند که خیر و شر همان است که قانون بیان میکند. آیا این سخن، مصداق سخن اشاعره نیست؟ ظاهراً تنها یک تفاوت میان اشاعره و اثباتگرایان حقوقی وجود دارد و آن اینکه اشاعره معتقد به حقوق الهی بودند ولی اثباتگرایان حقوقی معتقد به حقوق غیرالهی (حقوق موضوعه). شارع و قانونگذار نقش اصلی را در تعیین امر خیر و شر ایفا میکنند. یک ضابطه کلی در هر دو وجود دارد و آن اینکه میگویند: شارع یا قانونگذار اینچنین انشاء نموده است.

اگر نظام حقوقی برای اینکه دستور یا حکمی لازمالإتباع باشد، نیازی به انشاء ندارد چگونه میتوان مخاطبان قانون را به رعایت آن ملزم کرد؟ قاعده «جهل به قانون، رافع مسئولیت نیست»، چگونه قابل توجیه است؟ مخاطب قانون بههیچوجه قانون را درک نکرده است، چگونه میتوان او را ملزم به رعایت آن نمود؟ این الزام از کجا نشأت میگیرد؟ ممکن است گفته شود این قاعده، ناشی از زور و یا جبر قانونگذار است. به هر حال، مطلب پیرامون منشأ الزام به رعایت قانون بهویژه برای فردی که بیخبر از قانون است، دربرگیرنده مباحث فلسفی مهم و قابل طرحی است.

برخی چگونگی شکلگیری نظام حقوقی را منوط به تفسیر میدانند که مراتبی را در پی دارد و آن اینکه معیار تفسیر، همان هنجار است و هنجار نیز برخاسته از عرف میباشد. لذا این سؤال مطرح میشود که: آیا انشاء لازم نیست؟ قانون چیست؟ آیا میتوان هنجار عرفی را قانون تلقی کرد؟

درخصوص سؤالات فوق، تفاوت نظر مکاتب غربی با دیگر مکاتب خود نیز بسیار زیاد است؛ درحالیکه اثباتگرایان حقوقی، انشاء را شرط میدانند، ولی پیروان مکاتب تفسیری، انشاء را غیرشرط میپندارند. در پایان این بحث، این سؤال مطرح میشود که: آیا در اصول حقوقی، انشاء شرط (تصویب قانونگذار) است؟

سایر نکات قابل ذکر درخصوص اصول کلی حقوقی[۲۷]

ـ اصول کلی حقوقی، احصاء شده نیستند.

ـ اصول کلی حقوقی، همان اصول عملیه نمیباشند.

ـ زمانی میتوان به اصول عملیه تمسک جست که حکم موضوع را ندانیم و بهمنظور کشف حکم یادشده، فحص کافی صورت گرفته باشد. فلذا تفحص بهقدر کفایت، لازمه تمسک به اصول عملیه است. میزان این تفحص نیز تا جایی است که از یافتن دلیل، یأس حاصل گردد.

ـ اصول حقوقی شاید چندان ریز و جزئی نباشند که بتوان آنها را در یک تعریف ذکر کرد. البته اصول حقوقی مصادیق متعددی دارد، اما در این مقام، درصدد بررسی مصادیق خاصی از آنها نیستیم.

گفتار سوم: بازشناسی اصول حقوقی از مفاهیم مجاور[۲۸]

برای پاسخ گفتن به مسئله «نحوه استناد موجه به اصول حقوقی» ابتدا باید ماهیت اصول مشخص گردد. با مشخص شدن ماهیت اصول، جایگاه آنها معلوم خواهد شد و با معین شدن جایگاه آنها، استناد و نحوه استناد به اصول، قابل بررسی است. در مطالبی که در زمینه تبیین مفهوم «اصول» ذکر خواهد شد توجه خاصی به نظرات پروفسور «رونالد دورکین» شده است. وی در کتاب جدی گرفتن حقوق،[۲۹] سه مفهوم را از هم تفکیک نموده است: اصل،[۳۰] قاعده[۳۱] و خطمشی.[۳۲]

خطمشیها اساساً قابلیت استناد در احکام قضایی را ندارند؛ چراکه خاستگاهشان، مصلحت عمومی است و مرجع تشخیص مصلحت عمومی نیز دادگاه یا مرجع قضایی نیست. خطمشیگذاری (سیاستگذاری) توسط پارلمان یا قوه مجریه صورت میگیرد. بنابراین، امکان استناد به سیاستها توسط قضات دادگاهها وجود ندارد. این امر در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز به همین ترتیب بیان شده است. سیاستگذاری حسب مورد، برعهده مجمع تشخیص مصلحت نظام[۳۳] ،مجلس شورای اسلامی[۳۴] و یا دولت است. درخصوص مورد اخیر، هیأت وزیران براساس قانون اساسی، برنامه و خطمشی دولت را تنظیم میکنند.[۳۵] پس، با عنایت به نکات یادشده، خطمشی عمومی از قلمرو استناد توسط دادگاهها خارج است.

دورکین، «قاعده» را به معنای «قانون» بیان داشته است. از نظر وی، قانون بر موقعیتها و شرایط خاص اعمال میشود. وجه اشتراک قانون و اصل، آن است که هر دو «اعمال»[۳۶] میشوند. و تفاوت هر دو (قانون و اصل)، در محدود و مشخص بودن قلمرو قانون است. قانون میتواند هم به بیان مفهوم بپردازد و هم به بیان احکام اقدامات و افعال و ترک افعال. فلذا حکم قانون ناظر بر موقعیت خاصی با شرایط مشخص و معین است. اینجاست که قاضی مکلف است مستقیماً به حکم مزبور مراجعه نماید.

از نظر دورکین، «اصول»، کلیتر و عمومیتر از قانون هستند و برخلاف قانون، واجد حکم مشخصی برای موقعیت خاص و شرایط معینی نیستند. درواقع اصول، بیان یک گزاره عمومی یا اخلاقی یا عقلی هستند و الزاماً متضمن حکم نمیباشند. برای مثال، ماده ۱۰ قانون مدنی[۳۷] اصل «آزادی قراردادها» را در پوشش قانون وارد کرده و آن را تبدیل به یک قاعده[۳۸] نموده است. سؤالی که در این زمینه مطرح میشود، این است که چنانچه یک اصل حقوقی در قالب قانون به تصویب برسد، آیا اصل مزبور به ماده قانونی تقلیل مییابد؟ در صورت عدم تصویب، آیا امکان استناد به آن وجود نداشت؟ در پاسخ باید اظهار داشت که قانونگذار صرفاً بهمنظور تضمین اصل، آن را در قالب قانون به تصویب رسانده است. فلذا در صورت عدم تصویب در قالب قانون نیز امکان استناد به آن وجود داشت. هنگامیکه از اصل آزادی قراردادها، اصل «لاضرر» یا اصل «برائت» بحث میشود اصول یادشده، الزاماً متضمن حکم خاصی نیستند. و موارد مزبور، بیانگر یک گزاره عمومی است.

گفتار چهارم: طبقهبندی اصول حقوقی و انواع آن[۳۹]

از یک منظر، سه دسته از اصول قابل شناسایی هستند:

الف) اصول منطبق بر قانون (مستنبط از قانون). این اصول در دو دسته اصول صریح[۴۰] و اصول غیرصریح قابل بررسی هستند.

اصول فراتر یا خارج از حوزه قانون

ج) اصول مغایر با قانون

اصول حقوقی که در نظام حقوقی فعلی ایران، قابل استناد است اصول دسته نخست میباشد. این دسته از اصول، میان حقوقدانان جنبه بینالاذهانی یافته است و از مجموع قوانین برداشت میشود؛ مانند اصل «تداوم خدمات عمومی» که بهصراحت در هیچیک از قوانین مربوط ذکر نشده است، اما با بررسی محتوای قوانینی نظیر قانون مدیریت خدمات کشوری و سایر قوانین مربوط، میتوان آن را استنباط کرد. این دسته از اصول، در عین عدم مغایرت با قانون، فراتر از حوزه قانون هم نیستند؛ چنانکه از فراحقوق هم وارد حقوق نشدهاند.

لازم به ذکر است امکان استناد به سایر اصول، بهویژه اصول مغایر با قانون، در نظام حقوقی فعلی ایران وجود ندارد.

سایر دستهبندیهای ارائهشده از اصول کلی به شرح زیر است:

الف) اصول کلی اخلاقی (اصل برابری)

ب) اصول کلی منطقی (قاعدهُ التابع تابعٌ: آنچه اصل نیست، تابع است و با از معدوم شدن اصل، از بین میرود).[۴۱]

ج) اصول کلی سیاسی (اصل تفکیک قوا یا اصل پاسخگویی)

د) اصول کلی حقوقی محض (اصل معاوضی بودن معاملات و قراردادها)

هـ) اصول کلی اقتصادی (اصل آزادی عملکرد بنگاههای اقتصادی)

گفتار پنجم: مبنای اعتبار اصول حقوقی و امکان احصای آنها

در این گفتار، ابتدا به برخی مباحث مقدماتی درخصوص مبنای اعتبار اصول حقوقی اشاره داشته، سپس منابع هنجاری اعتبار اصول را بیان کرده و درنهایت، به تمایز میان اصول نظری و اصول حقوقی پرداخته میشود.

بند اول: طرح بحث[۴۲]

آنچه به عنوان بحث مطرح میشود دانستن منشأ اعتبار اصول حقوقی است که ظاهراً برخاسته از عقل است، اما بعدها منابع دیگری چون حدیث و فتوا، بر آن مهر تأیید زدهاند.[۴۳] لازم به ذکر است در منابع فقه شیعه، اگر اصول با قول معصوم همخوانی نداشته باشد، فاقد اعتبار است.

ناگفته نماند که محدود کردن اصول حقوقی و حصری دانستن مصادیق آن امکانپذیر نیست. اصول حقوقی در ابتدا به تنوع و گستردگی امروز نبودهاند، بلکه در اثر تحولات بهتدریج گسترش یافتهاند. شاید بتوان گفت کاستن از تعداد اصول هم ممکن نیست، زیرا بر آنها مهر تأیید زده شده و عرف نیز آنها را تأیید کرده است، اما نمی‌توان تضمین نمود که اصول حقوقی در گذر زمان افزایش نیابند.

به نظر میرسد درخصوص ماهیت اصول، ضرورتی به بررسی آن نیست. چه بسا ممکن است به ماهیت اصول یا بخشی از آن (ماهیت)، نائل نشویم. همین که آن، مورد تأیید عقل متعارف و شرع قرار گرفت باید به همین میزان تجسس اکتفا نمود. در این مرحله باید در پی هنر یا شیوه پیاده کردن اصول بود. آیا در هر موردی میتوان اصل «برائت» یا «استصحاب» را اعمال کرد یا این امر شرایط خاصی دارد؟ شرایط مزبور را چه مرجعی تعیین میکند؟ آیا این امر برعهده دکترین یا رویه قضایی یا سایر مراجع است؟

درخصوص فتاوای معتبر نیز این سؤال مطرح است که: ملاک و معیار مورد نظر از «معتبر» تلقی کردن فتوا چیست؟ فقهای شیعه یا اهل سنت مورد نظر است؟ آیا ناظر بر فقهای معاصر میباشد یا گذشتگان را نیز دربرمیگیرد؟ اگر دو فتوای معتبر، متعارض بود چه باید کرد؟ این سؤال درخصوص اصول متعارض نیز قابل طرح است.

بند دوم: منابع هنجاری اعتبار اصول حقوقی[۴۴]

©

چه چیزی «اصل» را اصلیت میبخشد؟ منابع هنجاری اعتبار اصل چیست؟ به لحاظ حقوقی، قانونگذار مؤسس (قدرت مؤسس) این عمل را انجام میدهد. برخی از اصول حقوقی بهصراحت در قانون اساسی شناسایی شدهاند: اصل برائت، اصل لاضرر، اصل دادخواهی، اصل برابری، اصل عدم تبعیض و سایر اصول. لازم به ذکر است اعتبار قانون اساسی به قدرت مؤسس آن است و نه به قوه مؤسس. قدرت مؤسس، اراده عموم مردم است. قوه مؤسس، قدرت مؤسس را نمایندگی میکند. به عبارت دیگر، قوه مؤسس (همانند مجلس مؤسسان) به اعتبار حقوقی و سیاسی اراده قدرت مؤسس، تشکیل شده است و اعتبار خود را از آن دریافت مینماید. منشأ اعتبار اصول بنیادین مذکور در قانون اساسی، توافق اکثریت نیست بلکه نوعی توافق و قرارداد اجماعی است. منظور از اراده قدرت مؤسس، اراده اکثریت مردم نیست بلکه اراده اجماعی عموم مردم است. این توافق و اجماع، تنها در یک صورت، و آن هم به صورت عقلایی حاصل میشود البته با در نظر گرفتن منافع همه مردم فارغ از جنسیت، مذهب، فرهنگ، رنگ پوست، زبان، قومیت و غیره. به این ترتیب، اراده قدرت مؤسس در قالب اصول بنیادین قانون اساسی تضمین میشود. بنابراین، خاستگاه اصول، «توافق» یا نوعی «عقلانیت»[۴۵] است. آن هم از نوع عقلانیت عملی میباشد و نه عقلانیت نظری. منظور از عقلانیت عملی، آن است که نحوه رفتار باید با معاییر عقلایی سازگار باشد. برای هیچکس خوشایند نیست که به علت وضعیتی که در آن قرار گرفته است، در موقعیت اقلیتی قرار گیرد که از امتیازات اجتماعی و شهروندی محروم شود. هنگام وضع قاعده برای تمامی اشخاص بدون توجه به موقعیتهای آنها، قاعدتاً به اصولی خواهیم رسید که نتیجه آن، توافق یا تضمین حقوق برای همه است. در اینجا، عقلانیت از نوع عقلانیت فرایندی[۴۶] است. اگر فرایند مزبور طی شود، نتیجه (هرچه باشد) مورد توافق عموم مردم است. این روند، روند توافق، استدلال و احتجاج است. با قرار گرفتن در محکمه دلیل، هرکه دارای دلیل قویتر است، پیروز خواهد شد. با عنایت به نکات فوق، اکثریت، به صرف اکثریت اعتبار ندارد. اعتبار اکثریت، منوط به یک توافق قبلی است. در توافق مزبور، چارچوبها و محدودههایی که اکثریت در آن قرار میگیرد، مشخص میشود.

خاستگاه اصول، یا ناشی از اخلاق است و یا عقلانیت عملی. و چون جایگاه اصول، بالاتر از قوانین است، لذا قوانین باید با توجه به اصول، در مجلس به تصویب برسند. اگر قوانین مغایر با اصول باشند، تکلیف قاضی تبعیت از اصل است و نه قانون. در این مواقع، قاضی نه تنها نمیتواند مصوبه مجلس را نقض کند، بلکه باید بهترین تفسیر را با توجه به اصول ارائه دهد. نکته مؤکَّد در رسالهای با موضوع نافرمانی مدنی قاضی – که در دانشگاه شهید بهشتی دفاع شد -، بر این امر استوار بود که در صورت نقض اصول بنیادین در قانون مصوب مجلس، قاضی باید به اصل استناد کند و نه به قانون. من معتقدم قوانین باید در پرتو اصول، استنباط و تفسیر شوند. درصورتیکه حکم قانون با اصول در تعارض باشد قاضی باید براساس اصل، حکم کند حتی اگر به علت ارتکاب تخلف، به دادگاه انتظامی قضات معرفی شود، زیرا عمل به اصل، تکلیف قاضی است.

خاستگاه برخی از اصول، رویه قضایی است. به این ترتیب، برخی از اصول در قانون اساسی یا قوانین عادی شناسایی شدهاند. برخی دیگر نیز ساخته و برساخته قضاتاند. اصول اخیر بهتدریج در رویه قضایی شکل میگیرد و قضات به آن استناد میکنند. این دسته از اصول، مربوط به خلاقیت قضات است. براساس رویه دیوان عدالت اداری (سالها قبل)، اگر شکایتی علیه مصوبات، اقدامات و تصمیمات نهادهای عمومی غیردولتی مطرح میشد دیوان با این استدلال که آنچه صلاحیت این مرجع را مشخص میکند «عمل اداری»[۴۷] است و نه شخصیت حقوقی طرف دعوا، خود را صالح دانسته و اقدام به رسیدگی کرده است. برخی دادگاهها نیز به این نتیجه رسیدهاند که آنچه اهمیت دارد آن است که اقدام یا تصمیم مربوط در موقعیتی قرار گرفته باشد که «عمومی» شده باشد. این اصل در رویه قضایی شکل گرفته و در قانون ذکر نشده است.

در حال حاضر «حق مکتسب» در آراء دیوان عدالت اداری تبدیل به یک اصل شده است ولیکن قانونگذار ایرانی با اینکه در قوانین، امتیازاتی برای اشخاص معین شده، از عنوان «حق مکتسب» استفاده نکرده است. به نظر میرسد اصطلاح مزبور از حقوق خصوصی (در بحث سرقفلی) وارد حقوق عمومی شده است. از سوی دیگر انتظار مشروع در نظام حقوقی و قضایی ایران، «اصل» نیست، زیرا قاضی ایرانی آن را شناسایی نکرده است، اما برای قاضی انگلیسی، کانادایی، استرالیایی، هندی و مالزیایی، انتظار مشروع، یک اصل قضایی محسوب میشود. قاضی ایرانی، در یک پرونده به انتظار مشروع استناد کرد و پس از ارائه توضیحات لازم درخصوص دلیل استناد به مفهوم مزبور، پرونده وی به دادگاه انتظامی قضات ارسال شد. در مورد مزبور، مبنای اعتبار انتظار مشروع در نظام حقوقی ایران نامشخص بود. قاضی مفهومی را به عنوان اصل، نزد خود شناسایی نموده؛ درحالیکه نظام حقوقی ما هنوز آن مفهوم را به عنوان یک اصل حقوقی شناسایی نکرده است.

پس، اصول قضایی باید در فرایند قضایی، شناسایی شده باشند. پرسشی که در اینجا مطرح میشود این است که: اصول علمی موجود در علم تجربی، چگونه به «اصل» تبدیل و تلقی شدهاند؟ بهطور مثال، با وارد کردن ضربه به شیءای و برخورد آن با دیوار، شیء مزبور با همان میزان نیرو برخواهد گشت. یا آب در صد درجه به جوش میآید. در پاسخ به سؤال فوق باید بیان داشت که به روش علمی، به اصول مزبور دست یافتهایم. در بحث قضایی نیز استناد به اصول حقوقی نمیتواند موجه باشد مگر آنکه آیین استناد به اصول، از پیش تعیین شده باشد.

بند سوم: تمایز میان اصول نظری و اصول حقوقی[۴۸]

با بررسی برخی از آثار نویسندگان و محققان حقوقی، تعداد قابل توجهی از مفاهیم به عنوان اصل، شناسایی شدهاند. پرسش اینجاست که اصول مزبور از کجا أخذ شدهاند؟ مفاهیم مزبور، چگونه منتج به «اصل» شدند؟ اگر بنا به اعتقاد نویسنده، مفاهیم پیشگفته، اصل باشند موارد مزبور «اصل نظری» یا «اصل عقلی» خواهند بود و نه اصل حقوقی یا اصل قضایی؛ چراکه اصل قضایی، اصلی است که قاضی به آن استناد کرده باشد. در رویه دیوان عدالت اداری، قانونی بودن و خروج از صلاحیت، به عنوان اصل، شناسایی شدهاند زیرا براساس آن، رأی صادر شده است اما مفهوم «انتظار مشروع» در نظام حقوقی ایران، اصل بهشمار نمیآید درصورتیکه در نظام حقوقی کامنلا، اصل تلقی شده است. البته امکان طرح مفهوم مزبور توسط دکترین به عنوان یک اصل نظری وجود دارد. به نظر من دیوان عدالت اداری صرفاً به یک اصل استناد کرده و آن، «قانونی بودن»[۴۹] است. سایر مفاهیم مورد استناد، به نحوی به اصل مزبور یعنی قانونی بودن بازمیگردد. برای مثال، حق مکتسب، مبتنی بر امتیازاتی است که قانون برای اشخاص شناسایی کرده است.

اصول فقه یا اصول عملیه، اصولی هستند که مجتهد یا فقیه در قضایا به آنها، استناد و از آنها حکم واقعی، استخراج کرده باشد. بنابراین، نمیتوان مفهومی را به عنوان اصل مطرح کرد حال آنکه در احکام فقهی به آن استناد نشده باشد. آنچه در فقه، به عنوان «مستقلات عقلیه» یاد میشود باید پیشتر مورد استناد قرار گرفته باشد بدان معنا که نباید صرفاً محصول ذهن باشد و در فضای انتزاعی مطرح گردد. برای مثال، از این گزاره که «کشتن انسان بیگناه، قبیح است» باید حکم، استخراج شود. اصول قضایی، اصول عملی هستند؛ یعنی در رویه قضایی بتوان وجود آن را به عنوان اصل، اثبات و یا مورد شناسایی و پذیرش قرار داد. ممکن است در ادبیات و دکترین از اصول بحث شود، اما اصول مزبور لزوماً اصول قضایی نیستند.

منابع شناسایی اصول حقوقی عبارتند از: الف) قانون اساسی؛ ب) قانون عادی (در لباس قانون، اصل شناسایی میشود)؛ ج) رویه قضایی.

براساس نظر دورکین، در پروندههای دشوار دو دسته حق وجود دارد: ۱) حقوق اخلاقی: که بهصورت افقی میان شهروندان اعمال میشود؛ ۲) حقوق سیاسی: که بهصورت عمودی ناظر بر روابط شهروند و دولت است. از نظر دورکین، منبع هر دو دسته از حقوق فوقالذکر، اخلاق میباشد وی بر آن است که در تمامی پروندههای دشوار میتوان به پاسخ درست نائل شد. این امر از طریق یافتن بهترین گزینه با کمک اصول، امکانپذیر است. مثالهایی که وی مطرح میکند موارد انتزاعی نیست، بلکه اصولی است که در کامنلا و در عرصه قضایی، شناسایی شده است. آنچه لازم به یادآوری است اینکه حقوق اداری در انگلیس، یک دیسیپلین و نظام مدرن است که اصول اولیه آن را از حقوق اداری نگرفته، بلکه از دیسیپلینهای دیگر أخذ نموده است. در این نظام، خروج از صلاحیت، نشأتگرفته از حقوق تجارت میباشد. حقوق بشر نیز از کنوانسیون اروپایی حقوق بشر أخذ شده است. تناسب، از حقوق اتحادیه اروپا و عقلایی بودن،[۵۰] مخلوق کامنلاست که در حقوق عمومی اعمال گردیده است. دورکین معتقد است کامنلا آنقدر غنی است که میتواند پاسخگوی هر نوع پرونده دشواری باشد. قاضی در این پروندهها باید همّ و غمّ خود را برای ارائه بهترین تفسیر از عدالت بهکار گیرد.

مبحث دوم: استناد به اصول حقوقی در احکام قضایی

در این مبحث، ابتدا ضمن بیان پیشینه دادرسی اداری در ممالک اسلامی، به فلسفه تدوین قوانین، اشاره داشته و سپس با بررسی تطبیقی امکان و چگونگی استناد به اصول حقوقی در صدور آرای قضایی، استناد به اصول حقوقی در نظام حقوقی ایران را مورد بررسی قرار میدهیم.

گفتار اول: سابقه دادرسی اداری در ممالک اسلامی و امکان استناد به اصول حقوقی[۵۱]

دیوان عدالت اداری یک ارگان جدیدالتأسیس است که البته در فرهنگ اسلامی دارای سوابقی است. با گذشت قرون متمادی، پیش از تأسیس دادگاه اداری توسط کشورهای اروپایی، «دیوان مظالم» در ممالک اسلامی وجود داشته است. بهگونهای که برخی از مستشرقین معتقدند شورای دولتی، مقتبس از دیوان مظالم ایجاد شده است. بررسی سابقه تاریخی موضوع، حاکی از آن است که دیوان یادشده از دوره ساسانیان در ایران وجود داشته است. درخصوص این موضوع، بررسی آرای فقهای سیاسی راجعبه روابط بینالملل و اتباع سایر ممالک – که در سرزمین اسلامی در مورد امری غیر از احوال شخصیه به دادگاه مراجعه میکردند -، به لحاظ پژوهشی قابل بررسی است.

طبق اصل ۱۶۶ قانون اساسی، در صدور آرای قضایی باید به اصول حقوقی استناد نمود. اینکه در صورت فقد قانون مدوّن، باید به اصول استناد شود، تردیدی وجود ندارد. گرچه ممکن است استناد به اصول در رویه قضایی رایج نبوده باشد، اما این امر به معنای عدم امکان استناد به اصول نیست. در این زمینه سؤالاتی به شرح زیر قابل طرح است:

«اصول» را به چند دسته میتوان تقسیم کرد؟ اولویت در استناد با کدامیک از دستههای مزبور است؟ آیا اصول در دیوان عدالت اداری همان کاربست را داراست که در سایر مراجع قضایی (نظیر دادگاههای عمومی)؟ آیا میتوان آنها را از یکدیگر تفکیک کرد؟ آیا مرز مشترکی میان اصول قابل استناد در کلیه مراجع قضایی وجود دارد؟

گفتار دوم: فلسفه تدوین قوانین[۵۲]

این قسمت با این سؤال مشخص شروع میگردد که: چرا بحث از خلأ قوانین مطرح میشود؟ در صورت مواجهه با خلأ قانونی، چه باید کرد؟ از باب مقدمه، لازم به ذکر است یکی از اهداف امپراطوران از تدوین قوانین، آن بوده که نظام قانونی را وابسته به خود کنند. وحدت و تمرکز قدرت، یکی از ویژگیهای دولت مدرن تلقی میشود. «ژوستینین»[۵۳] در دیژست، قواعد و احکام موجود در جامعه آن دوران (امپراطوری روم) را گردآوری کرده است و از این طریق اعلام میکند که از زمان نوشته شدن قواعد مزبور، اگر قضات تردیدهای حکمی داشتند، حتماً باید به فرماندار مراجعه کنند. نمایندگان دولت در ایالات، «فرماندار» (پِرااِسیت) نامیده میشدند که از طرف دولت مرکزی در ایالات مختلف حکمرانی میکردند. در موارد یادشده (تردید حکمی قضات)، فرماندار ایالت اعلام مینمود که در فلان مورد باید این حکم صادر شود. شبیه این امر، پیش از تدوین سیستم حقوقی فرانسه، در این کشور وجود داشته است.

در قرون ۱۰ تا ۱۲ میلادی هنگامیکه قضات در صدور رأی قضایی با تردید مواجه میشدند و حکم خاصی را نمییافتند، به «حکم خدا»[۵۴] متوسل میشدند. در قرون ۱۳ تا ۱۶ در مواردی که حکمی وجود نداشت، قاضی به وجدان خود رجوع میکرد. با تدوین قوانین نوشته، این امر به صورت منظمتر اعمال گردید. بهتدریج، حکم خدا و وجدان قاضی، کنار گذاشته میشوند. با تصویب قوانین نوشته چنین مقرر شد که قضات باید به متون قانونی نوشته مراجعه نمایند. در صورت عدم وجود متن یا نبود حکمی در آن مورد، باید به عرفهای نهادینهشده و سنتهای شفاهی مراجعه کنند. در غیر این صورت، باید به حقوق قدیمی روم (ژوستینین و الواح دوازدهگانه) رجوع نمایند. در دوره لویی پانزدهم، قضات در موارد تردید ملزم میشدند به خودِ پادشاه مراجعه کنند. بعد از انقلاب کبیر فرانسه کدهای پنجگانه نوشته شد. پس از این دوره، قضات مجبور شدند احکام مندرج در کدهای مزبور را اعمال نمایند. در صورت ابهام یا وجود تردید یا سؤال، باید به خود قانونگذار مراجعه میکردند. به دلیل ضرورت تصمیمگیری بهموقع درخصوص پروندههای قضایی، در حال حاضر، نظام استفسار از قانونگذار در نظامهای حقوقی جایگاهی ندارد.

در پایان، لازم به ذکر است هدف از کدیفیکاسیون، ایجاد وحدت در نظام حقوقی و قضایی کشور است. اشخاصی که نظام حقوقی را جمع و تدوین میکنند قطعاً می‌دانند مواردی وجود دارد که یا ذهن قانونگذار نمیتوانسته است آنها را پیشبینی نماید یا قانونگذار علیرغم اشراف و یا وقوف به جزئیات، قادر به بیان حکم، بهصورت بسیار جزئی نبوده است. درواقع، هیچ قانونگذاری همچون «بنتام» نمیاندیشید. وی در کتاب نامهای به اهالی نیویورک مینویسد: پانومیوم (کد) چیزی است که هیچ حکمی خارج از آن وجود ندارد. هرکس به آن مراجعه کند حکم قضیه مربوط را خواهد یافت. این در حالی است که امروزه بر وجود نواقص، کاستیها و ایرادات در کدهای قانونی اذعان شده است. همه قوانین و کدها برای این هدف ایجاد شدهاند که مانع از استناد به اصول، عرف و وجدان قاضی شوند. همه صاحبنظران پذیرفتهاند که اگر قانون، حکم قضیه را مشخص نکرد باید به عرف، قیاس یا اصول حقوقی استناد نمود.

گفتار سوم: بررسی تطبیقی امکان و چگونگی استناد به اصول حقوقی در صدور آرای قضایی[۵۵]

در حال حاضر احکام قانونی مربوط به ترتّب هنجارهای حقوقی، در قوانین مدنی و آیین دادرسی مدنی کشورها درج شده و کمتر حکمی در قانون اساسی در این زمینه پیشبینی شده است. در اغلب کشورها قانون، منبع اصلی تعیین حکم قاضی است. در صورت نبود قانون، در اکثر موارد به استنباط حکم از طریق قیاس،[۵۶] اشاره شده است. اگر حکم قضیه با استفاده از قیاس مشخص نگردد، قضات میتوانند به اصول کلی حقوقی مراجعه نمایند. یک قرن پس از تصویب کد قانون مدنی ناپلئون در سال ۱۸۰۴ میلادی، کد مدنی سوئیس، مبتنی بر تجارب کشورهای آلمان و فرانسه تصویب شد. در ماده ۱ قانون مدنی سوئیس پیشبینی شده است که قاضی در صورت نیافتن حکم قضیه در قانون، باید تصور کند که اگر در مقام مقنن بود، چه حکمی صادر میکرد.

براساس ماده ۷ قانون آیین دادرسی مدنی ونزوئلا، در مواردی که قانون ساکت است، قاضی آنگونه که مطلوب میداند، عمل میکند.

در اغلب کشورها (برخلاف سوئیس و ونزوئلا) در موارد سکوت قانون، به قاضی آزادی عمل داده نشده است، بلکه به ترتیب، مراجعه به قیاس و اصول حقوقی، مورد اشاره قرار گرفته است.

ماده ۶ قانون مدنی الجزایر تقریباً نُه اصل را تحت عنوان اصول قانون مدنی، نظیر برابری اشخاص (موضوعات حقوق مدنی)، آزادی عمل اشخاص، حرمت مالکیت و غیره نام برده است. سپس در ماده ۱۱ مقرر داشته است در مقام تعیین حکم پروندههای قضایی باید به ترتیب به قانون، قیاس و سپس به اصولیکه پیشتر گفته شد، مراجعه کرد.

درخصوص اصول کلی حقوقی در حقوق اداری، ابتدا باید گفت حقوق اداری، ذاتاً رویهای است. در مقدمه کتب حقوق اداری فرانسوی گفته شده است که حقوق اداری، مبتنی بر قانون توسعهنیافته میباشد. حقوق اداری با آزادیها و حقوق شهروندان مرتبط است. در نیمه دوم قرن بیستم میلادی (سال ۱۹۴۵) نخستینبار در کشور فرانسه عبارت «اصول کلی حقوقی» توسط شورای دولتی مورد استناد قرار گرفت. این امر در سالهای پس از جنگ جهانی دوم به علت ترس از حکومتهای فاشیستی، توتالیتر و غیره پاسخگو بود. اولین استناد به اصول حقوقی در کشور فرانسه مربوط به پرونده «آرامو» میشود. در این پرونده، شخصی به علت ارتکاب تخلف اداری در هیأتهای رسیدگی به تخلفات اداری بدون برخورداری از حق دفاع، محکوم میشود؛ با این توجیه که رسیدگی توسط هیأتهای مزبور، رسیدگی قضایی تلقی نمیشود، فلذا در این موارد الزام قانونی در برخورداری متخلف از حق دفاع، وجود ندارد. شورای دولتی در این پرونده اعلام میکند: این از اصول کلی حقوقی است که به کسیکه میخواهیم او را به دلیل ارتکاب تخلفی محکوم کنیم، حق دفاع بدهیم؛ هرچند در متن قانون به حق مزبور اشاره نشده باشد.

درخصوص جایگاه اصول حقوقی در فرانسه سه نظریه به ترتیب زیر مطرح شده است. از میان نظریات مزبور به نظر میرسد نظریه سوم مقبولتر باشد:

الف) بوفاندو (رئیس بخش قضایی شورای دولتی فرانسه): اصول کلی حقوقی دارای ارزش قانونی هستند (ارزش برابر با قانون).

ب) رنه شاپو: اصول کلی حقوقی دارای ارزش فروقانونی و فراآییننامهای هستند (پایینتر از قانون و بالاتر از آییننامه).

ج) فورنیه (کمیسر دولت) در قسمت نتیجهگیری یک رأی بیان داشته است: برخی از اصول کلی حقوقی دارای ارزش اساسی هستند. شورای قانون اساسی، اصول مزبور را شناسایی کرده است. درصورتیکه مصوبه پارلمان با آن اصول مغایرت داشته باشد، مغایرت آن توسط شورای قانون اساسی اعلام میشود. برخی دیگر از اصول، دارای ارزش تفسیری و تکمیلی هستند. و قاضی نمیتواند قوانین مصوب را به دلیل مغایرت آن با اصول یادشده نادیده بگیرد؛ چراکه اصول یادشده صرفاً دارای ارزش تفسیری هستند.

اصول کلی حقوقی به مرور زمان توسعه مییابند و با توجه به وضعیت تمدنی کشورها، متفاوت خواهند بود. برای مثال، در قرن ۱۹ میلادی آزادی تجارت به عنوان یک اصل، مورد پذیرش قرار گرفته بود، اما امروزه چنین نیست، زیرا دولتها بهطور قابل توجهی، در زندگی اقتصادی مداخله میکنند.

درخصوص نحوه استناد به اصول و مقامات صالح در استناد به آنها یکی از حقوقدانان فرانسوی در بررسی اصول کلی حقوقی، یکی از ویژگیهای آن را زاییده افکار قضات بودن میداند. بنابراین، اصول کلی حقوقی، از این منظر دستساخت قضات است. قضات در استناد به اصول کلی حقوقی از مقام یا شخص خاصی اجازه نمیگیرند، بلکه رأساً آنها را شناسایی کرده، به آنها استناد میکنند. با وجود این، مرجع استناد به اصول باید مشخص باشد: مقدمه قانون اساسی جمهوری چهارم (مصوب ۱۹۴۶) یا اعلامیه حقوق بشر و شهروند یا قانون اساسی جمهوری پنجم (مصوب ۱۹۵۸) یا یکی از قوانین موضوعه. فلذا قضات، ایجادکننده اصول حقوقی نیستند. حقوقدان مذکور فهرست قابل توجهی از اصولی را ذکر کرده که شورای دولتی فرانسه به آن استناد نموده است، اما اصول مزبور در متون قانونی ذکر نشده است. ازجمله این اصول میتوان به اصل «استقلال اعضای هیأت علمی دانشگاهها» و «آزادی کودکان در دسترسی به مدارس» اشاره کرد.

سؤالی که درخصوص استناد به اصول حقوقی مطرح میشود، این است که قاضی در هنگام استناد به اصول حقوقی، در مقام تعیین چه حکمی است؟ آیا در یک دعوای مالی، امکان تعیین حکم دعوا به استناد اصول حقوقی، وجود دارد؟ به نظر میرسد استناد به اصول حقوقی، نمیتواند حالت صفر و صد یا سیاه و سفید داشته باشد. با استناد به اصول حقوقی صرفاً میتوان یک تصمیم یا اقدام دولتی را تأیید یا رد کرد و بر این اساس، آن تصمیم یا اقدام را مغایر با قانون یا غیرمغایر با آن (قانون) اعلام کرد. فلذا با استناد به اصول حقوقی نمیتوان میزان مجازات و یا میزان خسارت را تعیین نمود. قاضی میتواند با استناد به اصول حقوقی، دارا شدن بدون جهت را رد کند، اما قادر به تعیین میزان دارا شدن نیست و برای مثال، درصد یا میزان خاصی را مورد حکم قرار دهد.

پیرو مباحث فوق، اشاره به قانون جامع ایثارگری به عنوان یک نمونه، قابل توجه به نظر میرسد. طبق قانون یادشده، دانشگاهها مکلف شدهاند تا پایان سال آخر قانون برنامه پنجم توسعه، ده درصد اعضای هیأت علمی خود را از میان ایثارگران جذب کنند. مسئولیت این امر نیز برعهده رؤسای دانشگاهها قرار داده شده است.[۵۷] رؤسای دانشگاهها عملاً ممکن است به دو شیوه به این تکلیف قانونی اقدام نمایند:

الف) رئیس دانشگاه به صرف اینکه شخصی، ایثارگر بوده و دارای مدرک دکتری است، میتواند وی را بدون رعایت فرایندهای قانونی پیشبینیشده بهمنظور جذب اعضای هیأت علمی، جذب کند.

ب) جذب ایثارگران باید با رعایت فرایندهای قانونی مربوط صورت پذیرد.

©

درخصوص مورد فوق بهموجب استعلامی که از وزارت علوم، تحقیقات و فناوری صورت گرفت و منتهی به صدور مصوبه مرکز جذب اعضای هیأت علمی گردید، نظر دوم تأیید شد. همچنین میتوان به استخدامهای انجامشده در سال‌های واپسین دولت دهم در ایران اشاره کرد که براساس برداشت رئیسجمهور پیشین از اختیارات استخدامی مقام یادشده مبتنی بر اصل ۱۲۶ قانون اساسی[۵۸] صورت گرفت. بهموجب برداشت یادشده، رئیسجمهور میتواند فراتر از مجوزهای صادره توسط سازمان مدیریت و برنامهریزی کشور (سابق)، به استناد مسئولیت مستقیم خود بهموجب اصل مزبور، مجوز استخدام در دستگاههای دولتی را صادر نماید.

اصول حقوقی بهمنظور جلوگیری از ارائه تفاسیر فوق بهکار میآیند. برای مثال، اصل برابری در استخدام یا اصل پاسخگویی میتواند برای محدود کردن صلاحیتهای تخییری مقامات دولتی بهکار آید. کاربرد اصول حقوقی در موارد مزبور به این گونه است که صرفاً بیان میدارد امکان استخدام، وجود دارد یا خیر. بنابراین، ورود به جزئیات امکانپذیر نیست، لذا وارد شدن در حوزه احکام جزایی (نظیر حدود و دیات) نیازمند قانونگذاری است.

گفتار چهارم: استناد به اصول حقوقی در نظام حقوقی ایران

در این گفتار، ضمن اشاره به تکالیف قضات در فرایند تصمیمگیری قضایی، تمایز میان استناد به اصول حقوقی و استناد به مواد قانونی، مفهوم اصول مذکور در اصل ۱۶۶ قانون اساسی و نسبت میان «اصول»، «اصول حقوقی» و «اصول کلی حقوقی» را مورد بررسی و ارزیابی قرار داده و در ادامه با تبیین نسبت اصول حقوقی و فتاوای معتبر فقهی (نسبت اصول ۱۶۶ و ۱۶۷ قانون اساسی)، نظریه تفسیری پروفسور دورکین، طریق و نحوه درک مفهوم اصول مندرج در اصل ۱۶۶ قانون اساسی و نسبت قانون و اصول حقوقی در صدور آرای قضایی در نظام حقوقی ایران را بررسی خواهیم کرد.

بند اول: تکالیف قضات در فرایند تصمیمگیری قضایی[۵۹]

در فرایند صدور حکم قضایی، نخستین تکلیف قاضی یافتن وقایع حقوقیِ[۶۰] مربوط میباشد. واقعه حقوقی از جنس نُرم[۶۱] یعنی هنجاری[۶۲] است. برای مثال، در عالم خارج بهطور عام، سرقت وجود ندارد، بلکه قانونگذار با توصیف یکسری از اعمال، آن اعمال، به عنوان سرقت شناخته میشوند. برای اینکه به عمل مزبور، سرقت اطلاق شود، باید شرایط مربوط (نظیر برداشتن مال بدون اجازه، قرار داشتن مال در محل محفوظ و غیره) را داشته باشد. سرقت به عنوان یک واقعه حقوقی نیاز به فهم و استنباط دارد. فلذا اولین وظیفه قاضی، کشف واقعه حقوقی از طریق ادله ابرازی و اظهارات طرفین است. قاضی در این مرحله، با یک سری اوصاف هنجاری (نرمتیو) مواجه است؛ یعنی بهطور مثال، برای تحقق سرقت باید اوصاف مربوط وجود داشته باشد.

مرحله دوم، یافتن حکم قانون میباشد. قانونگذار، حکم سرقت را بیان کرده است. در این مرحله نیز قاضی باید فهم درستی از حکم فعل یا ترک فعل مربوط داشته باشد.

مرحله سوم، مرحله اعمال[۶۳] حکم بر واقعه حقوقی است. در این مرحله قاضی باید تشخیص دهد که سرقت بنا بر اوصاف نرمتیو آن رخ داده و از طریق دلایل مربوط اثبات شده است و حکم آن را نیز تعیین کند. از میان احکام متعددی که درخصوص سرقت وجود دارد، حکم مربوط باید بر سارق اعمال شود.

گفتنی است قضایای قانونی، گزارههای شرطی هستند؛ یعنی (If X, then Y) منظور از (X) شرایط واقعه حقوقی مربوط است. اگر شرایط مذکور فراهم و اثبات شد، حکم (Y) اعمال میشود. همانطور که اشاره شد احکام قانونی، مشخص و دارای شرایط معینی هستند. وظیفه قاضی، احراز شرایط از طریق ادله مربوط با رعایت آیین دادرسی و درنهایت، اعمال حکم است.

بند دوم: تمایز میان استناد به اصول حقوقی و استناد به مواد قانونی[۶۴]

شاید منظور از اصول مذکور در اصل ۱۶۶ قانون اساسی، «چارچوب» باشد. یکی از متفکران (احمد منصور) ترتّب هرمیشکلی را میان احکام، قواعد و مقاصد، ترسیم کرده است. دراین هرم، مقاصد، تعیینکننده قواعد، و قواعد نیز تعیینکننده احکام هستند. حکم باید ازچارچوب قاعده، خارج نشود؛ قاعده هم باید تأمینکننده مقاصد مورد نظر از وضع آن باشد.

به این ترتیب، احکام حقوقی نیز در چارچوب اخلاق قرار میگیرد. درخصوص حکم اصل ۱۶۶ قانون اساسی به نظر میرسد استناد حکم دادگاه به ماده قانونی، با استناد حکم مزبور به اصول حقوقی، متفاوت است. پس، عبارتِ «براساس آن، حکم صادر شده است» در اصل ۱۶۶ قانون اساسی، مصداق این امر است که دادگاه از محدوده اصول خارج نشود. میان اینکه حکم از محدوده و قلمرو خارج نشود، تا اینکه حکم مستند به مواد قانونی باشد، تفاوت وجود دارد.

آنچه محتوای حقوق را تشکیل میدهد احکام حقوقی است، اما آنچه چارچوب حقوق را شکل میدهد اخلاق میباشد. حکم دادگاه هم باید مستند به مواد حقوقی (قانونی مربوط) باشد و هم مستند به اصول حقوقی (همانند اصول اخلاقی). پس، درخصوص دو استناد مزبور باید تأمل صورت گیرد.

با توجه به اینکه زمینه رأی قاضی چیست، ممکن است اصول حقوقی مختلفی درخصوص موضوع دعوا حاکم باشد. برای مثال، اصول حقوقی قابل استناد در دعاوی خانوادگی و دعاوی کیفری با یکدیگر تفاوت دارند. براین اساس، با مفهوم ایجابیِ محصّلی از اصول حقوقی روبرو نیستیم.

در صورت صدور حکم دادگاه بدوی به استناد اصول، قضات دادگاه تجدیدنظر براساس چه معیاری باید حکم مزبور را ارزیابی و درنهایت، آن را تأیید یا نقض کنند؟ در بحث استناد به اصول به نظر میرسد استناد مصرَّح به مواد قانونی لازم است، حال آنکه استناد مصرح به اصول حقوقی ضروری نیست. دادگاه باید به نحو عادلانه حکم صادر نماید، اما ضرورتاً در رأی به «عدالت» استناد نمیکند. در حقوق کیفری گفته میشود که میزان مجازات در حدود قانون، باید متناسب با جرم ارتکابی باشد. مبنای این امر، اصل «تناسب» میان مجازات و جرم است. تناسب، مبنای حکم دادگاه میباشد، اما مستند آن نیست. براین اساس، به نظر میرسد درک مفهوم اصول حقوقی، جنبه شهودی داشته باشد.

استناد به مواد قانونی = نوع استناد: حقوقی. نحوه استناد: مصرّح

استناد به اصول حقوقی= نوع استناد: شهودی/ غیرحقوقی. نحوه استناد: غیرمصرح

وارد کردن هرگونه محدودیت بر حقوق اشخاص، صرفاً باید براساس قوانین صورت پذیرد. در این خصوص استناد به اصول حقوقی در صورتی جایز است که آن وضعیت به نفع شخص باشد؛ مانند صدور رأی به برائت متهم.

اصول حقوقی، شأنی همردیف و همعرض با قانون ندارند؛ چراکه قانون در طول اصول است. برای ایجاد محدودیت بر حقوق اشخاص، اولاً و بالذات باید به قانون استناد کرد؛ قانونی که باید در چارچوب اصول اخلاقی باشد. بالطبع قانونگذار، در مقام تقنین باید این اصول را رعایت نماید، اما از آنجا که قاضی در مقام تقنین نیست مستند حکم وی باید قانون باشد، لذا در تفسیر قانون، باید اصولی که پشتوانه تدوین قانون است، رعایت گردد، زیرا قانون براساس قواعد و مقاصدی وضع شده است و قاضی باید همّ و غمّ خود را در کشف مقاصد مزبور بهکار گیرد تا تفسیری که از قانون ارائه میدهد با قواعد و اصول در انطباق باشد. موارد اخیر (قواعد و اصول)، در بدنه قانون نیستند، بلکه در جایگاه فراقانونی هستند و مرتبط با حوزه مبانی قانون. مبانی مزبور میتواند عدالت، مصلحت یا مواردی از این دست باشد.

موضوع استناد به اصول، با استناد به قانون متفاوت است. در ایجاد محدودیت باید قانون مستند، حکم قاضی باشد. اگر در مقام ایجاد محدودیت، به قانون استناد کردیم اصول حقوقی درخصوص ایجاد محدودیت باید به عنوان مقاصد قانونگذار درنظر گرفته شود؛ چراکه قانون را باید در پرتو اصول، اجرای قضایی کرد. بنابراین، استناد به اصول بهمنظور ایجاد محدودیت بر حقوق شخص، ممکن نیست؛ بدان معنا که استناد به اصول در صورت عدم محدودیت یا فقد قانون، در صورتی جایز است که به نفع شخص باشد.

بند سوم: مفهوم «اصول» مذکور در اصل ۱۶۶ قانون اساسی و نسبت میان «اصول»، «اصول حقوقی» و «اصول کلی حقوقی»[۶۵]

در پاسخ به پرسشهایی نظیر اینکه منظور از «اصول» چیست و تا چه حد و در چه مقامی قابل استناد است، باید مفهوم اصول مورد بررسی دقیق قرار گیرد.

در نوشتههای حقوقی تعاریف متعددی از اصول بیان شده است. از نظر برخی نویسندگان حقوقی، منظور از اصول، اصول عملیه نظیر اصول استصحاب، برائت و احتیاط است: «الأصلُ دلیلٌ حیث لادلیلَ». در هر موردی که دلیل نقلی وجود نداشته باشد باید به اصول مراجعه کرد. مبنای این اصول نیز عقل است که از منابع معتبر اسلامی تلقی میشود.[۶۶]

صحت نظر فوق چندان دور از ذهن نیست. گرچه ممکن است اصول، در اصول عملیه منحصر نباشند. مبانی اصول حقوقی غالباً عقلی است. اصول حقوقی نظیر اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها، اصل قبح عقاب بلابیان، اصل تساوی در برابر قانون و همچنین اصول عملیه، همگی مبتنی بر عقل هستند. گرچه درخصوص برخی از موارد مزبور، دلایل نقلی نیز وجود دارد.

لازم به ذکر است برخی از حقوقدانان غربی میان اصول حقوق طبیعی و غیر آن، تفکیک قائل شدهاند که در بحث فعلی چندان حائز اهمیت نیست.

اگر درخصوص اصول حقوقی به این تعریف برسیم که اصول، قواعد کلی هستند که بر مبنای عقل در مواردی که در قانون یا فتوا حکمی وجود ندارد، قابل استناد هستند. در این صورت، اصول دامنه بسیار وسیعی خواهند داشت. حال سؤال اینجاست که: چه ضمانتاجرایی میتوان برای اصول قائل شد؟ در پاسخ باید گفت بسیاری از اصول مزبور، حکم تلقی نمیشوند که نیازمند ضمانتاجرا باشند، بلکه شیوه و روش استنباط احکام هستند. به عبارت دیگر، آنها (اصول) روشی هستند برای رهنمون کردن قضات به حکم. فلذا حکم محسوب نمیشوند. مبانی ما برای تشخیص اصول، بسیار کلی است. اصل ۱۶۶ قانون اساسی به «قانون» و «اصول» اشاره دارد. حال، اصول را از کجا باید استنباط کرد؟ هر قاضی نمیتواند بهزعم خود، به برخی امور به عنوان اصل استناد کند. در غیر این صورت، امکان تعارض آراء وجود خواهد داشت.

©

درخصوص مبانی استنباط اصول، براساس یک نظر باید به قانون اساسی مراجعه کرد. به عبارتی، صرفاً آن دسته از اصولی که در قانون اساسی به آنها اشاره شده، قابلیت استناد را دارند. با مراجعه به قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران میتوان اصول زیر را استنباط کرد: اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها،[۶۷] اصل منع تبعیض ناروا،[۶۸] اصل قانونی بودن دریافتها و پرداختهای دولتی[۶۹] و … . در نقد این نظر همین بس که چنانچه منظور قانونگذار اساسی، صرفاً اصول مندرج در قانون اساسی بوده باشد، ضرورتی نداشت در اصل ۱۶۶ به اصول اشاره شود، زیرا قانون شامل «قانون اساسی» نیز میشود. بنابراین، اصول بهکار رفته در اصل ۱۶۶ قانون اساسی، به اصول مورد اشاره در قانون اساسی منحصر نمیشود.[۷۰]

تعارض اصل ۱۶۶ و ۱۶۷ قانون اساسی: براساس اصل ۱۶۷، در صورت نبود حکم قانونی باید به فتاوای معتبر فقهی مراجعه کرد. رابطه فتاوای معتبر با اصول حقوقی چیست؟[۷۱] آیا اصول باید در فتاوای معتبر بیان شده باشد؟ اصول و فتاوای معتبر اسلامی در عرض یا طول یکدیگرند؟ در بسیاری از موارد، مبنای فتوا، اصول است. در این صورت، حکم مشخصی وجود دارد، اما به نظر میرسد موارد کاربردی اصول، منوط به نبودِ فتواست؛ یعنی چنانچه درخصوص موضوعی، در قانون و فتاوای معتبر با فقد حکم مواجه شدیم باید به اصول مراجعه نمود. البته درخصوص ملاک اعتبار فتاوای فقهی نیز مباحثی قابل طرح است. بدین ترتیب برای رفع نزاع باید به ترتیب به قانون، فتاوای معتبر و درنهایت، به اصول رجوع کرد. مانند اختلاف زوجین درمورد تشیید مبانی خانواده. در این خصوص در صورت نبودِ قانون و فتوا، باید به اصل برائت استناد کرد و بر آن بود که تکلیفی متوجه زوجین نیست.

با عنایت به نکات یادشده، اصول مذکور در اصل ۱۶۶ قانون اساسی، راهکارهای عقلی برای یافتن پاسخ موضوعات متنازعٌفیه محسوب میشوند. منظور از «عقل» در اینجا عقل متعارف است و نه عقل فردی هر شخص. منظور مواردی است که عقل متعارف آنها را میپذیرد؛ گویی اینکه ظلم، فینفسه بد است. بدین ترتیب، اصول، اولاً و بالذات مبتنی بر عقل میباشد و شرع هم آنها را تأیید کرده است؛ مانند اصول عملیه که فینفسه حکم نیستند. نظیر اصل برائت که یک حکم تلقی نمیشود، بلکه روش و شیوهای است برای صدور حکم. اصول حقوقی میتوانند زیربنای ایجاد قواعد حقوقی باشند نه اینکه خود، قاعده حقوقی باشند و چون قاعده حقوقی نیستند، نیازی به جستجو و یافتن ضمانتاجرا برای آنها نیست.

اصل ۱۶۶ قانون اساسی به «اصول» اشاره دارد. ماده ۳ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امر مدنی، از اصطلاح «اصول حقوقی» استفاده کرده است. آیا اصول حقوقی بهکار رفته در ماده ۳ قانون مذکور با «اصول کلی حقوقی» ماهیتاً یکی هستند؟ به نظر میرسد اصول حقوقی با اصول کلی حقوقی -که مبنای قواعد حقوقی هستند -، مترادف نباشند. اصول حقوقی، قواعدی هستند که در قانون بیان نشده است. این را به قرینه مقارنه «قانون» در اصل ۱۶۶ میتوان دریافت. اصول استنباط احکام، قابلیت استناد در آرای قضایی را ندارند. راجعبه اصول حقوقی در قانون حکمی بیان نشده است؛ اعم از اینکه اصول مزبور در قانون اساسی بیان شده باشند یا خیر؛ یا در فتوای معتبر مورد اشاره قرار گرفته باشند یا خیر. درخصوص اصول یادشده، عدم مغایرت با شرع، شرط است. اصول مذکور منجزاً قابل استناد هستند. برای مثال، اصل تناسب در اعمال اختیارات، در قانون اساسی بیان نشده است. درمورد فسخ قراردادهای اداری توسط دستگاههای دولتی این سؤال مطرح میشود که: آیا اختیار دستگاه دولتی در این مورد، مطلق است؟ در اینجا باید گفت پاسخ، منفی است. درخصوص اعمال اختیارات، مقام دولتی باید براساس قواعد حقوقی اختیار خود را به صورت متناسب اعمال نماید؛ چراکه ممکن است قواعد حقوقی در احکام قانونی وجود داشته باشند. اگر درخصوص قواعد مزبور، با فقد حکم در قانون مواجه باشیم میتوان به آنها استناد کرد، اما قاضی نمیتواند به استناد اصول کلی حقوقی، قاعدهسازی کند زیرا در مقام مفتی نیست. قاضی صرفاً میتواند به تطبیق موضوعی که نزد وی مطرح است با قواعد حقوقی از پیش تعیینشده، بپردازد. بنابراین، دامنه اصل ۱۶۶ قانون اساسی باید به صورت محدود تفسیر شود. اینگونه مباحث درخصوص علم قاضی نیز مطرح است. علم قاضی باید متضمن مبنا باشد بهطوریکه برای دیگران نیز قابلیت تکرار شدن داشته باشد.

منظور از اصول حقوقی، قواعدی است که با اجرای آن، برای موضوع تعیین تکلیف میکنیم. و اصول هم، همان قواعد حقوقی هستند که از قبل ساخته شده و وجود دارند. برخی از اصول، در حکم قانون متبلور شدهاند و بعضی دیگر در فتاوای معتبر، و پارهای دیگر، در هیچیک از دو مورد پیشین وجود ندارند. ازجمله مصادیق اصول میتوان به اصل حق مکتسب، اصل انتظارات مشروع، اصل تناسب، اصل تساوی افراد در پرداخت هزینههای عمومی و … اشاره کرد. اینها قواعدی است که قاضی باید به آنها استناد نماید نه اینکه خود اصلسازی یا قاعدهسازی کند.

گاهی اوقات قواعد حقوقی، در قانون مورد حکم قرار میگیرند؛ مانند ماده ۱۳۲ قانون مدنی راجعبه قاعده لاضرر.[۷۲] ممکن است صراحتاً در قانون، حکمی درخصوص برخی از اصول بیان نشده باشد، اما بتوان آن را به نحوی استنباط کرد. ماده ۶ آییننامه استخدام پیمانی موضوع تبصره ماده ۶ قانون استخدام کشوری[۷۳] به حق فسخ دستگاه دولتی اشاره دارد. در مقام اجرای این حکم، ممکن است گفته شود ظاهر ماده مذکور، حاکی از آن است که دستگاه دولتی هر زمان که اراده کند میتواند قرارداد پیمانی را فسخ نماید. نظر دیگر با توجه به قواعد حقوقی، این است که اختیار فسخ قراردادها باید به صورت موجه، مستدل و متناسب اعمال شود. در این خصوص برای مثال، میتوان به اصل «عدم سوءاستفاده از اختیارات» استناد کرد.

درصورتیکه قضات در برداشت قواعد حقوقی مزبور به نحو مختلفی عمل کنند صدور رأی وحدترویه، راهکار مناسبی برای رفع تشتت و درنهایت، فراهم کردن زمینه وضع قوانین لازم است. بدین ترتیب، استناد به اصول میتواند تفاسیر قضات را ضابطهمند کند.[۷۴]

بند چهارم: نسبت اصول حقوقی و فتاوای معتبر فقهی (نسبت اصول ۱۶۶ و ۱۶۷ قانون اساسی)

دکتر محسن صادقی در کتاب اصول حقوقی و جایگاه آن در حقوق موضوعه درخصوص نسبت میان اصول کلی حقوقی و فتاوای معتبر، دو سؤال به ترتیب زیر مطرح کرده است:

با توجه به عدمِ ذکرِ اصول حقوقی در اصل ۱۶۷ قانون اساسی، آیا اشاره به آن در ماده ۳ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مغایر با قانون اساسی نیست؟

به دلایل زیر پاسخ سؤال فوق، منفی بیان شده است:

اولاً، هدف اصل ۱۶۷ قانون اساسی، معطل نماندن دادرسی است. این هدف در ماده ۳ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی نیز دنبال شده، لذا تعارضی میان قانون اساسی و قانون عادی وجود ندارد؛ ثانیاً، اصول حقوقی، تعبیر تازهای از «بنای خردمندان» میباشد که یکی از منابع معتبر اسلامی است؛ ثالثاً، ماده ۳ قانون یادشده در راستای اهداف قانونگذار اساسی است بهویژه اینکه شورای نگهبان ماده مزبور را مغایر با قانون اساسی ندانسته است؛ رابعاً، گرچه در اصل ۱۶۷ اشارهای به اصول حقوقی نشده، اما در اصل ۱۶۶ صراحتاً به آن پرداخته شده است. از جمع این دو اصل میتوان نتیجه گرفت که در قانون اساسی نیز همانند ماده۳ قانون مزبور، منابع فقهیو اصول حقوقی هردو منبع تکمیلکننده قانون بهشمار میروند.

آیا ذکر اصول حقوقی پس از منابع فقهی گویای وجود تقدم و تأخر میان آنها از حیث استناد است؟ ظاهر ماده ۳ قانون یادشده، رجوع به اصول حقوقی را در صورتی مجاز دانسته است که در فقه، حکمی یافت نشده باشد، اما نباید به ظاهر ماده اکتفا کرد. آنچه از ماده مزبور استنباط میشود این است که حکم دعوا باید مطابق منابع فقهی و موافق اصول حقوقی باشد. استناد به منابع فراقانونی به دو شرط ذیل امکانپذیر است:

حکم مزبور، از منابع معتبر اسلامی و فتاوی گرفته شده باشد.

با اصول حقوقی موافق باشد و اگر در فقه حکمی وجود نداشته باشد، اصل حقوقی مورد استناد نباید مغایر موازین شرعی باشد.

درصورتیکه فقها بر پایه اصول حقوقی، فتوایی صادر کرده باشند اصول حقوقی، مبنای شکلگیری فتوا بوده و بر آن مقدم است. همچنین اگر روح قانون، مبتنی بر یک اصل حقوقی باشد – از آنجا که روح قانون بهمنزله خودِ قانون است -، استناد به آن مقدم بر منابع فقهی میباشد.[۷۵]

بند پنجم: نسبت اصول ۱۶۶ و ۱۶۷ قانون اساسی در پرتو نظریه تفسیری پروفسور دورکین[۷۶]

بررسی مفهوم و چگونگی استناد به اصول کلی حقوقی، اساساً بحث غامضی است. غموض و پیچیدگی این بحث نیز صرفاً منحصر به نظام حقوقی ایران نیست. یکی از امتیازات اصول کلی حقوقی نسبت به سایر منابع حقوق، عدم تعیّن آنها یا مهره آزاد بودن اصول کلی حقوقی است. شاید به همین دلیل بوده است که نظامهای حقوقی مختلف، اقدام به احصای اصول کلی حقوقی نکردهاند. البته عدم تعیّن اصول کلی حقوقی، دلیل موجهی برای رها کردن این بحث و نپرداختن به آن محسوب نمیشود. بیتردید نمیتوان همان قطعیتی که در قوانین موضوعه یا رویه قضایی وجود دارد، در اصول کلی حقوقی نیز یافت. در نظریهپردازی نسبت به اصول حقوقی باید به مسائل اصلی مربوط در نظام حقوقی ایران توجه داشت. اصول ۱۶۶ و ۱۶۷ قانون اساسی بهطور مشخص احکامی را درخصوص منابع استنادی در آرای قضایی بیان داشتهاند. در اصل ۱۶۶ قانون اساسی از عبارت «مواد قانون و اصولی» استفاده شده است. ممکن است حرف «و» در این عبارت، واو تقدم و تأخر نباشد. نکته جالب آنکه در اصل ۱۶۷ قانون اساسی ذکری از «اصول» نشده است. اصل اخیر میان قوانین مدونه و منابع معتبر اسلامی و فتاوای معتبر، ترتّب در استناد قائل شده است. حال، سؤالی که مطرح میشود این است که: چگونه میتوان میان حکم اصول ۱۶۶ و ۱۶۷ قانون اساسی را جمع کرد؟ در پاسخ به این سؤال، توجه به نظریه پروفسور دورکین درخصوص اصول حقوقی راهگشا به نظر میرسد. نظریه مزبور بهخوبی میتواند با نحوه تقریر اصول ۱۶۶ و ۱۶۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در نظام حقوقی ما بهکار گرفته شود. پروفسور دورکین در نظریه تفسیری خود جایگاه اصول را در استدلال حقوقی مشخص نموده و نظریه حقوقی را به سمت نظریات تفسیری سوق داده است. وی در فضای میان اثباتگرایی حقوقی و حقوق طبیعی در پی یافتن راه میانهای بود. در حقوق خصوصی ایران، مرحوم امیرناصر کاتوزیان نماینده مکتب حقوق طبیعی بود و مرحوم مهدی شهیدی نماینده مکتب اثباتگرایی حقوقی و فرمالیسم حقوقی. در حقوق عمومی ایران به جهت نبود سنت حقوقی قوی و ریشهدار، مکاتب تفسیری شکل نگرفتهاند. دورکین در میانه اثباتگرایی حقوقی و عدالت طبیعی درصدد یافتن راهحلی بود که علاوه بر حفظ قطعیت نظام حقوقی و پایبندی به نظام یادشده، به قاضی اجازه ندهد فراتر از منابع حقوق به امری استناد کند. برای جلوگیری از سیالیّت و غیرقابل پیشبینی شدن نظام حقوقی از یکسو، و رفع کمبودها و خلأهای آن از سوی دیگر، استفاده از اصول حقوقی مورد تأکید دورکین قرار گرفت. اصول کلی حقوقی از یکطرف ریشه در مبانی حقوق دارند و ما را به ارزشهای ماقبل نظام حقوقی یا ارزشهای فراحقوقی ارجاع میدهند و از طرف دیگر، جزو منابع حقوقی هستند. قاضی میتواند با استناد به اصولی که در نظام حقوقی وجود دارند بهمنظور حفظ یکپارچگی نظام یادشده، از اثباتگرایی متعارف خارج نشود.

با عنایت به نظریه دورکین شاید بتوان راه میانهای را در حقوق عمومی ایران پایهگذاری کرد و در این مسیر از نقش و ظرفیت اصول کلی حقوقی استفاده نمود. همانطور که گفته شد عدم وجود سنت حقوق عمومی قوی و ریشهدار، ازجمله دلایلی بوده که موجب شده است مکاتب تفسیری جدی در حقوق عمومی ایران شکل نگیرد. در عرصه حقوق خصوصی، مرحوم کاتوزیان در هر وضعیتی که فکر میکرد قوانین موضوعه با خلأهایی مواجه است و یا حکم قانون مغایر با اصول حقوقی است، ما را به مفهوم انتزاعی به نام «عدالت» ارجاع میداد. وی در مقدمه کتاب حقوق خانواده در این زمینه بیان داشته است:

«سعی من بر این است که به قوانین احترام بگذارم و از آنها جدا نشوم، ولی وقتی با ستمی آشکار روبرو میشوم با هرچه در دسترسم است بر سر آن قانون میکوبم تا از رونق و جلا بیفتد. اگر بتوانم از آن میگذرم و اگر نتوانم لااقل این رضایت را دارم که با ظلم درافتادهام».

وی با علم به اینکه قوانین موضوعه خلأهایی دارند که باید برطرف شوند، راه‌حل را مراجعه به عدالت میدانست. به نظر میرسد مرحوم کاتوزیان در شناخت مسئله، دقیقالنظر بود اما راهحل پیشنهادی وی محل ایراد است. مفهوم کلی و انتزاعی عدالت، راهحل مناسبی برای خلأ مزبور نیست. پروفسور دورکین با ارجاع به ارزشهای ماقبل حقوقی در قالب اصول کلی حقوقی، به حل مسئله پرداخته است. قاضی میتواند خلأهای قوانین موضوعه را با استفاده از اصول کلی حقوقی برطرف نماید. درمقابل، مرحوم شهیدی ما را به امری خارج از نظام حقوقی ارجاع نمیداد.

اصول کلی حقوقی، همان ارزشهای پایهای نظام حقوقی یا ارزشهای ماقبل حقوقی نیستند وگرنه نظام حقوقی، دچار سیالیّت و شناور بودن میشود. منشأ اصول کلی حقوقی در ارزشهای ماقبل حقوقی نظیر عدالت، حق و غیره نهفته است، اما اصول یادشده با ارزشهای مزبور رابطه اینهمانی ندارند. اصول کلی حقوقی، در قالب قاعده حقوقی تعیّن یافتهاند. بهطورکلی، حقوق یا منابع حقوق در دو بخش قابل تقسیم است: ۱ ـ حقوق موضوعه؛ ۲ ـ اصول کلی حقوقی. قضات صرفاً به قوانین موضوعه مقید نیستند. گفتنی است قاضی نباید فراتر از منابع حقوقی حرکت کند.

براساس نظر دورکین نسبت میان اصول کلی حقوقی و قواعد حقوقی در سه حالت زیر قابل بررسی است:

الف) قاعده حقوقی، موافق با اصول کلی حقوقی است. نقش اصول در این مورد، تفسیری است، لذا قاعده حقوقی را باید در پرتو اصول کلی حقوقی تفسیر کرد.

ب) درخصوص موضوع پرونده، قاعده حقوقی مشخصی وجود ندارد یا حکم قانونی مربوط با اجمال یا ابهام یا تعارض مواجه است (موارد اخیر نوعاً به معنای فقدان قاعده حقوقی است). اصول کلی حقوقی در این موارد، خلأهای حقوق موضوعه را مرتفع میسازند.

ج) قاعده حقوقی مغایر با اصول کلی حقوقی است. مرحوم کاتوزیان در این موارد بر این باور بود که با استفاده از روشهای تفسیری باید قاعده حقوقی را تا حد امکان تعدیل و کمرنگ نمود. روش پروفسور دورکین در این قبیل موارد آن است که نباید به امری خارج از حقوق ارجاع داد، بلکه باید عینیت حقوق را حفظ کرد. قاعده حقوقی متعارض با اصول کلی حقوقی را باید در پرتو اصول، تفسیر و تا حد امکان آن را تعدیل نمود. با فرض پذیرش نظر پروفسور دورکین، این سؤال مطرح میشود که: جایگاه اصول حقوقی در سلسلهمراتب هنجارهای حقوقی کجاست؟ با بررسی کتبی که در زمینه مقدمه علم حقوق به زبان فارسی نگاشته شده است، اصول کلی حقوقی عمدتاً در انتهای هرم هنجارهای حقوقی قرار گرفته‌اند. طبق نظر دورکین اصول کلی حقوقی یا در رأس سلسلهمراتب هنجارهای حقوقی قرار دارند یا اینکه رابطه اصول با سایر منابع حقوقی اساساً از نوع سلسله‌مراتبی نیست (اصول حقوقی در عرض سایر منابع حقوق قرار ندارند). اصول کلی حقوقی در کلیه اجزا و منابع نظام حقوقی جریان داشته و باید مورد استفاده قرار گیرد. اصول حقوقی با این تقریر، دیگر نقش منبع مکمّل حقوق موضوعه را ندارند، بلکه کل نظام حقوقی در احاطه اصول کلی حقوقی قرار میگیرد. از نظر وی، برای حفظ یکپارچگی و انسجام نظام حقوقی باید بر نظر یادشده بود. مثالی که در این زمینه در حقوق مدنی ایران قابل طرح است، راجعبه بحث «وصیت» می‌باشد. طبق ماده ۸۸۰ قانون مدنی،[۷۷] قتل، از موانع ارث است اما چنانچه موصیٌ‌له، موصی را به قتل رساند آیا از موصیٌبه محروم میشود؟ طبق نظر مرحوم شهیدی، در این مورد نباید در مقابل نصّ، اجتهاد کرد. مقنّن صرفاً قتل را از موانع ارث محسوب کرده است. درمورد وصیت حکمی پیشبینی نشده است، فلذا موصیٌ‌له از موصیٌبه محروم نمیشود. محروم کردن انسانها از حقوقشان نیاز به نصّ دارد. مرحوم کاتوزیان در این مورد ما را به مفهوم کلی «عدالت» ارجاع می‌دهد. پروفسور دورکین ما را در میانه این نظرات نگه میدارد. از نظر وی در حقوق، اصلی با این مضمون وجود دارد که هیچکس نمیتواند از خطا یا عمل مجرمانه خود منتفع گردد. بنابراین در پرونده مطرحشده، موصیٌله نمیتواند موصیٌبه را ـ که از عمل مجرمانه وی حاصل شده است ـ، تصاحب کند.

مثال فوق در زمینه موضوعات حقوق اداری، درخصوص مهلت اعتراض به آرای قطعی صادره از سوی مراجع شبهقضایی در دیوان عدالت اداری مطرح است. براساس قانون دیوان عدالت اداری (مصوب ۱۳۹۲) مهلت اعتراض یادشده سه ماه تعیین شده است.[۷۸] چنانچه شخصی در ده روز مانده به پایان مهلت سه ماهه به رأی یکی از مراجع شبهقضایی اعتراض نماید و قاضی شعبه دیوان عدالت اداری به دلیل نواقص شکلی دادخواست مربوط را رد کند و تصمیم مزبور زمانی به شاکی ابلاغ شود که مهلت سه ماهه منقضی شده باشد، برای تعیین تکلیف قضیه، سه نظر قابل طرح است:

الف) مهلت سه ماهه قانونی برای شکایت منقضی شده است و امکان اعتراض وجود ندارد.

ب) شاکی تا ده روز پس از ابلاغیه اخیر فرصت دارد با رعایت شرایط شکلی مربوط، به دیوان عدالت اداری دادخواست تقدیم کند.

ج) کل دوره سه ماهه قانونی از تاریخ ابلاغیه اخیر مجدداً شروع میشود.

رویه جاری قضات دیوان عدالت اداری، بند (ب) در سطر فوق میباشد. در این مورد میان حق دادخواهی و مرور زمان مقابله ایجاد شده است. اصل، بر وجود حق دادخواهی شاکی است. مرور زمان، ازجمله استثنائات میباشد و گزینهای باید انتخاب شود که در آن، بیشترین امکان رعایت حق دادخواهی وجود داشته باشد، لذا تفسیر سوم قابل تأیید است.

درخصوص نحوه جمع کردن میان حکم اصول ۱۶۶ و ۱۶۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، به نظر میرسد اصول کلی حقوقی در عرض سایر منابع حقوق نیست. اگر تفسیری غیر از این ارائه دهیم نمیتوان به حکم اصل ۱۶۷ قانون اساسی ترتیب اثر داد، زیرا در اصل یادشده ذکری از اصول حقوقی نشده است. بنابراین، از نظر مقنن اساسی، واژه «اصول» بهکار رفته در اصل ۱۶۶ قانون اساسی همچون چتری است که بر فراز همه منابع حقوق ازجمله قانون، منابع معتبر اسلامی و فتاوای معتبر قرار میگیرد. برخی از این اصول در قوانین (اساسی و عادی)، منصوص هستند و برخی دیگر غیرمنصوص. اصول اخیر توسط قضات دادگاهها از درون منابع حقوقی استخراج میشوند. در مورد اخیر، امری شبیه خلق اصول صورت میگیرد، به همین دلیل گفته میشود اصول کلی حقوقی، حقوق مخلوق قضات است. البته این بدان معنا نیست که قضات، اصول کلی حقوقی را ابتدا ایجاد (خلق) میکنند، زیرا خلق ابتدایی اصول توسط قضات برخلاف دموکراسی است که براساس یکی از اصول آن، قاعده حقوقی باید توسط پارلمان وضع شود. قاضی با توجه به منابع حقوقی، اصول را استخراج میکند.

نوع تقریر اصول ۱۶۶ و ۱۶۷ قانون اساسی با نظریه فوق منطبق است. انسجام نظام حقوقی نیز اقتضای آن را دارد که اصول را در رأس سلسلهمراتب هنجارهای حقوقی قرار دهیم یا آن را بهمثابه مهره آزاد فرض کنیم که گاهی اوقات خلأهای حقوق موضوعه را مرتفع میسازد؛ برخی مواقع مبنای تفسیر قوانین موضوعه قرار میگیرد و گاهی هم قاعده حقوقی مغایر با اصول کلی حقوقی را تعدیل میکند. با عنایت به نکات یادشده، به نظر میرسد ظرفیت اصول کلی حقوقی برای توسعه حقوق عمومی ایران قابل توجه و استفاده است.

جایگاه اصول کلی حقوقی در رأس هرم سلسلهمراتب هنجارهای حقوقی، مغایرتی با لزوم استناد اولیه به قانون توسط قضات ندارد. قاضی ابتدا باید به قانون، مراجعه و به حکم قانونی استناد کند، اما این مراجعه با عینک اصول کلی حقوقی صورت میگیرد. به عبارتی، قانون موضوعه به تنهایی با قاضی سخن نمیگوید؛ چراکه ویژگی قانون موضوعه، صامت بودن آن است و اصول کلی حقوقی است که آن (قانون موضوعه) را به صدا در میآورد. پیروان مکتب رئالیسم حقوقی برآنند که قضات در مواجهه با پروندههای قضایی ابتدا به اقناع وجدانی میرسند، سپس درپی یافتن مستندات و استدلالات حقوقی میروند. اصول در عرض منابع حقوقی دیگر است؛ بدین معنا که اصول کلی حقوقی، همانند مهره آزاد عمل میکند. در نظامهای حقوقی همچون ایران که قضات براساس مکتب اثباتگرایی حقوقی تربیت شدهاند، تدوین اصول کلی حقوقی، مناسب به نظر میرسد، زیرا به انسجام نظام حقوقی کمک خواهد نمود چنانکه در پیشنویس قانون اداری، ۱۷ اصل ازجمله اصل بیطرفی، قانونی بودن، تناسب، انتظارات مشروع و مواردی از این قبیل شناسایی شدند.[۷۹] با عنایت به نکات فوق، مراجعه اولیه قضات به قانون به معنای تقدم ماهوی قانون نسبت به اصول کلی حقوقی نیست. اصول کلی حقوقی بر قانون تقدم ماهوی دارند.

در مفروضات مربوط به نبودِ حکم قانونی یا همراستا بودن حکم قانون و اصول کلی حقوقی، مسئله خاصی مطرح نیست. مسئله اصلی مربوط به موردی است که حقوق موضوعه با اصول کلی حقوقی در تعارض است. و این مورد – که پروفسور دورکین از آن، تعبیر به «هارد کیس»[۸۰] میکند – دقیقاً همان موردی است که طبق گفته مرحوم کاتوزیان، در برخورد با آن باید قاعده حقوق موضوعه را با هر ابزار ممکنی، تعدیل کرد. نمود این نظر در دادسراها و دادگاههای دادگستری آن است که چنانچه در پروندهای، یک عنوان مجرمانه با وجدان جامعه هماهنگی نداشت و غالب افراد جامعه برای آن عمل مجرمانه (فعل یا ترک فعل) قبح اجتماعی قائل نباشند، به آن ترتیب اثر داده نمیشود و قاعده حقوقی مزبور به مرور تبدیل به قانون متروک میشود. بنابراین، واقعیت امروز نظام قضایی، از نظریه تفسیری دورکین چندان دور نیست.

همانطور که پیشتر اشاره شد حکم ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی درخصوص ترتّب منابع حقوقی، صرفاً یک قرائت یا تفسیر از اصول ۱۶۶ و ۱۶۷ قانون اساسی است که قابل ایراد به نظر میرسد. تفسیر صحیح از اصول یادشده آن است که قضات مکلف باشند به قوانین مدونه و در صورت خلأ آن، به منابع معتبر اسلامی و فتاوای معتبر استناد کنند. با وجود این، اصول کلی حقوقی بر همه این منابع اولویت و تقدم دارد.

الف) تقسیمبندی قضایای حقوقی از نظر دورکین[۸۱]

از نظر دورکین اصول، هدایتگر و همچنین بهمثابه قطبنمایی هستند که قاضی را در شرایط دشوار راهنمایی میکنند. بهطورکلی، دورکین قضایای حقوقی را به دو دسته تقسیم میکند:

الف) قضایای آسان[۸۲]

ب) قضایای دشوار[۸۳]

حکم مورد نخست در قانون یا رویه قضایی (در قالب رأی وحدترویه قضایی) بیان شده است. منابع مزبور برای هدایت قاضی به سمت حکم مربوط، کفایت میکنند. و اما نشانههای پرونده دشوار عبارتند از: ۱) فقد قانون یا خلأ حقوقی؛ ۲) ابهام یا اجمال حکم قانون؛ ۳) عدم رأی وحدترویه قضایی؛ چنانکه پرونده دارای نشانههای مزبور باشد یک «پرونده دشوار» بهشمار میآید. در این موارد، قانون بهطور مستقیم، قاضی را به سمت نتیجه مشخص[۸۴] هدایت نمیکند. پس میتوان گفت محل کاربرد اصول حقوقی، در پروندههای دشوار است. براساس نظر دورکین، در صورت وجود قانون، حکم قانون اعمال میشود. اگر قانون و رأی وحدترویه قضایی وجود نداشته باشد قاضی نمیتواند بنا به اراده خود، حکم قضیه را استنباط کند. از سوی دیگر، نمیتواند رأی هم صادر نکند زیرا در غیر این صورت، مستنکف از صدور رأی شناخته میشود. برای استنباط حکم پرونده باید منبعی وجود داشته باشد که با توسل به آن بتواند حکم پرونده را صادر نماید. قاضی درخصوص تمامی پروندهها ازجمله پروندههای دشوار، باید حکمی صادر کند که «درست» باشد. از نظر دورکین منظور از درست بودن حکم، مطابقت آن با عدالت است.

مثالی که دورکین درخصوص نحوه استناد به اصول حقوقی در پروندههای دشوار مطرح کرده است، قتل پدر توسط فرزند برای تصاحب ارث میباشد. در این پرونده، فرزند به جهت ارتکاب قتل عمد زندانی میشود. حال، سؤال اینجاست که: آیا افزون بر مجازات قتل عمد، امکان محروم کردن قاتل از ارث نیز وجود دارد؟ براساس یک اصل کامنلا، امکان مجازات مضاعف یک شخص برای عمل واحد وجود ندارد. اگر قاضی صرفاً به این اصل استناد کند، نتیجه پرونده با مشکل مواجه خواهد شد. در مقابل، براساس اصل دارا شدن غیرعادلانه یا اصل انصاف[۸۵] و نه اصل کامنلا، هیچکس نمیتواند از اشتباه خود منتفع گردد. از آنجا که در هر نظام حقوقی، اصول متعددی وجود دارند قاضی باید توجه کند که کدام اصل برای موقعیت مربوط قابل اعمال است. از نظر دورکین، پرونده فوقالذکر، یک پرونده دشوار است زیرا قاضی در آن با تزاحم دو اصل مذکور مواجه است. و طبق نظر وی، در این پرونده، اصل انصاف قابلیت اعمال دارد.

ب)تکلیف قضات در صورت مغایرت قانون با اصول حقوقی[۸۶]

چنانچه قانونگذار برخلاف اصول حقوقی اقدام به وضع قانون نماید تکلیف قاضی چیست؟ در ابتدا باید بیان داشت که احتمال وقوع فرض فوق وجود دارد. دورکین بدون پرداختن به این سؤال، بر این باور است که اصول در فهم و تفسیر قانون کاربرد دارند. اگر قانونی، مغایر با یکی از اصول به تصویب رسید باید در مقام تفسیر قانون بهگونهای از اصول استفاده کرد که با اصل در تعارض نباشد.

مثالی که در نظام حقوقی ایران قابل بیان است، مصوبه شورای عالی انقلاب فرهنگی مبنی بر غیرقابل اعتراض و قطعی بودن تصمیمات کمیتهها و هیأتهای دانشگاهیِ رسیدگی به تخلفات استادان و دانشجویان است.[۸۷] در اعتبار این مصوبه هیچ شک و شبههای نیست؛ بدان معنا که اگر دانشجویان یا استادان از تصمیمات هیأتهای مزبور به دیوان عدالت اداری شکایت نمایند دیوان، شکایت آنها را رد میکند، زیرا شورای عالی انقلاب فرهنگی، حکم قضیه را به شرح فوق بیان داشته است. با رد شکایت مزبور، یکی از اصول قانون اساسی (راجعبه حق دادخواهی هر فرد در محاکم صالحه)[۸۸] نقض میشود. درصورتیکه وزارت علوم، تحقیقات و فناوری، هیأت تجدیدنظر متشکل از استادان برجسته رشته حقوق برای رسیدگی به اعتراضات مطرحشده علیه تصمیمات مرجع فوق ایجاد کند، این اقدام به دلایل ذیل نمیتواند جایگزینی برای حق دادخواهی افراد باشد: الف) هیأت مزبور، «دادگاه» تلقی نمیشود؛ ب) عدم رعایت آیین دادرسی در رسیدگیهای آن؛ ج) عدم دریافت حکم قضایی توسط اعضای هیأت مذکور؛ د) عدم حضور طرفین دعوا که در این مواقع اساساً ترافع صورت نمیگیرد. اگر قانون اساسی به حق دادخواهی اشاره دارد، به همان میزان به تمامی شرایط و الزامات آن نیز نظر دارد. با عنایت به نکات مزبور، درنهایت باید امکان رسیدگی به تمامی دعاوی در دادگاههای دادگستری وجود داشته باشد.

©

همچنین هیأتهایی که بهمنظور رسیدگی به برخی تخلفات یا اختلافات ایجاد شدهاند، قانونگذار آرای هیأتها و مراجع مزبور را به اعتبار حضور یک قاضی در ترکیب اعضای آن، قطعی و غیرقابل اعتراض تلقی کرده است. بهرغم حضور یک عضو قاضی در ترکیب هیأتهای مزبور، مراجع یادشده تبدیل به دادگاه نمیشوند. فلذا طبق اصل حق بر دادخواهی نزد محاکم دادگستری،[۸۹] باید امکان اعتراض از تصمیمات مراجع مزبور نزد مراجع قضایی وجود داشته باشد.

پروفسور دورکین فرض تعارض میان حکم قانون و اصل را بیان نکرده است. و من معتقدم تکلیف قضات در مواجهه با موارد یادشده، آن است که بهترین تفسیر را از قانون، براساس اصل مرتبط و مناسب حقوقی ارائه نمایند. در انگلیس پروندههای مشابهی درخصوص فرض فوق مطرح شده است. پارلمان این کشور در مصوبات متعددی، تصمیمات کمیسیون رسیدگی به شکایات مالیاتی (و برخی مراجع غیرقضایی دیگر) را قطعی و غیرقابل رسیدگی در مرجع دیگری بیان داشته است. هنگامیکه از تصمیمات کمیسیونهای مذکور نزد دادگاهها شکایتی مطرح میشود دادگاه، رأی به عدم صلاحیت صادر نمیکند بلکه به شکایات مزبور رسیدگی میکند. استدلال دادگاه انگلیسی در پرونده فوق به شرح زیر است:

الف) صلاحیت دادگاه، ناشی از مصوبه پارلمان نیست. فلذا دادگاه، صلاحیت رسیدگی به شکایات مزبور را دارد. گویی قاضی ایرانی استدلال کند که صلاحیت خود را از قانون اساسی أخذ کرده و نه قانون مصوب مجلس.

ب) همانطورکه قاضی انگلیسی به هیچوجه قادر به ابطال مصوبه پارلمان نیست قاضی ایرانی نیز به همین ترتیب نمیتواند قانون مصوب مجلس را به دلیل تعارض با اصول حقوقی، از اعتبار خارج کند. و استدلال قاضی انگلیسی در اینموارد این است که پارلمان هیچگاه قصد نقض اصل حقوقی را نداشته و ندارد. بهعبارتی، مفروض یا پیشفرض قصد قانونگذار،[۹۰] نقض اصل حقوقی نبوده است، لذا از این طریق، ضمن احترام به مصوبه پارلمان، اصل حقوقی را مورد توجه قرار داده و درنهایت، خود را صالح به رسیدگی دانسته است.

بند ششم: طریق و نحوه درک مفهوم اصول مندرج در اصل ۱۶۶ قانون اساسی[۹۱]

اینکه بتوان تعریفی ماهوی و جامع از اصول حقوقی – که موضوع آن یک مفهوم اعتباری (در مقابل واقعی) است ـ ارائه داد امری است قابل تأمل. و بعید به نظر میرسد قانونگذار، از قضات بهمنظور درک مفهوم اصول حقوقی و عمل به وظیفه قانونی خود، طی این طریق، تقریباً غیرممکنی را مطالبه کرده باشد. توضیح آنکه از دیدگاه قضایی برای درک مفهوم و مراد قانونگذار اساسی و عادی از کاربرد عبارت «اصول حقوقی» نقطه عزیمت، توجه به معنای لفظی و عرفی واژه «اصول» مذکور در اصل ۱۶۶ قانون اساسی است. قاضی ناگزیر باید قانونگذار را اهل عرف و همچنین الفاظ و عبارات مورد استفاده وی در بیان مقصود خود را محمول بر معانی عرفیه مربوط تلقی نماید. نحوه کاربرد عبارت اصول حقوقی، توسط قانونگذار در متون مختلف قانونی و نیز اهل عرف مربوط (جامعه حقوقی) در ادبیات حقوقی، ازجمله قرائنی هستند که به قاضی در درک و رسیدن به معانی عرفی و مراد قانونگذار در این زمینه کمک میکنند. در این مسیر بین معنای عمومی الفاظ و عبارات مورد استفاده در متون قانونی و مراد قانونگذار از کاربرد آنها (ازجمله درمورد اصول حقوقی) به لحاظ زبانی باید تناسب وجود داشته باشد تا امکان برقراری ارتباط زبانی و ابلاغ پیام قانونگذار به مخاطب یا مخاطبین مربوط عقلاً و عادتاً فراهم شود. براین اساس ابتدا باید معنای لفظی واژه «اصل» و وصف «حقوقی» و سپس معنای اصطلاحی و مراد قانونگذار از عبارت یادشده با توجه به تناسب بین معنای لفظی و اصطلاحی مد نظر قرار گیرد. اهل زبان، واژه «اصل» را نوعاً در معنای ریشه، پایه و اساس و نظایر آن بهکار میبرند. اگر اصول، در اصل ۱۶۶ را صرفاً اصول حقوقی بدانیم ـ هرچند در اصل ۱۶۶، واژه اصول با وصف «حقوقی» همراه نیست ـ مراد از وصف حقوقی با توجه به سیاق کاربرد واژه اصول در اصل ۱۶۶ قانون اساسی، لازمالرعایه بودن در نظم حقوقی خواهد بود. بنابراین، مراد از اصول حقوقی، آن دسته از هنجارهای حقوقی است که میتواند در مقایسه با قوانین موضوعه، بهمثابه ریشه و مبنای هنجاری قواعد لازمالاجرای حقوقی ازجمله قوانین موضوعه محسوب گردد. برای نمونه، اصل «وفای به عهد» یک اصل حقوقی است که مبنای بسیاری از قواعد حقوقی ازجمله ماده ۱۸۵ قانون مدنی[۹۲] است. یا اصل «استمرار خدمات عمومی» که مبنای برخی از قواعد لازمالرعایه در حقوق اداری میباشد. بر این قیاس، در رشتهها و حوزههای مختلف حقوق میتوان متناسب با اقتضای موضوع، اصول حقوقی مربوط را در متون و ادبیات حقوقی مربوط شناسایی کرد.

شایان ذکر است با دقت در مصادیق مختلف اصول حقوقی بهروشنی میتوان بر آن بود که اصول یادشده از نظر میزان اهمیت در نظام حقوقی و قلمرو و گستردگی شمول، متفاوت هستند. برای مثال، اصل وفای به عهد بر مبنای ضابطه عمومیت[۹۳] و همهجایی بودن، یک اصل کلی حقوقی است، لذا در همه نظامهای حقوقی به این عنوان شناسایی شده و مورد عمل واقع میشود.

©

باری، اگر در شناسایی یک هنجار اخلاقی بهمثابه «اصول حقوقی» در نظم حقوقی موجود، یا در قابل اعمال بودن یک اصل حقوقی درمورد پرونده خاصی، ابهام یا اجمالی وجود داشته باشد با توجه به اصل ۷۳ قانون اساسی،[۹۴] قاضی مجاز به تفسیری خواهد بود که در چارچوب نظم حقوقی و به صورت مستدل باشد. توضیح آنکه حکم و پیام اصلی اصل ۱۶۶ قانون اساسی تأکید بر حکومت قانون و لزوم رعایت آن در دادرسی و استناد موجه و روشمند به قانون و اصول در مقام تطبیق حکم بر موضوع (صدور حکم به صورت مستدل) و درنهایت، تصریح به قانون و اصول مورد استناد در حکم صادره است. گفتنی است تصریح به قانون و اصول مورد استناد بهمنظور امکان ارزیابی نحوه عمل دادگاه در صدور حکم توسط طرفین دعوا و مراجع صالح ناظر بر اجرای صحیح قانون توسط محاکم است. براین اساس به نظر میرسد تأکید بر صدور حکم به صورت مستدل در اصل ۱۶۶، قید اساسی طرز عمل دادگاه در کل فرایند دادرسی است. بنابراین، دادگاه چه در مقام تشخیص قانون یا اصول قابل اعمال در هر پرونده و چه درمورد چگونگی اعمال قانون و حسب مورد اصول مربوط، ازجمله در پروندههای دشوار با توسل به روش تفسیر حقوقی، باید به صورت مستدل و موجه و در چارچوب نظام حقوقی عمل کند. در جریان رسیدگی قضایی، چون برخلاف قانونِ قابلِ اعمال که مصادیق آن غالباً در حوزههای مختلف مشخص است، مصادیق اصول قابل اعمال در پروندههای مختلف در بسیاری از موارد معین نیست، لذا باید بر آن بود که اصل ۱۶۶ قانون اساسی و قوانین عادی مربوط ازجمله ماده ۳ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، تشخیص اصل قابل اعمال در این موارد را در چارچوب و با رعایت محدودیتهای نظام حقوقی، در صلاحیت دادگاه گذاشته است، اما در اینگونه موارد نیز طبعاً حکم دادگاه باید به صورت مستدل صادر شود؛ یعنی دادگاه باید بتواند نشان بدهد که با توجه به مجموع شرایط و اوضاع و احوال مربوط در هر پرونده خاص، بین اصل شناسایی‌شده جهت اعمال و موضوع پرونده، عرفاً تناسب وجود دارد و اهل فن چنین استنادی را آشکارا ناموجه تلقی نمیکنند.

بند هفتم: نسبت قانون و اصول حقوقی در صدور آرای قضایی در نظام حقوقی ایران[۹۵]

در این قسمت سعی میشود موضوع از منظر قضایی (و نه آکادمیک) مورد بررسی قرار گیرد. از آنجا که هدف از برگزاری این جلسات، تهیه توصیهنامهای برای قضات درخصوص نحوه استناد موجه به اصول حقوقی در صدور آرای قضایی میباشد مطالب باید بهگونهای مطرح گردد که قضات آن را بپذیرند. و برای رسیدن به این هدف (پذیرش مطالب توسط قضات)، باید به پیشفرضهای موجود در تفکر قضایی توجه داشت. قضات با امور مسلمی مواجه هستند و آنها را در انجام فعالیتهای شغلی خود رعایت میکنند. فردی که مصمم به ارائه راهکار یا توصیه به قضات میباشد باید به پیشفرضها و امور مسلم یادشده توجه داشته باشد. پیشفرضهای تفکر قضایی بهتدریج در ذهن قضات شکل میگیرند. ازجمله مهمترین پیشفرضها آن است که قاضی، مؤمن به قانون است. حداقل در نظام حقوقی ایران، قواعد و هنجارهای حقوقی را – که مبنای اولیه حکم قاضی هستند – باید در قوانین مدونه یافت. گرچه اصول ۱۶۶ و ۱۶۷ قانون اساسی بحثی راجعبه جایگاه اصول حقوقی در میان منابع حقوقی ندارد، اما این امر به معنای ابهام نظام حقوقی در این زمینه نیست. درخصوص این مورد، احکام پیشبینیشده در قوانین عادی ازجمله ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی قابل توجه است. قانون اساسی صرفاً منابع حقوقی را ذکر میکند. محل تبیین ترتّب حاکم بر منابع حقوقی، قوانین عادی ازجمله قوانین آیین دادرسی است. قضات محاکم کشور ما نیز با توجه به احکام قوانین عادی مربوط میان منابع حقوقی، نوعی ترتّب طولی قائل هستند. بنابراین، قوانین عادی خلأ قانون اساسی درخصوص ترتّب منابع حقوقی را مرتفع کرده است. براساس ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی، اصلیترین منبع حقوقی در رسیدگیهای قضایی، قانون است. قضات مکلفند حکم هر قضیه را در قوانین مدونه بیابند. فلذا اولین منبع برای مستند قرار گرفتن در احکام قضایی، قانون میباشد. اگر در موردی قانون وجود نداشت یا مبهم یا مجمل یا متعارض بود، باید به سایر منابع (به ترتیب مذکور در اصل ۱۶۷ قانون اساسی) و اصول (به ترتیبی که در اصل ۱۶۶ قانون اساسی بیان شده است) مراجعه نمود. در این زمینه همچنین باید به حکم ماده ۳۷۴ قانون آیین دادرسی کیفری (مصوب ۱۳۹۲)،[۹۶] ماده ۲۱۴ قانون آیین دادرسی کیفری (سابق)[۹۷] و ماده ۹ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب (مصوب ۱۳۷۳)[۹۸] توجه داشت. البته ممکن است در مقام یک محقق، ترتّب فوق را نپذیریم، اما در مقام قاضی باید در این چارچوب عمل کنیم. فلذا نقطه عزیمت ما در استدلال قضایی در نظام حقوقی ایران، قانون است. از منظر قضایی، در حال حاضر ترتّب میان منابع حقوقی در نظام حقوقی فعلی ایران به ترتیب زیر است:

۱ـ قانون. ۲ـ فقه. ۳ـ اصول کلی حقوقی.

©

درخصوص دیوان عدالت اداری، براساس بند (چ) ماده ۵۹ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری (مصوب ۱۳۹۲)[۹۹] رأی دیوان باید مستند به «اصول و مواد قانونی» باشد.[۱۰۰] قضات دیوان عدالت اداری نیز همچون سایر قضات دادگستری، در مقام قاضی به قضاوت میپردازند. قضات دیوان از حیث روش تفسیر و استناد به منابع حقوقی دارای خصوصیت خاصی نیستند که در قضات سایر محاکم وجود نداشته باشد و بالعکس. فلذا میتوان بحث را بهصورت عمومی برای کلیه قضات مطرح کرد: عموم قضات (اعم از قضات دیوان عدالت اداری و جز آنها) چگونه باید به اصول حقوقی استناد نمایند که موجه باشد؟

بهطورکلی، محل بکارگیری اصول حقوقی در دو موضع است:

الف) در صورت فقد قانون، اصول حقوقی به عنوان منبع اصلی بالإصاله جعل حکم میکنند. در فرض تعارض اصول حقوقی با مقرره قانونی، هیچ ابهامی برای تعیین تکلیف قاضی در نظام حقوقی ایران وجود ندارد. قضات در این موارد مکلفند به حکم مقرره قانونی ترتیب اثر بدهند. اجرای حکم قانون به میزانی برای مقنن مهم بوده است که مقرر کرده حتی مجتهد هم نمیتواند در برابر حکم قانون به اجتهاد خود عمل کند.[۱۰۱] اگر حکم قانون، در صورت ابهام، غیرقابل تفصیل یا با داشتن تعارض، غیرقابل رفع باشد یا در صورت اجمال، قابل تفسیر نباشد و یا اساساً با نبودِ مقرره قانونی مواجه باشد به استناد اصول کلی حقوقی میتوان حکم قضیه را صادر کرد.

ب) کارکرد دوم اصول، کارکرد در سایه است. اصول کلی حقوقی در این مورد بهمثابه مبنایی برای تفسیر قانون بهکار میآیند. اهمیت، دایره شمول و میزان استفاده از اصول در این مورد، بیشتر از مورد اول است. هر تفسیری متضمن یکسری مبانی است. برای مثال، در تفسیر قرآن، مبانی کلامی وجود دارد. البته حقوق به میزان لازم رشد نیافته تا دربرگیرنده مبانیای همچون مبانی کلامی در تفسیر قرآن باشد. اصول حقوقی بنا به تعبیری همان مبانی کلامی هستند که قضات به آن مؤمن هستند (البته در این قیاس برخی فارقها وجود دارد). قضات، قانون را در پرتو اصول کلی حقوقی تفسیر میکنند. در مواجهه قضات با مقرره عام قانونیِ مغایر اصول، بهقدر متیقنها اکتفا میشود. دلیل عمل بهقدر متیقنها این است که قانونگذار مقرر کرده تنها اولویت قاضی باید قانون باشد، لذا تقدم رتبی منابع حقوق را مشخص کرده است، اما حدود اولویت قانون را اصول کلی حقوقی تعیین میکند. در برخی موارد برای تسرّی دادن یک حکم جزئی قانونی، از اصول حقوقی استفاده میکنیم. برای مثال، قاعده «تساوی» یکی از اصول حقوقی مشهور است. برخلاف برخی اصول نظیر اصل «برائت»، در نظام حقوقی فعلی ایران در هیچ مقرره قانونی بهصراحت از اصل تساوی ذکری نشده است. در ماده ۱۵۰ قانون مدنی[۱۰۲] مقرر شده چنانچه نهری میان دو نفر مشترک باشد، اگر دلیلی برای تقسیم آن بهصورت خاص وجود نداشته باشد آن نهر بهطور مساوی میان آن دو نفر تقسیم میشود. قضات در رویه قضایی، این مفهوم را توسعه دادهاند و قاعده تساوی را در غیر مورد نهر نیز اجرا میکنند. دلیل این امر، تفسیر قانون بر مبنای اصول کلی حقوقی است. فلذا اصول حقوقی در فرض وجود حکم قانونی هم دارای کارکرد مشخصی است. اگر این دو کارکرد اصول حقوقی را با هم مورد توجه قرار دهیم، تقریباً به همان نظریه دورکین نزدیک میشویم. اصول حقوقی از ابتدا تا انتهای رسیدگیهای قضایی مورد استفاده قرار میگیرند، اما جایگاه و نحوه بکارگیری آنها متفاوت است. در فرض وجود قانون، وجود اصول حقوقی، عرضی است (وجود وابسته) و در مقام تفسیر قانون بهکار میآیند. در این قبیل موارد، اصول حقوقی میتوانند حسب مورد موجب توسعه یا تضییق برخی قوانین شوند. در صورت فقد حکم قانونی، اصول کلی حقوقی در اولویت استنادی قضات قرار میگیرند و بدین ترتیب، قضات اجازه مییابند اصول کلی حقوقی را مبنای رأی خود قرار دهند.

قاضی باید اجمالاً به اصول حقوقی پایبند باشد و حسب مورد به آن استناد کند. حال، قضات چه انگارههایی را «اصل حقوقی» میدانند؟ در مباحث حقوقی، اصول عبارت است از احکام کلی که ممکن است در بطن نظام حقوقی تعریف شده باشند؛ مانند اصل «برائت». محتمل است برخی از اصول مزبور وارد حقوق موضوعه نشده باشند همچون قاعده «انصاف» که در قوانین مدونه ایران بهصورت صریح ذکر نشده است. در پاسخ به این سؤال که قاضی باید کدام اصول را لحاظ کند باید اذعان داشت که قانونگذار در این مورد هم قاعده ارائه نموده است. اگر بخواهیم اصولی برای استناد به قاضی ارائه دهیم باید توأم با رعایت حدودی باشد که قانونگذار مشخص کرده است. قانونگذار در قانون سابق آیین دادرسی مدنی مقرر کرده بود اصولی قابلیت استناد دارند که روح قانون بر آنها حاکم است یا قانون از آن برداشت شود،[۱۰۳] اما پس از انقلاب اسلامی، قانونگذار امکان استناد به اصولی را شناسایی کرده است که مغایر با شرع نباشد. نظام حقوقی ناظر بر استناد به اصول کلی حقوقی در وضعیت فعلی، چارچوب عدم مغایرت آنها با شرع است (و نه اینکه لزوماً اصل حقوقی مربوط در شرع پیشبینی شده باشد). اگر شرع را به فقه شیعه ناظر بدانیم برخی قواعد مانند استحسان و برخی اصول مثل مصالح مرسله در شمار اصولی نیستند که قاضی قادر به استناد آنها باشد.

آنچه بهاختصار درخصوص اصول حقوقی میتوان به جمعبندی رسید عبارتند از: الف) موجودیت مجموعهای از اصول حقوقی؛ ب) اصول حقوقی دربرگیرنده کارکرد اولیه و ثانویه هستند؛ ج) عدم مغایرت اصول حقوقی (قابل استناد در نظام حقوقی فعلی ایران)، با شرع. بنابراین، کلیه اصول مذکور و غیرمذکور (غیرمنصوص) در قوانین موضوعه که دلیلی بر مخالفت آنها با شرع وجود ندارد، جزو اصولی هستند که قاضی باید به آنها استناد نماید. جزء اخیر مورد اشاره در عبارات فوق درخصوص دیوان عدالت اداری مصداق بیشتری دارد، زیرا مقرراتی که قضات در غیر از دیوان عدالت اداری اجرا میکنند (مانند مباحث جزایی و مدنی) اکثر اصولشان در قانون یا فقه یا دکترین تدوین شدهاند، اما درخصوص موضوعات مطروح در دیوان عدالت اداری سابقه چندانی در فقه وجود ندارد. البته این نظر ارتکازی است و ممکن است شخصی با استقراء به این نتیجه برسد که سوابقی در فقه درخصوص موضوعات مطرحشده در دیوان عدالت اداری وجود دارد، اما چنین به ذهن متبادر میشود که مباحث حقوق اداری دارای سابقه چندانی در فقه نیست. با عنایت به نکات یادشده میتوان تعدادی از اصولی را که مغایر با شرع نیستند، تدوین کرد که از آنها تحت عنوان اصول حاکم بر حقوق اداری یا اصول حاکم بر رسیدگیهای دیوان عدالت اداری یاد کرد. مقررات قانونی حاکم بر رسیدگیهای دیوان عدالت اداری نسبت به مقررات مشابه در محاکم حقوقی و کیفری، مقررات کمی است. فلذا زمینه استناد یا بکارگیری اصول حقوقی (حسب مورد) در این قبیل رسیدگیها بیشتر از سایر انواع رسیدگیهای قضایی (مدنی و کیفری) وجود دارد.

بند هشتم: نسبت اصول ۱۶۶ و ۱۶۷ قانون اساسی[۱۰۴]

براساس دو رویکرد ممکن است نسبتهای مختلفی میان اصول ۱۶۶ و ۱۶۷ قانون اساسی وجود داشته باشد. اگر اصول حقوقی را اصول مستنبط از قانون تلقی کنیم تعارضی میان اصول ۱۶۶ و ۱۶۷ قانون اساسی وجود ندارد، زیرا در این صورت، زمانیکه به اصول استناد میشود گویی بهطور ضمنی به قانون استناد شده است.

نکته قابل توجه آنکه در بحث استناد به اصول و جایگاه اصول در هرم حقوقی باید توجه داشت که اصول مزبور توسط چه مرجعی مورد استناد قرار میگیرد؟ برای مثال، شورای نگهبان میتواند با برداشت خود، اصلی را به عنوان «عدم اختلال در امور» شناسایی کند[۱۰۵] و آن را در تطبیق مصوبات مجلس با قانون اساسی مورد توجه و استناد قرار دهد. این در حالی است که قضات دادگاهها نمیتوانند با استناد به اصول، حکم قانون را نادیده بگیرند.

بحث دیگر، این است که: آیا سلسلهمراتب میان اصول، جنبه ارزشی دارد؟ به این ترتیب که برخی اصول، برتر و برخی دیگر، فروتر هستند؟ یا اصول با توجه به موضوع پرونده و بستر مورد کاربرد، متغیر و متحرک میشوند؟ آیا برخی اصول در یک بستر، ارزش بیشتری دارند و در بستر دیگر، ارزش کمتر؟

ملاحظه پایانی: لزوم استفاده از ظرفیت استناد به اصول حقوقی به نحو مضبوط[۱۰۶]

همانطور که گفته شد، در تشخیص مفهوم و مصادیق اصول، ابهام وجود دارد. وقتی وارد عالم حقوق میشویم، با وضعیتی مواجهیم که باید دارای چارچوب و ضوابط مشخصی باشد. قانون با حق و تکلیف مواجه است. وقتی به اصول توجه میکنیم، گویی ظرفیتی در کنار قانون وجود دارد. قانون هرقدر که جامع و همهجانبهنگر باشد باز هم نمیتواند تمامی ابعاد و زوایای موضوعاتی را که در عمل حادث میشود، به نحو کامل پوشش دهد. فلذا لازم است ظرفیتی به نام اصول پیشبینی شود که ماهیتاً باز و گشوده است. این امر ظاهراً با منطق حقوقی و مبنای اصل کلی حاکمیت قانون که باید وضعیتها از پیش تعیینشده و قابل پیشبینی باشد سازگاری ندارد، اما با توجه به ملاحظه یادشده، از آن گریزی نیست.[۱۰۷] حال، در عالم حقوق در مواجهه با این پدیده چه باید کرد؟ به نظر میرسد که باید در جریان عمل، استفاده از این اصول را ضابطهمند کرد؛ باید برای آن چارچوبی تعیین نمود؛ دستکم باید گفت اصول، چه چیزهایی نیستند.

گفتار پنجم: پرسش و پاسخ و مطالب تکمیلی

در آخرین گفتار این نوشتار، در ابتدا به پرسشها و پاسخهای مطرحشده در نشستهایی که درخصوص موضوع نحوه استناد موجه به اصول حقوقی در پژوهشگاه برگزار شده است، اشاره کرده و در ادامه، مطالب تکمیلی سخنرانان نشستها (که در چارچوب عناوین پیشین قرار نمیگیرد) تبیین خواهد شد.

بند اول: پرسش و پاسخ

پرسش[۱۰۸]

آیا اصول کلی حقوقی در رشتههای مختلف حقوق با یکدیگر متفاوت هستند؟ اینگونه به نظر میرسد که اصول حقوقی موجود در حقوق مدنی یا آیین دادرسی مدنی، در حوزه حقوق اداری کاربرد نداشته باشند. جایگاه اصول و نسبت آن با سایر منابع حقوق چیست؟ با توجه به تفاوت وضعیت تمدنی ایران با کشوری همچون فرانسه، طبعاً اصول حقوقی قابل اعمال در این دو نظام متفاوت خواهد بود.

پاسخ[۱۰۹]

در پاسخ به سؤال فوق، اشاره به برخی از عبارات بهکاررفته در مواد قانونی مربوط در سایر نظامهای حقوقی لازم به نظر میرسد. ماده ۱۲ قانون مدنی الجزایر از عبارت «اصول حقوق مدنی»، و ماده ۴ قانون آیین دادرسی مدنی کلمبیا نیز از عبارت «اصول کلی حقوق دادرسی» استفاده کرده است. مثال نقض در این مورد، ماده ۲۷۴ قانون آیین دادرسی مدنی اکوادر میباشد که از «اصول عدالت جهانی» نام برده است. قانون یادشده به یکسری اصول جهانشمول مبتنی بر عدالت، اشاره داشته است.

برخی از اصول کلی حقوقی، مبتنی بر اندیشه سیاسی بوده و فراگیر هستند؛ نظیر آزادی و برابری. اینکه اصول یادشده در چه حوزهای کاربرد دارند در کتب حقوق اداری فرانسه بیان نشده است. هنگامیکه سخن از برابری در استخدام عمومی است دقیقاً همان برابریای است که در شعار انقلابیون فرانسه وجود داشت.

«گوستاو پیسه» ـ نویسنده کتاب حقوق اداری عام ـ ، چهار روش را که از طریق آن اصول کلی حقوقی تبلور مییابند ذکر کرده است. یکی از این روشها، تعمیم یک قاعده فرمولهشده در یک متن قانونی از طریق قیاس است. روش دیگر، روح یک یا چند متن قانونی است. در فرانسه اصول کلی حقوق اداری توسط شورای دولتی شناسایی شده و مورد استناد قرار گرفته است.[۱۱۰] در پایان، لازم به ذکر است تعداد اصول کلی مربوط به کل حوزههای حقوق، اندک و عمدتاً مبتنی بر اندیشه سیاسی هستند که ازجمله آنها میتوان به آزادی، برابری و پاسخگویی اشاره کرد.

پرسشها و نکات تکمیلی[۱۱۱]

اصول کلی حقوقی برخلاف قوانین، گشوده و باز هستند. این نکته بلافاصله ما را با این سؤال مواجه میکند که در یک نظم حقوقی چگونه میتوان برای قاضی موقعیتی را پیشبینی کرد که دست او را در استناد به گزاره کلی تحت عنوان «اصول حقوقی»، باز بگذارد و تصمیم و تشخیص قاضی، در برخی موارد تبدیل به قاعده شود؟ البته درصورت شناسایی شدن اصول حقوقی در قوانین، بحث و سخن خاصی درمورد آن مطرح نیست، ولی مسئله اصلی زمانی است که اصول مزبور در قوانین شناسایی نشده باشند. توضیح آنکه از یکسو، براساس اصل حاکمیت قانون همه نهادها، مقامات و اشخاص ازجمله قضات باید تابع قانون باشند. از سوی دیگر، با توجه به واقعیتهای عملی، ظاهراً گریزی از این امر وجود ندارد که در برخی موارد، تشخیص قاضی به نوعی باید قاعدهساز شود. مسئله این است که چگونه می‌توان میان دو ملاحظه فوق را جمع کرد؟

دکتر هداوند نظریه پروفسور دورکین را به عنوان نظریه مختار برگزیدند و بیان داشتند که نظریه مزبور با اصل ۱۶۶ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران انطباق دارد. دکتر اعظمی اشاره قابل توجهی به این نکته کردند که اصول کلی حقوقی، مبانی کلامی قاضی در تفسیر قوانین موضوعه هستند. باری، نکتهای که یادآوری آن در اینجا ضروری به نظر میرسد، آن است که در مقام تفسیر، مفسر ناگزیر تحت تأثیر محدودیتهای نظام حقوقی موجود و ارزشهای مورد قبول خود قرار دارد. نظامهای ارزشی در کشورهای مختلف، متفاوت است. یکی از دلایل این امر نیز تفاوت در وضعیت تمدنی است که به آن اشاره شد. با توجه به مبانی نظری نظام حقوقی ایران ازجمله اصل چهارم قانون اساسی،[۱۱۲] این پرسش قابل طرح است که: آیا قاضی در تفسیر قوانین موضوعه میتواند به مبانی نظری و تفسیری مراجعه کند که برخی از نظریهپردازان همچون پروفسور دورکین مأخوذ به آن بودهاند؟ برای مثال، تلقی نظام حقوقی ما از عدالت دستکم در برخی حوزهها، متفاوت با تلقی سایر کشورهاست. قاضی مکلف است به اصول حقوقیای استناد کند که مورد تأیید نظام حقوقی آن است. با توجه به مبانی ارزشی خاص دورکین، آیا نظریه تفسیری وی با پیشفرضهای نظام حقوقی ایران قابل انطباق است؟ لازم به ذکر است در اینجا صرفاً بحث روشی مطرح می‌باشد و در مقام بررسی ماهوی ارزشهای مزبور نیستیم.

نکته و پرسش دیگری که با توجه به بحث مطرحشده قابل طرح به نظر میرسد اینکه منظور از وصف «حقوقی» در عبارت «اصول حقوقی» آن است که گزاره مربوط در نظام حقوقی به عنوان یک امر لازمالرعایه شناسایی شده باشد. براین اساس، فرض تعارض میان حکم یک قاعده حقوقی با اصول حقوقی مورد تأیید در همان نظام حقوقی، قابل تأمل به نظر میرسد. فرض این است که مقنن به نحوی قانونگذاری میکند که با اصول حقوقی مورد تأیید در آن نظام حقوقی، تعارضی نداشته باشد. بحث ما در این مورد، کاملاً یک بحث قضایی است و ممکن است شخصی در مقام یک محقق، کل نظام حقوقی را منسجم نداند یا مبانی آن را مخدوش تلقی کند.

در هر حال باید توجه داشت که از قضات موجود چه انتظاری میتوان داشت؟ در چه صورتی میتوان به یک گزاره، «اصل حقوقی» اطلاق کرد و چگونه میتوان به نحوی به اصول مزبور استناد کرد که مورد تأیید نظام حقوقی مربوط باشد؟ فقهاء در اصول استنباط احکام، بحث را از مبحث الفاظ شروع کردهاند. البته به اصول عقلی هم توجه داشتهاند، اما نقطه عزیمت آنها در استنباط احکام، الفاظ بوده است. در مواجهه یک قاضی با اصل ۱۶۶ قانون اساسی، باید نقطه عزیمت این باشد که علیالأصول قانونگذار پیام خود را به نحوی به مخاطبان خود ابلاغ میکند که برای آنها قابل فهم و قابل رعایت کردن باشد. هنگامیکه اصل ۱۶۶ قانون اساسی قاضی را مکلف به استناد به «اصول» کرده، این امر متوقف بر آن است که قاضی بداند مراد از اصول مورد نظر مقنن اساسی چیست تا بتواند به آن استناد نماید. لازمه برقراری ارتباط زبانی و مفاهمه میان قانونگذار و مخاطب قانون در این مورد، آن است که قاضی بتواند به مفهوم مورد نظر مقنن دست یابد. فلذا باید مفهوم عرفی مورد توافقی از اصول وجود داشته باشد تا اجرای حکم قانونگذار اساسی امکانپذیر باشد.

بنابراین، قاضی در مواجهه با اصول مذکور در اصل ۱۶۶ قانون اساسی، باید به همان گزارههایی که اهل لغت و عرف مربوط، آن را به عنوان «اصل» میشناسند، مراجعه کند. البته ممکن است در یک مورد، معنا را درک کنیم، اما در تعیین مصادیق با مشکل مواجه شویم. در این صورت، با تفسیر میتوان مشکل مزبور را مرتفع نمود ولیکن در مقام تفسیر نیز قاضی باید حتماً محدودیتها و چارچوبهای نظام حقوقی را در این زمینه مد نظر قرار داده و رعایت کند.

در پایان لازم به ذکر است طرح مباحثی که فیلسوفان حقوق درخصوص مفهوم اصول بیان کردهاند، به تکامل حقوق کمک میکند، اما باید توجه داشت که نگاه فیلسوفان نسبت به حقوق، سطحی و از زاویه بیرونی است و درصدد ارتقاء وضع موجود هستند. حال آنکه قاضی در بطن حقوق و نظام حقوقی موجود قرار دارد، لذا در تأسی به نظریات حقوقی در مقام رسیدگی قضایی و صدور حکم، همواره باید محدودیتهای نظام حقوقی موجود را مد نظر قرار دهد.

پاسخها و نکات تکمیلی[۱۱۳]

ایده پروفسور دورکین، یک ایده صوری و فرمال است، لذا از این منظر، قابلیت اعمال در هر نظام حقوقی با هر نظام ارزشی را دارد. وی در اظهارنظر راجعبه محتوای ارزشهای شناساییشده در نظام حقوقی و محتوای اصول کلی حقوقی ساکت است و صرفاً به بررسی جایگاه اصول حقوقی در نظام حقوقی میپردازد و بیآنکه وارد بررسی مفهوم عدالت شود، سعی دارد روش تفسیری مناسب را نشان دهد.

در اینکه نباید میان اصول حقوقی و قواعد حقوقی در یک نظام حقوقی تعارض وجود داشته باشد، حرف و سخنی نیست، اما فرض تعارض میان آن دو هم منتفی نیست. ممکن است برخی از اصول حقوقی واضح و حتی مصرّح در قانون اساسی، در قوانین عادی مورد خدشه قرار گیرند. برای مثال، اصل ۲۳ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به ممنوعیت تفتیش عقیده صراحتاً اشاره دارد.[۱۱۴] ممنوعیت تفتیش عقیده و منع شکنجه،[۱۱۵] تنها حقوقی هستند که بهطور مطلق در قانون اساسی پیشبینی شدهاند. امکان محدود کردن سایر حقوق بنا به صلاحدید قانونگذار وجود دارد. با وجود مطلق بودن حق بر منع تفتیش عقیده، براساس قانون گزینش،[۱۱۶] پرسیدن از عقاید اشخاص داوطلب ورود به خدمات دولتی لازم دانسته شده است. هارد کیسهای مورد نظر دورکین، در این قبیل مثالها قابل بررسی است. مرحوم کاتوزیان در همین راستا بیان داشته است برخی از مقررات مربوط به حقوق خانواده (پیشبینیشده در قوانین عادی) با وضعیت اجتماعی فعلی جامعه ایرانی هماهنگی نداشته و بعضاً قابل اجرا نیستند. بررسی رویه عملی محاکم حاکی از آن است که قضات در مواجهه با این موارد، تا حد امکان قواعد حقوقی را تعدیل یا به تعبیری، کمرنگ میکنند.

«هابرماس»[۱۱۷] در کتاب بین فکتها و نرمها[۱۱۸] به بررسی نسبت میان نرمها و ارزشهای مبنایی نظام حقوقی پرداخته است. تعیین رابطه میان نرمها و ارزشها باید در سطح نظام تقنینی انجام شود، لذا این امر برعهده مقنن است و نه قاضی. در برخی موارد، واقعیتهای اجتماعی موجب تعدیل برخی ارزشها میشوند و یا حتی ممکن است به علت برخی واقعیتهای اجتماعی، برخی ارزشها اساساً اجرا نشوند. گرچه نمیتوان صدور رأی براساس مصلحت را مجاز دانست، از سوی دیگر نمیتوان مانع از تفسیر حقوق موضوعه در پرتو اصول حقوقی شد.

قاضی در مواجهه با قواعد و احکامی که درخصوص موضوع مطرحشده نزد وی وجود دارد، بررسی میکند که کدامیک از آنها اصلیتر از سایر موارد است. گاهی اوقات تشخیص اصول حقوقی با ملاک کمیت در کاربرد، امکانپذیر است. برای مثال، هنگامیکه قاضی به این نتیجه میرسد که اصل حاکمیت اراده در قواعد حقوقی یا دکترین به میزان قابل توجهی تکرار شده است، میتواند به گزاره مذکور به عنوان یک «اصل حقوقی» استناد کند.

اصول کلی حقوقی همان قواعد هستند جنس اصول و قاعدهها یکی است؛ هر دو Rule هستند. فرق آن دو در این است که اصول، قواعدی هستند که در بطن آنها قواعد، متکثر و متنوع میشوند. در هر حال، باید توجه داشت که اصول و قواعد، متضمن بایدها و نبایدها میباشند. در عنوان اصول کلی حقوقی، وصف «کلی» به معنای آن است که از دل اصول، قواعد متعددی استخراج میشود. برای مثال، اصل برابری به عنوان یکی از اصول بنیادین، جلوههای گوناگونی دارد. این اصل هنگامیکه وارد حوزه حقوق کار میشود، به عنوان اصل «مزد برابر در مقابل کار برابر»، جلوه میکند.

میتوان اصول کلی حقوقی را از حیث گستره شمول و کلیت، ردهبندی کرد. برخی از اصول کلی حقوقی، فرااصل[۱۱۹] هستند؛ نظیر اصل «آزادی» و «برابری». در نظام حقوقی فرانسه، کل نظام حقوقی از بطن اصول برابری، آزادی و برادری استخراج میشود. اصل آزادی هنگام ورود به حوزه حقوق مدنی، به عنوان اصل «آزادی ارادهها» مطرح میشود و هنگام ورود به حقوق اداری، به عنوان اصل «عدم صلاحیت» جلوه میکند. از آنجا که صلاحیت هر مقام عمومی ممکن است آزادی برخی از مردم را محدود نماید، لذا صلاحیت مقامات عمومی خلاف اصل دانسته شده، زیرا اصل، بر آزادی است. بنابراین، مقام عمومی صلاحیت اتخاذ تصمیم یا انجام اقدامی را ندارد مگر آنکه قانون به وی صلاحیت داده باشد.

این نکته که در رشتههای مختلف حقوقی، اصول مختلفی قابل اعمال است تا حدودی مربوط به بحث «مونیسم»[۱۲۰] یا «دوآلیسم»[۱۲۱] حقوق میشود: حقوق خصوصی و حقوق عمومی؛ حقوق داخلی و حقوق بینالمللی. به نظر میرسد همه اصولی که در رشتههای مختلف حقوقی مطرح میشوند، نشأتگرفته از یک آبشخورند؛ همه اصول مزبور از همدیگر وام میگیرند و تا حدودی به هم شباهت دارند. برای مثال، اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها در حقوق کیفری، با اصل قانونی بودن در حقوق اداری دارای معنای نسبتاً مشترکی است. در پایان، لازم به ذکر است نمیتوان مرز دقیقی میان حقوق عمومی و حقوق خصوصی یا حقوق داخلی و حقوق بینالملل ترسیم کرد.

بند دوم: مطالب تکمیلی

الف) تقدم رتبی نظم بر عدالت و لزوم مشخص کردن تکلیف قضات در زمینه استناد به اصول حقوقی[۱۲۲]

درمورد مطالب قابل توجهی که دکتر زارعی درخصوص اصول حقوقی براساس نظریات دورکین راجعبه مفهوم، چرایی و چگونگی استناد به اصول و توسل به تفسیر حقوقی در این زمینه مطرح کردند، نکات و پرسشهایی قابل طرح به نظر میرسد.

در باب ضرورت تفسیر حقوقی در موارد ابهام یا اجمال و یا خلأ قانونی و توسل به اصول حقوقی در این زمینه، ظاهراً میان اندیشمندان و فیلسوفان حقوق اجماع وجود دارد، هرچند درمورد حدود و روشهای تفسیر میان پیروان مکاتب و نِحَل مختلف فکری (اثباتگرایان، پیروان مکتب حقوق طبیعی و …) تفاوتهای زیادی بهچشم میخورد. البته در موارد خلأ قانونی و حقوقی، توجیه صلاحیت و حدود اختیارات قضات در مقام استناد به اصول و توسل به سازوکار تفسیر، بهویژه با رویکرد متفکرانی چون دورکین، موضوع از غموض و پیچیدگی بیشتری برخوردار است.

چگونه باید میان مبنای اصلی نظامهای سیاسی مدرن، یعنی اصل حاکمیت قانون و اقتضائات آن، با پیشبینی اختیار و صلاحیت تفسیری گشوده در مقام استناد به اصول حقوقی و اخلاقی که در عمل به نوعی مستلزم شناسایی صلاحیت قاعدهگذاری برای قضات است، جمع کرد. این مشکل زمانی برجستهتر میشود که به ماهیت عمل تفسیر و ارتباط وثیق آن با ارزشهای اخلاقی و سیاسی مورد قبول قضات و مفسران قانون، توجه نماییم. هر تفسیری، ازجمله تفسیر حقوقی، با نوعی ارزشگذاری همراه است که به مبانی فکری، مفروضات و ارزشهای مورد قبول مفسر، وابسته است. ارزشهایی که متکثر هستند و متکثر، تفسیر میشوند. عدالت در حوزههای گوناگون از نظر اشخاص مختلف که از پارادایمهای فکری متفاوتی تبعیت میکنند، به نحو متفاوتی معنا شده و لاجرم به نتایج متفاوتی هم منتهی میشود. قضات هم از این قاعده مستثنی نیستند. در چنین وضعیتی (تکثر بالفعل در مقام تفسیر)، آیا پیشبینی اختیار و صلاحیت تفسیری گشوده برای قضات در مقام استناد به اصول که میتواند در قضاوت راجعبه یک موضوع واحد، به صدور احکام متفاوتی منتهی شود، (بهویژه در مواردی که با خلأ قانونی و حقوقی مواجهیم) با فلسفه ایجاد نظم حقوقی و لزوم رعایت اصل کلی حاکمیت قانون، سازگار است. ظاهراً بخشی از نزاع بیپایان اثباتگرایان و پیروان مکتب حقوق طبیعی هم به همین مسئله ارتباط دارد؛ چراکه نظم حقوقی محدودیتهایی ایجاد میکند. گرچه نظم بر عدالت (در مواردی که این دو ناگزیر در مقابل یکدیگر قرار میگیرند) تقدم ارزشی ندارد، اما در میدان عمل که در مقام تزاحم است نظم برعدالت، تقدم زمانی و رتبی دارد؛ به تعبیری، غایت حقوق یعنی تحقق عدالت (بهصورت نوعی و نه موردی) عملاً به عنوان فرع بر استقرار نظم حقوقی محسوب میشود. در کتاب «حق و مصلحت» از قول بنتام نقل شده است که «مکتب حقوق طبیعی، پرسشهای مربوط به حقوق چیست را با پرسشهای مربوط به حقوق چه باید باشد، درهمآمیخته است». ظاهراً مطلب فوق به نوعی ناظر به موضوع مورد بحث حاضر است.

در هر حال، هرگونه استناد به اصول با توسل به تفسیر حقوقی توسط قاضی ایرانی، ناگزیر باید به صورتی انجام شود که عرفاً مورد تأیید نظام حقوقی موجود باشد؛ یعنی مبتنی و برآمده از نظم حقوقی کنونی باشد. با توجه به مراتب فوق، نظریه دورکین ازجمله درمورد توسل به «بهترین تفسیر» (از عدالت) در رسیدگی بهپروندههای دشوار، از حیث ارائه پاسخ روشن و کافی به پرسشهای مطرحشده، قابل تأمل به نظر میرسد، زیرا باید پرسید بهترین تفسیر (از عدالت) از نظر چه شخص یا مرجعی و بر مبنای چه معیاری؟

ب) لزوم اتخاذ موضع مشخص درخصوص چیستی قانون[۱۲۳]

بحث اصول، ریشه در مباحث بنیادین در فلسفه حقوق دارد. برای ارائه پاسخ دقیق به سؤالاتی که در این زمینه مطرح میشود، ابتدا باید موضع مشخصی درخصوص چیستی قانون داشته باشیم. بنا به تعبیری، هیچ سؤال بنیادینی در حقوق به اندازه این سؤال که «قانون چیست» مورد بحث قرار نگرفته است؛ یعنی ابتداییترین سؤال در حقوق، بنیادیترین سؤال در حقوق هم هست، زیرا به محض آنکه بخواهیم درصدد ارائه پاسخ به آن برآییم باید نظریه[۱۲۴] (و نه مفهوم)[۱۲۵] خود را مشخص کنیم. برخی امور، اساساً بریء از مفهوم هستند. درخصوص موضوع بحث حاضر، میان اثباتگرایان، اخلاقگرایان، طبیعتگرایان و سایر مکاتب فلسفی، اختلافنظر وجود دارد که پایانناپذیر است.

به اعتقاد من نظام حقوقی ایران، اثباتگرایی[۱۲۶] را جدی نگرفته است. بیآنکه فهم دقیقی از اثباتگرایی داشته باشیم میخواهیم وارد نظریات اخلاقی شویم. این در حالی است که مسئله «پوزیتیویسم» در نظام حقوقی ما حل نشده است درصورتیکه کشورهای غربی از وادی پوزیتیویسم عبور کردهاند، زیرا پیش از آن، یک دوره طبیعتگرایی، قراردادگرایی، فلسفه سیاسی الهیاتی و سنّتهایی را سپری کردهاند و درنهایت، در قرون ۱۹ و ۲۰ میلادی به این نتایج رسیدهاند که: قانون، قانون موضوعه است و نه امر دیگری؛ باید میان شکل و محتوای قانون تفکیک قائل شد؛ داوری درخصوص ماهیت و محتوای قانون را باید از داوری درخصوص خود قانون منفک نمود. دورکین هیچگاه نظر هارت را رد نکرده، زیرا بر این باور است که قانون،[۱۲۷] دستکم مورد نیاز یک نظام حقوقی است و ای بسا وجود آن برای نظام مزبور، ضروری میباشد. از نظر وی (دورکین) اصول اخلاقی عیناً جزء قانون نیستند، اما برای تکمیل قانون، ضروریاند؛ چراکه اصول، ماهیت اخلاقی دارند و الهامبخش قاضی در مواجهه با پروندههای دشوار هستند. او معتقد است اصول، پشت در قانون، اخلاقیاند و صرفاً زمانی به اصل حقوقی تبدیل میشوند که قاضی آنها را اعمال نماید یا قانونگذار آنها را شناسایی کرده باشد.

قضات همانند تکنوکراتها،[۱۲۸] یک بدنه را تشکیل میدهند و هیچگاه رأیی صادر نمیکنند که به اعتبارشان خدشه وارد کند، لذا سعی میکنند در چارچوب نظام حقوقی موجود، رأی صادر نمایند. اگر یک قاضی با صدور رأی شاذ از جانب خود قادر به دفاع از آن نباشد، نخواهد توانست در نظام قضایی فعالیت کند و اگر هم در نظام قضایی باقی بماند، آرای وی معتبر نخواهد بود. بهطور مثال، یکی از قضات انگلیسی آرای شاذ صادر میکرد و معروف به این ویژگی بود که بهویژه در پروندههای خسارت تأخیر و وجه التزام در قراردادها، به کامنلا استناد نمیکرد، بلکه به انصاف استناد میجست؛ یعنی در صورت ورود خسارت، صرفاً براساس آنچه در قرارداد ذکر شده بود رأی نمیداد، بلکه براساس انصاف نیز رأی صادر میکرد و با ارائه استدلالات قوی، جایگاه خود را در نظام قضایی انگلیس تثبیت مینمود.

پ) نقش فرهنگ قضایی در توسعه اصول حقوقی[۱۲۹]

در مدیریت، سخن از فرهنگ سازمانی و در پارلمانها سخن از اخلاق پارلمانتاریستی است. لازمه عملکرد صحیح نظام قضایی نیز، شکلگیری فرهنگ قضایی است که رسیدن به این امر، از طریق آموزش قضات شکل میگیرد. بنابراین، قضات ملزم به یادگیری و آموزش هستند تا خود منشأ فرهنگ قضایی شوند. قضات اصول رفتاری و فرهنگی از خود تولید نکردهاند. قضات درخصوص موقعیت خود در دستگاه قضایی به عنوان یک نهاد سیاسی، توجه کافی نداشتهاند. حال آنکه قضات برخی از کشورها به چنین جایگاهی باور دارند. سعی آنان بر این است که موقعیت خود را در نظام سیاسی تثبیت نمایند. برای چنین امری، برخورداری از ویژگیهای رفتار عادلانه، مستقل و بیطرفانه، ضروری است.

اینکه قضات ایرانی به صورت بدنه واحد عمل نمیکنند به این دلیل است که فرهنگ قضایی در ایران شکل نگرفته است. معیار سنجش برخورداری قضات از هویت مستقل واحد، افکار عمومی است. در مقاله «لارکینز» درخصوص دموکراتیک شدن قوه قضاییه،[۱۳۰] بیان شده است بهمنظور دموکراتیک شدن این قوه، لازم نیست قضات مستقیماً توسط مردم انتخاب شوند. مفهومی از دموکراسی در قوه قضاییه با طرح پاسخگو بودن قضات به افکار عمومی در قبال تصمیمات قضاییشان مطرح شده است. با شکلگیری فرهنگ قضایی، تشتت آراء و ارزشها وجود نخواهد داشت، زیرا قضات بهصورت یک صنف عمل میکنند. در این وضعیت، رفتار قضایی منبعث از خودِ قضات است ضمن آنکه آن رفتار را خود نیز اصلاح میکنند. اصلی که دورکین تحت عنوان «Fitness» (سازگاری) مطرح میکند، مانع از هرج و مرج در نظام قضایی میشود. معیار تفسیر قانون در پروندههای دشوار، تفسیری است که با بهترین نظریه از عدالت قضایی سازگار باشد.

«استقلال» و «بیطرفی» قضایی، ارزشهای بنیادین نظام قضایی تلقی میشوند. نقطه شروع اقدام برای برخورداری قضات از هویت فرهنگی واحد، وجود ارزشهای مزبور در نظام قضایی است. در صورت شکلگیری این هویت، زمینه برای تولید اصول حقوقی توسط قضات فراهم میشود. برای شکلگیری هویت مزبور باید پیش از هر امری، به لوازم تأمین استقلال و بیطرفی قضایی پایبند بود.

نتایج و پیشنهادها

در این قسمت، سعی میشود با ارائه چکیده مهمترین نظرات بیانشده در نشستهای برگزارشده، به اصلیترین نکات مربوط به مفهوم و نحوه استناد به اصول حقوقی در رسیدگیهای قضایی اشاره شود:

تعیین انواع و مصادیق اصول حقوقی، دشوار است، زیرا اصول حقوقی، همگی یکشکل و هموزن نیستند. برخی از اصول حقوقی، نشأتگرفته از منطق، برخی برخاسته از عقلانیت بشر، و پارهای هم از ضرورتهای اقتصادی و همچنین سیاسی هستند.

ظاهراً نمیتوان از اصول حقوقی، تعریف جامع و مانع منطقی، ارائه و تمامی مصادیق آن را احصاء نمود. در مواجهه با این وضعیت، قطعاً نمیتوان به دلیل ابهام نظری در مفهوم اصول حقوقی، قضات دادگاهها را از استناد به اصول مندرج در اصل ۱۶۶ قانون اساسی (که در قوانین عادی مربوط نیز منعکس شده است) منع کرد.

از دیدگاه قضایی، برای درک مفهوم و مراد قانونگذار اساسی و عادی از کاربرد عبارت «اصول حقوقی»، قاضی ناگزیر باید قانونگذار را اهل عرف، و الفاظ و عبارات مورد استفاده وی را محمول بر معانی عرفیه مربوط تلقی کند. نحوه کاربرد عبارت اصول حقوقی توسط قانونگذار در متون مختلف قانونی و نیز اهل عرف مربوط (جامعه حقوقی) در ادبیات حقوقی، ازجمله قرائنی هستند که به قاضی در درک و رسیدن به معانی عرفی و مراد قانونگذار در این زمینه کمک میکنند. در این فرایند باید به لحاظ زبانی، میان معنای عمومی الفاظ و عبارات مورد استفاده در متون قانونی و مراد قانونگذار از کاربرد آنها (ازجمله درمورد اصول حقوقی)، تناسب وجود داشته باشد تا امکان برقراری ارتباط زبانی و ابلاغ پیام قانونگذار به مخاطب یا مخاطبین مربوط عقلاً و عادتاً فراهم شود. براین اساس، ابتدا باید معنای لفظی واژه «اصل» و وصف «حقوقی» و سپس معنای اصطلاحی و مراد قانونگذار از عبارت یادشده با توجه به تناسب میان معنای لفظی و اصطلاحی مد نظر قرار گیرد. اهل زبان، واژه «اصل» را نوعاً در معنای ریشه، پایه و اساس و نظایر آن بهکار میبرند. از وصف «حقوقی» هم با توجه به سیاق کاربرد واژه اصول در اصل ۱۶۶ قانون اساسی، معنای لازمالرعایه بودن در نظم حقوقی، به ذهن متبادر میشود. بنابراین، مراد از اصول حقوقی، آن دسته از هنجارهای حقوقی است که ریشه و مبنای هنجاری قواعد لازم‌الاجرای حقوقی (ازجمله قوانین موضوعه) محسوب میشوند.

اصول حقوقی به مرور زمان توسعه مییابند و با توجه به وضعیت تمدنی کشورها، متفاوت خواهند بود.

اصول حقوقی، احصاءشده نمیباشند.

اصول حقوقی، همان اصول عملیه نیستند.

اصول حقوقی، کلیتر و عمومیتر از قانون، و غالباً بیانگر یک گزاره اخلاقی یا عقلی هستند و همچنین برخلاف قانون، نوعاً واجد حکم مشخصی برای موقعیت خاص و شرایط معینی نیستند؛ چنانکه الزاماً متضمن حکم هم نمیباشند.

منابع شناسایی اصول حقوقی عبارتند از: قانون اساسی، قانون عادی (با لباس قانون، اصل، شناسایی و تلقی میشود) و رویه قضایی. برخی معتقدند عقل و قیاس نیز از منابع شناسایی اصول حقوقی محسوب میشوند.

استناد به اصول حقوقی در مقام صدور آرای قضایی به صورت گشوده و بدون استدلال و توجه و رعایت محدودیتهای نظام حقوقی، موجه نیست.

اگر قاضی بخواهد به اصول حقوقی استناد نماید باید با استدلال نشان دهد که نظم حقوقی که در چارچوب آن فعالیت میکند، پشتیبان تعریف وی از اصول مورد استناد است. از طرفی، برای برقراری نسبت موجه میان دیدگاه تفسیری و نظم حقوقی، لازم است شواهد و قرائنی برای انتخاب دیدگاه مزبور وجود داشته باشد. با توجه به مقتضیات و محدودیتهای نظم حقوقی موجود، از بطن آن باید گزارهای را به عنوان «اصل حقوقی» شناسایی نموده و بدان استناد کرد.

با استناد به اصول حقوقی غالباً میتوان یک تصمیم یا اقدام دولتی را تأیید یا رد کرد و بر این اساس، آن تصمیم یا اقدام را مغایر یا عدم مغایر با قانون اعلام نمود، اما نمیتوان میزان مجازات و یا میزان خسارت را تعیین کرد.

در نظام حقوقی ایران، قوانین عادی، خلأ قانون اساسی درخصوص ترتّب منابع حقوقی را مرتفع کردهاند. براساس ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی، اصلیترین و اولین منبع حقوقی در رسیدگیهای قضایی، قانون است. اگر در پروندهای، فقد قانون یا وجود ابهام یا اجمال و یا تعارض، محرز باشد باید به سایر منابع (به ترتیب مذکور در اصل ۱۶۷ قانون اساسی) و اصول (بهترتیب مذکور در اصل ۱۶۶ قانون اساسی) مراجعه کرد.

اگر بخواهیم بهمنظور استناد، اصولی را به قاضی ارائه دهیم باید با رعایت حدودی باشد که قانونگذار مشخص کرده است. قانونگذار، در قانون سابق آیین دادرسی مدنی مقرر کرده بود اصولی قابلیت استناد را دارند که روح قانون بر آنها حاکم است یا قانون از آن برداشت شود، اما پس از انقلاب اسلامی، قانونگذار امکان استناد به اصولی را شناسایی کرده است که مغایر با شرع نباشد.

پیشنهادها

به نظر میرسد وضع یک قانون خاص در زمینه شناسایی اصول حقوقی، نحوه و شرایط استناد به آن‌ها در رسیدگیهای قضایی، قابل بررسی و مطالعه است تا ضمن رفع ابهام از موضوع فوق، تکلیف قضات درخصوص نحوه عمل به اصل ۱۶۶ قانون اساسی و قوانین عادی مربوط (متضمن استناد به اصول) مشخص شود.

با توجه به عدم انسجام قوانین موجود درخصوص تقدم و تأخر استناد به «مواد قانونی» و «اصول» در رسیدگیهای قضایی، اقتضاء دارد در قانونگذاریهای بعدی اصلاحات لازم برای وحدترویه در این زمینه (براساس آنچه در ماده ۳ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی تنظیم شده است)، صورت پذیرد.

فهرست منابع

الیوت، کاترین و کاترین ورنون، نظام حقوقی فرانسه، ترجمه صفر بیگزاده، تهران: سمت، چاپ اول، ۱۳۸۷٫

بولانژه، ژان، «اصول کلی حقوق و حقوق موضوعه»، ترجمه علیرضا محمدزاده‌وادقانی، «مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی»، ش۳۶، بهار ۱۳۷۶٫

پتفت، آرین و احمد مرکزمالمیری، مفهوم و قلمرو اصول کلی حقوق اداری؛ امکان و چگونگی استناد به آن در رسیدگیهای قضایی، تهران: مرکز مطبوعات و انتشارات قوه قضاییه، چاپ اول، ۱۳۹۵٫

پژوهشکده استخراج و مطالعات رویه قضایی، مجموعه آرای قضایی شعب دیوان عدالت اداری ـ سال۱۳۹۲، تهران: مرکز مطبوعات و انتشارات قوه قضاییه، چاپ اول، ۱۳۹۵٫

صادقی، محسن، اصول حقوقی و جایگاه آن در حقوق موضوعه، تهران: میزان، چاپ اول، ۱۳۸۴٫

محمدی، ابوالحسن، مبانی استنباط احکام اسلامی (اصول فقه)، تهران: دانشگاه تهران، چاپ بیست و هشتم، ۱۳۸۶٫

پیوستها

پیوست شماره (۱) ـ موارد کاربرد «اصل» و «اصول» در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران

با بررسی مقدمه و اصول قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، موارد کاربرد واژگان «اصل» و «اصول» به ترتیب زیر قابل ارائه است. لازم به ذکر است از بیان مواردی که منظور از کاربرد آنها، اصول قانون اساسی است، خودداری شده است؛ نظیر موارد مذکور در مقدمه ذیل عنوان «وسائل ارتباطجمعی»[۱۳۱] و سایر موارد مذکور در اصول ۳، ۵، ۶، ۱۲، ۱۴، ۳۱، ۳۲ و … .

بند اول ذیل «مقدمه»:

«قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مبیّن نهادهای فرهنگی، اجتماعی، سیاسی و اقتصادی جامعه ایران براساس اصول و ضوابط اسلامی است که انعکاس خواست قلبی امت اسلامی میباشد».

مقدمه، ذیل عنوان «اقتصاد، وسیله است نه هدف»:

«در تحکیم بنیادهای اقتصادی، اصل، رفع نیازهای انسان در جریان رشد و تکامل اوست».

مقدمه، ذیل بند دوم عنوان «زن در قانون اساسی»:

«توافق عقیدتی و آرمانی در تشکیل خانواده که زمینهساز اصلی حرکت تکاملی و رشدیابنده انسان است، اصلی اساسی بوده و فراهم کردن امکانات جهت نیل به این مقصود از وظایف حکومت اسلامی است».

اصل ۲۶ :

«احزاب، جمعیتها، انجمنهای سیاسی و صنفی و انجمنهای اسلامی یا اقلیتهای دینی شناختهشده آزادند، مشروط بر اینکه اصول استقلال، آزادی، وحدت ملی، موازین اسلامی و اساس جمهوری اسلامی را نقض نکنند …».

اصل ۳۷:

«اصل، برائت است و هیچکس از نظر قانون مجرم شناخته نمیشود مگر اینکه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد».

اصل ۷۲:

«مجلس شورای اسلامی نمیتواند قوانین وضع کند که با اصول و احکام مذهب رسمی کشور یا قانون اساسی مغایرت داشته باشد».

همین کاربرد در بند دوم اصل ۸۵ راجعبه تصویب دائمی اساسنامه سازمانها، شرکتها و مؤسسات دولتی و وابسته به دولت مطرح است که مصوبات دولت در این زمینه «نباید با اصول و احکام مذهب رسمی کشور و یا قانون اساسی مغایرت داشته باشد».

بند دوم اصل ۱۰۰:

«شرایط انتخابکنندگان و انتخابشوندگان و حدود وظایف و اختیارات و نحوه انتخاب و نظارت شوراهای مذکور [شوراهای ده، بخش، شهر، شهرستان و استان] و سلسلهمراتب آنها را که باید با رعایت اصول وحدت ملی و تمامیت ارضی و نظام جمهوری اسلامی و تابعیت حکومت مرکزی باشد، قانون معین میکند».

گرچه «اصل» بکار رفته در اصل ۳۷ قانون اساسی (اصل برائت)، ناظر بر یکی از اصول عملیه است، لکن سایر موارد بهخصوص موارد مندرج در اصول ۲۶ و ۱۰۰ قانون اساسی، مفهومی فراتر از اصول عملیه را مد نظر داشته است.

پیوست شماره (۲)ـ استناد به «اصول» و «اصول حقوقی» در قوانین عادی

از قانون آیین دادرسی کیفری (مصوب ۱۳۹۲)

ماده ۳۷۴ ـ دادگاه پس از اعلام ختم دادرسی با استعانت از خداوند متعال، با تکیه بر شرف و وجدان و با توجه به محتویات پرونده و ادله موجود، در همان جلسه و در صورت عدم امکان در اولین فرصت و حداکثر ظرف یک‌ هفته به انشای رأی مبادرت می‌کند. رأی دادگاه باید مستدل، موجه و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که براساس آن صادر شده است. تخلف از صدور رأی در مهلت مقرر، موجب محکومیت انتظامی تا درجه چهار میشود.

از قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری (مصوب ۱۳۹۲)

ماده ۵۹ ـ دادنامه باید حاوی نکات زیر باشد:

چ ـ رأی با ذکر جهات، دلایل، مستندات، اصول و مواد قانونی

ماده ۸۰ ـ تقاضای ابطال مصوبات در هیأت عمومی دیوان، با تقدیم درخواست انجام میگیرد. در درخواست مذکور، تصریح به موارد زیر ضروری است:

پ ـ حکم شرعی یا مواد قانونی که ادعای مغایرت مصوبه با آن شده

ت ـ دلایل و جهات اعتراض از حیث مغایرت مصوبه با شرع یا قانون اساسی یا سایر قوانین یا خروج از اختیارات مرجع تصویبکننده

از قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (‌در امور مدنی) (مصوب ۱۳۷۹)

‌ماده ۳ ـ قضات دادگاهها موظفند موافق قوانین به دعاوی رسیدگی کرده، حکم مقتضی، صادر و یا فصل خصومت نمایند. درصورتیکه قوانین ‌موضوعه، کامل یا صریح نبوده یا متعارض باشند یا اصلاً قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد، با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر و ‌اصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشد، حکم قضیه را صادر نمایند و نمی‌توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین از رسیدگی ‌به دعوا و صدور حکم امتناع ورزند و الاّ مستنکف از احقاق حق شناخته شده و به مجازات آن محکوم خواهند شد.

‌ماده ۲۹۶ ـ رأی دادگاه پس از انشاء لفظی باید نوشته شده و به ‌امضای دادرس یا دادرسان برسد و نکات زیر در آن رعایت گردد:

۴ ـ جهات، دلایل، مستندات، اصول و مواد قانونی که رأی براساس آنها صادر شده است.

‌ماده ۴۲۶ ـ نسبت به احکامی که قطعیت یافته ممکن است به جهات ذیل درخواست اعاده دادرسی شود:

۳ ـ وجود تضاد در مفاد یک حکم که ناشی از استناد به اصول یا به مواد متضاد باشد.

***

پیوست شماره (۳) ـ نمونههایی از آرای شعب و هیأت عمومی دیوان عدالت اداری متضمن استناد به اصول حقوقی

با بررسی برخی از آرای صادره توسط شعب و هیأت عمومی دیوان عدالت اداری که به نحوی از انحاء، به یکی از اصول حقوقی به صورت مستقیم یا غیرمستقیم استناد شده است، نکات زیر درخصوص نحوه استناد به اصول یادشده قابل ذکر به نظر میرسد:[۱۳۲]

گرچه اصل ۱۶۶ قانون اساسی، امکان استناد به «اصول» را در احکام قضایی فراهم کرده است، اما به نظر میرسد در استناد به اصول مزبور باید مشخصاً ذکر شود که حکم دادگاه مستند به چه اصلی از اصول حقوقی است. مستند برخی از آرای دیوان عدالت اداری، صرفاً «اصول حقوقی» است.

الف) دادنامه شماره ۹۲۰۹۹۷۰۹۰۲۸۰۰۶۸۵ مورخ ۲۵/۳/۱۳۹۲ شعبه ۲۸ دیوان عدالت اداری:

«درخصوص شکایت … به طرفیت شهرداری کرج به خواسته فوق [ابطال افزایش جرائم در رأی شماره … مورخ … کمیسیون همعرض ماده صد شهرداری]، با توجه به محتویات پرونده و اسناد و مدارک ابرازی، نظر به اینکه تشدید مجازات (افزایش ضریب جرائم) بدون اینکه شهرداری اعتراض به رأی کمیسیون داشته باشد، خلاف اصول حقوقی است، چون شاکی برای کم شدن جرائم اعتراض مینماید، بنابراین افزایش ضریب جرائم در رأی معترضٌعنه نسبت به رأی شماره … کمیسیون تجدیدنظر ماده صد، فاقد وجاهت قانونی است. بنابراین، شکایت شاکی موجه، تشخیص و به استناد مواد ۷ و ۱۳ و ۱۴ قانون دیوان عدالت اداری،[۱۳۳] با نقض رأی مذکور درخصوص افزایش جریمه و ابطال آن، حکم به ورود شکایت، صادر و اعلام میگردد. رأی صادره، قطعی است».[۱۳۴]

در نمونه دیگری، در رأی دیوان عدالت اداری به «اصول صحیح دادرسی» استناد شده است. در این مورد نیز بایستی مشخص میشد چه اصلی از اصول دادرسی مورد نظر بوده است. در استناد به قوانین و مقررات هم باید مشخص شود چه مادهای از چه قانونی مد نظر است. صرف اشاره به «مغایرت با مقررات و قوانین موضوع» کفایت نمیکند.

ب) دادنامه شماره ۹۲۰۹۹۷۰۹۰۱۴۰۰۵۲۷ مورخ ۲۳/۲/۱۳۹۲ شعبه ۱۴ دیوان عدالت اداری:

«شکایت شاکی دایر بر اعتراض نسبت به رأی شماره … صادره از شعبه دوم تجدیدنظر تعزیرات حکومتی اردبیل، به شرح دادخواست تقدیمی است. با عنایت به محتویات پرونده و مستندات ارائهشده، شکایت مآلاً، وارد و درخور پذیرش میباشد، زیرا هرچند ارتکاب تخلف قاچاق کالا به لحاظ تجمیع آنها توسط شکات، محقق شده است لیکن انتساب مشارکت شاکی با سایر متهمین، نیاز به دلیل و بیّنه قضایی دارد و علم صادرکننده رأی به ارتکاب تخلف توسط متهم بدون ارائه دلیل و مستند قانونی، مغایرت با مقررات و قوانین موضوع داشته و با اصول صحیح دادرسی نیز منافات دارد، لذا شکایت را از حیث نقص تحقیقات در جمعآوری ادله وارد تشخیص داده، رأی به نقض رأی معترضٌعنه و رسیدگی مجدد در شعبه همعرض صادر و اعلام مینماید. رأی صادره، قطعی است».[۱۳۵]

براساس اصول ۱۶۶ و ۱۶۷ قانون اساسی، مستند حکم دادگاه اولاً قوانین موضوعه است. در صورت فقد قانون، امکان استناد به اصول حقوقی وجود دارد. البته استناد به اصول برای تبیین قوانین مربوط نیز حسب مورد مجاز است.

مستند برخی از آرای دیوان عدالت اداری فقط اصول حقوقی است. درصورتیکه اصول مزبور در قالب قوانین موضوعه به تصویب رسیده باشد، استناد حکم دادگاه باید به قوانین مربوط باشد.

دادنامه شماره ۹۲۰۹۹۷۰۹۰۰۲۰۰۵۳۳ مورخ ۳۱/۴/۱۳۹۲ شعبه ۲ دیوان عدالت اداری:

«درخصوص دادخواست آقای … به طرفیت سازمان میراث فرهنگی، صنایع دستی و گردشگری مبنی بر اینکه ششدانگ پلاک … اصلی واقع در محدوده قانونی شهر آمل در مالکیت وی قرار دارد که در سال ۷۶ از شهرداری درخواست تفکیک و تغییر کاربری و صدور پروانه ساختمانی مینماید و با تنظیم صورتجلسه مورخ … با موضوع موافقت میشود، مشروط بر اینکه حدود ۳۶ هزار متر مربع از اراضی مانع که در ضلع غربی خیابان ۱۴ متری احداثی واقع شده، بهطور رایگان در سهم شهرداری و میراث فرهنگی و فرمانداری آمل قرار گیرد و به این ترتیب موضوع در کمیسیون ماده ۵ شورای عالی مسکن و شهرسازی استان مازندران مطرح و تصویب میگردد که دستگاههای دولتی در اراضی مذکور اقدام به قطع اشجار و ساختوساز نموده و اکنون به عنوان پارک تفریحی، مجموعه فرهنگی و اداره فرهنگ و ارشاد اسلامی مورد بهرهبرداری است، لیکن میراث فرهنگی علیرغم رأی کمیسیون ماده ۵، پس از آن، هرگونه اقدام عمرانی و ساختوساز را در اراضی ممنوع کرده و … کل پلاک را … در فهرست آثار ملی ثبت نموده است. … مشتکیٌعنه در مقام پاسخ اعلام نموده … در راستای حمایت از آثار ملی اقدام بهثبت ملک شده است. با التفات به مراتب مذکور و مدارک موجود، نظر به اینکه مطابق نظریه شماره ۶۰۷۶ ـ ۳/۸/۶۱ شورای محترم نگهبان، شمول قانون نسبت به املاک شخصی مغایر با موازین شرع است و با گذشت قریب ۱۵ سال هم در مورد تعیین وضعیت ملک اقدامی نشده است و این موضوع با شرایطی که حدود ۳۶ هزار متر مربع از زمین را در سال ۷۶ رایگان از مالک، أخذ و تصرف کردهاند با قاعده لاضرر و ضرار و اصل «الناس مسلطون علی اموالهم» مخالف میباشد بنابراین اعتراض موجه است، لذا حکم به ورود شکایت شاکی و حذف پلاک ثبت … از شمول آثار ملی به شماره … صادر میگردد. این رأی وفق ماده ۷ قانون دیوان، قطعی است».[۱۳۶]

۳ ـ در برخی از آرای دیوان عدالت اداری، صراحتاً به مصداق مشخصی از اصول حقوقی استناد شده است. برخی از اصول مزبور دارای جایگاه مبتنی بر قانون اساسی هستند و برخی دیگر، فاقد چنین جایگاهیاند.

الف) دادنامه شماره ۹۲۰۹۹۷۰۹۵۵۱۰۰۰۱۲ مورخ ۲۱/۱۲/۱۳۹۲ شعبه ۶ دیوان عدالت اداری:

«با توجه به موارد مذکور در گردشکار و ملاحظه مدافعات طرفین شکایت، نظر به اینکه اولاً ـ آرای صادره از هیأتهای رسیدگی به تخلفات اداری باید مبتنی بر دلایل متقن و معتبر و ضوابط شرعی و قانونی باشد و صدور رأی بدون رعایت قاعده فوقالذکر که از اصول بدیهی داوری میباشد، موافق مقررات و موازین قانونی نیست، چنانکه مناط و مفاد آرای شماره ۱۰۱ ـ مورخ ۲۸/۱۰/۶۸ و ۱۱۹ ـ ۲۴/۱۲/۶۸ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری مؤید موضوع میباشد که در صدور رأی مورد اعتراض این امر رعایت نشده و بدون هیچگونه استدلال و استناد به مقررات موضوعه و به صرف ادعای موارد اتهامی شاکی که برخی از آنها جرم بوده و نیازمند اثبات در محاکم قضایی میباشد، مبادرت به اظهارنظر و اتخاذ تصمیم شده است. ثانیاً ـ مطابق صراحت اصل ۳۷ قانون اساسی و ماده ۱۹۷ آیین دادرسی مدنی «اصل برائت است» و اصل ۳۷ ق. اساسی ادامه میدهد: «و هیچکس از نظر قانون مجرم شناخته نمیشود، مگر اینکه جرم او در دادگاه صالح ثابت شود». … خامساً ـ با توجه به مراتب یادشده و با عنایت به جانبازی ۳۵% شاکی و داشتن بیش از ۲۴ سال سابقه خدمت، اصل تناسب فیمابین اتهامات انتسابی و تخلفات ارتکابی و مجازات منظور رعایت نگردیده است که این امر خلاف مفاد رأی شماره ۱۳۳ مورخ ۴/۷/۱۳۷۴ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری میباشد، بنا به مراتب مرقوم شکایت مطروحه به نظر این مرجع، موجه تشخیص و رأی مورد اعتراض به دلایل مذکور مخدوش بوده و به استناد موارد مقیده، حکم به ورود شکایت و نقض رأی یادشده به شرح خواسته مطروحه و لزوم رسیدگی مجدد به موضوع با ملحوظ داشتن مطالب مذکور در این دادنامه، صادر و اعلام میگردد. رأی صادره وفق ماده ۶۵ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری ظرف ۲۰ روز پس از ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی در شعب تجدیدنظر دیوان خواهد بود».[۱۳۷]

ب) رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، شماره دادنامه:

۱۲۰/۷۶ مورخ ۱/۹/۱۳۷۶، کلاسه پرونده: ۷۶/۱۶۶: «نظر به حکم مقرر در تبصره ۱۱ ماده صد قانون شهرداری درخصوص قابلیت تغییر ارزش معاملاتی در هر سال و لزوم اعمال ارزش معاملاتی هر سال در تعیین جرایم تخلفات ساختمانی مربوط به همان سال و به لحاظ ضرورت تثبیت از اصل تناسب میزان جریمه با تخلف با توجه به تاریخ وقوع آن دادنامه شماره ۶۲۹ مورخ ۲۶/۶/۱۳۷۶ شعبه ششم دیوان عدالت اداری با استناد تبصره‌های ۲ و ۳ الحاقی به ماده ۱۸ قانون دیوان عدالت اداری نقض و جهت رسیدگی به شعبه چهارم محول می‌شود».

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ سیدابوالفضل موسویتبریزی

پ) رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، شماره دادنامه: ۸۵/۲۴۳،۲۴۴ مورخ ۲۵/۴/۱۳۸۵، کلاسه پرونده: ۸۲/۶۱۱، ۸۳/۳۲۷٫ موضوع رأی: ابطال نظامنامه راجعبه تشخیص انواع تفصیرات قضات و تعیین مجازات آنها مصوب ۱۳۰۴ هیأت وزیران:

«الف ـ بهموجب نظریه شماره ۱۳۸۹۷/۳۰/۸۴ مورخ ۳/۹/۱۳۸۴ فقهای محترم شورای نگهبان نظامنامه راجعبه تشخیص انواع تقصیرات قضات و مجازات آنها مصوب ۱۳/۱۲/۱۳۰۴ هیأت وزرا مغایر احکام اسلامی شناخته نشده است. بنابراین، موجبی برای ابطال نظامنامه مزبور در اجرای قسمت اول ماده ۲۵ قانون دیوان عدالت اداری وجود ندارد. ب ـ با وضع و تصویب قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و تثبت اصل تفکیک قوای عالیه، مقننه، مجریه و قضاییه و تأکید براستقلال آنها از یکدیگر به شرح اصل ۵۷ قانون اساسی و صدر اصل ۱۵۶ قانون فوقالذکر و صراحت اصل ۳۶ قانون مزبور که مقرر داشته است «حکم به مجازات و اجراء آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد». نظامنامه راجعبه تشخیص انواع تقصیرات قضات و تعیین مجازات آنها که در تاریخ ۱۳/۱۲/۱۳۰۴ به تصویب هیأت وزرا رسیده است، خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات قوه مجریه تشخیص داده میشود و مستنداً به قسمت دوم ماده ۲۵ قانون دیوان عدالت اداری ابطال میگردد».

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ علی رازینی

ت) رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، شماره دادنامه ۲۵۹ ـ ۲۵۸ مورخ ۱/۴/۱۳۹۵، کلاسه پرونده: ۹۴/۳۱۶ و ۳۶۲٫ موضوع رأی: عدم ابطال بخشنامه شماره ۱۳۶۷۵/۲۰/۹۱ ـ ۱/۳/۱۳۹۱ وزارت جهاد کشاورزی در قسمت تسری اصلاحیه دستورالعمل ضدعفونی خودروها در مبادی ورودی کشور به قراردادهای قبلی بخش غیردولتی:

«بهموجب ابلاغیه شماره ۱۷۴/۰۲۰ ـ ۸/۱/۱۳۹۱ وزارت جهاد کشاورزی، تعریف خودروهای مشمول ضدعفونی به ماده ۲ تعاریف «دستورالعمل اجرایی واگذاری وظیفه ضدعفونی خودروها در مبادی ورودی کشور به بخش غیردولتی و اصلاح فرایندهای آن» اضافه شده است و مطابق این اصلاحیه خودروهای مشمول ضدعفونی، تمام خودروهای حمل دام، فرآوردههای خام دامی و کلیه نهادهای مرتبط با دام تعریف شده و بهموجب رأی شماره ۲۰ مورخ ۲۸/۸/۱۳۹۲ هیأت تخصصی پژوهشی فرهنگی دیوان عدالت اداری رأی به عدم ابطال ابلاغیه شماره ۱۷۴/۰۲۰ ـ ۸/۱/۱۳۹۱ صادر شده و قطعیت یافته است. نظر به اینکه در بخشنامه مورد اعتراض با لحاظ ابلاغیه مذکور، قراردادهای قبلی بخش غیردولتی نیز مشمول تعریف مذکور قرار گرفته است، اولاً: در صورت عدم شمول این تعریف به قراردادهای قبلی بخش غیردولتی موضوع از مصادیق تبعیض ناروا مصرح در بند ۹ اصل سوم قانون اساسی خواهد بود؛ چراکه هم تعریف جدید خودروهای مشمول ضدعفونی باید اجرایی شود و هم کسیکه قرارداد قبلی وی مشمول تعریف جدید خودروهای مشمول ضدعفونی قرار نگرفته، میتواند خلاف مقررات جدید که برای همگان اجرا میشود علیالاطلاق همه خودروهای ورودی را ضدعفونی کند و این امر تبعیض ناروا است. ثانیاً: شمول تعریف به قراردادهای قبلی بخش غیردولتی از مصادیق ممنوعیت عطف به ماسبق شدن قانون موضوع ماده ۴ قانون مدنی نیست. بنابراین، موجبی برای ابطال بخشنامه در قسمت مورد اعتراض وجود ندارد».

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمد کاظم بهرامی

۴ ـ در برخی از آراء دیوان عدالت اداری، بدون اینکه صراحتاً به یکی از اصول حقوقی استناد شود، به محتوای آن دقیقاً اشاره شده است.

الف) رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، شماره دادنامه: ۲۷۳ مورخ ۳/۶/۱۳۹۵، کلاسه پرونده: ۹۴/۲۵۵ موضوع رأی: ابطال بند ۳ ماده ۵؛ مواد ۱۱ و ۱۳ و بندهای ۱ و ۲ ماده ۱۴ پیوست شماره یک آییننامه ارتقاء مرتبه اعضای هیأت علمی مصوب ۱/۶/۱۳۹۰ وزیر وقت علوم، تحقیقات و فناوری:

«الف ـ نظر به لزوم هماهنگی و تناسب بین تخصص اعضاء هیأتممیزه با تخصص عضو هیأت علمی متقاضی ارتقای رتبه، آن قسمت از بند ۳ ماده ۵ «پیوست شماره یک آییننامه ارتقای مرتبه اعضای هیأت علمی مقررات مربوط به طرز تشکیل و اختیارات و وظایف هیأتممیزه مؤسسه» مصوب وزیر علوم، تحقیقات و فناوری، که بهموجب آن برای اعضای هیأتممیزه ترکیب متنوعی از تخصص پیشبینی شده است، با استناد به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال میشود.

ب ـ نظر به اینکه در ماده ۱۱ آییننامه مورد شکایت مقرر شده است: «تصمیمات هیأت ممیزه با اکثریت بیش از نصف کل اعضای هیأت اتخاذ میشود» و کلمه «کل» در متن ماده مذکور افاده احتساب اعضای غایب در جلسه هیأتممیزه در رأیگیری دارد که نتیجتاً موجب خدشه در رأیگیری و تضییع حق متقاضی ارتقاء رتبه میشود. بنابراین، عبارت «نصف کل اعضای هیأت» در متن ماده ۱۱ با استناد به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری (مصوب ۱۳۹۲) ابطال میشود.

ج ـ نظر به اصول حاکم بر دادرسیهای مدنی ـ کیفری و اداری در باب لزوم رسیدگی به اعتراض به آراء و تصمیمات متخذه در مرحله بدوی در مرجع تجدیدنظر، ماده ۱۳ و بندهای ۱ و ۲ ماده ۱۴ آییننامه مورد اعتراض که بهموجب آنها اعتراض به تصمیمات هیأتممیزه در ظرف مهلتهای مقرر قابل طرح در همان هیأت اعلام شده است و نتیجتاً موجب اطاله رسیدگی نیز میشود به استناد بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال میشود».

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمد کاظم بهرامی

ب) رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، شماره دادنامه:

۷۵/۲۸ مورخ ۲۲/۲/۱۳۷۵، کلاسه پرونده: ۱۲/۷۵٫ موضوع رأی: ابطال بخشنامه وزارت بهداشت درمان و آموزش پزشکی درخصوص انجام طرح کار دو سره در خانه‌های بهداشت:

«مقدمه: شاکیه به شرح دادخواست تقدیمی ابطال بخشنامه وزارت بهداشت درمان و آموزش پزشکی درخصوص انجام کار دو سره در خانه‌های بهداشت را مغایر با اصل اشتغال کارکنان در ساعات کار هفتگی و عمومات قانونی و مقررات اعلام و درخواست فسخ آن را نموده‌اند.

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجت‌الاسلام و المسلمین اسماعیل فردوسی‌پور و با حضور رؤسای شعب دیوان، تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اتفاق آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رأی می‌نماید:

رأی هیأت عمومی:

«با توجه به این‌که ساعات کار در واحدهای مختلف دولتی تابع طبیعت و ماهیت وظایف مسئولیت‌های قانونی محوله و امکان ارائه خدمات مربوطه در جهت رفع نیازهای عمومی واحدهای دولتی و مراجعین به آنها می‌باشد و تعیین اوقات کار به لحاظ مراتب فوق‌الذکر و رعایت ضوابط قانونی از اختیارات مدیریت است، مصوبه مورد اعتراض مغایر قانون شناخته نمی‌شود».

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، اسماعیل فردوسی‌‌پور

۵ ـ در مواردی که حکم قانونی مشخصی وجود دارد، استناد به «اصول»، مقدم بر مقررات قانونی مربوط جایز نیست. در رأی زیر علاوه بر عدم ضرورت استناد به «اصول»، مشخص نشده است که چه اصلی از اصول مد نظر بوده است.

رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، شماره دادنامه: ۳۱۱/۸۷ مورخ ۶/۵/۱۳۸۷، کلاسه پرونده: ۵۶/۸۷٫ موضوع رأی: اعلام تعارض آرای صادره از شعب ۱۱ و ۱۸ دیوان عدالت اداری:

«طبق بند (ج) ماده ۱۳ آییننامه اجرایی بند ۵ جزء (ب) ماده واحده قانون اصلاح تبصره ۲ الحاقی به ماده ۷۶ قانون اصلاح مواد ۷۲ و ۷۷ و تبصره ماده ۷۶ قانون تأمین اجتماعی مصوب ۱۳۵۴ و الحاق دو تبصره به ماده ۷۶ مصوب ۱۳۷۱، مصوب ۱۳۸۰، غیبت غیرموجه بیش از ۱۰ روز در هر سال ازجمله مصادیق تناوب در خدمت سخت و زیانآور بهشمار آمده است. نظر به اینکه حسب اسناد و مدارک و لایحه جوابیه سازمان طرف شکایت، مدت غیبت غیرموجه شاکیان بیش از حد مقرر در بند (ج) ماده ۱۳ آییننامه فوقالذکر بوده است. بنابراین، دادنامه شماره ۴۶۷ مورخ ۲۷/۴/۱۳۸۶ شعبه یازدهم مبنی بر رد شکایت شاکی به خواسته بازنشستگی پیش از موعد به لحاظ نداشتن سابقه خدمت متوالی یا متناوب لازم و کافی در مشاغل سخت و زیانآور صحیح و موافق اصول و مقررات میباشد. این رأی به استناد بند ۲ ماده ۱۹ و ماده ۳۴ قانون دیوان عدالت اداری برای شعب دیوان و سایر مراجع اداری ذیربط در موارد مشابه لازمالإتباع است».

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، معاون قضایی دیوان عدالت اداری ـ مقدسیفرد

توصیههایی درمورد ضوابط استناد موجه به اصول حقوقی در رسیدگیهای قضایی

در اینجا مواردی که به عنوان حداقل ضوابط استناد موجه به اصول در رسیدگیهای قضایی، به قضات محترم قابل توصیه میباشد بهاختصار بیان میشود.

شناسایی اصول و نحوه استناد به آنها توسط دادگاهها باید مستدل و با رعایت محدودیتهای نظام حقوقی (عدم مغایرت با شرع و …) صورت پذیرد. بنابراین:

استناد به اصول حقوقی باید با رعایت اصل ۱۶۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و سایر مواد قانونی مربوط (نظیر ماده ۳ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی و …) انجام پذیرد.

در مواردی که حکم موضوع در قوانین موضوعه بیان شده است، جز در مقام تبیین و تفسیر موارد ابهام یا اجمال قانونی نمیتوان به اصول حقوقی بهطور مستقل و در عرض قانون استناد کرد.

استناد به اصول برای تبیین قوانین مربوط به عنوان یک منبع تکمیلی، حسب مورد مجاز است.

صرف استناد به «اصول حقوقی» و عناوین مشابه بهطورکلی به عنوان مستند حکم کفایت نمیکند، بلکه تصریح به اصل یا اصول مورد نظر به صورت مشخص، ضروری است.

درصورتیکه اصول حقوقی مورد نظر در قالب قوانین موضوعه به تصویب رسیده باشد، باید استناد حکم دادگاه به قوانین مربوط باشد.

در صورت فقد حکم قانونی مشخص، هنگامی میتوان به اصول حقوقی بهعنوان مبنای حکم صادره استناد کرد که در موضوع پرونده، رأی وحدترویه قضایی قابل اعمال وجود نداشته باشد.

اصول مورد استناد، باید متناسب با شرایط و اقتضائات موضوعی … هر پرونده باشد.

با توجه به اصل ۳۶ قانون اساسی، امکان استناد به اصول حقوقی برای تلقی عملی به عنوان جرم و یا تعیین مجازات آن وجود ندارد.

[۱]. پتفت، آرین و احمد مرکزمالمیری، مفهوم و قلمرو اصول کلی حقوق اداری؛ امکان و چگونگی استناد به آن در رسیدگیهای قضایی، تهران: مرکز مطبوعات و انتشارات قوه قضاییه، چاپ اول، ۱۳۹۵٫

[۲]. احکام دادگاهها باید مستدل و مستند به مواد قانونی و اصولی باشد که براساس آن حکم صادر شده است.

[۳]. قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمیتواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.

[۴]. دکتر عباس توازنیزاده

[۵]. اصل یادشده از جمله اصولی است که بدون هیچ‌گونه بحث خاصی در مجلس بررسی نهایی قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، به اتفاق آرای اعضای مجلس مزبور به تصویب رسیده است. نک: صورت مشروح مذاکرات شورای بازنگری قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، ج ۳، تهران: اداره کل امور فرهنگی و روابط عمومی مجلس شورای اسلامی، چاپ اول، ۱۳۶۹، ص۱۶۲۹٫

سابقه موضوع فوق در نظام حقوقی قبل از انقلاب اسلامی به اصل ۷۸ متمم قانون اساسی مشروطه (مصوب ۲۹ شعبان ۱۳۲۵) برمیگردد که بهموجب آن: «احکام صادره از محاکم باید مدلل و موجه و محتوی فصول قانونیه که بر طبق آنها حکم صادر شده است بوده و علناً قرائت شود».

[۶]. لازم به ذکر است شورای نگهبان تاکنون تفسیری از مفهوم «اصول» مندرج در اصل ۱۶۶ قانون اساسی ارائه نداده است. به نظر برخی از نویسندگان و محققان حقوقی با توجه به نیت قانونگذار میتوان گفت منظور از واژه مزبور، همان اصول حقوقی پذیرفتهشده در نظام حقوقی ایران است که میتواند مستند احکام دادگاهها قرار گیرد. این امر بدان دلیل بوده است که از صدور حکم قضایی براساس نظرات شخصی قضات خودداری شود؛ نیت قانونگذار محقق گردد و به استحکام آراء و شکلگیری رویه قضایی نیز کمک شود، بهویژه در مواردی که قانون ساکت است. صادقی، محسن، اصول حقوقی و جایگاه آن در حقوق موضوعه، تهران: میزان، چاپ اول، ۱۳۸۴، ص ۱۹۳٫

[۷]. در این زمینه، اشاره به «قانون تصویب منشور ملل متحد که در سانفرانسیسکو به امضا رسیده است» (مصوب ۱۳/۶/۱۳۲۴) قابل توجه است. در قانون مزبور، ضمن تصویب منشور ملل متحد، اساسنامه دیوان بینالمللی دادگستری نیز به تصویب مجلس شورای ملی رسیده است. براساس ماده ۳۸ اساسنامه دیوان مزبور، «دیوان بین‌المللی دادگستری که مأموریت دارد اختلافاتی را که به او [آن] رجوع می‌شوند، بر طبق حقوق بین‌المللی قطع و فصل نماید، موازین زیر را اجرا‌ خواهد کرد: ‌الف ـ عهدنامه‌های بین‌المللی … ج ـ اصول عمومی حقوقی که مقبول ملل متمدن است».

[۸]. دکتر محسن صفری

[۹]. پلان گزارش حاضر با اقتباس از پلان مزبور (ارائهشده توسط دکتر صفری) تنظیم شده است. با توجه به عدم بررسی برخی از جنبههای موضوع، برخی تغییرات در پلان مذکور اعمال شده است.

[۱۰]. ماده ۱۱۰۳ ـ زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با یکدیگرند.

ماده ۱۱۰۴ـ زوجین باید در تشیید مبانی خانواده و تربیت اولاد خود به یکدیگر معاضدت نمایند.

[۱۱]. دکتر محسن صفری

[۱۲]. Jean Boulanget

از نظر او «اصل، عبارت است از ایدهای اصلی که مجموعه مواد قانونی حول آن ارائه میشود؛ به عبارتی دیگر، روح قانون یا برایند نظریات حقوقدانان یا نظم خاصی است که براساس آن، قواعد، حقوق را شکل میدهد. در زبان فلاسفه، اصول حقوقی مجموعه ارزشهای حاکم بر نظام حقوقی است. اصول پایههای ساختارهای حقوقی را تشکیل میدهد». نک: بولانژه، ژان، «اصول کلی حقوق و حقوق موضوعه»، ترجمه علیرضا محمدزاده‌وادقانی، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، ش ۳۶، بهار ۱۳۷۶، ص ۷۳٫

[۱۳]. Domat

[۱۴]. Capitant

[۱۵]. درخصوص مطلب بیانشده در فوق، وضعیت نظام حقوقی فعلی به شرح زیر است:

در جهات تجدیدنظرخواهی از آرای کیفری، ذکری از مغایرت رأی صادره با اصول حقوقی نشده است. اما در جهات فرجامخواهی از آرای کیفری، به «اصول دادرسی» اشاره شده است:

مستندات قانونی مربوط: مواد ۴۳۴ و ۴۶۴ قانون آیین دادرسی کیفری (مصوب ۱۳۹۲):

ماده ۴۳۴ ـ جهات تجدیدنظرخواهی به شرح زیر است:

الف ـ ادعای عدم اعتبار ادله یا مدارک استنادی دادگاه

ب ـ ادعای مخالف بودن رأی با قانون

پ ـ ادعای عدم صلاحیت دادگاه صادرکننده رأی یا وجود یکی از جهات رد دادرس

ت ـ ادعای عدم توجه دادگاه به ادله ابرازی

ماده ۴۶۴ ـ جهات فرجامخواهی به قرار زیر است:

الف ـ ادعای عدم رعایت قوانین مربوط به تقصیر متهم و مجازات قانونی او

ب ـ ادعای عدم رعایت اصول دادرسی با درجهای از اهمیت منجر به بیاعتباری رأی دادگاه

پ ـ عدم انطباق مستندات با مدارک موجود در پرونده

همانند آرای کیفری، در جهات تجدیدنظرخواهی از آرای محاکم حقوقی نیز ذکری از اصول حقوقی نشده است، اما در جهات فرجامخواهی از آرای یادشده به «اصول دادرسی» اشاره شده است.

مستندات قانونی مربوط: مواد ۳۴۸، ۳۶۶ و ۳۷۱ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی (مصوب ۱۳۷۹)

‌ماده ۳۴۸ ـ جهات درخواست تجدیدنظر به قرار زیر است:

‌الف ـ ادعای عدم اعتبار مستندات دادگاه

ب ـ ادعای فقدان شرایط قانونی شهادت شهود

ج ـ ادعای عدم توجه قاضی به دلایل ابرازی

‌د ـ ادعای عدم صلاحیت قاضی یا دادگاه صادرکننده رأی

هـ ـ ادعای مخالف بودن رأی با موازین شرعی و یا مقررات قانونی

ماده ۳۶۶ ـ رسیدگی فرجامی عبارت است از تشخیص انطباق یا عدم انطباق رأی مورد درخواست فرجامی با موازین شرعی و مقررات قانونی.

‌ماده ۳۷۱ ـ در موارد زیر حکم یا قرار، نقض می‌گردد:

۱ ـ دادگاه صادرکننده رأی، صلاحیت ذاتی برای رسیدگی به موضوع را نداشته باشد و درمورد عدم رعایت صلاحیت محلی، وقتیکه نسبت به ‌آن ایراد شده باشد.

۲ ـ رأی صادره خلاف موازین شرعی و مقررات قانونی شناخته شود.

۳ ـ عدم رعایت اصول دادرسی و قواعد آمره و حقوق اصحاب دعوا درصورتیکه به درجه‌ای از اهمیت باشد که رأی را از اعتبار قانونی بیندازد … .

در جهات تجدیدنظرخواهی از آرای شعب بدوی دیوان عدالت اداری، ذکری از جهات مزبور نشده است. در جهات قانونی درخواست ابطال مصوبات دولتی نیز به اصول حقوقی اشارهای نشده است؛ گرچه امکان استناد به اصول قانون اساسی فراهم شده است.

مستندات قانونی مربوط: مواد ۶۷ و ۸۰ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری (مصوب ۱۳۹۲)

ماده ۶۷ ـ دادخواست تجدیدنظر باید روی برگههای مخصوص نوشته شود و حاوی نکات زیر باشد:

ث ـ دلایل و جهات تجدیدنظرخواهی

ماده ۸۰ ـ تقاضای ابطال مصوبات در هیأت عمومی دیوان، با تقدیم درخواست انجام میگیرد. در درخواست مذکور، تصریح به موارد زیر ضروری است:

الف ـ مشخصات و اقامتگاه درخواستکننده

ب ـ مشخصات مصوبه مورد اعتراض

پ ـ حکم شرعی یا مواد قانونی که ادعای مغایرت مصوبه با آن شده

ت ـ دلایل و جهات اعتراض از حیث مغایرت مصوبه با شرع یا قانون اساسی یا سایر قوانین یا خروج از اختیارات مرجع تصویبکننده

[۱۶]. همچنین میتوان اصول را به عنوان تبیین و شرح مجموعه قواعد تشکیلدهنده برخی از رشتههای حقوقی تلقی کرد؛ همان کاری که «لوران» تحت عنوان «اصول قانون مدنی» انجام داده است یا پیشنهادهایی که «بارتن» راجعبه حقوق بینالملل خصوصی با توجه به مطالعات قبلی خود در «مجموعهای از اندیشههای حقوقدانان» ارائه کرده است. بولانژه، ژان، پیشین، ص ۷۷٫

[۱۷]. براساس یک تعریف، «اصول کلی حقوق، آن اصولی هستند که توسط مؤلفان حقوقی و قضات تعریف و توصیف شدهاند. البته مؤلفان حقوقی و قضات، موجد این اصول محسوب نمیشوند، بلکه آنان آنچه را روح قانون بهطور ضمنی حاکی از آن بوده، در قالب عبارات درآورده و در متون مختلف بیان کردهاند. برای مثال، این یک اصل کلی حقوق است که هرگونه تعهد به نکاح باطل است، زیرا آن آزادی غایی و بنیادی را که باید در تشکیل رابطه زناشویی غلبه داشته باشد نقض میکند؛ اصلی که زیربنای ماده ۱۴۶۰ قانون مدنی [فرانسه] را تشکیل میدهد … تمام اصول حقوقی به عنوان قواعد حقوقی مورد تصریح قرار نگرفتهاند، اما تمام قواعد حقوقی را میتوان به عنوان اصول کلی حقوق محسوب کرد». الیوت، کاترین و کاترین ورنون، نظام حقوقی فرانسه، ترجمه صفر بیگزاده، تهران: سمت، چاپ اول، ۱۳۸۷، صص۸۳ ـ ۸۴٫

[۱۸]. دکتر عباس توازنیزاده.

[۱۹]. بهندرت اتفاق میافتد که قانونگذار، مصادیق «اصول» را بهصورت مشخص اعلام نماید مگر در مواردی نظیر «اعلامیه حقوق بشر و شهروند» فرانسه که در پی تغییر و تحولات بزرگ سیاسی و اجتماعی رخ داده است. قانونگذار، عمدتاً به تبیین جزئیات امور میپردازد و معمولاً به اصول و کلیات آن در مقام قانونگذاری اشارهای ندارد. غالباً وظیفه استخراج اصول (که قواعد حقوقی از آن ناشی میشوند)، برعهده مفسر است. اینجاست که دکترین میتواند بهترین کمک را به رویه قضایی ارائه نماید. بولانژه، ژان، پیشین، ص ۸۰٫

[۲۰]. دکتر مسلم آقاییطوق

[۲۱]. هداوند، مهدی و علی مشهدی، اصول حقوق اداری در پرتو آراء دیوان عدالت اداری، تهران: انتشارات روزنامه رسمی، چاپ اول، ۱۳۸۸ (چاپ دوم ۱۳۹۱).

[۲۲]. «مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام درمورد سیاستهای کلی». طبق مندرجات کتاب مجموعه مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام (کلیات، سوابق، عملکرد) چاپ ۱۳۸۸، این مصوبات در تاریخ ۱۳/۱۰/۱۳۷۶ به تصویب مجمع یادشده رسیده است. نک: امور تدوین، تنقیح و انتشار قوانین و مقررات، مجموعه سیاستهای کلی نظام، تهران: معاونت تدوین، تنقیح و انتشار قوانین و مقررات، چاپ دوم، ۱۳۹۲، ص ۱۸٫

[۲۳]. در نظام حقوقی فرانسه (برخلاف نظام حقوقی ایران)، کلیه قوانین مصوب پارلمان بهطور خودکار (اتوماتیکوار) برای بررسی از جهت عدم مغایرت با قانون اساسی، برای شورای قانون اساسی این کشور ارسال نمیشود.

[۲۴] . دکتر محسن صفری

.[۲۵] ویژگی اصول و نیز قواعد حقوقی، آن است که هر دو از «کلیت» برخوردارند. در این صورت، برای تمایز این دو از یکدیگر باید به چه ملاک و معیاری متوسل شد؟ از نظر بولانژه، میان قاعده حقوقی و اصل، از جهات اهمیت و طبیعت آنها تفاوت وجود دارد. کلیت قواعد حقوقی نباید با کلیت اصول، یکسان فرض شود. قاعده حقوقی از آن جهت که «تعدادی نامعین عمل یا واقعه را دربرمیگیرد» کلی است، ولی از جهت دیگر، خاص است، زیرا فقط بر اعمال یا وقایع مشخصی اعمال میشود. به عبارتی، قاعده حقوقی برای وضعیت حقوقی خاصی وضع شده است؛ درحالیکه «اصل»، از آن جهت کلی است که دربرگیرنده تعداد موارد استعمال نامعین است. در نظام حقوقی میان اصل و قاعده حقوقی، سلسله مراتب وجود دارد. به این ترتیب که اصول، «جملات راهبر» حاکم بر حقوق موضوعه و هادی و شرح و بسط آن است؛ درحالیکه قواعد حقوقی، موارد استعمال اصول هستند مگر اینکه در حالت ویژه مربوط به شرایط خاص، استثنایی وارد کنند. بولانژه، ژان، پیشین، صص ۷۸ ـ ۸۰٫

.[۲۶] صفری، محسن، دلیل عقلی مستقل (مستقلات عقلی): مبحثی در فلسفه حقوق و اصول استنباط، تهران: دادگستر، ۱۳۸۹٫

[۲۷]. دکتر محسن صفری.

[۲۸]. دکتر محمدحسین زارعی.

[۲۹]. Taking Rights Seriously.

[۳۰]. Principle.

[۳۱]. Rule.

[۳۲]. Policy.

[۳۳]. اصل یکصد و دهم ـ وظایف و اختیارات رهبر.

تعیین سیاستهای کلی نظام جمهوری اسلامی ایران پس از مشورت با مجمع تشخیص مصلحت نظام.

[۳۴]. اصل هفتاد و یکم ـ مجلس‏ شورای‏ اسلامی‏ در عموم‏ مسائل‏ در حدود مقرر در قانون‏ اساسی‏ میتواند قانون‏ وضع کند.

.[۳۵] اصل یکصد و سی و چهارم ـ ریاست هیأت وزیران با رئیس جمهور است که بر کار وزیران نظارت دارد و با اتخاذ تدابیر لازم به هماهنگ ساختن تصمیمهای وزیران و هیأت دولت میپردازد و با همکاری وزیران، برنامه و خطمشی دولت را تعیین و قوانین را اجرا میکند … .

[۳۶]. Apply

[۳۷]. ماده ۱۰ قانون مدنی ـ قراردادهای خصوصی نسبت به کسانیکه آن را منعقد نموده‌اند، درصورتیکه مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.

[۳۸]. Rule

.[۳۹] دکتر مسلم آقاییطرق

.[۴۰] مانند اصل برائت که علاوه بر اصل ۳۷ قانون اساسی (اصل برائت است و هیچکس از نظر قانون، مجرم شناخته نمیشود مگر اینکه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد). در ماده ۴ قانون آیین دادرسی کیفری (مصوب ۱۳۹۲) نیز پیشبینی شده است: «اصل، برائت است. هرگونه اقدام محدود کننده، سالب آزادی و ورود به حریم خصوصی اشخاص جز به حکم قانون و با رعایت مقررات و تحت نظارت مقام قضایی مجاز نیست و در هر صورت این اقدامات نباید بهگونهای اعمال شود که به کرامت و حیثیت اشخاص آسیب وارد کند».

همچنین است اصل بیطرفی در رسیدگیهای قضایی که در ماده ۳ قانون اخیر پیشبینی شده است: «مراجع قضایی باید با بیطرفی و استقلال کامل به اتهام انتسابی به اشخاص در کوتاهترین مهلت ممکن، رسیدگی و تصمیم مقتضی اتخاذ نمایند و از هر اقدامی که باعث ایجاد اختلال یا طولانی شدن فرآیند دادرسی کیفری میشود، جلوگیری کنند».

[۴۱]. مانند مشاوران رئیسجمهور که با تغییر مقام یادشده، سمت آنان زائل میشود.

[۴۲]. دکتر محمدحسین ساکت.

[۴۳]. برخی از صاحبنظران در این زمینه بیان داشتهاند: بعضی از اصول متکی بر یک امر طبیعی؛ برخی، انعکاسی از اخلاق، و بعضی بیانگر رسوم و عادات جمعی، تعدادی حافظ نفع جمعی یا فردی یا نظم عمومی، و بخشی ثابت و برخی ناشی از تغییر و تحولات اجتماعی است. وجود اصول، موجب شکل‌گیری نظام حقوقی میشود. برخورداری نظام حقوقی از اصول منسجم و مترقی، موجب پویایی جامعه خواهد شد. نک: بولانژه، ژان، پیشین، ص ۷۴٫

.[۴۴] دکتر محمدحسین زارعی.

[۴۵]. Rationality.

[۴۶]. Procedural Rationality.

[۴۷]. Administrative Action.

[۴۸]. دکتر محمدحسین زارعی.

[۴۹]. Legality.

[۵۰] Reasonableness.

[۵۱]. دکتر محمدحسین ساکت.

[۵۲]. دکتر مسلم آقاییطوق.

[۵۳]. Justinian.

امپراطور روم شرقی.

[۵۴]. God’s Judgment.

[۵۵]. دکتر مسلم آقاییطوق.

[۵۶]. Analogy.

[۵۷]. ماده ۷۱ قانون جامع خدمات‌رسانی به ایثارگران (مصوب ۲/۱۰/۱۳۹۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام):

الف ـ تا پایان قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران دانشگاهها و مراکز و مؤسسات آموزشی و پژوهشی و وزارتخانه‌های علوم، تحقیقات و فناوری و بهداشت، درمان و آموزش پزشکی مکلفند حداقل ده درصد (۱۰%) اعضای هیأت علمی مورد نیاز خود را از بین جامعه ایثارگران شامل رزمندگان با بیش از شش ماه حضور داوطلبانه در جبهه، جانبازان بالای بیست و پنج درصد (۲۵%)، آزادگان بالای سه سال اسارت، فرزندان جانبازان بالای پنجاه درصد (۵۰%)، فرزندان شهدا و فرزندان آزادگان با بیش از سه سال اسارت که دارای مدرک دکترای تخصصی مورد تأیید وزارتخانه‌های علوم، تحقیقات و فناوری و بهداشت، درمان و آموزش پزشکی می‌باشند، حسب مورد از طریق استخدام و یا موافقت با انتقال کارکنان دیگر دستگاهها یا تبدیل وضعیت کارکنان غیرهیأت علمی، تأمین و ابتدا آنان را بهصورت عضو هیأت علمی رسمی قطعی با احتساب سوابق آموزشی، پژوهشی و اجرایی مرتبط و تأثیر آن در پایه و مرتبه علمی بدون الزام به رعایت شرط سنی و آزمون استخدام نمایند. مسئولیت اجرای این حکم بهطور مستقیم برعهده وزرا و رؤسای دستگاههای مذکور است. مقامات یادشده در این خصوص، خود مجاز به اتخاذ تصمیم می‌باشند. احکام و امتیازات این بند شامل اعضای هیأت علمی فعلی دارای شرایط فوق نیز می‌شود.

بهموجب مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام مورخ ۲ / ۱۰ / ۱۳۹۱ بند «و» ماده (۴۴) قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب ۲۵/۱۰/۱۳۸۹ که به نفع ایثارگران است، به‌عنوان بند (الف) ماده (۷۱) منظور گردید.

ب ـ پس از برنامه پنجساله پنجم توسعه، دانشگاههای دولتی و غیردولتی و مراکز آموزشی و پژوهشی وابسته به دستگاهها و قوای سه‌گانه موظفند بیست درصد (۲۰%) از سهمیه هیأت علمی خود را براساس آیین‌نامه‌ای که توسط شورای عالی طرح و برنامه شاهد، تهیه و به تصویب شورای عالی انقلاب فرهنگی خواهد رسید، به ایثارگران اختصاص دهند.

[۵۸]. اصل ۱۲۶ قانون اساسی ـ رئیسجمهور مسئولیت امور برنامه و بودجه و امور اداری و استخدامی کشور را مستقیماً بر عهده دارد و میتواند اداره آنها را به عهده دیگری بگذارد.

[۵۹]. دکتر محمدحسین زارعی.

[۶۰]. Legal Facts.

[۶۱]. Norm.

[۶۲]. Normative.

[۶۳]. Application.

.[۶۴] دکتر سیدمنصور میرسعیدی.

[۶۵]. دکتر غلامرضا مولابیگی.

[۶۶]. «اصل» در علم اصول فقه در چهار معنا بهکار رفته است: قاعده، دلیل، ظاهر و استصحاب. محمدی، ابوالحسن، مبانی استنباط احکام اسلامی (اصول فقه)، تهران: دانشگاه تهران، چاپ بیست و هشتم، ۱۳۸۶، ص ۲۹۱٫ به نقل از: شهابی، محمود، تقریرات اصول، چاپ ۱۳۳۵، صص ۸ ـ ۱۰٫

قاعده، مثل اینکه گفته میشود اصل در اشیاء، پاک بودن آنها است (قاعده طهارت). دلیل، مثل اینکه گفته شود عقد لازم است و الأصل فیه قوله تعالی: «اوفوا بالعقود». ظاهر مانند اینکه گفته میشود اصل در استعمال حقیقت است؛ یعنی ظاهر حال گوینده آن است که معنای حقیقی لفظ را اراده کرده است. استصحاب مانند اینکه در موردی که شک در انتقال مالی از شخصی به شخص دیگر وجود داشته باشد گفته میشود: اصل، عدم انتقال است؛ یعنی عدم انتقال، استصحاب میشود.

اصل بر دو قسم است: لفظی و عملی. منظور از اصل لفظی، ظهور لفظ در معنایی است. مهمترین اصول لفظی عبارتند از: اصل حقیقت، اصل عموم و اصل اطلاق.

اصل عملی عبارت است از قاعدهای که به هنگام شک در حکم واقعی یا در موضوع آن، بدان عمل می‌شود. مهمترین اصول عملیه عبارتند از: اصل برائت، اصل احتیاط (اشتغال)، اصل تخییر و اصل استصحاب. موضوع همه اصول عملیه، شک است. هرگاه یقین و ظن به چیزی نداشته باشیم و با شک و تردید مواجه شویم به یکی از اصول عملیه متوسل میشویم. بدین ترتیب، فحص و جستجو برای یافتن حکم واقعی، شرط اجرای هریک از اصول عملیه است. در مراحل نخست باید به ادله (دلیل به معنای اخص) و امارات مراجعه کرد. اگر حکم واقعی یافت نشد، آنگاه به اصول عملیه متوسل شد. لازم به ذکر است انحصار اصول عملیه در چهار اصل مورد اشاره، حصر عقلی است. منظور از «اصل» در اصول عملیه، چیزی است که بدون کشف از واقع و صرفاً برای تعیین تکلیف در موقع شک و تردید، حجت شناخته میشود؛ اعم از اینکه مثبت حکم یا موضوع باشد یا نباشد. این اثبات صرفاً بهمنظور رفع تحیر و تردید در مقام عمل است؛ درحالیکه دلیل (به معنای اخص) و اماره، برای کشف از واقع و پی بردن به حکم واقعی یا موضوعات احکام است. عمل به اصل زمانی مجاز تلقی شده است که قبلاً برای یافتن دلیل، فحص و جستجوی لازم انجام شده باشد. محمدی، ابوالحسن، پیشین، صص ۲۹۱ ـ ۲۹۳؛ ۲۷۱ ـ ۲۷۴٫

.[۶۷] اصل ۳۶ ـ حکم‏ به مجازات‏ و اجرای آن‏ باید تنها از طریق‏ دادگاه‏ صالح‏ و بهموجب‏ قانون‏ باشد.

[۶۸]. اصل ۳ ـ دولت‏ جمهوری اسلامی‏ ایران‏ موظف‏ است‏ برای‏ نیل‏ به‏ اهداف‏ مذکور در اصل‏ دوم‏، همه‏ امکانات‏ خود را برای‏ امور زیر بکار برد: … ۹ ـ رفع تبعیضات‏ ناروا و ایجاد امکانات‏ عادلانه‏ برای‏ همه‏، در تمام‏ زمینه‌های‏ مادی‏ و معنوی.‏

.[۶۹] اصل ۵۳ ـ کلیه‏ دریافتهای‏ دولت‏ در حسابهای‏ خزانه‏داری‏ کل‏ متمرکز میشود و همه‏ پرداختها در حدود اعتبارات‏ مصوب‏ بهموجب‏ قانون‏ انجام‏ میگیرد.

[۷۰]. اینکه گفته شود منظور از «اصول» مندرج در اصل ۱۶۶ قانون اساسی، اصول قانون اساسی است، از نظر برخی نویسندگان، مبتنی بر ظاهر الفاظ بوده و به نیت مقنن و روح حاکم بر اصل ۱۶۶ توجهی ندارد. ضمن اینکه باید توجه داشت برخی از اصول حقوقی به عنوان یکی از اصول قانون اساسی قابلیت استناد دارند. صادقی، محسن، پیشین، ص۱۹۳٫

نویسنده فوق در ادامه بیان داشته است: نظر دیگری که در این زمینه قابل طرح است، اینکه منظور از اصول، اصول حقوقی مذکور در قانون اساسی یا درنهایت، اصول موجود در قانون است. این نظر نیز پذیرفتنی نیست، زیرا اصول حقوقی اطلاق دارد و ناظر بر اصول نوشته و نیز اصول نانوشته میشود. باید توجه داشت اصول مذکور در قانون، خود یک ماده قانونی هستند و با استناد به آن، گویی به قانون استناد میشود. فلذا منظور از اصول حقوقی، اصول حقوقی نانوشته است. نک: همان.

.[۷۱] برخی از نویسندگان، حکم دو اصل یادشده را به این ترتیب با یکدیگر جمع کردهاند: با توجه به اصل ۱۶۷ قانون اساسی و ماده ۳ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، قانونگذار چنین مقرر کرده است که به جای مجاز دانستن امکان صدور فتاوی متعارض از سوی دو فقیه درخصوص یک موضوع ـ که هرکدام مستند به اختیار قانونی آنها صادر میشود ـ با اضافه کردن اصول حقوقی به مبانی استنادی و استدلالی دادگاهها، میتوان فتوایی را مقدم دانست که با اصول حقوقی سازگار و موافق باشد. اصول حقوقی میتواند به عنوان یکی از معیارهای نظارت دیوانعالی کشور بر اجرای صحیح قوانین در محاکم و ایجاد وحدترویه قضایی مورد توجه قرار گیرد. همان، صص ۱۹۴ ـ ۱۹۵٫

.[۷۲] ماده ۱۳۲ ـ کسی نمیتواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود، مگر تصرفی که بهقدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر ‌از خود باشد.

.[۷۳]موضوع تصویبنامه شماره ۵۲۲۸۲/ت ۶۶۴ مورخ ۱۵/۶/۱۳۶۸ هیأت وزیران و اصلاحات بعدی آن.

ماده ۶ ـ فسخ قرارداد استخدام پیمانی توسط هریک از طرفین قرارداد با یک ماه اعلام قبلی امکان‌پذیر خواهد بود مگر آنکه در قرارداد، مدت کمتری ‌تعیین شده باشد.

.[۷۴] در صورت امکان استناد به اصول نانوشته، این ایراد قابل طرح است که این امر احکام دادگاه را مبتنی بر نظر شخصی قضات میکند و موجب تشتت آراء و درنهایت بیعدالتی میشود. در پاسخ باید گفت برخی از مواد قانونی، روشنکننده برخی از اصول نانوشته هستند. مثل ماده ۴ قانون مسئولیت مدنی درخصوص «انصاف» یا ماده ۲۷۷ قانون مدنی راجعبه «مهلت دادن به مدیون». استناد به اصول حقوقی نانوشته موجب تسهیل قاعدهمند ساختن آرای قضایی میشود، زیرا آرای محاکم در مراجع قضایی بالاتر مورد بازنگری قرار میگیرد و در صورت نداشتن مبانی استدلالی لازم، نقض میشود. آرای متعارض در هیأت عمومی دیوانعالی کشور مورد بررسی قرار گرفته و با صدور رأی از صدور آرای متشتت جلوگیری میشود. به بهانه آشفته شدن رویه قضایی نباید دادگاهها را از کارکرد واقعی اصول حقوقی بازداشت. صادقی، محسن، پیشین، ص۱۹۴٫

.[۷۵] همان، صص ۱۹۶ ـ ۱۹۷٫

.[۷۶] دکتر مهدی هداوند

[۷۷]. ماده ۸۸۰ ـ قتل از موانع ارث است. بنابراین کسی که مورث خود را عمداً بکشد، از ارث او ممنوع می‌شود؛ اعم از اینکه قتل بالمباشره باشد یا‌ بالتسبیب و منفرداً باشد یا به [با] شرکت دیگری.

ماده ۸۸۱ ـ در صورتی که قتل عمدی مورث به حکم قانون یا برای دفاع باشد، مفاد ماده فوق مجری نخواهد بود.

.[۷۸] تبصره ۲ ماده ۱۶ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری (مصوب ۱۳۹۲) ـ

از زمان تصویب این قانون، مهلت تقدیم دادخواست راجع به موارد موضوع بند (۲) ماده (۱۰) این قانون،* برای اشخاص داخل کشور سه ماه و برای افراد مقیم خارج از کشور، شش ماه از تاریخ ابلاغ رأی یا تصمیم قطعی مرجع مربوط مطابق قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (در امور مدنی) است. مراجع مربوط مکلفند در رأی یا تصمیم خود تصریح نمایند که رأی یا تصمیم آنها ظرف مدت مزبور در دیوان قابل اعتراض است. در مواردی که ابلاغ، واقعی نبوده و ذینفع ادعای عدم اطلاع از آن را بنماید، شعبه دیوان در ابتدا به موضوع ابلاغ رسیدگی مینماید. در مواردی که بهموجب قانون سابق، اشخاصی قبلاً حق شکایت در مهلت بیشتری داشته‌اند، مهلت مذکور، ملاک محاسبه است.

* ماده ۱۰ـ صلاحیت و حدود اختیارات دیوان به قرار زیر است: … ۲ ـ رسیدگی به اعتراضات و شکایات از آراء و تصمیمات قطعی هیأت¬های رسیدگی به تخلفات اداری و کمیسیون‌هایی مانند کمیسیون‌های مالیاتی، هیأت حل‌اختلاف کارگر و کارفرما، کمیسیون موضوع ماده ( ۱۰۰) قانون شهرداری‌ها منحصراً از حیث نقض قوانین و مقررات یا مخالفت با آنها… .

[۷۹]. باب دوم پیشنویس لایحه قانون اداری (که در پایگاه اینترنتی قوه قضاییه به نشانی http://dadiran.ir/Default.aspx?tabid=40 قابل بارگیری است)، تحت عنوان «اصول کلی» تنظیم شده است. ماده ۳ این پیشنویس با عنوان «فهرست اصول» مقرر داشته است: «بهمنظور حمایت و تضمین حقوق شهروندان در برابر ادارات عمومی، و دستیابی به نظام اداری قانونمدار، مناسب، کارا، منعطف، بهرهور، پاسخگو، شفاف، مسئول، مشارکتپذیر، خدمتگزار، مردمسالار و عاری از فساد و تبعیض، کلیه اعمال اجرایی و اداری کشور باید براساس اصول ذیل اداره شود و مقامات اداری مکلف به رعایت آنها در فرآیند اتخاذ و اجرای تصمیمات اداری هستند: الف ـ اصل قانونی بودن؛ ب ـ اصل برابری و منع تبعیض؛ پ ـ اصل تناسب؛ ت ـ اصل بیطرفی؛ ث ـ اصل سرعت در پاسخگویی؛ ج ـ اصل استماع؛ چ ـ اصل الزام به ارائه دلایل و مبانی تصمیم؛ ح ـ اصل دسترسی به اطلاعات اداری؛ خ ـ اصل انتشار اطلاعات اداری؛ د ـ اصل تداوم خدمات اداری؛ ذ ـ اصل مسئولیت؛ ر ـ اصل تکلیف به راهنمایی، ثبات و انتظارات مشروع؛ ز ـ حق بر دادرسی اداری منصفانه؛ ژ ـ اصل عطف به ماسبق نشدن اعمال و تصمیمات اداری».

* لازم به ذکر است وضعیت لایحه یادشده در پایگاه اینترنتی قوه قضاییه، «لوایح در دولت» ذکر شده است.

[۸۰]. Hard Case.

.[۸۱] دکتر محمدحسین زارعی.

[۸۲]. Easy Cases.

[۸۳]. Hard Cases.

[۸۴]. Right to the point.

[۸۵] . Equity.

.[۸۶] دکتر محمدحسین زارعی

.[۸۷] الف) مصوبه پنجاهمین جلسه مورخ ۳/۱۰/۱۳۶۴ شورای عالی انقلاب فرهنگی (شماره ابلاغ: ۵۰۵۰/دش تاریخ ابلاغ: ۲۵/۱۰/۱۳۶۴):

«مقرر شد که‌ طی‌ بخشنامه‌ای‌ به‌ مراجع‌ قضایی‌ و کمیسیون‌ اصل‌ نود مجلس‌ شورای‌ اسلامی‌ و دیوان‌ عدالت‌ اداری‌ اطلاع‌ داده‌ شود که‌ احکام‌ کمیته‌ مرکزی‌ انضباطی‌ دانشجویان‌ که‌ زیر نظر شورای‌ انقلاب‌ فرهنگی‌ است،‌ قطعی‌ است‌ و چنانکه‌ حضرت‌ امام‌ تصریح‌ فرموده‌اند در حکم‌ قانون‌ است».

ب) مصوبه هشتادوسومین جلسه مورخ ۱۱/۶/۱۳۶۵ شورای عالی انقلاب فرهنگی (شماره ابلاغ: ۲۵۹۰/دش تاریخ ابلاغ: ۲۹/۶/۱۳۶۵):

«مقرر می‌گردد که‌ به‌ دیوان‌ عدالت‌ اداری‌، کمیسیون‌ اصل‌ ۹۰ مجلس‌ شورای‌ اسلامی‌ و بازرسی‌ کل‌ کشور اعلام‌ شود که‌ احکام‌ نهایی‌ صادر شده‌ توسط‌ هیأت‌ مرکزی‌ گزینش‌ دانشجو و کمیته‌ مرکزی‌ انضباطی‌ براساس‌ مصوبات‌ شورای عالی انقلاب‌ فرهنگی‌ است‌ و با توجه‌ به‌ اظهارنظر حضرت‌ امام‌ امت‌ نسبت‌ به‌ مصوبات‌ شورای عالی انقلاب‌ فرهنگی‌، نهادهای‌ مذکور نبایستی‌ با این‌ مصوبات‌ مخالفت‌ نمایند و احکام‌ مذکور را مورد سؤال‌ و تردید قرار دهند».

پ) موضوع استفسار دیوان عدالت اداری درخصوص قابلیت یا عدم قابلیت تجدیدنظر در احکام و آرای تنبیهی صادره از کمیته انضباطی دانشگاهها در آن دیوان مطرح و مقرر شد :«احکام و آرای تنبیهی صادره از کمیته انضباطی دانشگاهها، غیرقابل رسیدگی در دیوان عدالت اداری است». (شماره ابلاغ : ۴۳۳/دش تاریخ ابلاغ : ۱۴/۲/۱۳۷۸ مصوب ۴۳۹ جلسه مورخ ۲۵/۱۲/۱۳۷۷ شورای عالی انقلاب فرهنگی)

[۸۸]. اصل سی و چهارم ـ دادخواهی‏، حق‏ مسلم‏ هر فرد است‏ و هرکس‏ میتواند بهمنظور دادخواهی‏ به‏ دادگاههای‏ صالح‏ رجوع‏ نماید. همه‏ افراد ملت‏ حق‏ دارند اینگونه‏ دادگاهها را در دسترس‏ داشته‏ باشند و هیچکس‏ را نمی‏توان از دادگاهی‏ که‏ بهموجب‏ قانون‏ حق‏ مراجعه‏ به‏ آن‏ را دارد، منع کرد.

.[۸۹] اصل یکصد و پنجاه و نهم ـ مرجع رسمی‏ تظلمات‏ و شکایات‏ دادگستری‏ است‏. تشکیل‏ دادگاهها و تعیین‏ صلاحیت‏ آنها منوط به‏ حکم‏ قانون‏ است.

[۹۰]. Presumption of Intention.

.[۹۱] دکتر عباس توازنیزاده.

.[۹۲] ماده ۱۸۵ قانون مدنی ـ عقد لازم آن است که هیچیک از طرفین معامله، حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه.

[۹۳]. Universality.

.[۹۴] اصل هفتاد و سوم ـ شرح‏ و تفسیر قوانین‏ عادی‏ در صلاحیت‏ مجلس‏ شورای‏ اسلامی است. مفاد این‏ اصل‏ مانع از تفسیری‏ که‏ دادرسان‏، در مقام‏ تمیز حق‏ از قوانین‏ میکنند، نیست‏.

[۹۵]. دکتر حسین اعظمیچهاربرج.

[۹۶]. ماده ۳۷۴ قانون آیین دادرسی کیفری (مصوب ۱۳۹۲) ـ دادگاه پس از اعلام ختم دادرسی با استعانت از خداوند متعال، با تکیه بر شرف و وجدان و با توجه به محتویات پرونده و ادله موجود، در همان جلسه و در صورت عدم امکان در اولین فرصت و حداکثر ظرف یک هفته به انشای رأی مبادرت میکند. رأی دادگاه باید مستدل، موجه و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که براساس آن صادر شده است. تخلف از صدور رأی در مهلت مقرر، موجب محکومیت انتظامی تا درجه چهار است.

[۹۷]. ماده ۲۱۴ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری (مصوب ۱۳۷۸) ـ رأی دادگاه باید مستدل و موجه بوده و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که براساس آن صادر شده است. دادگاه مکلف است حکم‌ هر قضیه را در قوانین مدون بیابد و اگر قانونی درخصوص مورد نباشد با استناد به منابع فقهی معتبر یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و دادگاه‌ها‌ نمی‌توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض یا ابهام قوانین مدون از رسیدگی به شکایات و دعاوی و صدور حکم امتناع ورزند.

* قانون مزبور بهموجب ماده ۵۷۰ قانون آیین دادرسی کیفری (مصوب ۱۳۹۲) نسخ شده است. لازم به ذکر است در قانون سابق (مصوب ۱۳۷۸) علاوه بر مورد فوق، در سه مورد دیگر از واژه «اصول» استفاده شده بود:

‌ماده ۲۵۷: دادگاه تجدیدنظر درمورد آرای تجدیدنظر خواسته به شرح زیر اتخاذ تصمیم می‌نماید: … . ۴ ـ اگر دادگاه تجدیدنظر حکم بدوی را مخالف موازین شرعی یا قانونی تشخیص دهد با ذکر مبانی استدلال و اصول قانونی آن را نقض و پس از‌ رسیدگی ماهوی، مبادرت به انشاء رأی می‌نماید. رأی صادره جز در موارد مذکور در ماده (۲۳۵) این قانون قطعی می‌باشد.

‌ماده ۱۴۸: قاضی، ‌اشخاصی را که به تشخیص خود یا به معرفی شاکی یا اعلام مقامات ذیربط یا به تقاضای متهم برای روشن شدن اتهام لازم ‌بداند، برابر اصول مقرر احضار می‌نماید.

ماده ۱: آیین دادرسی کیفری مجموعه اصول و مقرراتی است که برای کشف و تحقیق جرائم و تعقیب مجرمان و نحوه رسیدگی و صدور رأی و ‌تجدیدنظر و اجرای احکام و تعیین وظایف و اختیارات مقامات قضایی وضع شده است.

[۹۸]. ماده ۹ ـ قرارها و احکام دادگاه‌ها باید مستدل بوده و مستند به قانون یا شرع و اصولی باشد که بر مبنای آن حکم صادر شده است. تخلف از این امر‌ و انشاء رأی بدون استناد موجب محکومیت انتظامی خواهد بود.

* ماده فوق بهموجب ماده ۵۷۰ قانون آیین دادرسی کیفری (مصوب ۱۳۹۲) نسخ شده است.

[۹۹]. ماده ۵۹ ـ دادنامه باید حاوی نکات زیر باشد: … چ ـ رأی با ذکر جهات، دلایل، مستندات، اصول و مواد قانونی …

[۱۰۰]. ترتّب میان قانون و اصول به عنوان مستندات حکم دادگاه به نحوی که در ماده ۳ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی رعایت شده است، در سایر قوانین مربوط بعضاً رعایت نشده و لذا نظام حقوقی کنونی از این جهت قابل تأمل و اصلاح است.

[۱۰۱]. تبصره ماده ۳ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی (مصوب ۱۳۷۹) ـ چنانچه قاضی، مجتهد باشد و قانون را خلاف شرع بداند پرونده، به شعبه دیگری جهت رسیدگی ارجاع خواهد شد.

.[۱۰۲] ماده ۱۵۰ قانون مدنی ـ هرگاه چند نفر در کندن مجری یا چاه شریک شوند، به نسبت عمل و مخارجی که موجب تفاوت عمل باشد، مالک آب آن میشوند و به همان نسبت بین آنها تقسیم میشود.

[۱۰۳]. ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی (مصوب ۱۳۱۸) ـ دادگاه‌های دادگستری مکلفند به دعاوی موافق قوانین رسیدگی کرده حکم داده یا فصل نمایند و درصورتیکه قوانین موضوعه کشوری ‌کامل یا صریح نبوده و یا متناقض باشد یا اصلاً قانون در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد، دادگاههای دادگستری باید موافق روح و مفاد قوانین‌ موضوعه و عرف و عادت مسلّم، قضیه را قطع و فصل نمایند.

.[۱۰۴] دکتر مسلم آقاییطوق.

.[۱۰۵] این مورد درخصوص بودجه شورای نگهبان راجعبه نظارت بر انتخابات، مورد استناد شورای مزبور قرار گرفته است.

[۱۰۶]. دکتر عباس توازنیزاده.

[۱۰۷]. به تعبیری، «به لطف اصول است که مفسران، مجموعه راهحلهایی که به نظرشان جوابگوی کلیه احتیاجات عملی است، بهوجود آوردهاند». بیتردید، اصول، عنصر اصلی شکلگیری نظام حقوق موضوعه، و نیز بالقوه دربرگیرنده تعداد بیشماری از راهحلهایی است که موارد عملی آن را اقتضاء میکند. بولانژه، ژان، پیشین، ص ۸۷٫

[۱۰۸]. دکتر سیدمحمدمهدی غمامی (عضو هیأت علمی دانشگاه امام صادق(ع) و عضو گروه حقوق اساسی پژوهشکده حقوق عمومی و بینالملل)

.[۱۰۹] دکتر مسلم آقاییطوق.

.[۱۱۰] در فرانسه تصمیمات قضایی شورای دولتی به این علت دارای اهمیت خاص تلقی شده است که حقوق اداری همچون سایر رشتههای حقوق (همچون حقوق مدنی و حقوق کیفری) هنوز به صورت کامل تدوین نشده است و خلأهای قانونی مربوط در این حوزه عمدتاً از طریق توسعه اصول کلی حقوقی توسط شورای مزبور تکمیل شدهاند. الیوت، کاترین و کاترین ورنون، پیشین، ص۸۱٫

.[۱۱۱] دکتر عباس توازنیزاده.

.[۱۱۲] اصل ۴ قانون اساسی ـ کلیه‏ قوانین‏ و مقررات‏ مدنی‏، جزائی‏، مالی‏، اقتصادی‏، اداری‏، فرهنگی‏، نظامی‏، سیاسی‏ و غیر اینها باید براساس‏ موازین‏ اسلامی‏ باشد. این‏ اصل‏ بر اطلاق‏ یا عموم‏ همه‏ اصول‏ قانون‏ اساسی‏ و قوانین‏ و مقررات‏ دیگر حاکم‏ است‏ و تشخیص‏ این‏ امر بر عهد‏ه فقهای شورای‏ نگهبان‏ است‏.

.[۱۱۳] دکتر مهدی هداوند.

.[۱۱۴] اصل ۲۳ ـ تفتیش‏ عقاید ممنوع‏ است‏ و هیچکس‏ را نمیتوان‏ به صرف‏ داشتن‏ عقیده‏‌ای مورد تعرض‏ و مؤاخذه‏ قرار داد.

.[۱۱۵] اصل ۳۸ ـ هرگونه‏ شکنجه‏ برای‏ گرفتن‏ اقرار و یا کسب‏ اطلاع‏ ممنوع‏ است‏؛ اجبار شخص‏ به‏ شهادت‏، اقرار یا سوگند مجاز نیست‏ و چنین‏ شهادت‏ و اقرار و سوگندی‏ فاقد ارزش‏ و اعتبار است‏.

[۱۱۶]. در این خصوص لازم به ذکر است ابتدا قانونی تحت عنوان «قانون گزینش معلمان و کارکنان آموزش و پرورش» در تاریخ ۱۴/۶/۱۳۷۴ به تصویب رسید، سپس بهموجب ماده واحده «قانون تسری قانون گزینش معلمان و کارکنان آموزش و پرورش به کارکنان سایر وزارتخانهها و سازمانها و مؤسسات و ‌شرکتهای دولتی» (مصوب ۹/۲/۱۳۷۵) مقرر شد «بهمنظور اجرای کامل فرمان حضرت امام (‌ره) و اعمال سیاست واحد در گزینشهای سراسر کشور، امر گزینش و اجرای ضوابط و‌ مقررات مربوط به آن در کلیه وزارتخانهها، سازمانها، مؤسسات و شرکتهای دولتی، شرکتهای ملی نفت و گاز و پتروشیمی، سازمان گسترش و ‌نوسازی صنایع ایران، سازمان صنایع ملی ایران، جمعیت هلال احمر، شهرداریها، سازمان تأمین اجتماعی، بانکها، مؤسسات و شرکتهای دولتی که‌ شمول قانون بر آنها مستلزم ذکر نام است، مؤسسات و شرکتهایی که تمام یا قسمتی از بودجه آنها از بودجه عمومی تأمین میشود و همچنین ‌گزینش کارکنانی که به دستگاههای مشمول قانون گزینش معلمان و کارکنان آموزش و پرورش مأمور یا منتقل گردند و نهادهای انقلاب اسلامی تابع ‌احکام مقرر در قانون مذکور خواهند بود».

[۱۱۷]. Jürgen Habermas.

[۱۱۸]. Between Facts and Norms.

[۱۱۹]. Mega Principle.

[۱۲۰] . Monism.

[۱۲۱]. Dualism.

.[۱۲۲] دکتر عباس توازنیزاده.

[۱۲۳]. دکتر محمدحسین زارعی.

[۱۲۴]. Conception.

[۱۲۵]. Concept.

[۱۲۶]. Positivism.

[۱۲۷]. Rule book.

به تعبیر دورکین«کتاب قانون»

[۱۲۸]. Technocrates.

[۱۲۹]. دکتر محمدحسین زارعی.

.[۱۳۰] لارکینز، کریستوفر، «رابطه استقلال قضایی و مردمی شدن»، ترجمه محمدحسین زارعی، «مجله راهبرد»، ش ۲۵، ۱۳۸۱٫

.[۱۳۱] «پیروی از اصول چنین قانونی که آزادی و کرامت ابناء بشر را سرلوحه اهداف خود قرار دانسته …»

[۱۳۲]. منبع أخذ آراء هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، سایت اینترنتی دیوان عدالت اداری به نشانی زیر است:

http://www.divan ـ edalat.ir/show.php?page=aho

[۱۳۳]. در عموم آراء شعب و هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، در موارد صدور حکم به ابطال مصوبه مورد شکایت یا ورود شکایت در دعاوی مطرحشده علیه تصمیمات واحدها و مأموران دولتی، در انتهای دادنامه معمولاً رأی دیوان «به استناد» مواد مربوط از قانون دیوان عدالت اداری (هم اکنون: قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲) صادر میشود. به نظر میرسد «مستند» رأی دیوان در موارد یادشده (ابطال، ورود شکایت)، ماده یا مواد قانونی است که تصمیم یا مصوبه دولتی مورد شکایت، مغایر آن است؛ و نه ماده یا موادی از قانون دیوان که ناظر بر صلاحیتهای این مرجع در ابطال یا غیرقانونی اعلامکردن آن است.

[۱۳۴]. پژوهشکده استخراج و مطالعات رویه قضایی، مجموعه آرای قضایی شعب دیوان عدالت اداری ـ سال۱۳۹۲، تهران، مرکز مطبوعات و انتشارات قوه قضاییه، چاپ اول، ۱۳۹۵، ص ۲۰۵٫

[۱۳۵]. همان، ص ۴۶٫

.[۱۳۶] همان، ص ۲۷۰٫

[۱۳۷]. همان، صص۴۷۹ ـ ۴۸۰٫