وکیل حجت اله کریمیان

وکیل پایه یک دادگستری (اصفهان)
وکالت تخصصی در دعاوی کیفری

موبایل: 09132100173

مجتبی محمدی

وکیل پایه یک دادگستری (تهران)

موبایل: 09126095750

دکتر علی باغانی

وکیل پایه یک دادگستری (تهران)

موبایل: 09121279417
تلفن: 02188923854

نریمان کازرونی

وکیل پایه یک دادگستری (تهران)

موبایل: 09121340411

حقوق مدنی – جلد1 الف

فصل دوم در شرائط اساسی برای صحت معامله - بهترین وکیل ملکی تهران

[تعداد: 0   میانگین: 0/5]

اشاره

هر یک از عقود (معینه و یا غیر معینه و قراردادها) وقتی آثار قانونی دارد که شرائط اساسی برای صحت معامله را دارا باشد. این است که ماده «190» قانون مدنی میگوید:

برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است.

1- قصد طرفین و رضای آنها.

2- اهلیت طرفین.

3- موضوع معین که مورد معامله باشد.

4- مشروعیت جهت معامله».

کلمه معامله در ماده مزبور در معنی وسیع خود که عقد باشد استعمال شده است.

منظور قانون مدنی از اساسی بودن شرایط بالا در عقد، آنست که هرگاه در معامله شرائط چهارگانه بالا جمع شود آن معامله صحیح و دارای آثاری است که قانون لازمۀ آن معامله دانسته است، زیرا از نظر حقوقی شرائط مزبور ارکان متشکله عقد میباشند که با فقدان هر یک از آنان عقد پیدایش نمییابد. در مقابل عقد صحیح، عقد باطل و غیر نافذ میباشد.

عقد باطل

عقد باطل عقدی را گویند که یکی از شرایط چهارگانه بالا را فاقد باشد. عقد باطل مانند عقدی است که اصلا واقع نشده و بدین جهت هیچ‌گونه اثری را در نظر قانون نخواهد داشت و هرگاه بعداً آن نقص رفع گردد نمیتوان آن معامله را مؤثر دانست. مثلا هرگاه در موقع انعقاد معامله یکی از طرفین مجنون باشد و یا مورد معامله برای یکی از طرفین مجهول باشد، آن معامله باطل است و چنانچه پس از عقد، جنون او رفع شود و اجازه دهد و یا جهل او بر طرف گردد، آن معامله صحیح نمیشود، زیرا قانون برای عقد باطل وجودی نشناخته است تا نقص آن مرتفع گردد.
در صورتی که بخواهند طرفین معامله آثار عقد مزبور را بدست آورند، فقط میتوانند عقد جدیدی با تمامی ارکان واقع سازند.

عقد غیر نافذ

عقد غیر نافذ عقدی را گویند که شرائط چهارگانه بالا را بطور کامل دارا نباشد ولی بتوان نقص آن را رفع نمود و آن در موردیست که عقد، غیر از رضای معتدل که قسمتی از شرط اول است، بقیه شرائط را دارا باشد. منظور از رضای معتدل چنانکه در مبحث قصد طرفین و رضای آنها گفته خواهد شد، اشتیاقی است که طرفین تعهد با توجه بنفع و ضرر شخصی خود در حال اعتدال پیدا مینمایند. بنابراین عقدی که در نتیجۀ اکراه یکی از طرفین منعقد گردد و یا بوسیله غیر متعهد و یا متعهد له واقع شود (عقد فضولی) غیر نافذ است. عقد غیر نافذ را که ناقص است میتوان بوسیلۀ رضای متأخر رفع نقص کرده و آن را تکمیل نمود، یعنی صحیح گردانید، همچنانی که میتوان آن بنای ناقص را منهدم ساخت، یعنی بوسیله رد، آن را باطل نمود.

عقد قابل فسخ

اشاره

عقد قابل فسخ عبارت از عقد صحیحی است که یکی از طرفین یا هر دو آنها بتواند آن را بر هم زند.

الف- عقد جائز

و آن عقدیست که طبیعتاً قابل انحلال میباشد و هر یک از طرفین میتواند هر زمان بخواهد آن را برهم زند.

ب- عقد لازم قابل فسخ

و آن عقدیست که طبیعتاً قابل انحلال نمیباشد ولی بجهتی از جهات حق فسخ در آن موجود است چنانکه در عقد خیاری میباشد که در اثر توافق طرفین، شرط فسخ در آن برقرار شده است و یا برای جبران زیان وارده در اثر عیب یا غبن یا تدلیس، متضرر بتواند عقد را بر هم زند.

بنابر آنچه گذشت عقد غیر نافذ، عقد غیر صحیحی است که بتوان آن را تکمیل نمود و بوسیلۀ قبول آن را صحیح گردانید چنانکه در مورد اکراه و فضولی است. عقد قابل فسخ عقدیست که صحیحاً منعقد شده ولی کسی که حق خیار بنفع او برقرار شده میتواند آن را بنفع خود بر هم زند. بدین جهت عقدی که در اثر عدم رضا (در مورد اکراه و فضولی) غیر نافذ است و میتوان آن را رد یا قبول نمود نمیتوان باستناد حق فسخ آن را بر هم زد، زیرا عقد صحیح میتواند موجب ایجاد ضرر شود و مادام که عقد تمام نشده ضرری متوجه کسی نمیگردد تا حق فسخ بوجود بیاید. هرگاه معامله غیر نافذ مورد قبول قرار گرفت و تنفیذ گردید صحیح میشود و ممکن است بجهتی از جهات بیکی از طرفین یا هر دو ضرر توجه پیدا نماید. در این هنگام متضرر میتواند باستناد یکی از خیارات آن را فسخ و برهم زند. بدین جهت مالک در عقد فضولی یا مکره که میتواند معامله را رد یا قبول نماید، برای بر هم زدن عقد کافی است بعدم نفوذ و رد آن استناد کند. در صورتی که فسخ عقد را در اثر عیب یا غبن اعلام بنماید آن معامله را ضمناً تنفیذ نموده است، زیرا نسبت بمعامله صحیح میتوان دعوی انحلال کرد، لذا هرگاه معلوم شود که بجهتی از جهات نمیتواند آن را فسخ بنماید، دعوی عدم نفوذ معامله دیگر پذیرفته نمیشود.
بنابر آنچه گفته شد عقد غیر نافذ، ناقص است و میتوان آن را بوسیلۀ رضای متأخر صحیح نمود و یا بوسیلۀ رد متأخر آن را باطل گردانید، ولی عقد قابل فسخ صحیح و نافذ میباشد و قانون بجهت خاصی حق انحلال آن را بمتعاملین یا یکی از آنها داده است.

ایراد نشود که در مورد حق فسخ قانونی از قبیل عیب و تدلیس متضرر نیز رضای معتدل ندارد و در زمان عقد آگاه بحقیقت امر نبوده است و مانند مورد اکراه، رضا معلول میباشد، زیرا چنانکه از مواد مربوطه بفسخ و اقاله معلوم میشود، قانون ایران به پیروی از قانون اسلام رضائی را که خالی از اکراه باشد مؤثر در ایجاد عقد و کافی برای انعقاد معامله میداند و در موارد خیارات رضای مزبور موجود است. اما تحلیلی که حقوق اروپا از رضا مینماید و عیب و تدلیس را موجب معلول نمودن آن میداند و نتیجتاً عقدی که بدین نحو واقع شده باشد قابل رد و قبول میشمارد، مورد
توجه حقوقیین اسلام قرار نگرفته است. حقوقیین اروپا در تحلیل حقوقی از رضا، پیروی از نظریه حقوق رومی نموده‌اند.
اختلافی که در نحوۀ تصور قصد و رضا و درجۀ تاثیر آن در عقد، بین حقوق اسلام و حقوق رومی موجود است، موجب فرق اساسی در آثار فسخ در دو قانون ایران و اروپائی شده است که ذیلا بیان میگردد.
در قانون ایران از زمانی که صاحب حق خیار از حق خود استفاده مینماید و معامله را فسخ میکند، عقد منحل میشود و نتیجة از ادامۀ اثر عقد جلوگیری میگردد بدون آنکه نسبت بآثار حقوقی معامله قبل از زمان انحلال تاثیری کند. مثلا هرگاه کسی یکصد میش خرید و سپس آنها را حامله و دارای یکصد بره شدند و هر روزه خریدار، شیرهای آنها را دوشیده و فروخته است و بایع پس از ده ماه از تاریخ خرید، از غبن خود آگاه شد و بیع را فسخ نمود، یکصد میش ببایع بر میگردد، و هرگاه ثمن را گرفته باید بمشتری مسترد نماید ولی یکصد بره و شیرها که در ملک مشتری بوجود آمده متعلق بمشتریست (مستنبط از ماده «287» قانون مدنی در مورد اقاله). در صورتی که در مثال بالا بایع پس از ده ماده باستناد اکراه و عدم نفوذ، معامله را رد نمود آن معامله باطل شناخته میشود و معلوم میگردد که هیچ‌گونه اثر قانونی از ابتدا نداشته و باید یکصد میش و یکصد بره و عین آنچه مشتری انتفاع برده یا بدل آنها را ببایع رد نماید.

در حقوق فرانسه چنانکه بآن اشاره شد، حق فسخ در مورد تدلیس و عیب ناشی از معلول بودن رضا میباشد و مانند مورد اکراه متضرر میتواند معامله را قبول و تنفیذ نماید، در این صورت معامله از اصل صحیح میگردد، همچنانی که میتواند آن را رد کند، در این صورت مانند آنست که معامله از اصل باطل بوده و تمامی آثار گذشته آن الغاء میشود، مگر در مورد اجاره و نکاح که اثر فسخ از زمان اعلام فسخ میباشد. این استثناء برای جلوگیری از اشکالاتی است که در اجراء قاعده الغاء تمامی آثار در دو مورد مزبور پیش می‌آید.

مبحث اول در قصد طرفین و رضای آنها

1- قصد و رضا از نظر تحلیل عقلی

انسان در اثر تحریکات اعصاب دماغی گاه امری را تصور مینماید (خواه آن تحریک عصبی در اثر عمل یکی از حواس پنج‌گانه باشد، چنانکه چیزی را دیده و یا شنیده است و خواه بخودی خود صورت شیئی در خیال پیدایش بیابد) مثلا کسی اتومبیلی را که نزد کمپانی است تصور میکند، سپس میل بداشتن (ملکیت) آن پیدا مینماید و متوجه وسیلۀ آن که خرید است میشود. در این هنگام منافع و مضار خرید اتومبیل را با یکدیگر میسنجد و پس از برتری داشتن منافع آن بر مضارش، اشتیاق بایجاد ملکیت اتومبیل پیدا میگردد. این اشتیاق بایجاد را رضا گویند.
پس از فراهم آوردن مقدمات خرید از مذاکرۀ با فروشنده و توافق در قیمت، طرفین تصمیم بمعامله میگیرند و آن را ایجاد مینمایند، بدین ترتیب که فروشنده امر متصور را (ملکیت اتومبیل در مقابل قیمت معین) برای خریدار بوسیلۀ تحریکات عصبی در صفحه دماغ خود ایجاد مینماید و خریدار بنوبه خود مانند فروشنده همان امر متصور را در صفحۀ دماغ خود بصورت قبول ایجاد میکند. ایجاد امر متصور را قصد انشاء گویند.
قصد انشاء امر معنوی و روحی است بدین جهت از آن بارادۀ حقیقی تعبیر میشود.
در عقد آنچه موضوع قصد قرار میگیرد همان موضوع رضا است.

سنجش نفع و ضرر باید در محیطی آرام صورت گیرد، یعنی در اثر تهدید و اکراه حاصل نشود و رضائی که در حال مزبور بوجود می‌آید کامل نمیباشد و کافی برای انعقاد عقد نخواهد بود، این است که گفته میشود رضا موجود نبوده است.

در هر نوع از عقود چیزی که ارادۀ بایجاد آن تعلق میگیرد و موضوع قصد و رضا میباشد امر مخصوصی است، چنانکه در بیع ملکیت عین و در نکاح زوجیت و در اجاره ملکیت منافع است. آنچه در صفحۀ دماغ انسانی در اثر تحریکات عصبی بصورت قصد انشاء موجود میشود ارادۀ حقیقی نیز گویند.

2- کاشف از قصد و رضا

اشاره

برای تحقق عقد، ارادۀ حقیقی کافی نمیباشد و احتیاج بامر دیگر دارد که دلالت بر قصد انشاء کند و آن را اراده انشائی یا خارجی گویند. بنابراین برای انعقاد عقد باید ارادۀ حقیقی (Volonte intime ) بوسیلۀ اراده انشائی و خارجی (Volonte declaree ) اعلام گردد. مثلا هرگاه دو نفر توافق در امری پیدا نمایند و ایجاد آن را اراده کنند، یعنی با رضایت قصد انشاء آن را بنمایند، عقد بوجود نمیآید، بلکه برای انعقاد عقد باید قصد انشاء آنها مقرون بچیزی باشد که دلالت بر آن قصد کند (ماده «191» قانون مدنی)

متعاملین آنچه را که عموما برای اعلام قصد انشاء خود بکار میبرند لفظ است، زیرا لفظ کاملترین چیزیست که انسان میتواند بوسیلۀ آن مقصود خود را بیان و بدیگری بفهماند. لفظی که استعمال میشود باید صریح در مقصود باشد، و بهر زبانی که باشد برای انعقاد عقد کافی است.

اشاره نمیتواند کاملا مقصود را بفهماند و افراد در روابط اجتماعی خود عموماً تا بتوانند از اشاره استفاده نمیکنند، بدین جهت قانون به پیروی از روش معمولی عرف، اشاره را در صورت عدم قدرت بر تلفظ کاشف از قصد قرار داده است و لازم ندانسته که طرفین وکالت بکسی دهند تا بوسیله لفظ عقد را منعقد سازد. این است که ماده «192» قانون مدنی در مواردی که برای طرفین یا یکی از آنها تلفظ ممکن نباشد. اشارۀ که مبین قصد و رضا باشد برای تحقق عقد کافی میداند. مثلا در موردی که یک طرف معامله کر و لال باشد، ولی طرف او تکلم می‌کند، میتوانند مقصود خود را بوسیلۀ اشارۀ بیکدیگر بفهمانند.

در صورتی که طرفین از یکدیگر دور باشند میتوانند بوسیلۀ تلفن و یا تلگراف معامله بنمایند.
فعلیه که بتواند مانند لفظ قصد فاعل را بفهماند برای اعلام قصد کافی میباشد و میتوان عقد را بوسیلۀ آن منعقد ساخت، چنانکه مادۀ «193» قانون مدنی میگوید:

«انشاء» معامله ممکن است بوسیلۀ عملی که مبین قصد و رضا باشد مثل قبض و اقباض حاصل گردد، مگر در موردی که قانون استثنا کرده باشد» زیرا الفاظ در عقود جنبۀ طریقیت دارند، و در صورتی که خصوصیتی در لفظ نباشد و فقط برای تفهیم مقصود بکار رود، هر فعلی که بتواند مانند لفظ مقصود فاعل را بفهماند برای انعقاد عقد کافی میباشد. این نوع از معامله را فقهای اسلام معاطات نامند.

ذکر ماده «193» برای رفع اشکالی است که عدۀ از فقهای اسلام در معاطات نموده‌اند که الفاظ را منحصراً کاشف از قصد میدانند و معاطات را اباحه دانسته و الزام‌آور نمیشناسند و مادام که مورد معامله موجود است هر یک از متعاملین میتواند آنچه را که بطرف دیگر داده مسترد دارد. اشکال مزبور در قوانین تشریفاتی پیش می‌آید زیرا قوانین تشریفاتی تأثیر عقد را منوط باستعمال الفاظ مخصوصه میداند و فعلی که مبین قصد و رضا باشد نمیتواند جانشین آن تشریفات مخصوص شود. در قوانین کنونی که اصولا تشریفاتی نیست، اشکالی در انعقاد معامله بصورت معاطات پیش نخواهد آمد و استثنائی که قانون در ذیل ماده «193» نموده از آن نظر میباشد که ممکن است قانون برای استحکام بعضی از عقود، تشریفات مخصوصی را لازم بداند مانند عقود و معاملات راجع باموال غیر منقول، هبه‌نامه، صلح‌نامه و، شرکت‌نامه که ثبت آنها لازم میباشد. (ماده 46 و 47 قانون ثبت اسناد و املاک).

نوشته را بعضی از فقهای اسلام در ردیف اشاره شمرده‌اند، ولی باید دانست که نوشته کاملترین اقسام اشاره است و مانند لفظ میتواند مقصود را بطور صریح بفهماند، زیرا هر چه را تلفظ میتوان نمود، آن را میتوان نوشت، بنابراین با قدرت بر تلفظ میتوان بوسیلۀ نوشتن، قصد و رضا را اعلام داشت، زیرا ماده «191» قانون مدنی تحقق عقد را بوسیله چیزی که دلالت بر قصد کند میداند و نوشته هم مانند لفظ میتواند دلالت بر قصد انشاء نماید و کسی که قادر بر تلفظ است میتواند بوسیلۀ نوشتن که مبین قصد و رضا باشد معامله را واقع سازد، و چنین عقدی صحیح خواهد بود، زیرا اشاره مزبور از مصادیق افعالی است که مبین قصد و رضا میباشد. و مشمول مادۀ «193» قانون مدنی است و ماده «192» قانون مدنی ناظر بافعالی است که عرفا اشاره گفته میشود و نمیتواند مبین قصد و رضا باشد مانند حرکات دست و سر که کر و لال بوسیله آن مقصود خود را بیکدیگر میفهمانند. بر فرض ماده مزبور شامل کلیه اشارات حتی نوشتن باشد، جزاء مدنی برای موردی که متعاملین با قدرت به تلفظ، نوشتن بکاربرند در قانون مقرر نشده و از مواد مزبور هم بطلان استنباط نمیشود.

از توضیحی که در اطراف ماده «191» قانون مدنی داده شد معلوم گردید برای انعقاد عقد دو امر لازم میباشد: یکی قصد و رضا که باراده حقیقی تعبیر گردیده و دیگر چیزی که دلالت بر آن نماید که ارادۀ انشائی نامیده شده است. هیچ‌یک بدون دیگری برای انعقاد عقد کافی نخواهد بود. بنابراین همچنانی که بوسیلۀ قصد و انشاء بتنهائی عقد محقق نمیشود، هرگاه کسی الفاظی بکار برد و وانمود کند که معامله منعقد میسازد، ولی در واقع دارای قصد انشاء (اراده حقیقی) نباشد، و الفاظ را برای تمثیل بیان مینماید و یا بشاگردان دیکته میکند، عقد بوجود نمیآید. این است که مادۀ «195» قانون مدنی میگوید: «اگر کسی در حال مستی یا بیهوشی یا در خواب معامله نماید، آن معامله بواسطه فقدان قصد باطل است». زیرا مست و بیهوش یا در خواب معامله نماید، آن معامله بواسطه فقدان قصد باطل است». زیرا مست و بیهوش و خواب نمیتواند قصد انشاء معامله را داشته باشد و هرگاه مست بتواند در بعضی موارد قصد کند فقط قصد ادای لفظ دارد نه قصد انشاء معامله. الفاظی که در این مورد ادا میشود پوستی است بدون مغز و پوک و بتنهائی کافی برای انعقاد عقد نخواهد بود، چه الفاظ بخودی خود تاثیر در انعقاد عقد نمیکنند، بلکه وجود آن از نظر حکایت و دلالت بر قصد انشاء معامله میباشد.

موضوعی که مناسب است مورد مطالعه قرار گیرد آنست که آیا در ایقاع ارادۀ انشائی نیز لازم است؟

چنانکه از گفتار حقوقیین برمی‌آید سند قضائی مولود اراده یعنی قصد و رضا میباشد، زیرا افراد آزادی تصرف در دارائی خود دارند و هر گونه تصرفی بخواهند میتوانند در آن بنمایند. اراده، عمل روحی و دماغی است، و غیر از اراده‌کننده دیگری بر وجود و نحوۀ آن آگاه نمیتواند بشود، مگر آنکه اراده‌کننده آن را اعلام دارد. این است که آن را ارادۀ حقیقی نامند.

سند قضائی بر دو قسم است: عقد و ایقاع.

عقد

چنانکه ماده «183» ق. م میگوید: «عقد عبارت است از آنکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و یا مالی را با آنها انتقال دهند و مورد قبول آنها واقع شود» عقد دارای دو طرف و هر یک دارای ارادۀ مستقلی میباشد که با توافق آن دو عقد بوجود می‌آید. برای ایجاد توافق، باید هر یک از ارادۀ دیگری آگاه شود. این است که برای تحقق عقد چیزی لازم میباشد که دلالت بر ارادۀ حقیقی طرفین عقد بنماید و آن ایجاب و قبول است که ارادۀ انشائی گویند.

ایقاع

اشاره

ایقاع عبارت است از ارادۀ فردی که بوسیله آن حقی ایجاد یا ساقط گردد. این امر مداخلۀ دیگری را ایجاب نمیکند، و بدین جهت عدم رضایت دیگران در تحقق آن تأثیر نخواهد داشت، مانند اعراض از مالکیت و یا ابراء دین و یا حیازت مباحات. مثلا کسی که پاکت شیرینی در دست دارد، پس از تناول مقداری از آن چنانچه بقیه را نخواهد بخانه ببرد در گوشۀ خیابان میگذارد و میرود. مقصود او از این عمل اخراج و اعراض از ملکیت است. پس از اعراض، آن پاکت شیرینی، مالی بلاصاحب میشود و هر کس میتواند آن را تملک کند و همچنین است هرگاه از جیب کسی یک پول سیاه بزمین بیفتد و صاحب آن متوجه شده و از نظر کمی ارزش از برداشتن آن صرف نظر بنماید.
از نظر تحلیل حقوقی ایقاع زائیده شده ارادۀ واحد است و ارادۀ دیگری در آن تأثیری ندارد، بدین جهت نمیتواند کاشف خارجی در تحقق آن مؤثر باشد، ولی برای تحقق عقد دو اراده باید موجود شود که با یکدیگر توافق داشته باشند و این امر بدون اعلام متعاملین بیکدیگر ممکن نخواهد بود لذا کاشف نقش اساسی و جنبه ثبوتی را در عقد بازی مینماید در ایقاع کاشف فقط میتواند یکی از دو جنبه را داشته باشد:

الف- جنبه اعلامی

یعنی بوسیلۀ کاشف، ایقاع‌کننده ارادۀ خود را بطرف اعلام میدارد، چنانکه ابراءکننده بوسیلۀ ارادۀ انشائی مدیون را از ارادۀ حقیقی خود که اسقاط حق دینی او میباشد، آگاه میسازد.

ب- جنبۀ اشهادی

یعنی کاشف و اراده انشائی برای اطلاع گواهان میباشد تا در مقام دادرسی اطلاعات آنان مانند دلیل بکار رود.
کاشف در هر یک از دو مورد بالا جنبۀ اثباتی دارد. در هیچ‌یک از ایقاعات خواه آنکه ایقاع طرف معینی نداشته باشد مانند اعراض از مالکیت و یا طرف معینی داشته باشد مانند ابراء، فسخ، اسقاط حق فسخ و امثال آنها، قانون حضور طرف را برای تحقق ایقاع و همچنین حضور شهود را برای استماع آن لازم ندانسته است. بنابراین وجود کاشف در ایقاع زائده میباشد و ارادۀ حقیقی برای ایجاد آن کافی است مگر آنکه قانون در مورد خاص تصریح به لزوم کاشف نموده باشد، چنانکه قانون مدنی در مادۀ «1134» میگوید «طلاق باید بصیغۀ طلاق و در حضور لااقل دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند واقع شود». فسخ عقد احتیاج بکاشف ندارد و مادۀ «449» قانون مدنی که میگوید: «فسخ بهر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل میشود». بر خلاف آن نمیباشد، زیرا عقد بین طرفین منعقد میشود و تا طرف از فسخ آگاه نشود و آثار انحلال عقد را بر آن مترتب نمی‌سازد بنابراین مادۀ مزبور کاشفی را که در مقام اعلام فسخ بکار میرود بیان نموده و منظورش آن نیست که وجود کاشف شرط صحت فسخ میباشد، و بدین جهت است که هرگاه ولی با مولی علیه خود معاملۀ بنماید و در آن حق فسخ برای خود یا مولی علیه قرار دهد و یا بیکی از جهات قانونی خیار فسخ پیدا شود، اعمال حق فسخ به هیچ کاشفی احتیاج نخواهد داشت.

برای صحت عقد کافی نیست که ارادۀ انشائی و آنچه اعلام میگردد، مطابقت با ارادۀ حقیقی و قصد انشاء داشته باشد، بلکه باید آنچه در خارج در اثر عقد حاصل میشود نیز منطبق با ارادۀ حقیقی باشد و الا عقد باطل است.

نانکه هرگاه کسی شمعدانی را بعنوان آنکه طلا میباشد بخرد و بعد معلوم شود مس است و آب طلا داده شده عقد مزبور باطل است، زیرا مشتری در معاملۀ خود قصد خرید طلا نموده و در خارج مس مورد عقد قرار گرفته است و آن غیر از چیزی است که مورد قصد انشاء بوده (ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد) این است که مادۀ «353» میگوید: «هرگاه چیز معینی بعنوان جنس خاصی فروخته شود و در واقع از آن جنس نباشد بیع باطل است و اگر بعضی از آن از غیر جنس باشد نسبت بآن بعض باطل است و نسبت بما بقی مشتری حق فسخ دارد.»
فرقی ندارد، تصور غلطی که مبنای قصد انشاء قرار گرفته و طبق آن اعلام قصد شده است، و در نتیجۀ اعلام بایع باشد و یا شخص ثالثی آن را موجب شده و یا خود مشتری اشتباه نموده است. منظور ماده از کلمۀ (بعنوان جنس خاص)، قرار دادن آن بصورت شرط ضمن عقد نیست، زیرا چنانکه در شرائط ضمن عقد بیان میگردد، شرط در عقد جنبۀ فرعی دارد و تخلف از آن ایجاد حق فسخ برای مشروط له مینماید، بلکه مقصود از جنس خاص ماهیت تکوینی مورد عقد میباشد که جنبۀ استقلالی را دارد و موضوع ارادۀ حقیقی معامل قرار گرفته است.

دائرۀ قاعدۀ مزبور را نمیتوان باوصاف فرعی مورد عقد که جنبۀ عرضی و ثانوی دارند سرایت داد، زیرا اوصاف مزبور مستقلا مورد قصد انشاء قرار نمیگیرد تا عدم مطابقت پیش آید و موجب بطلان معامله شود. بنابراین هرگاه کسی قالیچه را بقصد آنکه متعلق بزمان صفویه است بخرد و معلوم شود جدیداً در کرمان بافته‌اند و تقلید از نقش صفوی نموده‌اند، عقد صحیح میباشد و در صورتی که مغبون است میتواند از حق فسخ خود استفاده بنماید.

 

3- توافق قصد طرفین معامله

اشاره

از جملۀ (تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد) مذکور در مادۀ «183» قانون مدنی معلوم میشود که طرفین عقد باید توافق در قصد با یکدیگر داشته باشند، یعنی موضوع قصد و رضای طرفین عقد باید امر واحد باشد و الا نمیتواند بین آنان رابطۀ حقوقی ایجاد شود.

توافق قصد طرفین عقد در دو امر است:

الف- در نوع معامله

هر یک از طرفین باید قصد انشاء معامله‌ای را کند که طرف دیگر قصد انشاء آن معامله را مینماید، مثلا چنانچه کسی پولی را بقصد قرض بدیگری بدهد دیگری باید آن را بقصد قرض قبول نماید و هرگاه آن را بقصد هبه قبول کند، هیچ یک از دو عقد قرض و هبه منعقد نمیشود و این است که مادۀ «194» قانون میگوید: «الفاظ و اشارات و اعمال دیگر که متعاملین بوسیلۀ آن انشاء معامله مینمایند باید موافق باشد بنحوی که احد طرفین همان عقدی را قبول کند که طرف دیگر قصد انشاء آن را داشته و الا معامله باطل است».

ب- در مورد معامله

مورد قصد انشاء هر یک از طرفین معامله امر معینی است که طرف دیگر نسبت بآن امر قصد انشاء میکند، و الا مانند فرض قبل رابطۀ حقوقی بین آن دو ایجاد نمیشود. مثلا هرگاه کسی بمغازۀ برود، و قیمت پیراهنی را بپرسد و آن را بخرد بعد در موقع تسلیم معلوم گردد که فروشنده قیمت زیر پیراهنی را گفته و آن را فروخته است، این معامله نسبت به هیچ‌یک از پیراهن و زیر پیراهنی واقع نمیشود.

این است که مادۀ «200» قانون مدنی میگوید: «اشتباه وقتی موجب عدم نفوذ معامله است که مربوط بخود موضوع معامله باشد». کلمۀ عدم نفوذ بمعنی باطل استعمال شده است بنظر میرسد اشتباه در استعمال کلمۀ مزبور ناشی از ترجمۀ غلط بند اول مادۀ «1110» قانون مدنی فرانسه میباشد.

4- ایجاب و قبول

اشاره

از عبارت مذکور در مادۀ «183» قانون مدنی (تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد) معلوم میشود برای ایجاد تعهد باید کسی که متعهد میشود و در نتیجه آن مدیون میگردد قصد خود را اعلام کند و سپس طرف دیگر که متعهد له و منتفع از تعهد است آن را قبول نماید و در اصطلاح حقوقی اعلام تعهد و یا اعلام تملیک (در عقد تملیکی) را ایجاب گویند و اعلام پذیرفتن را قبول.

مسئله‌ای که طرح میشود آن است که با اعلام ایجاب هرگاه طرف دیگر در مقام پاسخ سکوت اختیار کند، آیا آن سکوت را میتوان قبول تلقی نمود؟

در قبول مانند ایجاب قصد باید اعلام شود و ارادۀ حقیقی بر فرض وجود، کافی برای حصول عقد نمیباشد، این است که سکوت نمیتواند کاشف از قصد گردد، علاوه بر آنکه هرگاه طرف تعهد نخواهد هیچ‌گونه پاسخی در مقابل متعهد بدهد سکوت اختیار میکند و الا چنانچه بخواهد تعهد را بپذیرد و یا آن را رد کند الفاظی میگوید و یا اشاراتی مینماید که حاکی از قصد او باشد. بنابراین عدم اعلام قصد نمیتواند جانشین اعلام قصد و ارادۀ انشائی شود و مادۀ «191» قانون مدنی قصد انشاء را وقتی موجب تحقق عقد میداند که مقرون بچیزی باشد که دلالت بر قصد کند، این است که سکوت بلا اثر است.

الف- تقدم ایجاب بر قبول

چنانکه از عبارت (تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد) مذکور در مادۀ «183» قانون مدنی معلوم میشود برای انعقاد عقد ایجاب باید مقدم بر قبول باشد زیرا در عقد یکی از متعاملین بر امری تعهد مینماید و یا مالی تملیک میکند و دیگری آن را قبول مینماید. و نمیتوان تعهد و تملیک را قبول نمود مگر آنکه تعهد یا تملیکی قبلا واقع شده باشد، و آن تعهد و تملیک ایجاب است. بیان مادۀ مزبور طوری نیست که هرگاه بر خلاف آن عمل شود عقد محقق نگردد، لذا میتوان بر آن بود که هرگاه قبول بر ایجاب مقدم شود نیز معامله صحیح میباشد، چنانکه خریدار بگوید بفلان مبلغ فروشت را قبول دارم و مالک بگوید فروختم، و یا پسری بپدر خود بگوید هبۀ قلم خودنویست را بمن قبول دارم، و پدر بگوید هبه کردم مادۀ «183» قانون مدنی

در مقام بیان عقود متداوله است که همیشه ایجاب مقدم بر قبول میباشد و استدلال بر بطلان عقدی که قبول مقدم بر ایجاب است، ببیان آنکه قبول همیشه راجع بامری است که قبلا محقق شده باشد و چون قبل از قبول، امری موجود نبوده است، قبول بلا اثر خواهد بود، تمام نیست زیرا قبول و موافقت با امری که بعداً پیدا میشود و در صورت تصریح بآن امر ممکن میباشد و با منطق و عمل عرف و اجتماع نیز سازگار است بنابراین موردی برای دعوی بطلان باقی نمیماند.

پرسشی که ممکن است بشود آنست که هرگاه کارخانۀ پیشنهاد فروش محصولی را بنماید، چنانکه معمول کارخانجات است که طبق تعرفۀ پیشنهادات خود را برای تجار میفرستند، و تاجری آن را قبول نماید، آیا عقد منعقد شده و کارخانۀ پیشنهاد دهنده ملزم است یا خیر؟ و همچنین است مغازه‌هائی که قیمت اجناس را روی آنها نصب نموده‌اند پاسخ مثبت است، مواجه با اشکال میشود که پیشنهادکننده نمیتواند قصد انشاء فروش بنماید، زیرا در حین پیشنهاد خریداری موجود نیست و با نبودن طرف معامله نمیتوان قصد انشاء کرد، اشکال مزبور وارد نیست، زیرا پیشنهاد بدو نحو میشود:

یکی بمنظور اعلام قیمت که پیشنهادکننده قصد انشاء معامله را ندارد در این صورت پیشنهادکننده ملزم بآن قیمت نخواهد بود و میتواند پس از مراجعه مشتری باو، قیمت دیگری را تعیین نماید. دیگر بمنظور اعلام فروش که پیشنهادکننده قصد انشاء معامله مینماید و هرگاه تاجر آن را قبول دارد قبولی خود را اعلام میدارد، در این مورد پیشنهادکننده ملزم خواهد بود یعنی پس از قبول تاجر، معامله منعقد شناخته میشود، و معین نبودن طرف معامله منافات با قصد انشاء ندارد چنانکه در جعاله است.

ب- توالی بین ایجاب و قبول

برای انعقاد عقد کافی نیست ایجاب و قبول بهر نحو که اتفاق افتد اعلام شود، بلکه باید بین آن دو رعایت توالی گردد، یعنی پس از اداء ایجاب از ناحیه یک طرف باید قبولی که از ناحیه طرف دیگر اعلام میشود با زمان ایجاب چندان فاصله نداشته باشد که عرفا آن را مربوط بایجاب بدانند، مثلا هرگاه کسی بدیگری که همیشه با هم هستند بگوید: «تعهد مینمایم و دیگری پاسخی ندهد و پس از چند روز دیگر در پاسخ او بگوید قبول دارم، عرف آن دو را مرتبط بهم نمیداند و نظر عرف ملاک امر است زیرا حقوق از امور اجتماعی است و همیشه عرف و منطق جامعه ملاک تشخیص در مسائل آن قرار میگیرد.

توالی باعتبار چیزی که بوسیلۀ آن ایجاب و قبول اعلام میشود و مختلف میباشد چنانکه هرگاه بوسیلۀ مکاتبه معامله بعمل آید، فاصلۀ بین آن دو ممکن است در بعضی مواقع از چند ماه تجاوز کند، زیرا عرف فاصلۀ مزبور را مخل بتوالی نمیداند و ربط بین آن دو را محقق میشمارد. اینگونه عقود از تاریخ قبول منعقد میشود، زیرا عقد مرکب از دو جزء ایجاب و قبول میباشد و اثر مرکب پس از پیدایش تمامی اجزاء آن خواهد بود، تصور آنکه قبول مربوط بایجاب است و امری که مورد ایجاب قرار گرفته طرف او قبول مینماید، بنابراین از زمان ایجاب عقد مؤثر خواهد بود، بر خلاف مستفاد از مادۀ «183» قانون مدنی میباشد.

بنابر آنچه گفته شد معلوم میشود هرگاه کسی ایجاب را اعلام نماید و قبل از آنکه طرف آن را قبول کند گفتۀ خود را پس بگیرد، و از آن رجوع نماید، عقد منعقد نمیشود، زیرا آثار ایجاب در اثر رجوع برطرف میشود و قبولی که بعداً اعلام میگردد بدون ایجاب است. همچنین است هرگاه ایجاب گوینده قبل از اعلام قبول از ناحیۀ طرف فوت نماید و یا مجنون شود، زیرا بفوت و جنون آثار ایجاب مرتفع شده و قبولی که بعداً اعلام گردد پیوست بایجاب معدوم نمیشود، علاوه بر آنکه در عقد توافق قصد و رضای طرفین لازم است و توافق در این مورد حاصل نمیگردد، چه در حین اعلام قبول، موافقت و رضایتی از ایجاب گوینده موجود نیست.
ایجاب گوینده میتواند برای قبول عقد مدت بگذارد، چنانکه کارخانۀ پیشنهادی را برای کمپانی بفرستد و متذکر شود که کمپانی میتواند تا دو ماه از تاریخ پیشنهاد، قبول خود را اعلام دارد. در این صورت کمپانی فقط میتواند در مدت دو ماه قبول نماید و پس از آن اثر ایجاب برطرف میشود لذا هرگاه پیشنهاد پس از انقضاء مدت بکمپانی برسد هیچ‌گونه اثری نخواهد داشت.

اکراه

اشاره

چنانکه گذشت یکی از شرائط اساسی برای صحت معامله، قصد طرفین و رضای آنها میباشد. رضا وقتی مؤثر خواهد بود که تحت تأثیر اکراه قرار نگرفته باشد و الا چنین رضائی طبق مادۀ «199» قانون مدنی موجب نفوذ معامله نیست.
اکراه عبارت از فشار مادی یا معنوی است بر شخص تا او را وادار بانجام عملی نماید. اعمال اکراه نسبت بیکی از متعاملین آزادی او را در سنجش نفع و ضرر معامله سلب مینماید. و شخص مزبور در آن حال برای آنکه از نتایج وخیم اکراه خود را برهاند تسلیم شده و انجام معامله را اختیار میکند. تسلیم بانعقاد معامله بدین نحو، کافی برای صحت عقد نیست.

برای تحقق اکراه سه شرط لازم است:

1- اکراه بوسیلۀ اعمالی پیدا میشود که مؤثر در هر شخص با شعوری باشد

(مادۀ «202» قانون مدنی). منظور از شخص با شعور، کسی است که مبتلا بضعف اعصاب دماغی نباشد مانند ابله، زیرا عملی که در اشخاص با شعور تأثیر نمینماید، در شخص عادی معمولی موجب اکراه نمیگردد. و معاملۀ کسی که دارای ضعف اعصاب دماغی است از نظر عدم اهلیت باطل میباشد درجۀ شعور اشخاص باعتبار درجۀ ترقی افکار محیطی که در آن تربیت شده‌اند فرق مینماید.

2- اکراه در شخصی که مورد تعهد قرار گرفته تأثیر بنماید.

بنابراین هرگاه کسی که تهدید میشود بداند که تهدیدکننده نمیتواند عملی را که بوسیلۀ آن تهدید نموده انجام دهد، یا خود قادر است بر اینکه بدون مشقت جلوگیری از عمل او نماید و معامله را واقع نسازد، مکره شناخته نمیشود (مادۀ «205» قانون مدنی) بدین جهت هرگاه یکی از متعاملین مدعی عدم نفوذ معامله باستناد اکراه گردد، طرف او برای اثبات صحت معامله میتواند ثابت نماید که عمل اگر چه تهدیدآمیز بوده است و عموما در هر شخصی با شعوری مؤثر واقع میشود، ولی در متعامل با قوت روحی و تجربیات بسیاری که از محیط متشنج و پرآشوب دارد هیچ‌گونه تأثیری نکرده و در اثر اکراه معامله انجام نشده، بلکه رضایت کامل داشته است. این است که ذیل مادۀ «202» قانون مدنی میگوید: «…در مورد اعمال اکراه‌آمیز سن و شخصیت و اخلاق و مرد یا زن بودن شخص باید در نظر گرفته شود، تا دادرس بتواند درجۀ تأثیر عمل اکراه‌آمیز را در معامله‌کننده تشخیص دهد. همچنین است هرگاه تهدید بوسیلۀ اعمالی باشد که عادتا قابل تحمل است (مفهوم مخالف قسمتی از مادۀ «202» قانون مدنی) چنانکه کسی برای تهدید همسایه تا او را وادار بفروش خانۀ خود بنماید بگوید: هرگاه خانه‌ات را بمن نفروشی تمامی برفهای پشت بام خود را بر بام اطاقت میریزم یا آب بحوض و آب انبار منزلت نمیدهم، زیرا همسایه میتواند آن برفها را بروبد و از طریق دیگری آب تهیه کند.

3- تهدید باید بوسیلۀ امر غیر قانونی باشد،

بنابراین هرگاه کسی بوسیلۀ اعمالی که قانون اجازه داده دیگری را وادار بانجام معامله نماید، شخص مزبور مکره شناخته نمیشود، مثلا چنانکه طلبکار به بدهکار خود بگوید: هرگاه وجه سند مرا نپردازی اجرائیه صادر مینمایم و خودت یا اموالت را بازداشت خواهم کرد و اگر فعلا نمیتوانی آن را بدهی خانه‌ات را در رهن من بگذار، رهن مزبور صحیح میباشد. همچنین است هرگاه کسی از نوکر خود که اموالش را دزدیده بخواهد که سند ذمه بمبلغ قیمت اموال مسروقه که از بین برده است بسپارد، و الا بدادسرا اعلام جرم خواهد نمود و در اثر آن او را بزندان خواهند انداخت و نوکر که سند ذمه بارباب خود بدهد.

از نظر تحلیلی موجب عدم نفوذ معامله مکره آنست که در اثر اعمال اکراه در یکی از متعاملین تعادل را در تشخیص نفع و ضرر از او سلب مینماید و باختیار نمیتواند معامله را منعقد سازد و هر عملی که موجب سلب اختیار از یکی از متعاملین گردد اکراه محقق میگردد، خواه نسبت بجان او باشد چنانکه تهدید بقتل و ضرب و جرح شود، یا نسبت بمال او باشد چنانکه تهدید بسرقت و یا غارت اموال گردد و یا نسبت به آبروی او باشد چنانکه تهدید شود که در دیوارهای معابر و بوسیلۀ اوراق چاپی و کاغذهای بی‌امضاء نسبتهائی باو داده و منتشر خواهند نمود. این است که مادۀ «202» ق. م میگوید که: «اکراه باعمالی حاصل میشود که مؤثر در هر شخص با شعوری بوده و او را نسبت بجان یا مال یا آبروی خود تهدید کند …». همچنین است هرگاه تهدید یکی از متعاملین نسبت بجان یا مال یا آبروی یکی از اقوام نزدیک او از قبیل زوج و زوجه و آباء و اولاد باشد، زیرا چنانکه گذشت هر نوع عملی که در روحیه متعاملین تأثیر نماید و اختیار را از آنها سلب کند اکراه بشمار میرود. این ستکه مادۀ «204» قانون مدنی میگوید: «تهدید طرف معامله در نفس یا جان یا آبروی اقوام نزدیک او از قبیل زوج و زوجه و اباء و اولاد موجب اکراه است …». تمامی نسخ چاپی قانون مدنی که ملاحظه گردید عبارت (نفس یا جان یا ابرو) نوشته شده است ولی با توجه باستدلال بالا بنظر میرسد که عبارت اشتباه باشد و باید مانند ماده 203 (جان، مال و آبرو) باشد و مواد مربوطه بقانون هم نیز این امر را تأیید مینماید.

از نظر قضائی ناچار باید از وحدت ملاک ماده «202» ق. م. کمک خواسته و تهدید یکی از متعاملین را در مال یکی از اقوام نزدیک آنها نیز اکراه دانست.

وضعیت اخلاقی و روحی افراد در علاقۀ خانوادگی فرق مینماید و نمیتوان همۀ افراد را در این امر یکسان دانست، بدین جهت است که ذیل مادۀ «204» قانون مدنی تشخیص درجۀ نزدیکی برای مؤثر بودن اکراه را در هر مورد با توجه بوضعیت اخلاقی و روحی، بسته بنظر عرف نموده است که دادرس طبق آن تصمیم اتخاذ مینماید.
اکراه لازم نیست بوسیلۀ کسی که طرف معامله قرار میگیرد و از انجام معامله منتفع میشود بعمل آید، بلکه هرگاه بوسیلۀ شخص خارجی غیر از طرف معامله واقع گردد نیز موجب عدم نفوذ معامله میباشد، زیرا علت معلول گشتن رضا در مورد اکراه، عدم تعادل وضعیت روحی کسیست که تهدید نسبت باو بعمل آمده و اختیار و آزادی سنجش نفع و ضرر را از دست داده است، بنابراین فرقی نمینماید که تهدیدکننده طرف معامله باشد یا شخص ثالث اگر چه از انجام معامله هم منتفع نشود.

بیم و هراس بدون آنکه تهدید مستقیماً اعمال گردد، موجب اکراه نخواهد بود مثلا هرگاه کدخدای قریۀ قطعاتی از زمینهای کشاورزان را بتهدید و ایذاء خریده است و کشاورز دیگری که نسبت باو هیچ‌گونه تهدیدی بعمل نیامده از ترس آنکه روزی مورد اذیت و آزار کدخدا قرار گیرد، زمین خود را باو بفروشد، معاملۀ مزبور را نمیتوان بعنوان اکراه غیر نافذ دانست. این است که مادۀ «208» قانون مدنی میگوید:

«مجرد خوف از کسی بدون آنکه از طرف آن کس تهدیدی شده باشد اکراه محسوب نمیشود».
اضطرار موجب عدم نفوذ معامله نمیشود، بنابراین کسی که در نتیجۀ اضطرار اقدام بانجام معامله نماید مکره محسوب نشده و معامله او صحیح میباشد، مثلا هرگاه کسی در اثر احتیاج بپول خانۀ خود را بربع قیمت بفروشد و یا از ناچاری منزلی را بچند برابر اجاره نماید، آن معاملات را نمی‌توان بعنوان اکراه غیر نافذ دانست. اینست که مادۀ «206» قانون مدنی میگوید: «اگر کسی در نتیجۀ اضطرار اقدام بمعامله کند مکره محسوب نشده و معامله اضطراری معتبر خواهد بود».

فرق بین اکراه و اضطرار آن است که در اکراه تهدید از خارج بوسیلۀ شخص بعمل می‌آید و در اضطرار معامله‌کننده در اثر وضعیت اقتصادی یا اجتماعی خود ناچار بانجام معامله میشود، اگر چه وضعیت مزبور را متعامل ایجاد نموده باشد تا معامل را وادار بانجام آن معامله نماید، چنانکه هرگاه کدخدای قریۀ آب به بستان رعیتی ندهد و درختان میوه نیاورد. در اثر آن صاحب بستان پریشان و درمانده شده و بستان خود را بکدخدای مزبور بفروشد تا زندگی خود را بگذارند.

الزام بوسیلۀ مقامات صالحۀ قانونی اکراه محسوب نمی‌شود، چنانکه هرگاه اجرائیۀ بر انتقال ملک از دادگاه صادر شود و یا جریان عملیات اجرائی ثبت منجر بانتقال مالی بدیگری گردد، انتقالی که شخص مزبور میدهد صحیح و نافذ میباشد. این است که مادۀ «207» قانون مدنی میگوید: «ملزم شدن شخص بانشاء معامله بحکم مقامات صالحۀ قانونی اکراه محسوب نمیشود».

معاملۀ که در اثر اکراه واقع میشود غیر نافذ است و مکره میتواند پس از رفع اکراه بوسیلۀ امضاء آن را تنفیذ نماید (مادۀ «209» قانون مدنی). در این صورت تأثیر معامله از زمان عقد خواهد بود، زیرا عقد بوسیلۀ قصد طرفین و رضای آنها محقق میشود و در معامله مکره قصد موجود میباشد ولی رضای معتدل را ندارد و رضا لازم نیست مقارن با عقد باشد بلکه میتواند نیز مؤخر از آن قرار گیرد، چنانکه در معاملۀ فضولی است. در صورتی که رضا مؤخر از قصد انشاء قرار گیرد مانند آنست که مقارن با قصد بوده، چه کسی که رضایت بر امری که گذشته است میدهد موافقت خود را با وقوع آن امر که قبلا پیدایش یافته اعلام میدارد. امضاء معامله باید صریح باشد و ممکن است بهر لفظ و فعلی که دلالت بر رضا نماید بعمل آید. لازم نیست امضاء معامله پس از رفع اکراه فوری باشد. امضاء معامله پس از رفع اکراه وقتی موجب تنفیذ است که مکره معامله را رد ننموده باشد و الا اثری نخواهد داشت، زیرا پس از رد، آثار عقد زایل میشود و رضاء بعقدی که معدوم شده بلا اثر خواهد بود.
هرگاه قبل از رد یا امضاء معامله، مکره فوت نماید وارث میتواند آن را امضاء نماید و قائم مقام مورث خواهد بود، چنانکه در مورد معامله فضولی است (مادۀ «253» قانون مدنی) زیرا از نظر تحلیلی معاملۀ مکره مانند معاملۀ فضولی میباشد. این امر در مورد عقد تملیکی است، زیرا مال مورد عقد مکره در اثر ارث بوارث منتقل میشود و او میتواند عقد را اجازه دهد، ولی در مورد عقد عهدی که کسی بطور اکراه تعهد بضرر خود نموده است چنانچه فوت کند چیزی بوارث او منتقل نمیشود تا وارث بتواند آن را امضاء بنماید، لذا بفوت مکره عقد عهدی باطل میگردد.
آنچه گفته شد در صورتیست که اکراه بدرجۀ نباشد که قدرت بر قصد انشاء (ارادۀ حقیقی) را از مکره سلب کند و الا هرگاه اکراه چندان شدید باشد که مکره نتواند قصد انشاء بنماید معاملۀ او مانند معاملۀ خواب و بیهوش باطل خواهد بود، چنانکه کسی را شکنجه دهند تا قبول خود را نسبت بمعامله اعلام دارد و شخص مزبور در زیر شکنجه لفظ (قبول دارم) را بدون توجه بمدلول آن ادا نماید. در این مثال گوینده فقط قصد ادای لفظ را داشته است و قصد ایجاد مدلول آن را که قصد انشاء و ارادۀ حقیقی است ندارد.

بعض مسائل مربوط بقصد و رضا

اشاره

برای توضیح امر بعض فروعی که در مورد قصد و رضا پیش می‌آید و حکم هر یک از آنها ذیلا بیان میگردد:

اول- ارادۀ انشائی طرفین عقد با یکدیگر توافق دارد و با ارادۀ حقیقی آنها مطابقت مینماید

و همچنین نتیجۀ که از عقد حاصل میشود با داعی که طرفین را وادار بانجام عقد نموده موافق است، عقد مزبور صحیح میباشد، مثلا کسی که کتاب قانون مدنی او گم شده بوده کتاب دیگری برای خود میخرد.

دوم- یکی از طرفین معامله فاقد قصد است،

چنانکه کسی در حال مستی یا بیهوشی یا در خواب کلماتی که مفهوم آن انجام معامله باشد ادا نماید، آن معامله بواسطۀ فقدان قصد (ارادۀ حقیقی) باطل میباشد (مادۀ «195» قانون مدنی).

سوم- یکی از طرفین معامله رضایت کامل بانجام معامله ندارد،

چنانکه تحت تأثیر اکراه قرار گیرد. معاملۀ مزبور نافذ نیست و پس از رفع اکراه میتواند آن را امضاء کند، در این صورت معامله صحیح میگردد و هرگاه آن را رد نماید باطل خواهد بود.

چهارم- توافق در اراده طرفین عقد موجود نیست

و آن بر دو قسم است:

الف- عدم توافق در نوع عقد، چنانکه یکی از طرفین معامله، پولی را بقصد قرض بدیگری داده و دیگری آن را بقصد آنکه باو هبه شده اخذ نموده است. در اثر عدم توافق اراده متعاملین، عقد محقق نمیشود.
ب- عدم توافق در مورد عقد، چنانکه کسی بمغازۀ کتابفروشی مراجعه مینماید و کتاب میخرد و فروشنده بتصور آنکه خریدار دوات خواسته آن را میفروشد، عقد مزبور نیز مانند مورد قبول در اثر عدم توافق اراده متعاملین منعقد نمیگردد. همچنین است هرگاه در مقدار مورد معامله اشتباه شود چنانکه کسی برای خرید مال التجاره بکار خانه مراجعه مینماید و کارخانه قیمت آن را به پنجاه هزار ریال میگوید، شخص مزبور بتصور آنکه پنج‌هزار ریال گفته آن را خریداری مینماید، سپس معلوم میشود که در اشتباه بوده، معامله مزبور از نظر عدم توافق باطل است.

پنجم- اشتباه در شخص طرف معامله شده است

و آن دو نوع میباشد:

الف- شخصیت طرف علت عهدۀ عقد میباشد و آن در صورتیست که شخصیت طرف معامله موجب انعقاد عقد گردیده و الا هرگاه میدانست که طرف معامله دارای شخصیت مزبور نیست آن معامله را واقع نمیساخت، چنانکه کسی مالی بدیگری هبه مینماید بتصور آنکه متهب پسر او است و بعد معلوم میشود که پسر برادر او میباشد.
در فرض مزبور شخصیت متهب علت منحصر هبه است و در حقیقت واهب قصد داشته که مال را به پسر خود هبه نماید و چنانکه میدانست که طرف پسر او نیست مال خود را باو هبه نمینمود. آنچه در اثر عقد در خارج بوجود آمده بر خلاف چیزیست که واهب قصد آن را نموده است، لذا عقد مزبور از نظر عدم مطابقت نتیجۀ حاصل از آن، با قصد یکی از طرفین (واهب) باطل است. مثال دیگر: کسی بنام حسین در نتیجۀ اقدامات اجرائی بوسیلۀ ادارۀ ثبت بازداشت میشود، خبر بدیگری میرسد که پسرت حسین را در مقابل برگ لازم الاجراء بازداشت نموده‌اند. شخص مزبور هراسان طلبکار را میخواهد و ضامن حسین میشود پس از عقد معلوم میگردد حسین بازداشت شده پسر ضامن نمیباشد، بلکه حسین دیگری است. چنانچه ضامن میدانست کسی که بازداشت شده پسر او نمیباشد ضامن دین او را بذمه نمیگرفت.

در مثال اخیر اگر چه مضمون عنه (حسین) طرف معامله نمیباشد ولی چون ضامن دین پسر خود را بذمه میگیرد نه حسین مدیون را، آنچه در خارج است منطبق با ارادۀ حقیقی ضامن نمیباشد، لذا عقد ضمان باطل خواهد بود.

ب- شخصیت طرف علت عمدۀ عقد نمیباشد. چنانکه کسی بتاجری مراجعه مینماید و میخواهد مالی را از او نسیه بخرد، تاجر بتصور آنکه مراجعه‌کننده فلان شخص معروف است که اعتبار او محرز میباشد مال را نسیه میفروشد. بعد از معامله معلوم میشود که خریدار بی‌اعتبار میباشد و آن شخص معروف نیست که قبلا تصور مینموده، معامله مزبور صحیح است، زیرا شخصیت مشتری علت عمدۀ عقد نبوده، بلکه مقصود تاجر فروش کالای خود است بهر کس که خریدار باشد و اشتباه تاجر در سبب نسیه دادن باو بوده و آن خارج از عقد است و موجب بطلان نمیشود.
در حقوق رم اشتباه در شخصیت طرف معامله مطلقا، خواه علت عمده عقد باشد و خواه علت عمده عقد نباشد موجب بطلان عقد میگردد.

مادۀ «201» قانون مدنی میگوید: «اشتباه در شخص طرف بصحت معامله خللی وارد نمیآورد مگر در مواردی که شخصیت طرف علت عمده عقد بوده باشد». از مفهوم مادۀ مزبور معلوم میشود که هرگاه شخصیت طرف علت عمدۀ معامله باشد بصحت معامله خلل وارد می‌آورد و آن را باطل مینماید.

ششم- اشتباه در علت عقد است،

چنانکه فروشنده خریدار را دلال فرض نموده و در عقد برای او حق دلالی معین کرده است، پس از معامله معلوم شود که خریدار دلال نیست و برای خود معامله نموده است، قرارداد حق دلالی باطل خواهد بود، زیرا اجرت در مقابل عمل دلالی است و در انجام معامله وساطت و دلالی نبوده تا عملی انجام شود. در فرض مزبور موجب برقراری حق دلالی برای خریدار، اشتباه فروشنده بوده است.

هفتم- اشتباه در ماهیت مورد معامله است.

برای ماهیت مورد معامله، دو تفسیر مختلف شده است:

الف- مادۀ که مورد معامله از آن است، چنانکه کسی شمعدانی را بقصد آنکه نقره است میخرد پس از معامله معلوم میشود از مس ساخته شده و آب نقره داده‌اند.

ب- معنی وسیعتری را در نظر میگیرند و آن ماده و تمامی صفات مختلفه مورد معامله است. بنابراین تفسیر، اشتباه در وصفی از اوصاف مورد معامله، اشتباه در ماهیت آن میباشد، چنانکه کسی قالی را بقصد آنکه کرمانی است میخرد بعد معلوم میشود کاشی و بطرح کرمان بافته شده است.

بنظر میرسد که هرگاه مادۀ که مورد معامله از آنست، علت عمده و منحصر در انعقاد معامله باشد باین معنی که اگر مورد معامله از آن ماده نمیبود معامله واقع نمیشد و پس از معامله کشف شود که از آن ماده نیست، آن معامله باطل میباشد، زیرا ماهیتی که موضوع قصد انشاء قرار گرفته با مورد معامله در خارج مطابقت نمی‌نماید (ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد). این است که مادۀ «353» قانون مدنی میگوید:

«هرگاه چیز معین بعنوان جنس خاصی فروخته شود و در واقع از آن جنس نباشد بیع باطل است و اگر بعضی از آن از غیر جنس باشد نسبت بآن بعض باطل است و نسبت بما بقی مشتری حق فسخ دارد». ولی هرگاه مادۀ مزبور جنبۀ فرعی داشته و علت عمده و منحصر معامله قرار نگیرد، چنانکه کسی یک دست صندلی میخرد بتصور آنکه از چوب گردو است و پس از خرید معلوم میشود که از چوب جنگلی است، آن عقد صحیح میباشد، زیرا موضوع قصد انشاء صندلی است و در خارج هم صندلی مورد معامله میباشد نه چوب گردو.

اما اشتباه نسبت بوصفی از اوصاف مورد معامله، اگر چه وصف مزبور علت منحصر در انعقاد معامله باشد، نمی‌تواند موجب بطلان معامله بشود، زیرا وصف نمیتواند مستقلا موضوع قصد انشاء قرار گیرد، چنانکه کسی قالیچه‌ای را بتصور آنکه بافت زمان صفویه است خریداری کند و پس از معامله معلوم شود که قالی بافت جدید و از سبک صفویه تقلید شده است. عقد مزبور صحیح میباشد و نسبت بطرفین لازم الاتباع است و حق فسخ هم از این جهت برای خریدار موجود نمیشود، زیرا شخص مزبور قصد خرید قالیداشته است نه وصف عتیقه بودن آن، اگر چه تصور وصف خاص داعی بر انجام معامله شده است.

ولی هرگاه وصف متصور مورد شرط در ضمن عقد قرار گیرد، تخلف از آن حق فسخ بمشروط له میدهد، چنانکه در شرط صفت ملاحظه خواهد گردید.

هشتم- در صورتی که ارادۀ انشائی طرفین با ارادۀ حقیقی مطابقت نماید

و همچنین با آنچه در خارج است نیز تطبیق کند ولی نتیجۀ که منظور بوده و داعی که سبب پیدایش عقد شده حاصل نگردد، چنانکه کسی پرندۀ را از هوا بگیرد در اطاق بگزارد و خود ببازار برود تا برای او قفس بخرد، پس از خرید قفس و مراجعت بمنزل معلوم شود که هنوز چند قدمی از منزل نگذشته بوده که پرنده میمیرد. عقد مزبور صحیح میباشد زیرا داعی که قبل از عقد حاصل شده نمیتواند در عقدی که مؤخر واقع میشود تأثیر نماید، علاوه بر آنکه داعی یکی از طرفین عقد که طرف دیگر هیچ‌گونه اطلاعی نوعاً از آن ندارد، نمیتواند در عقد تأثیر و آن را باطل بنماید.

نهم- آنچه از عقد فهمیده میشود مورد قصد انشاء نمیباشد:

الف- آنچه از عقد فهمیده میشود منطبق با ارادۀ حقیقی و انشائی نیست. چنانکه ایجابی را که یکی از طرفین گفته طرف، او امر دیگری فهمیده و آن را، قبول نموده است. مثلا طرف معامله بوسیله قبول خود تصور کند خانه میخرد، بعد معلوم میشود که خانه را مالک اجاره داده و او اجاره را قبول نموده است، یا زنی سندی را امضا کند بتصور آنکه وکالت‌نامه است و بوسیلۀ آن بشوهر خود وکالت در ادارۀ امور دارائی خود میدهد و بعد معلوم شود آنها را هبه کرده است، یا تلگرافی را که یکی از طرفین بدیگری مخابره نموده و بوسیلۀ آن قرارداد بسته شده، اشتباه خوانده شده و مخابره گردیده و معاملۀ دیگری را میرسانده است.

ب- ارادۀ انشائی در الفاظ موجود است، ولی چون متکلم معانی آنها را نمیداند بتصور آنکه معانی دیگری دارد آنها را ادا نموده است، چنانکه مفاد سندی که متعاملین امضاء نموده‌اند بر خلاف آن چیزی است که آنها از عبارات سند فهمیده و به اعتبار آن امضا کرده‌اند و مفاد سند اصلا مقصود طرفین نبوده است. این امر در اسنادی که بوسیلۀ دفتر خانه‌ها تنظیم میگردد بسیار دیده میشود، زیرا طرفین منظور خود را بسر دفتر میگویند و او آن را بقالب عبارات در می‌آورد و سند را تنظیم مینماید.

ج- در صورتی که ارادۀ انشائی در الفاظ موجود است، ولی ارادۀ حقیقی منطبق با آن نمی‌باشد چنانکه ارادۀ حقیقی غیر جدی باشد، مثلا کسی بدیگری بطور استهزاء میگوید: خانه‌ام را فروختم بیک هزار ریال، دیگری قبول مینماید و یا الفاظ معاملات بطور مثال زده شود و دیگری آن را قبول کند.

در فروض سه‌گانۀ بالا متضرر میتواند در دادگاه بوسیلۀ ادله یا قرائن وضعیت معامله را ثابت نماید و خواستار اعلام بطلان آن شود، زیرا آنچه از معامله فهمیده میشود مورد قصد انشاء نبوده است و اگر گفته شود که آنچه فهمیده میشود واقع شده است، گفته خواهد شد پس آنچه قصد شده واقع نشده است.

د- طرفین عقد با توجه بمعانی الفاظ و داشتن ارادۀ انشائی دارای ارادۀ حقیقی نبوده‌اند و آن بر سه قسم است:
1- تبانی برای اغوا نمودن شخص ثالث- چنانکه کسی ملکی را بدیگری صوری اجاره دهد و مبلغ زیادی مال الاجاره معین بنماید برای آنکه آن اجاره ملاک قیمت ملک قرار گیرد و بتواند آن را بر همان مبنا بفروشد.
2- پنهان نمودن عقدی که حقیقتا متعاملین در نظر دارند منعقد سازند، چنانکه کسی میخواهد ملکی را به پسر خود ببخشد ولی برای آنکه پسران دیگرش ندانند آن ملک را در ظاهر میفروشد و بوصول ثمن اقرار میکند.
در دو قسم بالا چون در عقد قصد انشاء یعنی ارادۀ حقیقی موجود نمیباشد و الفاظ پوک و بی‌مغز ادا میشود، آن عقد باطل میباشد. بطلان فرض اخیر در صورتیست که در عقد قصد انشاء بیع نشده باشد، زیرا فرض آنست عقد هبه که مورد نظر آنان بوده واقع نشده و عقد بیع هم صوری بوده و قصد انشاء آن را نداشته‌اند، ولی هرگاه پدر حقیقتاً آن ملک را به پسر خود بفروشد و ذمه‌اش را از ثمن ساقط کند و در ظاهر اقرار بوصول ثمن نماید عقد مزبور صحیح است.

3- طرفین عقد برای آنکه منظور خود را که بر خلاف قانون میباشد تأمین نمایند، بامر دیگری غیر از آنچه در حقیقت است متوسل می‌شوند. چنانکه کسی برای آنکه پول قرض بدهد و بیش از ربح قانونی دریافت دارد و وثیقه هم داشته باشد معاملۀ صوری بدین نحو انجام میدهد که از دیگری ملکی انتقال میگیرد و در مقابل مبلغی بنام ثمن معامله باو می‌پردازد و منتقل الیه در ضمن عقد ناقل را وکیل مینماید که هر زمان طلب او را بدهد بتواند معامله را فسخ کند، و منتقل الیه ربح منظور را بصورت معاملۀ صوری دیگری که اجاره ملک بناقل باشد دریافت میدارد. معاملۀ مزبور که شرح آن در بیع شرط خواهد آمد، چنانچه قانون ثبت اسناد و املاک بوسیلۀ مواد «33 و 34» آن را معاملۀ خاص نمیشناخت و اثر مخصوص بآن نمیداد، باطل میبود، زیرا آنچه قصد طرفین معامله است غیر از آن چیزیست که در ظاهر واقع ساخته‌اند. ولی پس از تصویب قانون ثبت که احکام معاملات با حق استرداد را بیان نموده، متعاملین با توجه باحکام مزبور معامله را واقع میسازند، و ارادۀ حقیقی متعاملین با ارادۀ انشائی آنها و آنچه در خارج واقع شده مطابقت مینماید و چنین معامله صحیح میباشد اگر چه اکنون اصطلاحات حقوقی که در اسناد تنظیمی اینگونه معاملات بکار میرود همان اصطلاحات سابق و مربوط به بیع خیاری و شرطی است، و این امر موجب بطلان معامله با حق استرداد نمیگردد، زیرا متعاملین از اصطلاحات مزبور معانی دیگری را که معامله با حق استرداد باشد اراده میکنند.

دهم- حیلۀ قانونی.

طرفین معامله برای آنکه منظور خود را که مورد منع قانون قرار گرفته تأمین نمایند آن را بصورت عقدی که مجاز است انجام میدهند و آن بر دو قسم است:

الف- متعاملین قصد ایجاد معاملۀ ممنوع را دارند ولی بصورت عقد دیگری واقع میسازند، چنانکه هرگاه قرض دهنده بخواهد بیش از نرخ ربح قانونی دریافت دارد با قرض‌گیرنده توافق می‌نمایند و آن را بصورت صلح محاباتی یا دین در می‌آورند، عقد مزبور باطل میباشد زیرا فرض آن است که متعاملین قصد انعقاد صلح محاباتی ندارند و دین هم بدون سبب محقق نمیشود، بنابراین متعاملین در عقدی که واقع ساخته‌اند، قصد انشاء نداشته‌اند.
ب- امر غیر قانونی، داعی بر ایجاد عقد میشود، مثلا کسی میخواهد پسر خود را مالک تمامی دارائی پس از مرگ خود بنماید و بقیه ورثه را از ارث محروم کند، ولی چون وصیت به بیش از ثلث را قانون نافذ نمیداند، پدر تمامی دارائی خود را به پسر صلح مینماید و منافع آن را برای خود نگه میدارد، و حق فسخ برای خود در مدت نود سال قرار میدهد که فقط شخص او بتواند آن را بر هم زند.

در عقد مزبور چون طرفین دارای ارادۀ حقیقی و ارادۀ انشائی بوده‌اند و آنچه در خارج محقق شده منطبق با ارادۀ حقیقی آنها است عقد صحیح میباشد و غیر مشروع بودن داعی متعاملین چنانکه در مشروعیت جهت معامله بیان میگردد تأثیر در عقد نمی‌نماید.

مبحث دوم در اهلیت طرفین معامله

اشاره

برای آنکه معامله صحیح واقع شود طبق مادۀ «210» قانون مدنی متعاملین باید برای معامله اهلیت داشته باشند. اهلیت بر دو قسم است: اهلیت تمتع- اهلیت استیفاء 1- اهلیت تمتع و آن قابلیت شخص است بر آنکه بتواند دارای حقوق مدنی گردد، یعنی بتواند دارای حق و تکلیف شود. طبق قسمت اول مادۀ «958» قانون مدنی «هر انسان متمتع از حقوق مدنی خواهد بود …» و مادۀ «956» قانون مدنی میگوید: «اهلیت برای دارا بودن حقوق بازنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام میشود». برای آنکه تصور نرود که حمل از حقوق مدنی محروم میباشد مادۀ «957» قانون مدنی میگوید: «حمل از حقوق مدنی متمتع میگردد مشروط بر اینکه زنده متولد شود».
2- اهلیت استیفاء یا قدرت اعمال حق، و آن قابلیت شخص است برای آنکه بتواند حق خود را استیفاء و اعمال نماید، چنانکه بتواند در اموال و حقوق خود تصرف نماید و یکی از معاملات و عقود را منعقد سازد.
برای آنکه انسان بتواند حق خود را استیفاء بنماید داشتن حق تمتع، کافی نمیباشد، این است که قانون مدنی در قسمت اخیر مادۀ «958» قانون مدنی میگوید: «… هیچ‌کس نمیتواند حقوق خود را اجرا کند مگر اینکه برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد».

یکی از انواع مهمۀ اعمال حق، معامله کردن است یعنی شخص بتواند مال خود را بدیگری واگذار نماید و یا تعهد بر امری کند و یا قبول انتقال و تعهد نماید، این است که مادۀ «210» مذکور در بالا میگوید: «متعاملین باید برای معامله اهلیت داشته باشند» برای آنکه متعاملین اهل محسوب شوند طبق مادۀ «211» قانون مدنی آنها باید بالغ، عاقل و رشید باشند. قانون مدنی باین اختصار اکتفا نکرده و در کتاب دهم در مادۀ «1207» میگوید:

«اشخاص ذیل محجور و از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع هستند 1- صغار 2- اشخاص غیر رشید 3- مجانین».

1- صغار

منظور ماده از کلمۀ صغار اشخاص غیر بالغ میباشند. قانون مدنی صغیر و غیر بالغ را تعریف ننموده است، ولی چنانکه از مادۀ «1209 و 1210» آن فهمیده میشود، صغیر بکسی گفته میشود که بسن هیجده سال تمام شمسی نرسیده باشد.

سن بلوغ مدنی در زن و مرد یکسان است.

صغیر بر دو قسم است: صغیر ممیز و صغیر غیر ممیز.

صغیر ممیز کسی است که بتواند نفع و ضرر خود را تشخیص دهد و صغیر غیر ممیز کسیست که این استعداد را نداشته باشد، یعنی نتواند بین نفع و ضرر خود از یکدیگر فرق گذارد. اعمال صغیر خواه ممیز باشد و خواه غیر ممیز تا حدی که مربوط باموال و حقوق مالی او میباشد باطل و بلا اثر است، این است که قانون مدنی در مادۀ «212» گفته: معاملۀ غیر بالغ باطل است ولی استثناء از نظر آنکه هیچ‌گونه ضرری از تملک بلا عوض متوجه صغیر نمیشود، قانون مدنی اجازه داده که صغیر ممیز تملک بلا عوض بنماید، مثل قبول صلح بلاعوض و قبول هبه و همچنین میتواند حیازت مباحات کند (مادۀ «1212» قانون مدنی).

بلوغ کلمه ایست عربی و در لغت رسیدن را گویند، ولی در اصطلاح فقهای اسلام عبارت است از رسیدن ذکور یا اناث به سنی که تمایل جنسی پیدا نماید. در این سن معمولا قوای عاقله هم قوی میشود این اولین مرحلۀ کمال انسانیت است. بلوغ امری است طبیعی و محتاج به تشریع نمیباشد. در کتاب و سنت بلوغ باین معنی آمده است، چنانکه در سورۀ نساء آیۀ 5 فرموده: وَ ابْتَلُوا الْیَتامی حَتّی إِذا بَلَغُوا النِّکاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوالَهُمْ.

2- غیر رشید

کسی است که تصرفات او در اموال و حقوق مالی خود عقلائی نباشد، یعنی عقل معاش نداشته و هرگاه ادارۀ دارائیش باو واگذار شود در اموال خود تعدی و تفریط و اسراف مینماید. قانون مدنی در مادۀ «1209» هر کس را که بسن هیجده سال تمام نباشد در حکم غیر رشید دانسته مگر آنکه دادگاه پس از پانزده سال تمام، رشد او را اعلام دارد که در این صورت مانند کسی است که هیجده سال تمام دارد و از تحت قیمومت یا ولایت خارج میشود.

 

نابراین کسی که هیجده سال شمسی را تمام نمود بالغ و رشید شناخته شده و بدون هیچ‌گونه رسیدگی از طرف دادگاه بخودی خود از تحت ولایت یا قیمومت خارج میشود مگر آنکه عدم رشد یا جنون او در دادگاه ثابت شود. این است که مادۀ «1210» قانون مدنی میگوید: «هیچ‌کس را نمیتوان بعد از رسیدن به هیجده سال تمام بعنوان
جنون یا عدم رشد محجور نمود مگر آنکه عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد».

قانون برای حمایت غیر رشید معاملات و تصرفات او را در اموال و حقوق مالی نافذ ندانسته است. مادۀ «213» قانون مدنی میگوید: «معاملۀ محجورین نافذ نیست» منظور از محجورین در مادۀ مزبور غیر رشید است، زیرا با عقلائی نبودن تصرفاتش قصد و رضای او کافی برای انجام معامله نخواهد بود و اجازۀ ولی یا قیم میتواند نقص آن را رفع نماید و معامله را تنفیذ کند و هرگاه اجازه ندهد طبق مادۀ «212» ق. م که میگوید: «معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند بواسطۀ عدم اهلیت باطل است» آثار انشائی آن معامله مرتفع خواهد گشت.
اجازۀ ولی یا قیم ممکن است بصورت اذن قبل از معامله باشد، چنانکه بغیر رشید اذن دهد تا فلان معامله را انجام کند، و ممکن است بعد از معامله باشد، چنانکه معاملۀ بوسیلۀ غیر رشید واقع شود و ولی یا قیم پس از اطلاع آن را اجازه دهند.

استثنائاً بغیر رشید مانند صغیر ممیز اجازه داده شده که تملکات بلاعوض از هر- قبیل باشد، مانند هبه و صلح بلاعوض و حیازت مباحات، بنماید و در این امر احتیاجی باجازۀ ولی یا قیم نخواهد داشت، زیرا غیر رشید در اینگونه اعمال از توجه ضرر مصون خواهد بود.

3- مجانین

مجنون کسی است که تعادل عقلی خود را از دست داده باشد.

مجنون را مادۀ «1213» قانون مدنی دو دسته نموده است: مجنون دائمی- مجنون ادواری
مجنون دائمی کسی است که همۀ اوقات دچار اختلال اعصاب دماغی و نقص عقل میباشد.

مجنون ادواری کسی است که در بعضی اوقات اختلال اعصاب دماغی حکومت عقل را از او سلب مینماید، و در بعضی اوقات دیگر حالت عادی دارد و عقلش حکومت میکند.

طبق مادۀ «1213» ق. م: «مجنون دائمی مطلقاً و مجنون ادواری در حال جنون نمی‌تواند هیچ تصرفی در اموال و حقوق مالی خود بنماید …» و لو آنکه ولی یا قیم بتواند نقص آن را رفع نماید و معامله او را تنفیذ کند. این است که مادۀ «212» قانون مدنی میگوید: معاملۀ غیر عاقل باطل است. تصرفات مجنون ادواری در زمان افاقه چون دارای عقل سالم است صحیح میباشد. در صورتی که در دادگاه ثابت شود که یکی از متعاملین مبتلا بجنون ادواری بوده آن عقد باطل شناخته نمیشود، مگر کسی که از بطلان معامله منتفع میشود ثابت نماید که معاملۀ مزبور در زمان جنون واقع شده است، زیرا ممکن است عقد مزبور در زمان افاقه منعقد شده باشد و طبق مادۀ «223» ق.

: «هر معامله که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر اینکه فساد آن معلوم شود» بنابراین هیچ معامله‌ای را نمیتوان بعنوان جنون معامله‌کننده باطل دانست مگر آنکه حکم جنون او قبل از وقوع معامله صادر شده باشد و یا آنکه پس از معامله در دادگاه ثابت گردد که معامله‌کننده در زمان انعقاد معامله دچار جنون و اختلال حواس بوده است. مادۀ «72» قانون امور حسبی. «حکم حجر یا رفع حجر مانع نیست که اگر اهلیت یا عدم اهلیت یکی از متعاملین در دادگاهی قبل از حکم حجر و یا بعد از رفع حجر ثابت شود، دادگاه بآنچه نزد او ثابت شده است ترتیب اثر دهد.»

مبحث سوم در مورد معامله

اشاره

معامله باید دارای موردی باشد که موضوع تعهد یا انتقال قرار گیرد، این است که مادۀ «190» قانون مدنی که شرائط اساسی صحت معامله را میشمارد در بند سوم، موضوع معین که مورد معامله باشد نام میبرد.

چیزی که میتواند مورد معامله قرار گیرد:

مادۀ «214» قانون مدنی میگوید: «مورد معامله باید مال یا عملی باشد که هر یک از متعاملین تعهد تسلیم یا ایفاء آن را میکنند».

مورد معامله ممکن است مالی باشد که متعهد بتسلیم آن تعهد بنماید، مانند تعهد بتسلیم کتاب معین یا خانۀ معین. منظور از تعهد بتسلیم مال، تعهد بانتقال مال است، (چنانکه از مادۀ «1126» قانون مدنی فرانسه که مورد پیروی قانون مدنی ایران قرار گرفته است معلوم میگردد) اگر چه میتوان از ظاهر ماده دست برنداشت و گفت منظور از تعهد بتسلیم مال، تعهد بدادن مال بصاحبش میباشد، چنانکه مستودع و مستعیر تعهد مینماید که مورد ودیعه و عاریه را در موعد مقرر بصاحبش رد نماید. ممکن است مورد معامله عملی باشد که متعهد تعهد ایفاء آن را بنماید، چنانکه کسی تعهد نماید خانۀ طبق نقشۀ معین برای متعهد له بسازد و یا ترک عملی باشد که متعهد خودداری از انجام آن را تعهد نماید، مانند آنکه کارخانه در مقابل کمپانی تعهد نماید از محصولی که برای او ساخته است دیگر نسازد یا بدیگری نفروشد.

مادۀ مزبور مورد عقد عهدی را بیان نموده و از مورد عقد تملیکی نامی نبرده است.

مورد عقد تملیکی مال معینی است که در حین عقد موجود و مورد انتقال قرار میگیرد
مال مزبور میتواند عین خارجی باشد مانند خانه، و یا منفعت آن باشد، مثل منافع سه سالۀ خانه (منافع بتبع عین در حین عقد موجود است) و یا حقی بر عین خارجی باشد مانند حق انتفاع و حق ارتفاق، و یا حق مالی دیگری باشد، مانند طلب چنانکه کسی از دیگری یک هزار ریال طلب دارد و آن را بشخص ثالثی انتقال میدهد.

بنا بر آنچه گذشت مورد عقد عهدی عبارت میباشد از: انتقال مال، تسلیم مال بصاحبش، انجام عمل، ترک عمل و مورد عقد تملیکی عبارت از مال معینی است که بدیگری انتقال داده میشود.
معاملات معوض دارای دو مورد است که یکی را عوض و دیگری را معوض گویند و هر یک در مقابل یکدیگر قرار میگیرد، و معاملات غیر معوض دارای یک مورد میباشد که موضوع تعهد یا انتقال است.

چیزی میتواند مورد معامله قرار گیرد که دارای شرایط ذیل باشد:

1- مالیت داشته باشد.

2- متضمن منفعت عقلائی باشد.

3- منفعت آن مشروع باشد.

4- تسلیم آن مقدور باشد.

5- مبهم نباشد مگر در مواردی که علم اجمالی بآن کافی است.

6- معین باشد.

7- در صورتی که مورد معامله مال است باید قابل انتقال باشد.

8- در حین عقد موجود باشد.

1- مالیت داشته باشد

چیزی که مورد معامله قرار میگیرد باید مالیت داشته باشد، یعنی بتواند مورد دادوستد قرار گیرد و در بازار تجارت ارزش معاوضه داشته باشد. در صورتی که ارزش معاوضه را فاقد باشد مانند هوا، نور خورشید و امثال اینها نمیتواند مورد معامله واقع شود. همچنین است عمل یا ترک عملی که مالیت و ارزش
معاوضه ندارد.

بعضی از حقوقیین جدید بر آنند که از نظر حقوقی، مالیت مورد را بطور مطلق ملاک صحت معامله قرار دادن تعبیری خشک و دشوار میباشد، چه عمل عرف و جامعه بر آن است که از هر چه منتفع شود خواه ارزش تجاری داشته و یا نداشته باشد آن را مورد معامله قرار میدهد و در عوض آن بذل مال میکند، زیرا منطق اجتماع در دادوستد نفعی است که بشخص متعهد له یا منتقل الیه عاید میگردد اگر چه نفع آن بسیار ناچیز و یا دارای ارزش تجاری و معاوضه در بازار نباشد.

مادۀ «215» قانون مدنی میگوید: «مورد معامله باید مالیت داشته و متضمن منفعت عقلائی مشروع باشد» و مادۀ «348» قانون مدنی میگوید: «بیع چیزی که خریدوفروش آن قانوناً ممنوع است و یا چیزی که مالیت و یا منفعت عقلائی ندارد یا چیزی که بایع قدرت بر تسلیم آن ندارد باطل است مگر اینکه مشتری خود قادر بر تسلیم باشد».

2- متضمن منفعت عقلائی باشد

مورد معامله باید منفعتی داشته باشد که جامعه و عقلا آن را بپذیرد و لو آنکه آن منفعت ناچیز باشد، خواه متعهد له بتواند از آن منتفع شود و یا نتواند، چنانکه کسی دارای اتومبیلی است که سیستم آن در ایران نادر میباشد و اسبابهای یدکی آن یافت نمیشود و چون یکی از پیچهای آن فرسوده گردد او بتصور آنکه میتواند پیچ اتومبیل سیستم دیگری را در اتومبیل خود بکار برد، آن را میخرد. وقتی آزمایش مینماید معلوم میشود اشتباه کرده و از آن هیچ منتفع نمیشود. چیزی که هیچ‌گونه نفع مادی یا اخلاقی و اجتماعی ندارد نمیتواند مورد معامله قرار گیرد، زیرا مقدار ارزش معاوضۀ هر چیز متناسب با ارزش استعمال و منافع عقلائی آن چیز میباشد.

3- منفعت آن مشروع باشد

با توجه بعبارت مادۀ «348» ق. م (بیع چیزی که خریدوفروش آن قانوناً ممنوع است … باطل است …) باید بر آن بود که منظور از کلمۀ مشروح چیزیست که قانون آن را منع ننموده باشد و این طرز بیان در زبان حقوقی خارجی متداول و معمول است. بنابراین منفعت مشروع منفعتی است که انتفاع از آن را قانون منع نکرده باشد. ارزش معاوضۀ هر چیز بسته بارزش انتفاع از آن است و هرگاه منفعتی که از آن چیز ممکن است برده شود غیر مشروع باشد انتفاع از آن ممنوع و در نظر قانون بی‌فائده است (الممنوع شرعاً کالممنوع عقلا) مالی که استفادۀ از آن نسبت به بعضی افراد ممنوع و نسبت ببعضی دیگر مجاز باشد، معاملۀ آن اشکالی نخواهد داشت، مانند مواد منفجره که استفادۀ از آن برای ارتش مجاز است ولی افراد نمیتوانند آن را داشته باشند، بنابراین هر کسی میتواند با اجازۀ دولت مواد منفجره تهیه نموده و بارتش بفروشد.

4- تسلیم آن مقدور باشد

چیزی که مورد تعهد یا مورد انتقال قرار میگیرد باید متعهد یا ناقل بتواند آن را بمنتقل الیه یا متعهد له تسلیم نماید، و الا معامله باطل است (مادۀ «348» قانون مدنی). و در صورتی که بجهتی از جهات ناقل و متعهد نتواند آن را تسلیم نماید ولی متعهد له و منتقل الیه بتواند آن را بدست آورد، تسلیم آن مقدور محسوب میشود، زیرا منظور قانون از قدرت داشتن متعهد بر تسلیم مال، رسیدن مال بمتعهد له و منتقل الیه است که در این صورت حاصل میشود. مثلا مزرعۀ را کدخدای آن غصب نموده است و مالک مزرعه نمیتواند آن را از غاصب مسترد دارد، ولی یکی از متنفذین قراء مجاور میتواند آن را تصرف کند، انتقال مزرعه بمتنفذ مزبور که خود قدرت بر تسلم دارد صحیح میباشد و بدیگری که نمیتواند آن را تسلم نماید باطل است بنابراین هرگاه مال مورد معامله را نتوان تسلیم نمود و یا عمل مورد تعهد را نتوان انجام داد و در صورتی که مورد تعهد ترک عمل است از ترک آن نتوان خودداری کرد، آن معامله باطل میباشد، مثلا هرگاه مورد تعهد مالی باشد که در دریا غرق شده و یا عملی باشد مانند تعلیم یک زبان خارجی بطور کامل در مدت دو ماه و یا ترک عملی باشد مانند جلوگیری از بحران اقتصادی پس از جنگ، این عقد باطل خواهد بود.

طرفین معامله در حین عقد باید عالم باشند که متعهد یا ناقل بر قدرت بر تسلیم مورد معامله را دارد، زیرا هرگاه یکی از طرفین میداند که متعهد نمیتواند مورد معامله را تسلیم نماید و متعهد له نیز نمیتواند آن را تسلیم کند، معاملۀ مزبور لغو و غیر عقلائی است، و اگر معامله معوض باشد آن چیزی که در مقابل مال غیر مقدور التسلیم داده میشود بدون عوض خواهد ماند. هرگاه قدرت بر تسلیم مال مورد معامله مورد تردید یکی از طرفین واقع شود، معامله بر آن احتمالی و تسلیم عوض در مقابلش مانند گروبندی غرری میباشد و منطق حقوقی اینگونه معاملات را صحیح نشناخته است.

قدرت بر تسلیم مال، در موعدی که آن مال باید بطرف تسلیم گردد شرط صحت عقد است، مثلا هرگاه مالی فروخته شود که پس از دو ماه بمشتری تسلیم گردد، قدرت بایع پس از دو ماه شرط صحت است، اگر چه بایع در زمان عقد قدرت بر تسلیم مبیع نداشته باشد. اینست که در معاملۀ فضولی قدرت بر تسلیم در زمانی که متعهد یا مالک آن را اجازه میدهد شرط میباشد. مادۀ «371» قانون مدنی میگوید: «در بیعی که موقوف باجازۀ مالک است قدرت بر تسلیم در زمان اجازه معتبر است» نه در زمان عقد (شرح آن در تسلیم مبیع خواهد آمد).
در صورتی که پس از معامله معلوم شود که در حین عقد، متعهد قدرت بر تسلیم مورد تعهد را نداشته ولی متعاملین جاهل بر آن بوده‌اند طبق مادۀ «348» قانون مدنی آن معامله باطل است، زیرا عبارت (چیزی که بایع قدرت بر تسلیم آن ندارد باطل است) ناظر بقدرت بر تسلیم در واقع و حقیقت است.

در صورتی که در حین عقد متعهد قدرت بر تسلیم مورد تعهد را در زمان مقرر داشته است، ولی پس از عقد در اثر پیدایش عامل تازه انجام تعهد ممتنع شود، هرگاه پس از موعد مقرر انجام آن ممکن باشد متعهد له میتواند صبر کند تا متعهد قدرت بر تسلیم آن را پیدا نماید، و نمیتواند عقد را فسخ کند و مانند آن است که متعهد از انجام آن امتناع ورزد. و هرگاه قدرت بر تسلیم برای همیشه از متعهد سلب شود، چنانکه
متعهد نقاش مشهوری باشد که تعهد بکشیدن صورت متعهد له نموده است، و قبل از شروع بکشیدن کور شود طبق اطلاق ماده «348» ق. م. معامله باطل میباشد. همچنین است هرگاه تسلیم مورد تعهد در موعد مقرر بنحو وحدت مطلوب مورد قصد انشاء بوده است، چنانکه کسی صد ظرف بستنی برای عصر جمعه که مهمانی دارد بخواهد، عدم قدرت بستنی فروش بر تسلیم در موعد مقرر، موجب بطلان معامله خواهد بود، اگر چه پس از موعد مقرر بتواند آن را تسلیم کند.

5- مورد معامله باید مبهم نباشد

مورد معامله باید معلوم باشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی بآن کافی است (مادۀ «216» قانون مدنی). مورد معامله باید نزد طرفین معلوم باشد و کافی نیست که یکی از متعاملین آن را بداند و دیگری بآن جاهل باشد، زیرا معاملۀ مزبور غرری و معاملۀ غرری باطل است. بعلاوه چیزی را میتوان مطالبه نمود و یا ایفاء کرد که معلوم باشد و بدون آن نمیتواند مورد حکم در دادرسی قرار گیرد. در این امر فرقی نمینماید که مورد عقد مال باشد یا عمل.

علم متعاملین بمورد معامله بوسیلۀ بیان اوصاف از حیث کمیت و کیفیت حاصل میگردد. اموالی که بوسیلۀ مشاهده، جهل متعاملین مرتفع میشود مشاهدۀ آن کافی خواهد بود، زیرا مقصود معلوم شدن مورد معامله است و آن بدین وسیله حاصل میگردد.

هرگاه کسی لباسی را که مقداری از آن بافته شده است بخرد بشرط آنکه بقیه آن را مانند آنچه بافته شده است ببافد، بیع مزبور باطل است، زیرا آنچه بافته شده عین موجود است و آنچه بعداً باید ببافد در ذمۀ بایع و مجهول است که نتیجتاً مبیع مجهول خواهد بود. بنظر میرسد که بیع مزبور صحیح باشد زیرا آنچه بر ذمه است با توجه بقسمتی که بافته شده است مبهم نمیباشد و بودن مقداری از مبیع عین خارجی و مقدار دیگر آن در ذمه موجب بطلان نمیگردد.

قاعدۀ مزبور راجع بکلیۀ معاملات است مگر آنکه قانون بجهتی از جهات علم اجمالی را کافی و معلوم بودن مورد معامله را لازم نداند، چنانکه در ضمان، علم ضامن بمقدار و اوصاف و شرایط دینی را که ضمانت مینماید شرط نمیباشد (مادۀ «694» قانون مدنی) و همچنین است عمل و اجرت در عقد جعاله (مادۀ «563» و «564» قانون مدنی)

6- مورد معامله باید معین باشد

طبق شق 3 مادۀ «190» قانون مدنی موضوع معامله باید معین باشد، بنابراین مورد معامله نمیتواند یکی از دو یا چند شیئی معین قرار گیرد مثلا چنانچه کسی تعهد نماید که پس از دو ماه خانه و یا باغ خود را بدیگری انتقال بدهد، و یا تعهد کند هر یک از آن دو را که متعهد له بخواهد باو انتقال خواهد داد، آن تعهد باطل میباشد. در بسیاری از قوانین ملل دیگر اینگونه تعهد اشکالی ندارد، زیرا معاملۀ مزبور غرری که موجب اخلال آن گردد دربر نخواهد داشت.

بنظر میرسد که در قانون ایران هرگاه مورد تعهد معین باشد، ولی در ضمن عقد شرط شود که هرگاه متعهد بخواهد میتواند در عوض مورد معامله مال معین دیگری را بدهد یا متعهد له میتواند در عوض مال مورد معامله، مال معین دیگری را بخواهد، اشکالی نداشته باشد، مثلا کسی تعهد نماید که سی تن گندم سر خرمن بمتعهد له بدهد و هرگاه متعهد له خواست میتواند بجای آن یکصد هزار ریال بپردازد، زیرا تعهد نسبت بموضوع معین بعمل آمده است و در ضمن عقد شرط شده که بتواند آن را بمبلغ مزبور تسعیر نماید.

7- مورد معامله باید قابل انتقال باشد

معاملۀ که مقتضای آن انتقال مال است، مورد آن باید قابلیت انتقال را داشته باشد، خواه آن معامله عهدی باشد و خواه تملیکی، زیرا نتیجۀ معاملۀ مزبور مالک شدن منتقل الیه است، و هرگاه مورد معامله قابلیت انتقال را نداشته باشد تعهد لغو و عمل غیر عقلائی خواهد بود.

اموالی که قابلیت انتقال را ندارند عبارتند از: مشترکات عمومی و موقوفات مگر در موردی که قانون اجازۀ فروش آنها را داده است.

8- مورد معامله باید در حین عقد موجود باشد

شرط مزبور در عقد تملیکی است که مورد معامله بوسیلۀ عقد از یک طرف بطرف دیگر تملیک و انتقال داده میشود، زیرا فقط مال موجود میتواند مورد تملیک قرار گیرد و نمیتوان مال غیر موجود را انتقال داد و لو آنکه پیدایش آن در زمان بعد محقق باشد، مثلا هرگاه شخص اسبی را که در طویله دارد بفروشد و سپس معلوم شود که قبل از معاملۀ آن اسب مرده بوده است، معامله باطل میباشد. مادۀ «361» قانون مدنی میگوید: «اگر در بیع عین معین معلوم شود که مبیع وجود نداشته بیع باطل است». مادۀ مزبور اگر چه در مورد بیع میباشد ولی خصوصیت بیع، بطلان آن را ایجاب نمینماید و حکم مزبور از نظر طبیعت عقد تملیکی است.
در عقد عهدی همچنانکه مالی میتواند مورد تعهد قرار گیرد که در حین عقد موجود باشد، میتواند نیز مالی قرار گیرد که پس از عقد موجود شود، مثلا کارخانۀ اتومبیل‌سازی میتواند تعهد کند که چندین اتومبیل مدل دو سال بعد را طبق عکس و نقشه آن را ساخته تحویل دهد.

مبحث چهارم در مشروعیت جهت معامله

اشاره

چهارمین شرط اساسی صحت معامله را مادۀ «190» قانون مدنی مشروعیت جهت معامله شمرده است. جهت معامله عبارت از داعی است که قبل از معامله در هر یک از متعاملین پیدا میشود و سبب انجام معامله میگردد، مثلا کسی که مقروض است خانۀ خود را میفروشد تا قرض خود را ادا نماید، جهت فروش خانه تادیه دین است جهت امری است که هر یک از متعاملین قبل از معامله تصور مینماید تا بوسیلۀ انجام معامله بتواند آن را در خارج ایجاد نماید. جهت متعاملین را بر می انگیزد که معامله را انجام دهند، تا بتوانند بمنظور خود نائل گردند. بنابراین جهت قبل از معامله تصور میشود و پس از معامله ممکن است در خارج ایجاد گردد.
مادۀ «217» قانون مدنی میگوید: «در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود، ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد و الا معامله باطل است». منظور از کلمۀ مشروع در مادۀ ممنوع نبودن از طرف قانون است. بنابراین هر عملی که از طرف قانون منع نشده باشد مشروع است (مستنبط از مادۀ «348» قانون مدنی در مورد مبیع).
کسی که معامله مینماید لازم نیست بطرف خود بگوید داعی او بر انجام معامله چیست و برای رسیدن به چه منظوری معامله مینماید، زیرا دانستن داعی معامل بر انجام معامله، تأثیری در ماهیت معامله ندارد و متعامل نیز از آن هیچ گونه انتفاعی نمیبرد، ولی هرگاه معامل داعی خود را در عقد بیان نماید طبق مادۀ «217» ق. م. باید آن داعی مشروع باشد. مثلا کسی از فروشگاه یک پیت بنزین میخرد، خریدار میتواند جهت معامله و داعی خود را در خرید بفروشگاه نگوید. ولی هرگاه آن را بگوید باید مشروع باشد، چنانچه بگوید آن را برای ریختن در اتومبیل میخواهم در این صورت باین معامله صحیح است و اگر غیر مشروع باشد چنانکه بگوید آن را میخرم تا فلان بنگاه را آتش بزنم آن معامله باطل خواهد بود، اگر چه بعداً بجهتی از جهات بنگاه را آتش نزند. بالعکس در صورتی که معامل داعی نامشروع خود را نگوید ولی فروشگاه آن را بداند و بعداً ایجاد حریق بوسیلۀ بنزین خریداری بنماید آن معامله صحیح خواهد بود. این است آنچه از مادۀ «217» قانون مدنی فهمیده میشود.
از نظر تحلیل حقوقی بودن مشروعیت جهت معامله، یکی از شرائط اساسی صحت بی‌اشکال نمیباشد، زیرا جهت معامله چنانکه بآن اشاره شد دارای دو مرحله است:

1- تصور داعی- داعی بر انجام معامله بمدت زمانی قبل از اقدام بمعامله تصور میشود و موجب تحریک اعصاب دماغی در ایجاد مقدمات آن معامله میگردد. داعی از ارادۀ حقیقی که عقد بوسیلۀ آن محقق میشود کاملا جدا است و هیچ‌گونه رابطۀ با ارکان متشکلۀ معامله ندارد، چنانکه در مثال خرید بنزین است که خریدار مدت زمانی قبل
از معامله تصور آتش زدن بنگاه را مینماید و راه آن را میجوید، بالاخره تصمیم میگیرد بوسیلۀ بنزین ایجاد حریق کند در اثر آن میل بداشتن بنزین پیدا میشود، سپس خرید بنزین که خود یک سلسلۀ اعمال دماغی جداگانۀ است شروع میگردد و معامله انجام میگیرد و خریدار مالک بنزین میشود.

2- ایجاد داعی در خارج- ایجاد داعی در خارج در مثال بالا، آتش زدن بنگاه میباشد. این امر بوسیلۀ ارادۀ جداگانه که هیچ‌گونه ارتباطی بارکان متشکلۀ معامله ندارد، پس از انجام معامله بمدت زمانی در خارج ایجاد میگردد، همچنانکه ممکن است خریدار پس از خرید بنزین از تصمیم خود منصرف شود و یا در جریان عمل بموانعی مواجه گردد که نتواند آن را انجام دهد.

چنانکه از مادۀ «217» قانون مدنی معلوم میشود هیچ‌یک از تصور داعی و ایجاد داعی بخودی خود موجب بطلان معامله نیست، بلکه تصریح بداعی غیر مشروع موجب آن میباشد.

اکنون باید دانست آیا تصریح بداعی غیر مشروع چه تأثیری در معامله مینماید که آن را باطل میگرداند.
پاسخی که منطق حقوقی آن را بپذیرد بنظر نمیرسد، زیرا امری که علم طرف معامله بآن و همچنین شرط قرار دادن آن در ضمن عقد که شدیدتر از تصریح است موجب بطلان معامله نگردد (مادۀ «232» قانون مدنی) چگونه بیان ساده‌اش میتواند مبطل عقد شود با آنکه شرط پس از درج آن در عقد معناً جزء یکی از عوضین در می‌آید.
آنچه قابل توجه میباشد آن است که آیا چه امری موجب شده که مشروعیت جهت معامله یکی از شرائط اساسی صحت معامله در قانون مدنی بشمار آمده است؟

پاسخ پرسش بالا بدانستن امور ذیل معلوم میگردد:

1- چنانکه در مقدمه این کتاب گذشت، جلد اول قانون مدنی اختلاطی است از قانون مدنی فرانسه و حقوق شیعه (امامیه) بدین نحو که فصل‌بندی و ترتیب و مضامین مواد از قانون مدنی فرانسه اقتباس شده است و هر موضعی که مخالف حقوق امامیه بنظر آمده تا آنجائی که توانسته و توجه داشته‌اند تغییر داده و در بعضی موارد که توجه نداشته و یا نتوانسته‌اند بسکوت برگزار نموده‌اند و قسمتهائی را نیز تماماً از حقوق امامیه اقتباس و همانگونه بیان کرده‌اند، مانند حق انتفاع، وقف، غصب، مساقات، مزارعه، مضاربه و امثال آن.

2- از جمله قسمتهائی که از قانون مدنی فرانسه اقتباس شده، فصل دوم در شرائط اساسی برای صحت معامله است که تغییرات مختصری در آن داده شده و آن را با اصول حقوق امامیه تطبیق کرده‌اند، ولی در ترجمه و تطبیق بعضی از مواد اشتباه روی داده است که از آن جمله مشروعیت جهت معامله میباشد. برای روشن شدن مطلب مواد مربوطه در قانون مدنی فرانسه و همچنین آنچه در حقوق (امامیه) راجع بجهت معامله گفته شده در ذیل بیان میگردد.

علت در حقوق مدنی فرانسه

مواد «1131 و 1132» قانون مدنی فرانسه در علت تعهد میباشد که ذیلًا ترجمه آن مواد و شرحی که برای آن نموده‌اند بیان میشود:

مادۀ «1131»- تعهد بدون علت یا مبتنی بر یک علت غلط یا بر یک علت غیر مشروع، نمیتواند هیچ اثری را دارا باشد.
مادۀ «1132» قرارداد معتبر است اگر چه علت آن ذکر نشده باشد.

مادۀ «1133» علت غیر مشروع است زمانی که بوسیلۀ قانون ممنوع باشد و زمانی که بر خلاف اخلاق حسنه یا نظم عمومی باشد.

حقوقیین فرانسه بر آنند هر قراردادی که از توافق طرفین بوجود می‌آید دارای علت است (lacause) زیرا هر کسی تعهد مینماید و امری را بر ذمه میگیرد، بمنظور رسیدن بمقصود بلافاصله و مستقیمی است که از آن حاصل میشود و آن مقصود علت تعهد میباشد. نظریۀ مزبور از حقوق رومی سرچشمه میگیرد. در حقوق رومی برای آنکه قراردادی معتبر شناخته شود و ایجاد تعهد نماید، باید دارای علتی باشد و آن علت هم
باید نامشروع و بر خلاف اخلاق حسنه نباشد.

بعضی از حقوقیین جدید بر آنند که نظریۀ علت در حقوق مدنی امری است تصوری و در قرارداد، غیر از توافق ارادۀ طرفین و مورد معامله، چیز دیگری نیست تا آن را علت نامند. عدۀ دیگر از حقوقیین وجود آن را غیر از وجود توافق ارادۀ طرفین و مورد معامله میدانند و تصمیمات قضائی در موارد عدیده بعضی از قراردادها را بواسطۀ آنکه دارای علت نامشروع و بر خلاف اخلاق حسنه بوده باطل دانسته است.

علت چیست؟

اشاره

علت چنانکه گفته شد مقصود بلافاصله و مستقیمی است که متعهد را وادار بتعهد مینماید، بطوری که هرگاه اشتیاق رسیدن بآن مقصود برای متعهد نبود هیچ زمان خود را دچار بار سنگین تعهد نمینمود. بنابراین رابطۀ علت و تعهد چندان است که هرکجا علت نباشد تعهد موجود نیست و اثر قانونی ندارد. علت نسبت بانواع قراردادها مختلف است، زیرا علت در قرارداد بستگی تامی بطبیعت حقوقی آن دارد و چون هر نوع قرارداد دارای طبیعت حقوقی مخصوصی میباشد اینست که هر نوع از قرارداد علت مخصوصی را دربردارد چنانکه ذیلا بیان میشود:

اول- علت در قراردادهای معوض:

قراردادهای معوض دارای علت مخصوصی هستند که در قراردادهای غیر معوض یافت نمیشود و آن رسیدن بعوض است، یعنی علت تعهد هر یک از طرفین، تعهد طرف دیگر میباشد. مثلا هرگاه بیع را که کاملترین قراردادهای معوض است مورد دقت قرار داده و علت را در آن جستجو نمائیم، خواهیم دید که بایع تعهد بتملیک مبیع بمشتری مینماید برای آنکه مشتری ثمن را باو تملیک میکند و میدهد و بالعکس مشتری تعهد بتملیک ثمن ببایع مینماید برای آنکه بایع مبیع را باو تملیک میکند و میدهد. بنابراین علت تعهد بتملیک از طرف مشتری یا بایع همان تعهد بتملیک و اخذ مورد معامله از طرف دیگر میباشد.

برای آنکه علت معامله با مورد آن اشتباه نشود متذکر میگردد که در مثال فروش خانه بیک میلیون ریال، خانه و یک میلیون ریال، بدون توجه بعوض قرار گرفتن یکی از دیگری، دو مورد بیع میباشند. در این امر، رابطۀ آن دو نسبت بیکدیگر در نظر گرفته نمیشود. و علت در بیع خانه، آن وضعیت حقوقی است که از عنوان عوض و معوض بودن خانه و یک میلیون ریال انتزاع میگردد که هر یک در مقابل دیگری قرار میگیرد، باین معنی که هرگاه یکی از دو تعهد بجهتی از جهات وجود پیدا نکند تعهد دیگر بخودی خود وجود نخواهد داشت، بنابراین علت در بیع غیر از مورد آن است.

نقش علت در قراردادهای معوض:

الف- در قراردادهای معوض، هرگاه یکی از طرفین معامله تعهد خود را انجام ندهد طرف دیگر میتواند از انجام تعهد خود امتناع نماید تا دیگری آن را انجام دهد.

ب- در قراردادهای معوض، هرگاه یکی از طرفین معامله تعهد خود را انجام ندهد طرف دیگر میتواند درخواست فسخ آن را بنماید.

ج- در قراردادهای معوض، هرگاه قوه قهریه و فورس‌ماژور مانع انجام تعهد یک طرف گردد، طرف دیگر از انجام تعهد خود معاف خواهد بود.

هرگاه علیت در قراردادهای معوض، یعنی ربط و بستگی بین عوض و معوض فرض نشود، حل مسائل بالا ممکن نمیباشد.

دوم- علت در قراردادهای غیر معوض:

اشاره

در قراردادهای غیر معوض علت باعتبار هر نوعی مختلف است:

الف- در قرض

علت تعهد قرض‌گیرنده بپرداخت دین خود، دریافت نمودن مثل آن از قرض دهنده است، چنانچه قرض‌گیرنده مالی را از قرض دهنده دریافت ننماید تعهد پرداخت مثل آن را باو نمیکند. همچنین است در مورد رهن منقول، یعنی علت تعهد مرتهن بر دعین مرهونه براهن، قبض و تصرف عین مرهونه است و هرگاه مرتهن آن را قبض نکند تعهد برد آن عین براهن نمینماید. همین‌گونه است در عاریه و ودیعه.

 

ب- در هبه و وصیت

علت در هبه و وصیت دارا نمودن متهب و موصی له است بآنچه بآنها هبه و وصیت میشود، یعنی واهب و موصی که مال خود را بدیگری میدهد برای آنست که او را دارا و مالک آن چیز بنماید.

همین‌گونه در هر نوع تعهد، علت مخصوصی موجود است که برای رسیدن بآن تعهد ایجاد میشود.

تصمیمات قضائی دادگاههای فرانسه مکرر عقودی را در اثر فقدان علت و یا بر خلاف قانون و یا بر خلاف اخلاق حسنه بودن ابطال نموده است. در قراردادهای معوض فقدان علت و یا بر خلاف اخلاق حسنه و یا بر خلاف قانون بودن آن مکرر اتفاق می‌افتد، چنانکه کسی دینی را انتقال میدهد و بعد کشف میشود آن دین موجود نیست و یا متعهد بعنوان رشوه تعهد نموده و قبض سپرده است. در عقود غیر معوض مجانی مانند هبۀ که باولاد ولد الزنا (خواه از زنای محصنه باشد یا از محارم و یا غیر آنها) میشود، از نظر آنکه علت غائی آن غیر قانونی است ابطال میشود، زیرا قانون مدنی فرانسه برای آنان بیش از نفقه، انتقال مجانی را موافقت ننموده است. همچنین است هبۀ که کسی برفیقه خود مینماید برای آنکه او را وادار کند تا روابط نامشروع خود را که قطع نموده تجدید نماید و یا آن را ادامه دهد، زیرا علت غائی در آن بر خلاف اخلاق حسنه است.

جهت چیست؟

اشاره

جهت عبارت از امری است که معامله‌کننده برای رسیدن بآن، معامله را انجام میدهد، جهت و یا داعی که آن را بفرانسه (Lemotif) گویند، علت معامله نیز نامیده‌اند هر معاملۀ دارای جهت مخصوصی است، مثلا کسی که خانه خود را میفروشد برای پرداخت دیون خود و دیگری برای رفتن بمسافرت و سومی برای آنکه منزل بهتری خریداری نماید، در مثال اول پرداخت دیون و در دوم رفتن بمسافرت و در سوم خریدن منزل بهتر جهت، فروش خانه است ولی در تمامی موارد، علت فروش خانه یکی است و آن بدست آوردن ثمن است. بنابراین جهت امری تصوری و معنوی است و در هر معاملۀ فرق مینماید، بخلاف علت که امری مادی و در تمامی افراد یک نوع معامله، متحد است.

قانون مدنی فرانسه علت را یکی از شرائط اساسی برای صحت معامله شناخته است و هرکجا علت تعهد غیر مشروع و یا بر خلاف اخلاق حسنه و نظم عمومی نباشد، آن تعهد را صحیح میداند بدون آنکه توجهی بجهت معامله داشته باشد. بالعکس نظر قضائی و تصمیمات دادگاهها در موارد عدیدۀ جهت را در معامله مؤثر دانسته‌اند و آن در موردی میباشد که جهت و داعی که یکی از طرفین را برای انجام معامله برانگیخته است، طرف دیگر از آن آگاه باشد، در این صورت میتوان گفت که داعی مزبور نیز از طرف شخص اخیر خواسته شده و نتیجتاً مورد تعهد قرار گرفته و یکی از اجزاء متشکلۀ معامله میباشد.

جهت معامله بر دو قسم است:

الف- جهتی که صریحاً یا ضمناً مورد توافق طرفین در عقد قرار گرفته مشروع بوده و بر خلاف اخلاق حسنه نباشد،

چنانکه کسی زمینی را بخرد برای آنکه دبیرستانی در آن بنا نماید و یا کسی مال التجاره را بخرد تا در نمایشگاه فلان شهر که در روز معینی افتتاح خواهد شد بمعرض نمایش بگذارد. در صورتی که زمین خریداری شده دارای مساحتی که بتوان دبیرستان در آن بنا نمود نباشد و یا مال التجاره برای روز معین تسلیم خریدار نگردد، خریدار میتواند در هر دو مورد معامله را در اثر عدم انطباق با جهت فسخ کند، زیرا زمین و مال التجاره بطور مطلق خریده نشده بلکه زمینی که قابل بنای دبیرستان باشد و مال التجارۀ که در روز معین در نمایشگاه گذارده شود، خریداری گردیده است. حق فسخ در مورد مزبور بر خلاف آنست که در علت گذشت که هرگاه علت موجود نباشد تعهد بخودی خود باطل میباشد.

ب- جهتی که صریحاً یا ضمناً مورد توافق طرفین در عقد قرار گرفته غیر مشروع و بر خلاف اخلاق حسنه باشد.

تصمیمات قضائی از خطمشی قانون منحرف شده و در موارد عدیده جهت غیر مشروع را مانند علت غیر مشروع موجب بطلان معامله دانسته است و در این امر مواجه با انتقاد حقوقیین شده است. تصمیمات قضائی مزبور مبتنی بر آن است که با درج داعی غیر مشروع در قرارداد، رابطۀ شدید و بستگی بین داعی و تعهد ایجاد میشود که در اثر آن در معامله تأثیر و سرایت میکند. مثلا در مورد مالکی که خانه و عمارت خود را بدیگری باجاره واگذار نموده و صریحاً شرط کرده که اجاره برای محل بازی گروبندی میباشد، دادگاه حکم ببطلان داده است.
و در مورد کسی که غیر منقول خود را که جایگاه عمل غیر مشروع بوده بدیگری باجاره واگذار نموده و شرط کرده که باید مستأجر همان عمل را در آنجا ادامه دهد، از نظر جهت غیر مشروع دادگاه حکم ببطلان داده است.

جهت معامله در فقه امامیه

فقهای امامیه بر آنند که فروش انگور بکسی که از او شراب میسازد و بقصد آنکه شراب بسازد حرام است و همچنین است فروش چوب بقصد ساختن صلیب یا بت، باین معنی که در عقد بیع این امر ذکر شود و متبایعین ملتزم بآن گردند و یا بین آنان توافق حاصل شود، زیرا در معاملۀ مزبور اعانت و کمک بر اثم و عدوان شده است. ولی هرگاه متبایعین قصد مزبور را نداشته باشند، بسیاری از فقهاء قائل بعدم حرمت آن معامله میباشند، زیرا اعانت بر اثم و عدوان نشده و دلیلی بر حرمت آن موجود نیست.

از نظر تحلیلی، عملی که از کسی سر میزند و موجب پیدایش عمل حرام بوسیلۀ دیگری میگردد از قرار ذیل است:
1- عمل از فاعل سر میزند بقصد آنکه دیگری بوسیلۀ آن مرتکب فعل حرام گردد. عمل مزبور در اثر اعانت بر اثم و عدوان حرام میباشد.

2- عمل از فاعل سر میزند بدون قصد بآنکه دیگری مرتکب فعل حرام گردد و یا مقدمۀ از مقدمات آن حاصل شود. عمل مزبور مباح میباشد.

3- عمل از فاعل سر میزند بقصد آنکه مقدمۀ از مقدمات حرام (که بوسیلۀ دیگری انجام میشود) بوجود آید، بدون آنکه فاعل قصد پیدایش حرام را داشته باشد فرض مزبور بر دو قسم است:

اول- طرف دیگر قصد ارتکاب فعل حرام را در آن حال ندارد، چنانکه کسی انگور بدیگری که شراب می‌اندازد میفروشد بقصد تملیک باو (بدون داشتن قصد بآنکه خریدار شراب بیندازد) و خریدار هم در آن حال قصد تملک انگور را دارد، نه قصد انداختن شراب عمل مزبور حرام نیست.

دوم- طرف دیگر قصد ارتکاب فعل حرام را دارد. فرض مزبور بر دو قسم است:

الف- در صورتی که فروشنده عمل خود را ترک نماید، خریدار در اثر پیدا نکردن فروشندۀ دیگری، مرتکب عمل حرام نمیشود. وجوب ترک فروش و حرمت آن قوی بنظر میرسد.

ب- در صورتی که فروشنده عمل خود را ترک کند، میداند که عادتاً خریدار میتواند آنچه را میخواهد از جای دیگر تهیه نماید و منظور خود را انجام دهد، بدون آنکه نفروختن شخص مزبور تأثیری در ارتکاب یا عدم ارتکاب عمل بنماید. ظاهر عدم حرمت است.

باری در مواردی که حکم بحرمت عمل میشود معامله باطل نمیباشد، زیرا نهی بامر خارج از معامله که تعاون بر اثم و عدوان باشد تعلق گرفته است. و هرگاه باستناد اخبار مخصوصاً خبر تحف العقول معاملۀ مزبور را باطل بدانند، ناچار در موردی خواهد بود که فروشنده نیز قصد تحقق حرام را داشته باشد، زیرا یک معامله نمیتواند از یک طرف باطل و از طرف دیگر صحیح باشد.

بنابر آنچه گفته شد قانون مدنی ایران نامی از علت تعهد(La cause) که در حقوق فرانسه یکی از شرائط اساسی برای صحت تعهد شناخته شده نبرده است، ولی نباید از نظر پنهان داشت مسائلی که حقوقیین فرانسه حل آن را مبتنی بر نظریۀ علت تعهد دانسته‌اند در قانون مدنی ایران نیز حل شده است و میتوان گفت که قانون مدنی نیز معتقد بعلت تعهد میباشد، اگر چه صراحتاً تحت عنوان مخصوصی از آن بحث ننموده است.
مسائل مزبور عبارتند از:

1- در صورتی که یکی از طرفین معامله تعهد خود را انجام ندهد، طرف دیگر میتواند از انجام تعهد خود امتناع نماید. حق مزبور را حق حبس نامند. مادۀ «377» قانون مدنی در مورد تسلیم مبیع میگوید: «هر یک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کند تا طرف دیگر حاضر بتسلیم شود.» و همچنین است ماده 108 ق. م در امتناع زوجه از تمکین تا مهریه خود را اخذ نماید. دو مادۀ مزبور مبتنی بر اصل معاوضه میباشد که ناشی از رابطۀ بین عوض و معوض است. علت تعهد معاوضی اختصاص ببیع ندارد و در هر عقد معوض جاری میباشد.
2- هرگاه یکی از طرفین معامله تعهد خود را انجام ندهد، طرف دیگر میتواند اجبار او را بانجام تعهد بخواهد. در صورتی که نتوان او را اجبار نمود و دیگری هم نتواند آن را انجام دهد متعهد له میتواند معامله را فسخ نماید.
قانون مدنی در نظریۀ مزبور پیروی از قول مشهور فقهاء امامیه نموده که در صورت امتناع متعهد از انجام تعهد بطور مطلق حق فسخ را برای متعهد له نشناخته‌اند، زیرا حقوق امامیه حق فسخ را برای جبران ضرر ناشی از قرارداد بمتضرر میدهد و آن در صورتیست که طریق دیگری برای جبران ضرر نباشد، و با قدرت باجرای قرارداد بوسیلۀ اجبار ممتنع از ناحیۀ مقامات صالحه، موردی برای حق فسخ نیست. در صورتی که نتوان ممتنع را اجبار بانجام تعهد نمود و دیگری هم نتواند آن را از جانب متعهد واقع سازد (و آن در موردیست که تعهد شخصی باشد) منتفع میتواند برای جبران ضرر خود معامله را فسخ نماید (مستنبط از مواد «238» و «239» قانون مدنی). نظر غیر مشهور بر آن است که در صورت امتناع متعهد از انجام تعهد، متعهد له مطلقاً حق
فسخ معامله را خواهد داشت.

3- هرگاه قوۀ قهریه و فورس‌ماژور مانع از انجام تعهد یک طرف گردد، طرف دیگر از انجام تعهد معاف خواهد بود. از آن موارد است تلف مبیع قبل از قبض (مادۀ «387» قانون مدنی) که قانون مدنی به پیروی از حقوق امامیه استثنائاً حکم خاصی برای آن مقرر داشته است.

باری با توجه بقانون مدنی و شرح آن و همچنین بفقه امامیه که مبنای حقوق مدنی ایران است، میتوان گفت که مشروعیت جهت معامله آنگونه که مادۀ «217» قانون مدنی میگوید، از مخترعات قانون‌گذاران ایران است و نمیتواند از نظر منطق حقوقی شرط اساسی برای صحت معامله قرار گیرد و هیچ‌یک از قوانین کنونی آن را بدین نحو شرط اساسی برای صحت معامله ندانسته‌اند. مجموعه‌های قوانین مدنی کنونی متفاوت میباشد. چنانکه مجموعۀ قانون مدنی ایطالیا مصوب 1865 در مواد «1119 و 1122» و مجموعۀ قانون مدنی اسپانیا در مواد «1275 و 1277» متابعت از قانون مدنی فرانسه نموده است. مجموعه‌های قوانین جدیدتری مانند مجموعۀ قانون تعهدات سویس نامی از علت نبرده است و در مادۀ «20» گفته: «مورد تعهد باید غیر مقدور و غیر مشروع و بر خلاف اخلاق حسنه نباشد» ولی برای دارا نمودن علت صحیح لازم دانسته است. مادۀ «70» قانون مدنی آلمان مانند قانون تعهدات سویس نامی از علت تعهد نبرده و فقط در مادۀ «817» دارا نمودن بدون علت را بیان کرده است.

چنانکه بیان گردیده، هر تعهدی دارای علتی است که متعهد را بایجاد آن میگمارد ولی لازم نیست آن علت در تعهد ذکر گردد. در صورتی که ثابت شود تعهد بدون علت میباشد باید بر آن بود که گوینده الفاظی ادا نموده که قصد انشاء نداشته و ارادۀ حقیقی را فاقد است، زیرا شخص عاقل با توجه بآثار تعهد هیچ زمان بدون علت و مقصود تعهد نمینماید. بنابراین تعهدی که بعمل آمده و علت آن ذکر نشده یا در مقابل تعهد و تملیک دیگری بوده است که بجهتی از جهات بیان نشده و یا تعهد مجانی بوده و متعهد خواسته است نفعی را بمتعهد له برساند و مالی را باو بدهد، این ستکه او را در مقابل خود طلبکار و خود را مدیون معرفی کرده ولی در سند و عقد از ذکر علت تعهد بجهتی از جهات خودداری نموده است، تعهد مزبور خواه شفاهی باشد و خواه کتبی صحیح و لازم الاتباع است و مفاد مادۀ «183 و 219 و 223» قانون مدنی این امر را میرساند.

در صورتی که متعهد، مدعی گردد تعهدی که نموده صوری بوده و یا در مقابل عوضی است که آن عوض موجود نمیباشد و یا غیر مشروع و بر خلاف اخلاق حسنه است، میتواند آن را ثابت کند و هرگاه ثابت نمود بطلان آن ظاهر میگردد و چنین تعهدی اثری نخواهد داشت (مستفاد از مادۀ «215 و 348 و 361 و 975 قانون مدنی) مثلا هرگاه کسی سندی ابراز نماید که حاکی از طلب او از دیگری باشد و شخص اخیر مدعی گردد که سند مزبور در مقابل دینی است که در اثر بازی قمار حاصل شده و بوسیلۀ گواهانی که در مجلس تنظیم سند حاضر بوده‌اند آن را ثابت نمود، سند مزبور از درجۀ اعتبار ساقط میگردد و ابرازکننده باستناد مادۀ «654» قانون مدنی که میگوید: «قمار و گروبندی باطل و دعاوی راجع بآن مسموع نخواهد بود …» محکوم ببی‌حقی خواهد شد.

معامله بقصد فرار از دین

مادۀ «218» قانون مدنی میگوید «هرگاه معلوم شود که معامله بقصد فرار از دین واقع شده آن معامله نافذ نیست».
قانون مدنی مادۀ مزبور را تحت عنوان جهت معامله ذکر کرده است، زیرا در معاملۀ مزبور قصد فرار از دین، جهت قرار گرفته و معامل برای رسیدن بآن مقصود معامله را انجام داده است.

از نظر تحلیلی قصد فرار از دین بخودی خود موجب عدم نفوذ معامله نمیشود بلکه باعتبار ملازمۀ با تضییع حق طلبکار است، بدین جهت هرگاه طلبکار چنین معامله را اجازه دهد اشکال مرتفع میگردد. این است که قانون آن را غیر نافذ معرفی نموده و نفوذش را منوط باجازۀ شخص ذی نفع که طلبکار باشد دانسته است.
مادۀ «218» قانون مدنی مبتنی بر نظریۀ وثیقۀ عمومی اموال مدیونین است، بدین شرح که اعتبار مالی اشخاص بستگی نزدیکی بدارائی آنان دارد. مثلا هر کس مالی را بدیگری نسیه میفروشد و یا بدون وثیقه قرض میدهد، اعتبار مالی و دارائی او را در نظر میگیرد و هر چه از دارائی او نقصان بپذیرد اعتبار مالی او کم خواهد شد.
این ستکه حق طلبکار در مورد فوت بدهکار بدارائی او تعلیق میگیرد و ترکه، وثیقۀ پرداخت دیون او میباشد و همچنین هرگاه تاجر ورشکست شود ممنوع از تصرف در دارائی خود میشود. آن دارائی متعلق حق طلبکاران میگردد. در صورتی که اجرائیه بر مدیونیت کسی صادر شود و امتناع از پرداخت آن کند، طلبکار میتواند درخواست بازداشت اموال او را بنماید. بنابراین میتوان گفت هر تصرفی که بدهکار در اموال خود بنماید و موجب تضییع حق طلبکار بشود غیر نافذ است، خواه بدهکار قصد فرار از دین را داشته یا نداشته باشد ولی مادۀ بالا این اطلاق را نپذیرفته و فقط معاملۀ که بقصد فرار از دین باشد غیر نافذ دانسته است.

طلبکاری که باستناد فرار از دین مدعی عدم نفوذ معامله بدهکار خود میباشد میتواند بطرفیت متعاملین اقامۀ دعوی کند و قصد سوء بدهکار خود را ثابت نماید و کافی نیست ثابت کند که با انجام معاملۀ مزبور، دارائی دیگری برای بدهکار باقی نخواهد ماند تا بتواند بوسیلۀ آن طلب او را بپردازد، زیرا این امر بتنهائی نمیتواند قصد بدهکار را بفرار از دین ثابت کند.

طلبکار میتواند قصد فرار از دین را بدو طریق ثابت نماید:

الف- بوسیلۀ گواهانی که اقرار او را بر این امر شنیده‌اند، در صورتی که بدهکار اقراری نموده باشد.

ب- بوسیلۀ قرائنی که این امر را میرساند. قرائن مزبور عبارتند از:

1- گذشتن یا رسیدن موعد پرداخت و یا نزدیک بودن آن.

2- نداشتن اموال دیگری که مدیون بتواند از فروش آن دین خود را ادا نماید.

3- نداشتن وسیلۀ دیگری برای پرداخت دین از قبیل تجارت و حقوق زائد بر مخارج زندگانی و امثال آن.

4- وضعیت معامله، که از متعامل و نوع معامله اغلب معلوم میشود مانند آنکه مدیون صلح محاباتی یا فروش باقل از ثمن المثل باولاد یا عیال خود نموده باشد و یا بثمن المثل فروخته ولی ثمن را نگرفته و اعتراف بوصول آن نموده است.

تشخیص ارزش قرائن با دادگاه است و با وجود قرائن مذکور در بالا دادرس نوعاً علم پیدا مینماید که معامله ساده نبوده و بدهکار در معامله قصد فرار از دین را داشته و میخواسته بدین وسیله طلبکار را از حق خود محروم نماید، در این صورت دادگاه حکم بطلان معاملۀ مزبور را میدهد. مادۀ «218» قانون مدنی مانند مادۀ «65» در مورد وقف میباشد که میگوید: «صحت وقفی که بعلت اضرار دیان واقف شده باشد منوط باجازۀ دیان است». (اگر چه بیک عبارت گفته نشده است).