وکیل حجت اله کریمیان

وکیل پایه یک دادگستری (اصفهان)
وکالت تخصصی در دعاوی کیفری

موبایل: 09132100173

دکتر علی باغانی

وکیل پایه یک دادگستری (تهران)

موبایل: 09121279417
تلفن: 02188923854

نریمان کازرونی

وکیل پایه یک دادگستری (تهران)

موبایل: 09121340411

حقوق مدنی – جلد1 الف

فصل سوم در اثر معاملات - بهترین وکیل ملکی تهران

[تعداد: 0   میانگین: 0/5]

اشاره

فصل مزبور در سه مبحث بیان میگردد:

مبحث اول در قواعد عمومی و اثر عقود نسبت بمتعاملین

1- اصل لزوم

مادۀ «219» قانون مدنی میگوید: «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است، مگر اینکه برضای طرفین اقاله یا بعلت قانونی فسخ شود».

عقودی که بر طبق قانون واقع شود، یعنی دارای شرایط اساسی صحت معامله باشد، بین متعاملین لازم الاتباع است و هر گونه تعهدی که بوسیلۀ آن عقد نموده‌اند باید آن را ایفاء نمایند. بنابراین هر قرارداد و عقدی را که قانون تصریح بجائز بودن آن ننموده باشد لازم است و هیچ‌یک از طرفین نمیتواند آن را بر هم زند و آثار الزامی آن را ملغی نماید، مگر در موارد معینه. اصل مزبور را فقهاء اصالة اللزوم نامیده‌اند
مواردی که عقد لازم منحل میگردد عبارت است از:

الف- اقاله و آن عبارت از بر هم زدن عقد بتوافق طرفین میباشد. طرفین همانگونه که بتوافق یکدیگر عقد را منعقد میسازند، بتراضی یکدیگر میتوانند آن را بر هم زنند و تفاسخ نمایند. مادۀ «283» قانون مدنی میگوید: «بعد از معامله طرفین میتوانند بتراضی آن را اقاله و تفاسخ کنند» تراضی طرفین در برهم زدن عقد تملیکی و یا عهدی معوض و یا تملیکی غیر معوض لازم میباشد ولی در عقد عهدی غیر معوض که تعهد از یک طرف بعمل
آمده و هنوز ایفاء نشده است، متعهد له میتواند ذمۀ متعهد را بری نماید بدون آنکه رضایت متعهد را جلب کند، یعنی دین او را ساقط بنماید و رضایت و قبول مدیون لازم نیست، این امر را ابراء گویند. مادۀ «289» قانون مدنی میگوید: «ابراء عبارت از این است که دائن از حق خود باختیار صرف نظر نماید».

ب- فسخ بعلت قانونی و آن بر سه قسم است:

اول- یکی از طرفین در اثر حقی که قانون بجهتی از جهات باو داده است میتواند عقد را فسخ بنماید مانند موارد:

خیار تدلیس، عیب، غبن، و امثال آن (مواد «396» تا «444» قانون مدنی) و موارد خیار مجلس و حیوان و تاخیر ثمن که منحصر ببیع میباشد که در قسمت بیع شرح آن خواهد آمد.

دوم- در ضمن عقد حق فسخ برای طرفین یا یکی از آنها یا شخص ثالث شرط شده است، در اثر داشتن حق مزبور کسی که این حق باو داده شده میتواند بدون موافقت دیگری عقد را بر هم زند (مادۀ «399» قانون مدنی) عقد مزبور را عقد خیاری گویند.

سوم- بعلتی که مربوط بمتعاملین نیست معامله بخودی خود فسخ و منحل شود چنانکه در مورد تلف مبیع قبل از میباشد (مادۀ «397» قانون مدنی) و همچنین است در تلف مبیع در زمان خیار مجلس و حیوان و شرط اگر خیار مختص مشتری باشد (ماده «453» قانون مدنی).

2- لوازم عقلی و عرفی عقد

عقد و قرارداد نه فقط شامل آن چیزی است که در عقد تصریح بآن شده است، بلکه متعارف بودن امری در عرف و عادت بطوری که عقد بدون تصریح هم منصرف بآن باشد، طبق مادۀ «225» قانون مدنی بمنزلۀ ذکر در عقد است و متعاملین ملزم بایفاء آن نیز میباشند. چنانکه در فروش اتومبیل، اسباب یدکی مانند لاستیک، هندل، جک، پیچ، آچار و امثال آنها اگر چه در معامله تصریح نشده باشد جزء مبیع است و بایع باید آنها را بمشتری بدهد. همچنین آنچه بموجب قانون از عقد حاصل میگردد بمنزلۀ ذکر در عقد میباشد، این است که مادۀ «220» قانون مدنی
میگوید: «عقود نه فقط متعاملین را باجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم مینماید، بلکه متعاملین به کلیۀ نتایجی هم که بموجب عرف و عادت یا بموجب قانون از عقد حاصل میشود ملزم میباشند».
آنچه در عقد تصریح بآن میشود و مورد تعهد یا تملیک قرار میگیرد، عبارت است از مورد عقد (که یکی از ارکان اساسی برای صحت معامله است) و شروط (هرگاه عقد مشروط باشد) که طرفین معامله بنابر تعهدی که نموده‌اند ملزم باجراء مفاد آن میباشند.

امور دیگری نیز موجود است که از نتایج عرفیۀ عقد میباشد و طرفین در ضمن عقد نوعاً تصریح بآن نمیکنند ولی ملزم هستند که بجا آورند و آن امور از لوازم عقلی و یا عرفی عقد میباشد، مانند دادن قبالۀ ملک بمشتری در اموال غیر منقول و یا اسناد گمرکی و خریداری بمشتری که از گمرک مبیع را بتواند خارج نماید.

3- اختلاف راجع بمفاد سند

در صورتی که بین متعاملین راجع بمفاد و حدود تعهد و معانی الفاظ استعمال شده در سند اختلاف روی دهد، ذی‌نفع میتواند مطابق آئین دادرسی مدنی اقامۀ دعوی در دادگاه بنماید دادرس امر را تحت نظر قرار خواهد داد و طبق مستفاد از مادۀ «224» قانون مدنی الفاظ را بر معانی عرفیه حمل خواهد نمود، زیرا طرفین معامله که از عرف میباشند ناچار برای تفهیم مقصود خود بیکدیگر الفاظ را در معانی عرفیه استعمال نموده‌اند. مادۀ مزبور که میگوید: «الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه» اگر چه در مورد الفاظ عقود است و مستقیماً شامل الفاظ دیگر از قبیل مورد تعهد و شروط که در سند استعمال میشود نمیگردد ولی میتوان بطریق اولویت الفاظ دیگر را بر معانی عرفیه حمل نمود، زیرا الفاظ عقود که پایه و اساس قرار داد است هرگاه بر معانی عرفیه حمل گردد، الفاظ دیگر که جنبۀ فرعی را دارا هستند بطریق اولی بر معانی عرفیه حمل میشوند، علاوه بر آنکه عقلائی نیست که دو نفر با بودن الفاظ بحد کافی که میتوانند هر چه را بخواهند تعبیر نمایند، الفاظ را در غیر معانی عرفی استعمال کنند و مفاهیمی برای آن جعل نمایند. در مورد مزبور هرگاه یکی از متعاملین مدعی گردد که الفاظ در غیر معانی عرفیه استعمال شده است، میتواند ادلۀ که برای اثبات این امر دارد اقامه نماید و دادرس بآنها رسیدگی خواهد کرد و رسیدگی باین امر منافات با اصل حقوقی مادۀ «224» قانون مدنی نخواهد داشت.

4- اصل حقوقی صحت معامله

قانون برای حفظ نظم اجتماعی، هر معاملۀ که بین دو یا چند نفر واقع میشود آن را صحیح میداند تا آنکه خلاف آن ثابت گردد.

بنابراین هرگاه کسی باستناد معامله ایفاء تعهدی را از طرف خود بخواهد، کافی است که در دادگاه تحقق معامله را ثابت نماید. هرگاه متعهد مدعی فساد و عدم پیدایش تعهد است، میتواند آن را ثابت کند و مادام که فساد و بطلان آن ثابت نگردیده ملزم بایفاء آن خواهد بود، مگر آنکه مدعی فسخ آن گردد و این امر را ثابت نماید. اصل حقوقی مزبور را مادۀ «223» قانون مدنی بیان کرده میگوید: «هر معاملۀ که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر اینکه فساد آن معلوم شود». این اصل را فقهاء اصالة الصحة نامند.

5- عدم عطف قانون بما سبق

در صورتی که یکی از مقررات قانونی مورد تعهد در قرارداد باشد و پس از تنظیم قرارداد، قانون جدیدی وضع گردد که آن قانون را فسخ یا تغییر دهد، دادرس نمیتواند قانون جدید را نسبت بمتعاملین اجرا نماید، زیرا تعهد باجرای مقررات قانون سابق مانند تصریح مفاد آن در قرارداد است و عدم رعایت آن از طرف دادرس عدم رعایت مفاد قرارداد خواهد بود، مگر آنکه قانون رعایت مفاد قانون جدید را نسبت باعمال و تعهدات گذشته لازم بداند، که در این صورت قانون جدید باید رعایت شود. مثلا هرگاه در قرارداد بین طرفین مقرر شده باشد که خسارت تأخیر تأدیه طبق نرخ قانونی پرداخت گردد و بعداً قانون جدید نرخ را اضافه و یا کسر نماید، متعهد ملزم بایفاء همان نرخ سابق خواهد بود. این امر را در اصطلاح عدم عطف بما سبق مینامند.

دادرس باید طبق مفاد سند در حدود قانون رأی داده و نمیتواند باستناد آنکه در سند نسبت بیکی از طرفین رعایت عدالت نشده بر خلاف آن رأی بدهد.

 

6- سند محرمانه

سندی که در پنهانی بین دو نفر تنظیم میگردد و مفاد سند قبلی را که بین آن دو تنظیم شده تغییر میدهد و یا الغاء می‌نماید و یا صوری بودن آن را اعلام میدارد، معتبر شناخته میشود و طبق مفاد سند مزبور طرفین ملزم خواهند بود، خواه آنکه هر دو سند رسمی باشد یا هر دو عادی و یا یکی عادی و دیگری رسمی، زیرا همانگونه که قرارداد بوسیلۀ توافق طرفین منعقد میگردد، میتواند بوسیلۀ توافق آن دو الغاء، یا مفاد آن تغییر داده شود و هرگاه طرفین قرارداد صوری بودن آن را اعلام دارند اقرار بر علیه خود نموده‌اند و دارای آثار قانونی میباشد.

آثار سند مزبور نسبت باشخاص ثالث. در صورتی که مفاد سند دوم، قرارداد مذکور در سند اول را اقاله یا فسخ نماید، نسبت بمعاملاتی که اشخاص ثالث باعتماد سند اول قبل از تاریخ سند دوم نموده‌اند تأثیر نخواهد داشت، زیرا اقاله و فسخ از زمان اعلام آن معامله را بر هم میزند و نسبت بحقوقی که اشخاص مزبور باعتماد سند اول کسب نموده خللی وارد نمیآورد. هرگاه معاملات با اشخاص ثالث پس از تاریخ سند دوم باشد آن معاملات کان لم یکن خواهد بود، و جهل اشخاص ثالث باین امر، حقیقت امر را تغییر نمیدهد. در صورتی که سند دوم حاکی از صوری بودن مندرجات سند اول باشد تأثیر آن نسبت باشخاص ثالث در صورتیست که طرفین صوری بودن مفاد سند اول را در دادگاه ثابت نمایند و الا ادعائی است که بصورت سند در آمده و بر علیه اشخاص ثالث بخودی خود مؤثر نخواهد بود.

آثار عقود نسبت بقائم مقام متعاملین

اشاره

قائم مقام قانونی در اصطلاح حقوقی بکسی گویند که مستقیما در عقد و قرارداد مداخله نداشته است ولی اثرات آن بجهتی از جهات از متعاملین باو سرایت بنماید.

قائم مقام قانونی عبارت است از:

1- وارث.

2- منتقل الیه.

3- طلبکار.

1- وارث

دارائی کسی که فوت مینماید بورثۀ او منتقل میگردد و هر یک از ورثه بقدر سهم الارث قانونی خود بطور مشاع در کلیۀ ما ترک مورث شریک میشود و از آن جمله است تعهداتی که بنفع مورث شده است. همچنین هر یک از ورثه نسبت بسهم الارث خود مسئول تعهداتی میباشد که مورث بنفع دیگران نموده است. بنابراین ورثه از کلیۀ تعهداتی که بنفع مورث شده بهره‌مند میگردند و نیز کلیۀ تعهداتی که مورث نموده و حقوق عینی که بنفع دیگران در اموال خود قرار داده، مانند حق ارتفاق، حق انتفاع رهن و امثال آن، ورثه باید محترم بشمارند.

تعهداتی که قائم بشخص مورث است، خواه مثبت باشد و خواه منفی بورثه منتقل نمیشود، بنابراین هرگاه کسی در مقابل دیگری تعهد نماید که در هر ماه از کار مزد خود مبلغ معینی برای زندگانی او بپردازد، تعهد مزبور بفوت متعهد له از بین خواهد رفت. همچنین است هرگاه مورث نقاش ماهری بوده و تعهد بکشیدن پردۀ نقاشی مخصوصی در مقابل دیگری کرده باشد و قبل از انجام تعهد فوت بنماید، آن تعهد نیز بورثه منتقل نمیگردد، زیرا در هر دو مثال شخصیت مورث در ایجاد و بقاء تعهد مورد نظر میباشد.

موصی له که سهم مشاعی از ترکه باو واگذار شده مانند وارث است و نسبت بسهم مزبور قائم مقام موصی خواهد بود.

2- منتقل الیه

منتقل الیه نسبت بکلیۀ حقوق عینی مال مورد انتقال، خواه مثبت باشد و خواه منفی، قائم مقام ناقل است، زیرا مالی که از طرف مالک بکسی واگذار شده، خواه معوض
باشد و خواه غیر معوض با تمامی حقوقی که در حین انتقال دارا بوده منتقل گشته است.

بنابراین کلیۀ حقوقی که در اثر قرارداد بنفع ملک مورد انتقال برقرار شده است بمنتقل الیه واگذار شده و همچنین کلیۀ تحمیلاتی که بر مال مورد انتقال بوسیلۀ مالک بعمل آمده، منتقل الیه باید محترم بشمارد. حقوقی که منتقل الیه در آنها قائم مقام ناقل میباشد بر- دو قسم است:

الف- حقوق مثبت ملک- مانند حق ارتفاق ملک مورد انتقال در املاک مجاور.

ب- حقوق منفی ملک- مانند حق ارتفاق املاک مجاور در ملک مورد انتقال، حق انتفاع و حق وثیقه (در رهن و معاملات با حق استرداد) در ملک مورد انتقال منافع متعلق بغیر در ملک مورد انتقال خواه باجاره باشد و یا بوسیلۀ عقد دیگری مانند صلح در این ردیف بشمار می‌آید.

موصی له که عین معینی باو واگذار شده منتقل الیه میباشد و نسبت بحقوق مربوطه بآن مال، خواه مثبت باشد و خواه منفی قائم مقام موصی خواهد بود.

3- طلبکار

طلب‌کار در موارد معینه‌ای قائم مقام بدهکار خود میشود و از کلیۀ تعهداتی که بنفع بدهکار بعمل آمده منتفع میگردد و کلیۀ تعهداتی را که بدهکار نموده است نیز باید محترم بشمارد. مثلا در موردی که بدهکار تاجر ورشکسته باشد، اموال او متعلق حق طلبکاران قرار میگیرد و طلبکاران در حقوق و تعهدات مالی تاجر ورشکسته قائم مقام او خواهند بود و قراردادهائی که بوسیلۀ تاجر مزبور منعقد گردیده معتبر شناخته میشود. همچنین است در موردی که طلبکار در اثر اجرائیۀ دادگاه یا ادارۀ ثبت، مال معینی را از اموال بدهکار خود بازداشت نماید، در این صورت طلبکار در کلیۀ حقوق مربوطه بمال مزبور، خواه مثبت باشد و خواه منفی قائم مقام بدهکار است و قراردادهائی که راجع بآن مال منعقد شده معتبر میباشد.

مبحث دوم در خسارات حاصلۀ از عدم اجرای تعهدات

اشاره

متعهد طبق مستفاد از مادۀ «219» قانون مدنی باید تعهد خود را در موعد مقرر انجام دهد.

اقسام مواعد

1- در صورتی که در عقد موعدی برای انجام تعهد معین نشده باشد، اطلاق عقد عرفا اقتضاء فوریت ایفاء آن را مینماید، مگر آنکه اوضاع و احوال، اقتضاء انجام آن را در موعد دیگری بنماید.

2- در صورتی که در عقد موعدی برای انجام تعهد معین شده باشد، متعهد ملزم بایفاء آن در موعد مزبور خواهد بود. موعد مزبور ممکن است مضیق باشد، چنانکه تاریخ انجام ظهر روز سه‌شنبه 21 آبانماه قرار داده شود، در این صورت تعهد در زمان مزبور باید انجام گردد. و ممکن است موعد موسع باشد چنانکه تاریخ انجام در ظرف پانزده روز اول فروردین ماه معین شود، در این صورت متعهد میتواند در ظرف پانزده روز هر زمان که بخواهد تعهد را انجام دهد همچنانکه میتواند تا آخرین لحظه روز پانزدهم ایفاء تعهد را بتأخیر اندازد. (قسمت اول مادۀ «226»)
3- اختیار انجام تعهد بنظر متعهد له گذارده شده باشد، در این صورت متعهد له باید آن را مطالبه بنماید. اغلب بوسیلۀ اظهارنامه متعهد له موعد را بمتعهد اطلاع میدهد.

اثبات مطالبه بوسیله هر گونه دلیل ممکن خواهد بود.

4- اختیار انجام تعهد بنظر متعهد قرار داده شده و صراحتاً در عقد این امر قید گردیده است. در این صورت مطالبۀ متعهد له هیچ‌گونه اثر حقوقی ندارد و میتواند متعهد هر زمان بخواهد تعهد خود را انجام دهد، چنین تعهد را عده‌ای از حقوقیین باطل دانسته‌اند.

پرسشی که پیش می‌آید آن است که هرگاه متعهد بجهتی از جهات تعهد را در موعد مقرر انجام ندهد آیا پس از موعد مقرر ملزم بانجام آن میباشد یا تعهد ساقط میگردد؟

برای پاسخ مقدمۀ را متذکر میشود:

موعدی که برای انجام تعهد در عقد قرار داده میشود، گاه دارای خصوصیتی است که انجام تعهد منحصراً در آن موعد، مقصود طرفین است. بعبارت دیگر، قید و مقید شیئی واحدی را تشکیل داده و بصورت وحدت مطلوب مورد تعهد قرار گرفته است. در این صورت انجام تعهد در خارج از موعد مقرر، مورد عقد نمیباشد و بدین جهت متعهد ملزم بانجام آن نخواهد بود و بگذشتن موعد تعهد ساقط میگردد. مثلا هرگاه بین شرکت هواپیمائی و هیئت اعزامی در جشنی که در عصر روز اول خردادماه 31 در ژنو منعقد میشود، قراردادی منعقد گردد که روز 30 اردیبهشت یک هواپیمای چهار موتوره در تهران در اختیار آنان بگذارد که به ژنو پرواز کنند و شرکت در موعد مقرر هواپیما ندهد، دادن هواپیما پس از اول خرداد مورد تعهد نمیباشد، زیرا جشن خاتمه یافته است.
گاه دیگر موعدی که برای انجام تعهد در عقد معین میشود دارای خصوصیت مزبور نیست و قید و مقید بنحو تعدد مطلوب میباشد، بدین نحو که انجام تعهد مقصود اصلی متعاملین است و تحقق آن در موعد مقرر مقصود فرعی میباشد، بطوری که اگر در موعد مقرر تعهد انجام نیافت، مقصود فرعی از دست رفته ولی مقصود اصلی که انجام تعهد باشد باقی است. مثلا تاجری از کارخانه یکصد تن آهن لوله برای تجارتخانۀ خود خریداری مینماید که در اول اردیبهشت در طهران تحویل بگیرد، هرگاه کارخانه در اول اردیبهشت آهنها را تحویل ندهد پس از موعد مزبور تعهد بحال خود باقی و مادام که انجام نشود ساقط نمیگردد ولی خصوصیت زمانی را که در موعد مقرر در نظر گرفته شده بود دربر نخواهد داشت.

در صورتی که در عقد تصریح نشده باشد که تعهد مؤجل، از کدامیک از دو قسم مذکور در بالا است و اوضاع و احوال و قرائن هم دلالتی بر آن نکند، ظاهر آنست که تعهد مزبور از قسم دوم میباشد. یعنی هرگاه در موعد مقرر تعهد انجام نشود تعهد ساقط نشده و متعهد ملزم بانجام آن خواهد بود، مگر آنکه خلاف آن ثابت شود.

 

خسارات

در صورتی که در اثر عدم انجام تعهد یا تأخیر آن خسارتی بمتعهد له متوجه شود او میتواند آن را از متعهد بخواهد، زیرا خسارات مزبور در اثر عدم انجام تعهد در موعد مقرر که متعهد ملزم بانجام آن بوده متوجه متعهد له شده است و طبق قاعدۀ عقلی، هر کس بدیگری ضرری وارد آورد باید آن را جبران نماید، لذا متعهد باید آن را بمتعهد له بپردازد. مادۀ «221» قانون مدنی: «اگر کسی تعهد اقدام بامری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند در صورت تخلف مسئول خسارات طرف مقابل است مشروط بر اینکه جبران خسارات تصریح شده و یا تعهد عرفاً بمنزلۀ تصریح باشد و یا بر حسب قانون موجب ضمان باشد».

خسارت در مادۀ بالا بمعنی ضرر استعمال شده است. خسارت بمعنی چیزی که برای جبران ضرر داده میشود نیز آمده است چنانکه در مادۀ «226» قانون مدنی است:

«در مورد عدم ایفاء تعهد از طرف یکی از متعاملین طرف دیگر نمیتواند ادعای خسارت نماید مگر …»
در صورتی که پس از گذشتن موعد مقرر، بجهتی از جهات تعهد ساقط شده باشد، چنانکه تعهد مقید بزمان خاص بوده و یا در اثر تأخیر بوسیلۀ خیار فسخ، عقد بر هم خورده باشد، متعهد له فقط میتواند مطالبه خسارات خود را بنماید. خسارات مزبور بخسارات ناشیه از عدم انجام تعهد تعبیر میشود. در صورتی که پس از گذشتن موعد مقرر، تعهد باقی باشد، متعهد له میتواند علاوه بر مطالبۀ خسارت، انجام تعهد را نیز از متعهد بخواهد و او ملزم بانجام تعهد و پرداخت خسارت واردۀ بر متعهد له تا زمان انجام آن میباشد.

(مادۀ «222» قانون مدنی). این خسارت را خسارت ناشیه از تأخیر انجام تعهد گویند و با مسامحۀ در تعبیر، خسارت ناشیه از عدم انجام تعهد نیز مینامند.

برای آنکه متعهد له بتواند از متعهد خسارت ناشیه از تأخیر انجام تعهد را بخواهد باید شرائط زیر موجود باشد:
اول- مدت مقرر برای انجام تعهد گذشته باشد. مادۀ «226» قانون مدنی میگوید
«در مورد عدم ایفاء تعهد از طرف یکی از متعاملین طرف دیگر نمیتواند ادعای خسارت نماید مگر اینکه برای ایفای تعهد مدت معینی مقرر شده و مدت مزبور منقضی شده باشد و اگر برای ایفای تعهد مدتی مقرر نبوده طرف وقتی میتواند ادعای خسارت نماید که اختیار موقع انجام با او بوده و ثابت نماید که انجام تعهد را مطالبه کرده است».

دوم- عدم انجام تعهد در مدت مقرر در اثر تقصیر متعهد باشد. در صورتی که عدم انجام تعهد در مدت مقرر در اثر تقصیر متعهد باشد خسارتی که متوجۀ متعهد له شده باید جبران گردد، زیرا عرفاً متعهد سبب پیدایش خسارت مزبور بوده است، ولی هرگاه توجه خسارت در اثر تقصیر او نباشد، چنانکه متعهد تمامی احتیاطات لازمه را برای انجام تعهد نموده و با وجود آن انجام آن مقدور نشده، مسئول خسارت وارده نخواهد بود، زیرا نمیتوان از کسی بیش از آنچه فرد عادی و محتاط رعایت آن را مینماید انتظار داشت و چنانکه در تسبیب گفته خواهد شد کسی که سبب اضرار دیگری میشود در صورتی مسئول میگردد که در فعل خود تقصیر نموده و نتیجۀ آن عمل عموماً پیش‌بینی میشده است.

بنابر آنچه گفته شد در موارد زیر متعهد مسئول خسارت نخواهد بود:

1- در صورتی که متعهد له سبب عدم انجام تعهد باشد، چنانکه مقاطعه کاری متعهد شود که ساختمانی را طبق نقشه معینه در ظرف سه ماه باتمام رسانده و مصالح ساختمانی را متعهد له خود تهیه بنماید. شخص اخیر در تهیۀ مصالح مزبور تأخیر نموده و در اثر آن ساختمان در مدت سه ماه خاتمه نیافته است. مثال دیگر کسی با نقاشی قرار میگذارد که پردۀ را در ظرف دو ماه بکشد، پس از چند روز که از قرارداد میگذرد، نقاش در اثر صدور اجرائیه از طرف متعهد له نسبت بطلبی که از او دارد بازداشت حقوقی میشود و تمامی مدت در بازداشتگاه میماند.

در دو مثال بالا متعهد مسئول خسارات وارده بر متعهد له نمیباشد، زیرا متعهد له خود مانع از انجام تعهد شده است اگر چه در مثال اخیر اقدام او در اثر اجازۀ قانونی بوده است.

2- در صورتی که عدم انجام تعهد بواسطۀ علت خارجی باشد که نتوان مربوط بمتعهد نمود. در حقوق فرانسه سبب مزبور بدو کلمه eruejam ecroF و tiutrof saC تعبیر شده است. عدۀ از حقوقیین بر آنند که آن دو کلمه مترادف میباشد و شامل کلیۀ عللی که بیگانه از متعهد است میگردد. و بعضی دیگر از حقوقین کلمۀ او را شامل عللی که خارج از متعهد و امور مربوط بذات تعهد است مانند: جنگ، برف و طوفان و کلمۀ دوم را شامل علل داخلی مانند:

کمی عدۀ کارگر یا کمی مواد خام لازم برای تولید مورد ایفاء تعهد میدانند. بحث در این امر لغوی است و تاثیری در موضوع حقوقی ندارد. مادۀ «227» قانون مدنی میگوید: «متخلف از انجام تعهد وقتی محکوم به تأدیۀ خسارت میشود که نتواند ثابت نماید که عدم انجام بواسطۀ علت خارجی بوده است که نمیتوان مربوط باو نمود». منظور ماده از کلمۀ علت خارجی کلیۀ عللیست که بیگانه از متعهد میباشد، خواه داخلی باشد و خواه خارجی. باید متذکر بود که ترقی قیمت در بازار هر چه باشد و لو بمقداری که متعهد نتواند از عهدۀ ایفاء تعهد بر آید- فورس‌ماژور محسوب نمیشود.

بیگانه بودن علت عدم انجام تعهد، در صورتی رفع مسئولیت از متعهد مینماید که او نتواند علت مزبور را خنثی و از تأثیر بیندازد و الا هرگاه قادر باشد که از تأثیر آن جلوگیری کند و اقدام ننماید، تقصیر در انجام تعهد کرده و مسئول خسارات وارده بر متعهد میباشد، زیرا این امر از مقدمات تکلیف است و انجام مقدمات تکلیف مانند خود تکلیف بر متعهد لازم میباشد و عرف با منطق سادۀ خود در صورت عدم انجام مقدمات تکلیف او را مسئول میداند.

بنابراین متعهد مکلف میباشد هر چیزی که مانع از ایفاء تعهد او شود بهر نحوی که بتواند آن را دفع نماید. این است که قانون مدنی با آنکه در مادۀ «227» خارجی بودن علت عدم انجام تعهد را متذکر شده بود، احتیاج ببیان مادۀ «229» پیدا نموده تا در آن شرط مزبور را (که دفع آن خارج از حیطۀ اقتدار او است) متذکر گردد. مادۀ «229» قانون مدنی: «اگر متعهد بواسطۀ حادثۀ که دفع آن خارج از حیطۀ
اقتدار او است نتواند از عهدۀ تعهد خود برآید محکوم بتأدیۀ خسارت نخواهد بود»

سوم- علتی که مانع از انجام تعهد شده بتوان پیش‌بینی نمود مثلا هرگاه شرکت باربری در مقابل تجاری تعهد نماید که از قریۀ کوهستانی که سه ماه زمستان راههای عبور از آن بسته میشود مقداری چوب بطهران حمل نماید و تا اول فروردین آن را تحویل نجار دهد و مدتی قبل از زمستان شرکت باربری اقدام بحمل چوب نکند تا راهها مسدود گردد و نتواند در اثر این امر تعهد خود را انجام دهد، مسئول خسارات نجار متعهد له میباشد، زیرا مانع مزبور پیش‌بینی میشده است. در صورتی که مانع پیش‌بینی نشود، چنانکه در مثال بالا دو ماه زودتر از سالهای قبل در اثر برف راهها مسدود شود و متعهد در نظر داشته که در ظرف دو ماه مزبور چوبها را حمل نماید مسئول آن خسارت نمیباشد، زیرا این امر استثنائاً بر خلاف معمول محل بوده و در پیش آمد غیر مترقب، متعهد مسئول خسارت وارده نخواهد بود.

پیش‌بینی نکردن مانع از طرف متعهد رفع مسئولیت از او نمیکند، بلکه مانع باید از اموری باشد که عموماً پیش‌بینی نشود، و الا چنانکه عموماً پیش‌بینی بشود ولی متعهد در اثر بی‌اطلاعی یا بی‌تجربگی و یا اهمال‌کاری و یا بجهات دیگر پیدایش آن را پیش‌بینی نکرده باشد، متعهد در اثر عدم انجام تعهد مسئول شناخته میشود، زیرا نقص متعهد نمیتواند موجب تحمل ضرر متعهد له شود. مثلا در مثال بالا هرگاه شرکت باربری همیشه در راههای قم و کاشان و یزد متصدی حمل و نقل بوده و بدون آشنائی بوضعیت جاده‌های کوهستان شمال، تعهد بحمل چوب از آنجا بطهران نموده و نمیدانسته که سه ماه زمستان راههای مزبور مسدود میشود مسئول خسارت متعهد له میباشد، زیرا کسی که تعهد مینماید باید اموری که نوعاً در انجام آن مؤثر است پیش‌بینی بنماید.

چهارم- عدم انجام تعهد سبب توجه خسارت بمتعهد له شده باشد، مادۀ «227» آئین دادرسی مدنی میگوید: «در دعاوی که موضوع آن وجه نقد نیست و مدعی ضمن دعوی مطالبۀ اجرت المثل و خسارت از جهت عدم تسلیم خواسته مینماید و همچنین در صورتی که موضوع دعوی مستقلا اجرت المثل یا خسارت ناشی از عدم انجام تعهد و یا تأخیر آن میباشد، دادگاه میزان خسارت را پس از رسیدگی معین کرده حکم خواهد داد». مادۀ «728» قانون آئین دادرسی مدنی: «در مورد مادۀ فوق در صورتی دادگاه حکم خسارت میدهد که مدعی خسارت ثابت کند که ضرر باو وارد شده و این ضرر بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعهد یا تأخیر آن یا عدم تسلیم محکوم به بوده است. ضرر ممکن است بواسطۀ از بین رفتن مالی باشد یا بواسطۀ فوت شدن منفعتی که از انجام تعهد حاصل میشده است».
طبق ماده بالا متعهد له وقتی مستحق جبران خسارت میشود که دو امر ذیل را در دادگاه اثبات نماید:

1- ضرر بمتعهد له متوجه شده است.

ضرر یا بعبارت دیگر خسارت، چنانکه ذیل مادۀ «728» قانون آئین دادرسی مدنی میگوید، ممکن است بواسطۀ از بین رفتن مالی باشد و یا بواسطۀ فوت شدن منفعتی

الف- از بین رفتن مال.

از بین رفتن مال در موردیست که در اثر عدم انجام متعهد مالی که در ملکیت متعهد له بوده تلف شود، چنانکه کارخانۀ تعهد بنماید مقدار معینی از محصول خود را بادارۀ باربری تحویل دهد که بطهران حمل کند و طبق قرارداد ادارۀ باربری ده کامیون بکارخانۀ که در ده فرسخی شهر است میفرستد تا محصول آن را بشهر حمل نماید، کامیونها بمحل که میروند معلوم میشود کارخانه هنوز محصول لازم را تهیه ننموده و ناچار هستند خالی بشهر برگردند، کارخانه در اثر عدم انجام تعهد موجب تلف شدن مقداری بنزین و روغن و فرسودگی کامیونها گردیده است.
خسارت مزبور را نیز میتوان باستناد مادۀ «331» قانون مدنی در تسبیب مطالبه نمود، زیرا کارخانه سبب تلف مال موجود متعهد له گردیده است.

ب- فوت شدن منفعت.

منظور مادۀ «227» قانون آئین دادرسی مدنی از فوت شدن منفعت، منفعت محقق میباشد و آن عبارت از منفعتی است که در صورت انجام تعهد محققاً بمتعهد له عاید میشده و در اثر عدم انجام و یا تأخیر، از آن محروم شده است مثلا تاجری از کارخانۀ 20 تراکتور بمبلغ دویست هزار تومان میخرد که در اول پائیز در بندر خرمشهر تحویل بگیرد، و در صورتی که یک ماه بگذرد و کارخانه آنها را تحویل ندهد تاجر حق فسخ معامله را داشته باشد. کارخانه از تحویل آنها خودداری مینماید و تاجر معامله را فسخ میکند. تاجر در صورتی که تراکتورها را در موعد مقرر تحویل میگرفت از فروش هر یک پس از پرداخت هزینۀ لازم دو هزار تومان که مجموعاً چهل هزار تومان میشود استفاده مینمود.

با توجه بقیمتی که تراکتور سیستم مزبور در بازار فروش میرود، مبلغ مزبور منفعت محقق و مسلمی است که تاجر در اثر عدم انجام تعهد محروم از آن شده است، لذا تاجر میتواند طبق مادۀ بالا مبلغ مزبور را بعنوان خسارت ناشیه از عدم انجام تعهد از کارخانه بخواهد. تقویت منفعت محتمل، بعنوان خسارت قابل مطالبه نمیباشد، زیرا منفعتی که پیدایش آن در صورت انجام تعهد مسلم نیست و احتمال داده میشود که متعهد له بآن نرسد، چگونه میتوان متعهد را در صورت عدم انجام یا تأخیر آن تعهد ملزم بجبران آن نمود؟ مثلا کسی دو کامیون از کارخانۀ خریداری نموده که اول خرداد باو تحویل داده شود ولی کارخانه پس از سه ماه آنها را بخریدار تسلیم مینماید. خریدار در دادگاه اقامه دعوی میکند و مبلغ سی هزار تومان خسارت مطالبه مینماید، بدین تقریب که در دهم خرداد مناقصۀ از طرف وزارت دارائی راجع بحمل زغال سنگ گذارده شده بود، در صورتی که کارخانه اتومبیلهای خریداری زیر را در موعد مقرر تسلیم خریدار مینمود نیز در مناقصه شرکت میکرد و مناقصه را میبرد و در نتیجه این امر سی هزار تومان سود خالص نصیب او میکشت. چون کارخانه در موعد مقرر اتومبیلها را تحویل ننموده مسئول خسارت مزبور میباشد. دادگاه پس از رسیدگی فقط میتواند اجرت المثل اتومبیلها را برای مدت سه ماه بعنوان خسارت ناشی از تأخیر انجام تعهد حکم صادر بنماید و نسبت باضافه بر آن
مبلغ که احتمال میرود در بردن مناقصه نصیب خریدار بشود، چون تفویت منفعت محتمل است او را محکوم به بی‌حقی خواهد نمود.

قبل از قانون آئین دادرسی مدنی مصوب 25 شهریور 1318 دادگاهها باستناد مادۀ «37» قانون تسریع محاکمات (در دعاوی که موضوع آن استرداد عین بوده و مدعی مطالبۀ اجرت المثل و یا خسارت ناشی از تنزل قیمت نماید و همچنین در مواردی که موضوع دعوی وجه نقد نیست محکمه میزان خسارات را پس از محاکمه رسیدگی و معین مینماید) در مورد مالی که پس از موعد مقرر تسلیم میشده فرق قیمت آن را بعنوان خسارت بنفع متعهد له رأی صادر مینمودند. مثلا هرگاه سقطفروشی یک تن قند از تاجر میخرید که در اول فروردین ماه تحویل دهد و تاجر آن را اول شهریور ماه تسلیم بنماید و قیمت یکتن قند در اول فروردین ده هزار ریال بوده ولی در اول شهریور تنزل نموده هشت هزار ریال است، خریدار میتواند در دادگاه دو هزار ریال تفاوت قیمت را بعنوان خسارت مطالبه نماید. و در مورد ثبت علائم تجارتی و اختراعات باستناد مادۀ «49» قانون مزبور که میگوید: «در مورد خساراتی که خواه از مجرای حقوقی و خواه از مجرای جزائی در دعاوی مربوطه باختراعات و علائم تجارتی مطالبه میشود خسارات شامل ضررهای وارده و منافعی خواهد بود که طرف از آن محروم شده است». دادگاهها حکم به پرداخت منافع فوت شده صادر مینمودند.

بعضی از دادگاهها نظر بملاک دو مادۀ بالا دائره خسارت را توسعه داده و در کلیۀ دعاوی به پرداخت عوض منافع که از متعهد له در صورت عدم انجام تعهد یا تأخیر آن تفویت شده حکم میدادند.

در حقوق امامیه چنانکه از کتب مفصلۀ فقهاء بر می‌آید میتوان باستناد نبوی مشهور «لا ضرر و لا ضرار» تفویت منفعت مسلم را خسارت دانست و مسبب را مسئول جبران آن شناخت.

2- ضرر بلا واسطۀ ناشی از عدم انجام تعهد یا تأخیر آن است.

خسارت مزبور را عرف و منطق جامعه، ناشی از عدم انجام تعهد و یا تأخیر آن میداند و متعهد را مسئول آن میشناسد و اما در صورتی که ضرر غیر مستقیم و بواسطۀ، ناشی از عدم انجام تعهد یا تأخیر باشد، عرف متعهد را سبب و مسئول آن نمیدانند. مثلا هرگاه تاجری چهار تراکتور از کارخانه برای نمونه خریداری کند که در اول فروردین ماه باو تحویل داده شود و کارخانه تحویل آنها را برای یک سال بتأخیر اندازد، تاجر نمیتواند از کارخانه (باستناد آنکه هرگاه چهار تراکتور باو تحویل داده میشد آنها را بمعرض نمایش میگذارد و مالکین مجاور برای خرید باو مراجعه مینمودند و در نتیجه آن، تاجر یکصد تراکتور سفارش میداد و از فروش هر یک ده هزار ریال استفاده مینمود و مالکین مجاور اکنون از تاجر شهر دیگری یکصد تراکتور خریداری نموده‌اند) مطالبۀ یکصد هزار ریال خسارت بنماید. تفویت منفعت مزبور از تاجر اگر چه محقق است ولی چون بواسطه و غیر مستقیم از تأخیر انجام تعهد متوجه شده است قابل مطالبه نمیباشد.

پنجم- مسئولیت جبران خسارات در صورت عدم انجام تعهد یا تأخیر آن باید در عقد تصریح شده و یا تعهد عرفاً بمنزلۀ تصریح باشد و یا بر حسب قانون موجب ضمان باشد.

قسمت اخیر مادۀ «221» قانون مدنی میگوید: «… در صورت تخلف مسئول خسارات طرف مقابل است مشروط بر اینکه جبران خسارات تصریح شده و یا تعهد عرفاً بمنزلۀ تصریح باشد و یا بر حسب قانون موجب ضمان باشد». مادۀ مزبور در یکی از سه مورد ذیل متعهد را مسئول جبران خسارات میداند:

1- در صورتی که جبران خسارت در عقد تصریح شده باشد. تصریح بمسئولیت متعهد بجبران خسارت در صورت تاخیر یا عدم انجام تعهد در عقد، آن را جزء تعهد قرار میدهد و طبق مادۀ «229» قانون مدنی عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است.

ممکن است طرفین در عقد مقرر دارند که در صورت تخلف یا تأخیر، خسارت
را متخلف بپردازد و یا کسی را مانند داور معین کنند که خسارت را تقویم نماید و ممکن است خسارت بصورت وجه التزام در ضمن عقد معین گردد، چنانکه گفته شود که هرگاه متعهد در موعد مقرر تعهد خود را ایفاء ننمود مبلغ یکصد هزار ریال بمتعهد له بپردازد.

تعهد مزبور الزام‌آور میباشد اگر چه وجه التزام مقرر چندین برابر خسارت واقعی و یا چندین برابر اصل مورد متعهد باشد. این است که مادۀ «230» قانون مدنی میگوید:

«اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف، متخلف مبلغی بعنوان خسارت تأدیه نماید حاکم نمیتواند او را به بیشتر (در صورتی که خسارت واقعی بیشتر باشد) یا کمتر از آنچه که ملزم شده است، (در صورتی که خسارت واقعی کمتر باشد) محکوم کند». همچنانی که طرفین میتوانند در عقد خسارت را بصورت وجه التزام پیش‌بینی نمایند، میتوانند در رفع مسئولیت از خسارت وارده را در صورت تخلف از متعهد بنمایند، زیرا خسارت حقی است مالی و صاحب حق میتواند از آن صرف نظر بنماید.

2- در صورتی که تعهد عرفاً بمنزلۀ تصریح باشد- طبق مادۀ «225» قانون مدنی: «متعارف بودن امری در عرف و عادت بطوری که عقد بدون تصریح هم منصرف آن باشد بمنزلۀ ذکر در عقد است» هرگاه عرف کسی را که در انجام تعهد خود تأخیر اندازد مسئول خسارت بداند، عدم قید مسئولیت در عقد موجب رفع ضمان متعهد از خسارت نخواهد بود، زیرا با نظر عرف بر مسئولیت، سکوت متعاملین کاشف از موافقت با نظر عرف بوده و مانند آن است که در عقد تصریح باین امر نموده باشند. عرف کنونی بازارهای- اقتصادی متعهد را در تخلف از انجام تعهد مسئول خسارات ناشیه از آن میداند.

3- در صورتی که قانون تخلف از انجام تعهد را موجب ضمان بداند. مادۀ «721» ق. آئین دادرسی مدنی میگوید:

در صورتی که راجع بخسارت تاخیر تادیه قراردادی نشده باشد اگر خواسته بوسیله اظهارنامه مطالبه شود از تاریخ اظهارنامه و الا از تاریخ اقامه دعوی محسوب خواهد شد».

مسئولیت متعهد در پرداخت خسارت تاخیر تادیه در مورد بالا از نظر امر قانونی میباشد و الا تعهدی نسبت بخسارت بعمل نیامده و عرف هم چنین مسئولیت را برای متعهد قرار نداده است.

در صورتی که متعهد له از دادگاه مطالبۀ خسارت ناشی از عدم انجام تعهد یا تأخیر آن را بنماید باید امور ذیل را ثابت کند:

1- تعهد موجود بوده است.

2- در موعد مقرر انجام داده نشده است.

3- مقدار خسارتی که بلاواسطه از عدم انجام تعهد و یا تأخیر انجام آن متوجۀ متعهد له شده است.

هرگاه متعهد عدم انجام تعهد و یا تأخیر آن را در اثر امر خارجی بداند که رفع آن خارج از حیطۀ اقتدار او است، میتواند آن را در دفاع از دعوای خواهان اثبات کند. (مستفاد از مادۀ «226» و «227» قانون مدنی)
در تعهدی که مورد آن وجه نقد میباشد- وجه نقد عبارت از پولی است که در کشور رواج قانونی دارد، خواه مسکوک باشد یا اسکناس، آنچه رواج ندارد مانند پول طلای پهلوی و اشرفی و پنج هزاری و یا پولهای نقرۀ که از جریان خارج شده وجه نقد محسوب نمیشود، همچنین ارز خارجی خواه کاغذ باشد مانند پوند، دلار و فرانک کاغذ و خواه مسکوک مانند لیره و روبل طلا، وجه نقد نیست و در ردیف جو، گندم، آهن و امثال آن، کالا شناخته میشود. مادۀ «228» قانون مدنی: «در صورتی که موضوع تعهد تأدیۀ وجه نقدی باشد، حاکم میتواند با رعایت مادۀ «221» مدیون را به جبران خسارت حاصله از تأخیر در تأدیۀ دین محکوم نماید».
چنانکه از مادۀ بالا معلوم میشود آنچه در اثر تأخیر در پرداخت وجه نقد باید بدائن تأدیه گردد خسارت تأخیر تأدیه نامیده میشود.

از نظر تاریخی در ایران تا قانون ودایع و خسارات که در 14 ماده در سال 1305 تصویب گردید مجوزی برای مطالبۀ خسارت تأخیر تادیه در محاکم وجود نداشت، اگر چه مادۀ «198» قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب 1329 قمری در تقویم خواسته نامی از خسارات تأخیر تادیه برده است، ولی چون از طرفی حقوق امامیه که مانند قانون موضوعه در دادگاهها اجرا میگردید خسارت تأخیر تأدیه را حرام میداند و از طرف دیگر نرخ آن نیز در قانون معین نشده بود، دادگاهها حکم بتأدیۀ خسارت تأخیر تأدیه صادر نمینمودند. در قانون ودایع و خسارات نرخ تأخیر تأدیه بتعرفۀ وزارت- دادگستری محول شده بود. قانون مزبور تا اجرای قانون تسریع محاکمات مصوب 309 مورد عمل میبود و بوسیلۀ آن نسخ گردید. در مادۀ «46» قانون تسریع محاکمات نرخ ربح معادل صدی دوازده محکوم به در سال قرار داده شده بود که بعداً بموجب قانون اصلاح تسریع محاکمات بمیزان صدی پانزده در سال ترقی داده شد. قانون ثبت اسناد و املاک 310 که مواد «34 و 35» آن در سال 1312 اصلاح گردید، مقررات مربوطه بخسارت تأخیر در تأدیه را تغییر داد. در قانون آئین دادرسی مدنی مقررات تازه وضع گردیده و بعض از مواد قوانین سابق را نسخ نمود.

خسارت تأخیر تأدیه در قوانین موضوعۀ کنونی کشور

ربح قانونی- و آن عبارت از ربحی است که نرخ آن را قانون معین نموده است.

نرخ ربح قانونی در صورتی که مورد حکم دادگاه قرار بگیرد، طبق مادۀ «719» قانون آئین دادرسی مدنی صدی 12 در سال میباشد. مادۀ «719» قانون آئین دادرسی مدنی:

«در دعاوی که موضوع آن وجه نقد است اعم از اینکه راجع بمعاملات با حق استرداد یا سایر معاملات استقراضی باشد خسارت تأخیر تأدیه معادل صدی 12 محکوم به در سال است و اگر علاوه بر این مبلغ قرار دادی بعنوان وجه التزام یا مال الصلح یا مال الاجاره و هر عنوان دیگری شده باشد در هیچ مورد بیش از صدی دوازده در سال نسبت بمدت تأخیر حکم نخواهد شد، لیکن اگر مقدار خسارت کمتر از صدی 12 معین شده باشد بهمان مبلغ که قرار داده شده است حکم داده میشود».

چنانچه ربح قانونی موضوع ورقۀ لازم الاجراء ثبت قرار گیرد نیز صدی 12 در سال میباشد (مادۀ «35» قانون ثبت)
دائن در صورتی میتواند مطالبۀ ربح قانونی بنماید که وجه التزام بین دائن و مدیون مقرر نشده باشد.
مبدء احتساب ربح قانونی- طبق مادۀ «720» قانون آئین دادرسی مدنی: «هرگاه راجع به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه قراردادی بین طرفین بهر عنوانی از عناوین مذکور در مادۀ قبل شده و ابتداء مدت تادیۀ خسارت هم معین شده باشد، خسارت از تاریخی که در قرارداد معین شده است حساب میشود و اگر در قرارداد نام برده ابتدای مدت ذکر نشده باشد خسارت از تاریخ قرارداد حساب خواهد شد».

در مورد معاملات استقراضی (غیر از معاملات با حق استرداد) خواه وثیقه داشته باشد و خواه نداشته باشد، در صورتی که راجع بخسارت تأخیر تادیۀ قراردادی نشده باشد اگر خواسته بوسیلۀ اظهارنامه مطالبه شود، از تاریخ ابلاغ اظهارنامه و الا از تاریخ اقامه دعوی و تقدیم دادخواست احتساب میشود. و چنانچه طلب در ادارۀ ثبت بوسیلۀ برگ لازم الاجراء مطالبه شود بدستور مادۀ 26 آئین‌نامه حراج و اجراء مفاد اسناد رسمی از تاریخ ابلاغ اجرائیه بمدیون محسوب میگردد.

در مورد معاملات با حق استرداد طبق تبصرۀ 4 مادۀ «34» اصلاحی از تاریخ انقضاء مدت حق استرداد، تأخیر تأدیه احتساب میشود.

دو امر باید مورد توجه قرار گیرد:

بدستور مادۀ «722» قانون آئین دادرسی مدنی «در معاملات با حق استرداد که مورد معامله بتصرف دائن داده شده است، دائن حق مطالبۀ خسارت تأخیر تأدیه و مدیون حق مطالبۀ اجرت المثل را نسبت بمدتی که مورد معامله در تصرف دائن بوده است ندارد».

2- مادۀ «723» قانون آئین دادرسی مدنی که حاوی مفاد مادۀ «34» قانون تسریع محاکمات اصلاحی میباشد، مقرر داشته در مورد دعاوی غیر تجارتی که بر میت اقامه شده و همچنین در مواردی که باستناد گواهی و امارات دادگاه میتواند حکم دهد، از تاریخ صدور اولین حکمی که بر له مدعی صادر میشود خسارت تأخیر تأدیه تعلق خواهد گرفت.

برای مطالبۀ خسارت ناشیه از عدم انجام تعهد که مورد آن وجه نقد است، دائن احتیاج ندارد ثابت کند که خسارت باو متوجه شده است، بلکه طبق مادۀ «725» قانون آئین دادرسی مدنی، صرف تأخیر در پرداخت، برای مطالبه و حکم به پرداخت آن کافی میباشد.

چنانکه در مورد غیر وجه نقد بیان گردید، در مورد وجه نقد نقد نیز طرفین میتوانند با یکدیگر قرار دهند که در صورت تأخیر از پرداخت، مدیون مبلغی بعنوان وجه التزام بدائن بپردازد. وجه التزام مزبور هرگاه از نرخ ربح قانونی تجاوز ننماید طبق آن حکم و برگ اجرائی صادر میشود و هرگاه از نرخ ربح قانونی تجاوز نماید تا میزان ربح قانونی تنزل داده میشود. مادۀ «35» قانون ثبت و مادۀ «719» قانون آئین دادرسی مدنی، دادگاه دادگستری را منع نموده که در هیچ مورد نسبت بوجه التزام بیش از صدی 12 در سال بنسبت مدت تأخیر، حکم ندهد و ادارات ثبت بیش از صدی دوازده در سال ورقۀ لازم الاجرا صادر ننماید، اعم از اینکه وجه التزام نسبت بمعاملات با حق استرداد یا معاملات استقراضی دیگر باشد. هرگاه بعنوان خسارت تأخیر تأدیه بیش از مبلغی که قانون معین کرده است تأدیه شده باشد طبق مادۀ «726» قانون آئین دادرسی مدنی مدیون نمیتواند استرداد آن را بخواهد، زیرا بدستور مادۀ «266» قانون مدنی در مورد تعهداتی که برای متعهد له قانوناً حق مطالبه نمیباشد اگر متعهد بمیل خود آن را ایفاء نماید دعوی استرداد او مسموع نخواهد بود.

از خسارات حاصله از عدم انجام تعهد، خواه راجع بوجه نقد باشد یا غیر وجه نقد طبق مادۀ «713» قانون آئین دادرسی مدنی خسارت نمیتوان خواست. مثلا هرگاه مدیون طبق قرارداد ملتزم شود که مبلغی بابت خسارت ناشیه از عدم انجام تعهد بدائن در مورد مقرر بپردازد، دائن نمیتواند در صورت تأخیر، مطالبه خسارت تأخیر تادیۀ آن را بنماید و در صورتی که مستند ابرازی دائن، علت دین را بیان ننماید، مدیون نمیتواند در مقام دفاع از عدم مدیونیت خود ثابت کند که مورد مطالبه خسارت میباشد و خسارت از خسارت قابل مطالبه نیست.

مبحث سوم در اثر عقود نسبت باشخاص ثالث

اشاره

اشخاص ثالث عبارتند از کسانی که طرف قرارداد و قائم مقام آنها نباشند.

اشخاصی که از اطراف قرارداد نمیباشند و قانون آنها را قائم مقام نیز نشناخته است، از قراردادی که منعقد میشود منتفع و متضرر نخواهند گردید، زیرا عمل طرفین قرارداد نمیتواند باشخاصی که بیگانه از آن میباشند سرایت نماید. این است که مادۀ «231» قانون مدنی میگوید: «معاملات و عقود فقط در بارۀ طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آنها مؤثر است مگر در مورد مادۀ «196».

در قراردادی که بوسیلۀ وکیل منعقد میشود، موکل شخص ثالث نمیباشد، زیرا چنانکه بعداً شرح داده خواهد شد قرارداد مزبور برای موکل منعقد میشود و اثرات آن مستقیماً راجع باو خواهد بود.
هیچ کسی نمیتواند برای دیگری بدون موافقتش ایجاد حقی بنماید و یا بدون رضایتش حق او را اسقاط کند همچنانی که نمیتواند تکلیفی بعهدۀ او گذارد. قاعدۀ مزبور مبتنی باستقلال و آزادی ارادۀ فردی است. این قاعدۀ در موارد ذیل با استثناء برخورد نموده است:

1- ملزم بودن وصی بانجام امور وصایت چنانچه در زمان حیات موصی آن را رد نکرده باشد، طبق مادۀ «834» قانون مدنی «در وصیت عهدی قبول (وصی) شرط (صحت وصیت) نیست لیکن وصی میتواند مادام که موصی زنده است وصایت را رد کند و اگر قبل از فوت موصی (آن را) رد نکرد بعد از آن حق رد ندارد اگر چه جاهل بر وصایت بوده باشد». در مورد مزبور وصی عهده‌دار تکالیفی است که موصی بعهدۀ او گذارده بدون آنکه وصی رضایت بآن داده باشد.

2- تأثیر قرارداد ارفاقی نسبت بطلبکارانی که با قرارداد ارفاقی موافقت ننموده‌اند. طبق قسمت اخیر مادۀ «489» قانون تجارت بعد از تصدیق قرارداد ارفاقی که بین تاجر ورشکسته و اکثریت طلبکارها (لااقل نصف بعلاوه یک نفر از طلبکارها) با داشتن سه ربع از کلیه مطالبات تصدیق شده یا موقتاً قبول شده منعقد میشود، طلبکارهائی که جزو اکثریت نبوده و قرارداد را امضا نکرده‌اند میتوانند سهم خود را موافق آنچه از دارائی تاجر بطلبکارها میرسد دریافت نمایند و بقیۀ طلب خود را نمیتوانند از دارائی تاجر ورشکسته بخواهند مگر پس از تأدیه تمام طلب کسانی که در قرارداد ارفاقی شرکت داشته یا آن را امضاء نموده‌اند. در مورد بالا در اثر قرارداد ارفاقی حق مطالبۀ طلبکارانی که در قرارداد مزبور شرکت نداشته یا پرداخت تمامی، طلب طلبکاران دیگر ساقط گردیده، بدون آنکه رضایت در این امر داشته باشند.

3- تعهد بنفع شخص ثالث- یکی از مواردی که از قاعدۀ کلی عدم تأثیر قرارداد نسبت باشخاص ثالث استثناء شده است مورد مادۀ «196» میباشد که قانون مدنی در ذیل مادۀ «231» آن را تذکر داده است. قسمت اخیر مادۀ «196» قانون مدنی میگوید:

«ممکن است در ضمن معامله‌ای که شخص برای خود میکند، تعهدی هم بنفع شخص ثالثی بنماید». در قراردادی که بین دو نفر یا بیشتر منعقد میشود هر یک از متعاملین میتواند در مقابل طرف دیگر تعهد نماید مالی را بشخص ثالث بدهد و یا عملی را بنفع او انجام نماید.

چنانکه در عقد بیع یکی از متعاملین تعهد کند هزار ریال بمباشر منزل خریداری شده
بپردازد و یا در وصیتنامه قید شود که موصی له باید هزار ریال در هر ماه تا ده سال بپسر موصی بدهد.
در تعهد بنفع شخص ثالث دو امر باید مورد مطالعه قرار گیرد:

1- اثر تعهد نسبت بمتعاملین.

2- اثر تعهد نسبت بشخص ثالث.

1- اثر تعهد نسبت بمتعاملین- تعهدی که بنفع شخص ثالث در عقد میشود هرگاه متعهد تعهد خود را انجام ندهد، تابع مقررات تخلف از شرط فعل است و مشروط له میتواند تعهد اصلی را فسخ کند، زیرا تعهد بنفع شخص ثالث از نظر تحلیلی شرط ضمن عقد میباشد.

2- اثر تعهد نسبت بشخص ثالث- منظور از شخص ثالث (کسی است که در قرارداد تعهد بنفع او شده است). حقوق قدیم بحث در تعهد بنفع شخص ثالث را بی‌فائده میدانسته و هر یک از حقوقیین که صحبتی از آن بمیان آورده باختصار پرداخته است، ولی اکنون که دامنۀ بیمه توسعه یافته و هر روزه در اثر تراکم احتیاجات جامعه بر انواع آن افزوده میشود، بحث در تعهد بنفع شخص ثالث یکی از مباحث مهمۀ حقوق مدنی قرار گرفته است.
مثالی که عموماً در مبحث (تعهد بنفع شخص ثالث) زده میشود قرارداد بیمۀ عمر است که بیمه‌گر در قراردادی که با بیمه‌گذار منعقد مینماید. تعهد میکند در مقابل مبلغی که بیمه‌گذار باقساط معینه که اغلب ده یا بیست سال است باو میدهد، مبلغ معینی در انقضاء مدت به بیمه‌گذار بدهد و هرگاه در مدت مزبور فوت کند بلافاصله آن را بکسی که نام او در قرارداد بیمه برده شده بپردازد، نوعاً اشخاص مزبور اولاد و یا عیال بیمه‌گذار میباشند.

در تمامی کشورهای متمدن کنونی قوانین مخصوصی راجع به بیمه موجود است و برای قانونی بودن آن احتیاجی باستنباط از مواد عمومی قانون مدنی نمیباشد، چنانکه
در ایران نیز قانون بیمه در 7 اردیبهشت ماه 1316 تصویب گردید.

حقوقیین رومی طبق قاعدۀ که نزد آنان اصل حقوقی بشمار میرفت.

نه فقط تعهد بنفع شخص ثالث را بلا اثر میدانستند، بلکه وکالت در انعقاد قرارداد را هم در اوائل باطل میشمردند. برای بلا اثر بودن تعهد بنفع شخص ثالث استدلال مینمودند که شخص ثالث نمیتواند از تعهدی که بین دو نفر بعمل آمده منتفع شود، زیرا مداخلۀ در عقد نداشته است و طرفین عقد نیز نمیتوانند از آن تعهد منتفع گردند، چه تعهد بنفع آنان نبوده و خود آنها هم چنین ارادۀ را نداشته‌اند.

قاعدۀ حقوقی مزبور اجازه نمیداده هیچ قسم تعهدی بنفع شخص ثالث بعمل آید، اگر چه احتیاجات زندگانی آن را ایجاب می‌نمود، مثلا در عقد بیع فروشنده نمیتوانسته خریدار را متعهد نماید که ثمن را بدیگری بپردازد، خواه بشخص مزبور نمایندگی داده باشد. یا ثمن را باو هبه کرده باشد. همچنین واهب نمیتوانسته در ضمن عقد هبه متهب را متعهد نماید که مالی را بشخص ثالثی بدهد و یا عملی را برای او انجام نماید. بعداً راه حلی پیدا نمودند که در اثر آن شخص ثالثی که در قرارداد بنفع او تعهد شده بود، میتوانسته بر علیه متعهد خود اقامۀ دعوی نماید، آن راه حل این است که در عقد نام شخص ثالثی که تعهد بنفع او میشده و نام متعهد له را که یکی از طرفین معامله است در ردیف یکدیگر قرار میدادند و نتیجۀ این معامله، تعهد بنفع طرف قرارداد یا شخص ثالث بوده است.
حقوقیین جدید موضوع تعهد بنفع شخص ثالث را از نظر تحلیل حقوقی مورد مطالعه قرار داده و نظریات مختلفی در حل آن گفته‌اند.

یک- نظریۀ پیشنهاد- در قراردادی که تعهد بنفع شخص ثالث میشود، یکی از طرفین معامله در مقابل طرف دیگر تعهد مینماید و تعهد مزبور بنفع طرف معامله بوجود می‌آید، سپس متعهد له انتقال حق خود را بشخص ثالث پیشنهاد میکند، هرگاه شخص ثالث انتقال را بپذیرد قرارداد دیگری بین متعهد له و شخص ثالث منعقد میگردد. نتیجۀ نظریۀ مزبور آن است که حق برای شخص ثالث از زمان موافقت او پیدا میگردد. بنابراین هرگاه متعهد له قبل از قبولی شخص ثالث بمیرد، موردی برای قبول و موافقت او باقی نمیماند، علاوه بر آنکه تمامی آثار بیمه عمر ملغی میگردد، زیرا در اغلب موارد شخص ثالث که منتفع از بیمۀ عمر است تا زمان فوت بیمه‌گذار از قرارداد بیمه آگاه نمیشود و نمیتواند از حق بیمه استفاده کند و قبل از قبول شخص ثالث طلبکاران متعهد له میتوانند مورد تعهد را بازداشت نمایند و در صورتی که قبل از قبول، بیمه‌گذار بمیرد مورد تعهد جزء ترکۀ متوفی، متعلق حق طلبکاران قرار میگیرد و آنان میتوانند از آن استیفاء طلب خود را بنمایند.

دو- نظریۀ معاملات فضولی یا کارگشائی. La gestion b’affaires حقوق‌دان مشهور فرانسوی Pothi er چند کلمۀ در بارۀ نظریۀ مزبور بیان نموده و حقوقیین جدید آن را تشریح کرده‌اند. نظریۀ معاملات فضولی آن است که یکی از طرفین معامله را برای شخص ثالث فضولتاً انجام میدهد. در صورتی که شخص ثالث عمل مزبور را قبول نماید، سمت فضولی طرف معامله تبدیل بوکالت میشود و مانند آن است که او وکالة معامله را منعقد ساخته است. بنا بر این در حقیقت متعهد له همان شخص ثالث میباشد که بنام او قرار داد منعقد شده است. نظریۀ مزبور اگر چه با اصول قرارداد بیمه بیشتر وفق میدهد ولی باز اشکالاتی را دربردارد و آن اینست که شخص فضولی نمیتواند قراردادی را که منعقد نموده بر هم زند مگر بعنوان فضولی و حال آنکه در قرارداد بیمه، بیمه‌گذار میتواند مستقلا آن را منحل نماید، علاوه بر آنکه در معاملۀ فضولی هزینه‌های لازم برای انجام معامله در حساب شخص ثالث (متعهد له) منظور میشود و او میپردازد و حال آنکه در مورد بیمه، متعامل از خود پرداخته و قصد مطالبه آن را از منتفع ندارد.

سه- نظریۀ تعهد مستقیم- قراردادی که بین متعاملین منعقد میگردد و در آن یکی از طرفین تعهد بنفع شخص ثالث مینماید مستقیماً بنفع شخص مزبور ایجاد تعهد میشود.

از نظر تحلیل حقوقی قراردادی که بین متعاملین منعقد میگردد و در آن تعهد بنفع
شخص ثالث میشود، ایجاد تعهد بنفع شخص مزبور مینماید بدون آنکه احتیاج بقبول و موافقت او داشته باشد، یعنی شخص ثالث بدون آنکه مداخله در قرارداد کند متعهد له میگردد و از قرارداد منتفع خواهد شد. طرف تعهد که یکی از طرفین قرار داد است نقش اساسی را در تعهد بازی مینماید، چنانکه میتواند با موافقت متعهد (بیمه‌گر) تعهدی را که ایجاد نموده الغاء و یا تغییر دهد و کسی که در قرارداد سابق منتفع بوده محروم نماید و دیگری را از حق بیمه منتفع گرداند. همچنانی که میتواند بنام خود دعوی بطلان و هر گونه دعاوی دیگری که مربوط به قرارداد بیمه باشد اقامه کند. تأثیر قبول شخص ثالث آن است که بوسیلۀ قبول استحکامی در قرار داد حاصل میشود که طرفین، دیگر نمیتوانند آن را الغاء و یا تغییر دهند. در صورتی که شخص ثالث آن را رد نماید قرارداد بحال خود باقی و طرف تعهد از آن منتفع میگردد.

حقوق امامیه، تعهد بنفع شخص ثالث را بصورت شرط ضمن عقد خواه معوض باشد و خواه غیر معوض پذیرفته است و در ادوار تاریخی معمول و متداول بوده است چنانکه اغلب در عقد هبه و صلح و وصیت بر منتقل الیه شرط میشده که مبلغی را بشخص ثالث بصورت نفقه ماهیانه یا سالیانه بپردازد. از نظر تحلیل حقوقی، در اثر قرار دادن شرط بنفع شخص ثالث در ضمن عقد برای مشروط له (شخص ثالث) حق ایجاد میشود و پس از عقد بدون هیچ‌گونه قبولی میتواند بر علیه مشروط علیه، اقامۀ دعوی بنماید. قبول و رد شخص ثالث هیچ‌گونه تاثیری در حق او ندارد و طرفین عقد میتوانند عقد مزبور را اقاله نمایند و در اثر اقاله حق شخص ثالث ساقط میگردد و احتیاج بموافقت او ندارد.

بطلان قرارداد بیمه از نظر حقوق امامیه از جهت غرری بودن آن است که بیمه‌گر نمیداند در مقابل مبلغ مورد تعهد، چه مقدار بدست خواهد آورد و در بعضی از اقسام قرارداد، بیمه، مقدار مورد تعهد بیمه‌گر نیز معلوم نیست، چنانکه در بیمۀ خسارت اتومبیل‌رانی است. قانون مدنی در مادۀ «231» که میگوید: «معاملات و عقود فقط در بارۀ طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آنها مؤثر است مگر در مورد مادۀ 196» و مادۀ «196» ق. م. که میگوید: «ممکن است در ضمن معامله که شخص برای خود میکند تعهدی هم بنفع شخص ثالثی بنماید». تعهد بنفع شخص ثالث را مؤثر دانسته ولی حدود تاثیر آن را بیان نموده است. قانون مدنی در موارد دیگر مانند مادۀ «768» در مورد تعهد یکی از متصالحین که نفقۀ معینه را بشخص ثالث بدهد و مادۀ «777» در مورد وکالت در فروش عین مرهونه برای ورثۀ مرتهن، مواردی از تعهد بنفع شخص ثالث را ذکر کرده است. بنظر میرسد آثار تعهد بنفع شخص ثالث در حقوق مدنی ایران همان است که در حقوق امامیه بیان گردیده و بر نظریۀ جعل حق مبتنی میباشد.

تبصره 1 تعهد بضرر شخص ثالث

در قراردادی که بین دو یا چند نفر منعقد میگردد هر یک میتواند تعهد نماید که شخص ثالث مالی را بطرف دیگر بدهد و یا عملی را برای او انجام دهد.

تعهد بضرر شخص ثالث میتواند بصورت شرط ضمن عقد قرار گیرد، چنانکه ذیل مادۀ «234» قانون مدنی میگوید: «شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر سه شخص خارجی شرط شود».

تعهد مزبور بر سه نوع است:

اول- آنکه متعهد عهده‌دار میشود سعی و کوشش کند که شخص ثالث تعهد مزبور را که بضرر او شده است بپذیرد. تکلیف متعهد اصلی مذاکره با شخص ثالث و سعی و کوشش در قبول تعهد است. در صورتی که شخص ثالث آن را قبول نماید متعهد اصلی هیچ‌گونه مسئولیتی دیگر نخواهد داشت و شخص ثالث مستقیماً در مقابل متعهد له مسئول است و متعهد له میتواند برای انجام آن بطرفیت شخص مزبور اقامۀ دعوی کند. در صورتی که متعهد اصلی سعی و کوشش خود را نمود و شخص ثالث تعهد را نپذیرفت و رد کرد متعهد، اصلی تکلیف خود را انجام داده است و خسارتی در اثر رد شخص ثالث نمیپردازد.

دوم- آنکه متعهد عهده‌دار میشود که شخص ثالث تعهدی که بضرر او شده است بپذیرد. در صورتی که در اثر اقدام متعهد اصلی، شخص ثالث تعهد را پذیرفت ذمۀ متعهد اصلی بری میشود و هرگاه نپذیرفت متعهد مزبور مسئول خسارت وارده بر متعهد له میباشد سوم- آنکه متعهد نتیجۀ عمل شخص ثالث را در مقابل متعهد له بر عهده میگیرد.
در این صورت قبول تعهد و یا سعی و کوشش بتنهائی مورد تعهد نمیباشد تا هرگاه متعهد سعی و کوشش خود را نمود و یا تعهد را شخص ثالث پذیرفت بری شود، بلکه انجام عمل و تحقق آن مورد تعهد است. بنابراین هرگاه شخص ثالث تعهد را قبول نمود و ایفاء کرد، مسئولیت متعهد رفع میگردد ولی هرگاه تعهد را قبول نمود ولی انجام نداد متعهد له میتواند مستقیماً بطرفیت متعهد و شخص ثالث اقامه دعوی بنماید و انجام مورد تعهد را خواستار شود. در این صورت هر دو متضامناً مسئول خسارت متعهد له خواهند بود، زیرا متعهد طبق تعهدی که در قرارداد اصلی نموده ضامن است و شخص ثالث چون تعهد را پذیرفته است و ایفاء بآن ننموده ضامن میباشد. در صورتی که شخص ثالث تعهد را نپذیرد هرگاه بتوان مورد تعهد را بوسیلۀ شخص دیگری انجام داد، متعهد ملزم بانجام آن میباشد. و الا متعهد مسئول خسارات متعهد له خواهد بود.

تبصرۀ 2 نمایندگی و وکالت

اشخاص همچنانی که میتوانند طرف عقد قرار گیرند، و خود را متعهد و یا متعهد له سازند، میتوانند بوسیلۀ نمایندۀ خود این عمل را انجام دهند، چنانکه مادۀ «198» قانون مدنی میگوید: «ممکن است طرفین یا یکی از آنها بوکالت از غیر اقدام بنماید …» مثلا کسی بوکالت خانۀ دیگری را میفروشد و یا خانۀ همسایه را برای او میخرد. وکیل که قرارداد را منعقد میسازد واسطۀ در اعلام قصد انشاء از طرف کسی که او وکالت دارد نیست، بلکه وکیل بوسیلۀ قصد انشاء استقلالی خود معامله مینماید و از طرف متعهد یا متعهد له نمایندگی در ایجاد ارادۀ حقیقی و ارادۀ انشائی
دارد. واسطه در اعلام قصد مانند نامه، تلفن و طفل غیر ممیز است که واسطه در انجام معامله میباشد، چنانکه سیگار فروش بچۀ کوچکی را در مغازۀ خود میگمارد و باو می‌آموزد که هر کس آمد و مبلغ معینی را داد یک جعبه سیگار باو بدهد. بچه مزبور آلت فعل و واسطه اعلام قصد فروشنده است و مانند جعبه‌های خودکاری است که هرگاه پول معینی را در آن اندازند سیگار یا عطر یا شکلات و امثال آن خارج میشود، جعبه مزبور مانند صغیر و مجنون ارادۀ ندارد، بلکه ارادۀ مالک است که موجب انعقاد معامله میگردد.

از نظر تحلیل عقلی طبق مادۀ «958» قانون مدنی: «هر انسانی متمتع از حقوق مدنی خواهد بود لیکن هیچ‌کس نمیتواند حقوق خود را اعمال و اجرا کند مگر اینکه برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد» و در صورتی که دارای اهلیت مزبور نباشد مانند صغیر، مجنون و غیر رشید نمایندۀ قانونی آنها که ولی و قیم هستند حق مولی علیه خود را اجرا و اعمال مینمایند. از این امر معلوم میگردد که از طرف دارندۀ حق، شخص دیگری میتواند حق او را اجرا کند و آن در مورد اعمالیست که شخصیت دارندۀ حق در اجراء آن ملحوظ نشده باشد و الا اجراء آن جز بوسیلۀ دارندۀ حق ممکن نخواهد بود.

بنابراین افراد میتوانند با قدرت باجراء حقوق مدنی خود اجرای آن را بدیگری برگزار نمایند که شخص اخیر از طرف دارندۀ حق آن را اجراء کند. برگذاری اجراء حق، سلب حق نمیباشد و بدین جهت دارندۀ حق نیز میتواند آن را اجراء نماید.

نمایندگی بر دو قسم است: نمایندگی قانونی. نمایندگی قراردادی.

الف- نمایندگی قانونی، نمایندگی است که از طرف قانون بکسی داده میشود مانند نمایندگی ولی و قیم در مورد مولی علیه و مقامات صالحه در مورد ممتنع از انجام معامله که تعهد بانجام آن نموده است.
ب- نمایندگی قراردادی، نمایندگی است که بوسیلۀ موکل بوکیل داده میشود، وکیل در عقد مانند نمایندۀ قانونی دارای ارادۀ مستقل است که بنفع یا ضرر موکل در حدود وکالت قصد انشاء مینماید.

نمایندگی قانونی در بسیاری از ادوار تاریخی حقوق موجود بوده است ولی نمایندگی قراردادی سابقۀ زیادی ندارد.
حقوق رومی طبق قاعدۀ … Res interalio که در تعهد بنفع شخص ثالث بیان گردید، وکالت در انجام قرارداد را صحیح نمیدانست و قرنها طول کشید تا حقوقیین رومی بوکالت قراردادی آشنا شدند. در دورۀ مزبور نتیجۀ را که امروزه بوسیلۀ وکالت در انعقاد قرارداد بدست می‌آورند، بوسیلۀ دو عمل پی‌درپی انجام میدادند بدین نحو که نماینده معامله را بنام خود منعقد میساخت و بعداً نسبت بموضوع معامله بین نماینده و کسی که از طرف او نمایندگی داشت معامله دیگری واقع میشد. عمل مزبور علاوه بر پیچیدگی که داشت با اشکالاتی در عمل مواجه میگشت و آن عدم اطمینان بتحقق معاملۀ دوم میبود، زیرا ممکن بود که قبل از تحقق معاملۀ دوم، نماینده فوت نماید و مال بورثۀ او تعلق گیرد و یا طلبکاران آن را برای استیفاء طلب خود بازداشت کنند. بدین جهت حقوق رومی پس از یک سلسله تحولات نظریۀ کنونی را که صحت نمایندگی در انعقاد قرارداد است پذیرفت.
در حقوق اسلام کلیۀ اعمالی که قائم بشخص نمیباشد و مباشرت در آن شرط نشده قابل توکیل است. بنابراین کلیۀ عقود چه جائز باشد و چه لازم و همچنین ایقاعات را میتوان بوکالت انجام داد. فقهاء امامیه وکالت را در نذر، لعان، رجوع در طلاق رجعی، ایلاء شهادت و اقرار بنابر اشکالی در مورد اخیر اجازه نداده‌اند.
تحلیل حقوقی وکالت در انعقاد عقد:

در انعقاد عقد بوسیلۀ وکیل سه نفر موجودند: 1- موکل- و آن کسی است که بنام او قرارداد منعقد میشود. 2- وکیل- و آن کسی است که قرارداد برای موکل منعقد میسازد. 3- طرف معامله- و آن کسی است که قرارداد با او منعقد میگردد.

باعتبار ارکان سه‌گانۀ مزبور سه نوع رابطۀ حقوقی بوجود می آید: رابطه بین وکیل و موکل که رابطۀ داخلی نمایندگی نامیده میشود. رابطۀ بین وکیل و طرف معامله و رابطۀ بین طرف معامله و موکل که رابطۀ خارجی مینامند.
1- رابطۀ بین وکیل و موکل- رابطۀ مزبور بوسیلۀ عقد وکالت ایجاد میشود.

حدود اختیارات وکیل تابع آن چیزیست که در عقد وکالت تعیین شده است. آن اختیارات گاه «مطلق است و وکیل میتواند در کلیۀ امور مربوطه بموکل مانند خود او رفتار بنماید و گاه مربوط بامور مخصوصه میباشد، چنانکه در نمایندگی شرکتها تجارتخانه‌ها و کارخانه‌ها است که وکیل در بعضی امور معینه میتواند عمل کند. حدود اختیارات نمایندگان قانونی مانند ولی و قیم و حاکم بوسیلۀ قانون معین شده است.

دانستن نحوۀ نمایندگی برای آن است که بتوان حدود و اختیارات نماینده و یا وکیل را تشخیص داد که چه اعمالی را نماینده میتواند انجام دهد و با چه کسانی میتواند قرارداد منعقد نماید.

معامله چنانکه ممکن است بوسیلۀ وکیل محقق گردد، ممکن است بعنوان وکالت ادعائی نیز منعقد شود و موکل پس از معامله، آن وکالت را تنفیذ نماید. آثار معامله مزبور پس از تنفیذ وکالت مانند معاملۀ کسیست که قبل از انعقاد آن وکالت داشته است یعنی مانند معامله فضولی بوسیلۀ تنفیذ کشف میشود معامله از زمان انعقاد صحیح بوده است.

سه امر ذیلا مورد بحث حقوقی قرار میگیرد:

اول- آیا وکیل میتواند معامله را برای خود انجام دهد؟

دوم- آیا یک نفر میتواند وکیل طرفین عقد باشد؟

سوم- آیا یکی از طرفین معامله میتواند وکیل دیگری باشد؟

اول- آیا وکیل میتواند معامله را برای خود انجام دهد؟ در قانون ایران مادۀ یافت نمیشود که وکیل را از انعقاد معامله برای خود منع بنماید. بنابراین هرگاه حدود اختیار وکیل مطلق باشد میتواند معامله را که در آن وکالت دارد برای خود واقع سازد، زیرا اطلاق اقتضای عموم دارد و شامل تمامی افراد معامله میگردد، مگر
آنکه موکل وکیل را صراحتاً از معاملۀ با خود منع نموده باشد مانند آنکه بگوید خانه را بغیر از خود بهر کس که خواهی بفروش.

بعض از قوانین مانند قانون مدنی سویس انعقاد معامله وکیل را برای خود منع نموده، مگر در مواردی که تصور توجه ضرری بموکل نرود، مانند خورد کردن پول و عوض نمودن آن و امثال آنها، زیرا در موارد دیگر وکیل ممکن است از موقعیت خود در انعقاد معامله سوء استفاده بنماید و بضرر موکل عمل کند.

بحث مزبور فقط از نظر حدود و اختیاراتی است که موکل یا قانون بنماینده داده است.

دوم- آیا یک نفر میتواند وکیل طرفین عقد باشد، اشکالی که موجب گفتگو در این امر شده آنست که معامله بوسیلۀ توافق ارادۀ طرفین منعقد میشود، و هرگاه یک نفر بوکالت از ناحیۀ طرفین، معامله را منعقد سازد، توافق دو اراده پیدا نخواهد شد و نتیجةً چنین عملی فاقد رکن اساسی عقد خواهد بود.

اشکال مزبور غیر منطقی بنظر میرسد، زیرا توافق دو اراده میتواند بدو اعتبار در یک نفر پیدا شود، و او باعتباری متعهد و باعتبار دیگر متعهد له باشد و بهر یک از آن دو اعتبار، اراده بنماید، و تعدد اعتباری کافی است. قسمت اخیر مادۀ «198» قانون مدنی باین امر تصریح نموده و میگوید: «و نیز ممکن است که یک نفر از آنها بوکالت از طرف متعاملین این اقدام را بعمل بیاورد».

اکنون اشکال دیگری پیش می‌آید و آن اینست که آیا وکیل مزبور هرگاه بخواهد عقدی را بوکالت از طرف متعاملین واقع سازد احتیاج باعلام قصد نیز دارد و باید الفاظی ادا نماید و یا اعمالی انجام دهد که حاکی از قصد انشاء باشد یا همان اعمال دماغی که قصد انشاء حقیقی است کافی میباشد؟ ظاهر مادۀ «191» آن است که در مورد مزبور نیز اعلام قصد لازم میباشد ولی این امر با منطق عقل و تشریفاتی نبودن قانون ایران سازگار نخواهد بود.
سوم- آیا یکی از طرفین معامله میتواند وکیل طرف دیگر معامله باشد؟ اشکالی
که موجب بحث در این امر شده همان است که در شق دوم موجود میباشد و تمامی گفتار در آن مبحث در این مورد نیز خواهد آمد. بنابراین طبق مادۀ «198» قانون مدنی که اجازه میدهد بیک نفر که از طرف متعاملین قرارداد را منعقد نماید، بطریق اولی اجازه میدهد یکی از متعاملین بتواند بعنوان اصالت و وکالت از طرف دیگر قرارداد منعقد سازد.

2- رابطۀ وکیل و شخص ثالث یا طرف معامله رابطۀ مزبور در اثر عقد بوجود می‌آید.

نقش وکیل در انجام معامله آن است که بوسیلۀ انعقاد قرارداد بین موکل و طرف معامله ایجاد رابطۀ حقوقی مینماید و خود کاملا از معاملۀ که بین متعهد و متعهد له یا ناقل و منتقل الیه منعقد شده خارج است و مانند کسی است که رشتۀ را از چیزی بچیز دیگر متصل نماید.

وکیل گاه در موقع معامله، نمایندگی خود را بطرف اعلام میدارد و صراحتاً معامله را بنام موکل منعقد میسازد. در این صورت طرف معامله با آشنائی کامل بوضعیت حقوقی، آن معامله را مینماید و آثار آن را متحمل میشود. گاه دیگر وکیل طرف معامله را از سمت خود آگاه نمینماید و معامله را طوری عادی انجام میدهد که وانمود میکند معامله برای خود او است. یعنی وکیل، رابطۀ حقوقی را بین موکل و طرف معامله طوری ایجاد مینماید و موکل را با او طرف میسازد که متوجه آن نمیشود. معاملۀ مزبور نیز صحیح خواهد بود، زیرا در معاملاتی که شخصیت طرف علت عمده نمیباشد اشتباه در آن چنانکه گذشت خللی بارکان صحت معامله وارد نمیسازد و تأثیری در معامله ندارد، اگر چه در بعض موارد شخصیت طرف معامله در رغبت طرف، نقش مهمی بازی مینماید چنانکه درستکار و مزاحم نبودن هر یک از متعاملین نوعاً مورد نظر طرف دیگر میباشد، و در صورتی که نسیه معامله شود وضعیت مالی متعامل و خوش حسابی او اهمیت بسزائی در اقدام بمعامله دارد.

کسی که معامله مینماید ظاهر آنست که آن معامله را برای خود انجام میدهد
و از آثار آنان بهره‌مند یا متضرر میشود، مگر آنکه در عقد تصریح بر خلاف آن کند. قانون مدنی آن ظاهر را بصورت فرض حقوقی در مادۀ «196» متذکر شده و و میگوید: «کسی که معامله میکند آن معامله برای خود آن شخص محسوب است مگر اینکه در موقع عقد خلاف آن را تصریح نماید یا بعد خلاف آن ثابت شود». وکیل و یا ذی‌نفع دیگر میتواند برای اثبات این امر از هرگونه ادله و قرائن مثبته استفاده نماید. یکی از اموری که میتواند این امر را برساند آن است که مدعی وکالت ثابت کند عین مالی که مورد معامله قرار گرفته متعلق بدیگری است چنانکه مادۀ «197» قانون مدنی میگوید:

«در صورتی که ثمن یا مثمن معامله عین متعلق بغیر باشد آن معامله برای صاحب عین خواهد بود». زیرا حقیقت معاوضه تبدیل عوض و معوض است، باین معنی که در عقد معوض هر یک از عوضیین از ملک هر کس خارج شود عوض دیگر در ملک او داخل میگردد، چنانکه در معاملۀ بر مال مغصوبه است که معامل غاصب با آنکه در موقع معامله قصد دارد معوض در ملکیت او داخل شود، بر خلاف ارادۀ او معوض، در ملکیت مالک مال مغصوبه داخل میشود و یا تنفیذ مالک، معامله صحیح میگردد.

در صورتی که در اثر پنهان نمودن سمت بنمایندگی خسارتی از معامله متوجۀ طرف شود طبق مادۀ «331» قانون مدنی وکیل مسئول آن خسارت خواهد بود. مثلا هرگاه وکیل معامله را بنسیه واقع سازد و مال مورد معامله را از بایع تحویل بگیرد و بموکل خود تسلیم کند و در موعدی که ثمن باید پرداخت گردد معلوم شود موکل معسر و طلب غیر قابل وصول است، متعامل که باتکاء و اعتماد خریدار معامله نسیه نموده میتواند بعنوان خسارت، ثمن و همچنین خسارات دیگر خود را از او بخرد او بخواهد، زیرا طرف معامله در اثر پنهان داشتن سمت خود سبب توجه خسارت بفروشنده شده است.

3- رابطۀ بین موکل و شخص ثالث یا طرف معامله چنانکه گذشت نقش وکیل در انعقاد معامله بعنوان وکالت، ایجاد رابطۀ حقوقی بین موکل و طرف معامله میباشد و مانند آن است که معامله بدون واسطۀ وکیل بین
طرفین منعقد شده، بدین جهت هر یک از طرفین میتواند دعاوی ناشی از قرارداد را بطرفیت دیگری اقامه نماید و نمیتواند وکیل در معامله، طرف دعوی ناشی از آن معامله قرار گیرد، مگر اینکه وکالت در این امر را نیز داشته باشد که در این صورت صحنۀ دیگری از عملیات وکالتی شروع میشود.