وکیل حجت اله کریمیان

وکیل پایه یک دادگستری (اصفهان)
وکالت تخصصی در دعاوی کیفری

موبایل: 09132100173

مجتبی محمدی

وکیل پایه یک دادگستری (تهران)

موبایل: 09126095750

دکتر علی باغانی

وکیل پایه یک دادگستری (تهران)

موبایل: 09121279417
تلفن: 02188923854

نریمان کازرونی

وکیل پایه یک دادگستری (تهران)

موبایل: 09121340411

حقوق مدنی – جلد1 ب

فصل اول- در بیع - بهترین وکیل ملکی تهران

[تعداد: 0   میانگین: 0/5]

مبحث اول- در احکام بیع

اشاره

بیع در لغت بمعنی فروش است و در مقابل آن شری میباشد که بمعنی خرید آمده است و گاه بخریدوفروش نیز بیع گفته میشود و اصطلاح حقوقی از معنی لغوی تجاوز ننموده است. بیع کاملترین اقسام عقد معوض است و بدین جهت در هر دوره از ادوار مورد توجه حقوقیین بوده و تحقیقات و مطالعات بیشتری در آن نموده و کتب زیادی راجع ببیع نوشته‌اند و بسیاری از مباحث آن را جداگانه موضوع کتابی قرار داده‌اند.

از نظر تاریخ حقوق، بیع مولود معاوضۀ ساده است که احتیاجات بشر از دیر زمانی آن را بوجود آورده و بتدریج قیودی بآن افزوده شده تا بصورت کنونی در آمده است.

در قانون مدنی ایران بیع عبارت از عقدی است که بوسیله آن یکی از طرفین که بایع نامیده میشود عین مالی را در مقابل مال دیگری بطرف خود که مشتری نامیده میشود بقصد بیع تملیک مینماید.
فرق بین بیع و معاوضه، خواه مورد آن عین معین باشد یا کلی، فقط از نظر قصد طرفین معامله است، بدین معنی که در عقد بیع طرفین قصد انعقاد بیع (عقد مخصوص) را دارند و بدین جهت قانون مدنی در مادۀ «340» میگوید: «در ایجاب و قبول الفاظ و عبارات باید صریح در معنی بیع باشد» و در عقد معاوضه طرفین قصد معاوضه (عقد مخصوص دیگری) را مینمایند، این است که قانون مدنی در ماده «464» میگوید: «معاوضه عقدی است که بموجب آن یکی از طرفین مالی میدهد بعوض مال دیگر که از طرف دیگر اخذ میکند بدون ملاحظۀ اینکه یکی از عوضین مبیع و دیگری ثمن باشد». منظور ماده مزبور از عبارت (بدون ملاحظه اینکه یکی از عوضین مبیع و دیگری ثمن باشد) آن است که متعاملین در عقد معاوضه باید قصد انعقاد معاوضه را داشته باشد نه قصد انعقاد بیع چنانکه در عقد بیع است.

قانون مدنی ایران بین عقد بیع و عقد معاوضه از حیث عوض، فرق نگذارده بدین معنی که هرگاه عوض در معامله پول باشد آن را بیع بداند و هرگاه پول نباشد آن را معاوضه محسوب دارد، بلکه در بیع میتوان هر مالی را ثمن قرارداد، همچنان که میتواند در معاوضه پول عوض قرار گیرد، ولی با وضعیت اقتصادی و روش کنونی در معاملات چنانچه یکی از دو مورد معامله پول باشد ظاهر آنست که آن پول ثمن و آن معامله بیع است نه معاوضه مگر آنکه متعاملین تصریح بمعاملۀ دیگری بنمایند و یا قرائنی بر خلاف آن موجود باشد.

در بسیاری از قوانین ملل قدیمه مانند روم و یونان و همچنین در قوانین کشورهای اروپائی فرق بین بیع و معاوضه از حیث ماهیت مورد معامله میباشد که هرگاه عوض در معامله پول باشد آن معامله بیع است و هرگاه نباشد معاوضه است، بدون آنکه قصد طرفین مورد توجه قرار گیرد، بدین جهت است که از نظر تاریخی پیدایش بیع را مقارن با پیدایش پول دانسته‌اند. قانون مدنی ایران در این امر پیروی از حقوق امامیه نموده و در مادۀ «338» تحت احکام بیع میگوید: «بیع عبارت است از تملیک عین بعوض معلوم» تعریف مزبور مستفاد از تعریفی است که بعض فقهاء از بیع نموده‌اند.

بیع چنانکه از مادۀ «338» قانون مدنی فهمیده میشود عقدی است معوض و تملیکی. عقد معوض چنانکه در اقسام عقود گذشت عقدی را گویند که دارای دو مورد باشد و هر یک عوض دیگری قرار گیرد، و بیع از آن عقود بشمار میرود که یکی از آن دو را مبیع و یا مثمن و دیگری را ثمن نامند. در صورتی که مبیع عین شخصی (خواه مشاع باشد و خواه مفروز) و یا در حکم آن (مقدار معین بطور کلی از شی‌ء متساوی- الاجزاء) باشد بوسیلۀ عقد بمشتری منتقل میشود اگر چه هنوز تسلیم او نشده و ثمن را هم بایع قبض نکرده باشد.
قانون مدنی فرانسه مانند قانون مدنی ایران، بیع را عقد تملیکی میداند در
حقوق رومی بیع ایجاد ملکیت نمی‌نمود و بایع تعهد بتملیک مبیع Dominium نیز نمیکرد، بلکه Titulus ad acquirendum modus acquirendi میباشد و پس از عقد ملکیت برای مشتری بوسیلۀ Mancipatio و یا injure cessio و یا Traditio بعمل می‌آمده است. در حقوق رومی تمامی اشیاء قابل تملک نمیبود مثلا اراضی Fonds Provinciaux فقط میتوانست مورد مالکیت Bonitaire قرار گیرد و پرگرنها نمیتوانستند Dominum داشته باشند و حال آنکه بین معاملات، بیع اقتضاء آن را دارد که شامل تمامی اموال بشود و نسبت بتمامی افراد یکسان باشد. در حقوق مزبور بایع فقط تصرف Vacua possessio خود را بمشتری واگذار می‌نمود و پس از انقضاء مدت مرور زمان کوتاهی، برای متصرف ملکیت حاصل میشده، و بدین جهت انتقال مال غیر، جائز بوده است. در حقوق رومی با آنکه بیع ایجاد مالکیت برای مشتری نمینمود، ولی رومیها متوجه بودند که مشتری با دادن ثمن قصد دارد تمامی حقوقی را که بایع نسبت بمبیع دارد بدست آورد و همانگونه که بایع مالک مبیع بود او نیز مالک مبیع بشود و بایع نیز در بیع همین نظر را داشته است، بدین جهت بوسیلۀ دادرسی تشریفاتی Empti مشتری حق مزبور را بدست می آورده است. دادرسی نامبرده از اقسام دادرسی De donne foi می‌باشد.
قانون تعهدات سویس در مادۀ «184» بیع را این گونه تعریف می‌نماید: «بیع قراردادی است که بوسیلۀ آن بایع تعهد میکند چیزی که فروخته شده تسلیم مشتری نماید و مالکیت آن را باو انتقال دهد در مقابل یک قیمتی که مشتری تعهد می‌نماید باو بپردازد». فرق بین قانون فرانسه و قانون سویس آن است که در قانون فرانسه، ملکیت مبیع بوسیله بیع محقق میگردد و در قانون سویس، ملکیت در مال منقول بوسیلۀ
تسلیم مبیع و در مال غیر منقول بوسیلۀ ثبت در دفتر املاک حاصل میشود.
در تاریخ حقوق، تملیکی بودن عقد بیع سابقۀ طولانی ندارد و از مبتکران حقوق عصر جدید است. در حقوق ملل قدیمه بیع عقد عهدی بوده و بوسیلۀ آن بایع تعهد مینمود که مبیع را بمشتری تملیک نماید و تملیک بوسیلۀ قبض بعمل می‌آمده است.

بنظر میرسد علت این امر آن است که در جامعه‌های اولیه که قدرت فردی حکمفرما میبود افکار ساده بین مالکیت و تصرف فرق نمیگذارد و هر کس هر چه را متصرف میبود خود را مالک میدانست، بدین جهت قبض نقش اساسی را در بیع بازی می‌کرد، زیرا بوسیلۀ آن برای مشتری تصرف حاصل میگشت ولی بتدریج که اجتماع مرکزیت پیدا نمود و از قدرت فردی کاسته شد، مالکیت مفهوم جداگانه پیدا کرد و از تصرف فرق گذارده شد. ادواری بدین منوال گذشت تا بشر توانست تملیک را بوسیلۀ عقد بدون آنکه مبیع را بتصرف مشتری بدهد تصور نماید. آنچه بنظر میرسد اسلام قدیمترین حقوقی است که بیع را مملک شناخته و بر قوانین دیگر در این امر سبقت جسته است.
در صورتی که مبیع کلی باشد، بیع عقد عهدی است یعنی بوسیلۀ آن بایع تعهد مینماید مبیع را بمشتری تملیک نماید و عمل تملیک بوسیلۀ قبض حاصل میشود چنانکه در تعهدات شرح آن بیان گردید. مادۀ «338» قانون مدنی که احکام مبیع را بیان مینماید ناظر به مبیع شخصی است و شامل مبیع کلی نمیشود و احکام بیع مزبور از مواد دیگر فصل بیع و تعهدات دانسته میشود.

عقد بیع

عقد بیع مانند عقود دیگر در صورتی منعقد میگردد که دارای شرائط اساسی برای صحت معامله باشد. با تصریح مادۀ «190» قانون مدنی بآنکه برای صحت هر معامله شرائط چهارگانۀ اساسی است، موردی برای تکرار آن شرائط و لزوم ذکر آن در هر فصلی باقی نمی‌ماند، ولی چون بیع نقش مهمی بین معاملات بازی میکند، مجموعۀ قوانین کشورها علاوه بر آنکه فصلی را بذکر شرایط اساسی برای صحت معامله اختصاص میدهند، بسیاری از مسائل مربوط بشرائط صحت معامله را در فصل بیع نیز بیان مینمایند. تکرار مطالب در مجموعۀ قوانین اشکالی ندارد، زیرا قوانین برای عموم افراد کشور وضع میشود، بدین جهت در بسیاری از موارد تکرار مواد ضروری است، در این مختصر نیز پیروی از مجموعۀ قانون مدنی میشود و مسائل مربوطه بشرائط اساسی صحت معامله تا آنجائی که مقتضی باشد تکرار میگردد.

عقد بیع واقع میشود بتوافق قصد و رضای طرفین بانعقاد بیع، بشرط مقرون بودن بچیزی که دلالت بر آن نماید. توافق قصد و رضای متبایعین رکن اساسی برای صحت بیع میباشد، این است که مادۀ «346» قانون مدنی میگوید: «عقد بیع باید مقرون برضای طرفین باشد و عقد مکره نافذ نیست». عقدی که بوسیلۀ مکره منعقد شود فاقد رضای معتدل میباشد، و پس از رفع اکراه هرگاه رضایت خود را بمعامله اعلام داشت کشف میگردد آن معامله از زمان عقد مؤثر بوده و هرگاه عدم موافقت خود را ابراز نمود آن عقد کان لم یکن خواهد گردید.
طبق مادۀ «339» قانون مدنی پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن، عقد بیع بایجاب و قبول واقع میشود. منظور از ایجاب و قبول الفاظ و عباراتی است که بوسیلۀ متعاملین اداء میشود و ارادۀ حقیقی خود را در انعقاد بیع اعلام میدارند.

آن الفاظ و عبارات طبق مادۀ «340» قانون مدنی باید صریح در معنی بیع باشد تا معلوم شود طرفین قصد انشاء معاملۀ دیگری ننموده‌اند.

قانون مدنی راجع بتقدم ایجاب بر قبول یا بصیغۀ ماضی بودن آن، بسکوت برگزار نموده است، بنابراین تقدم قبول بر ایجاب و بصیغۀ غیر ماضی ادا نمودن الفاظ چنانکه در تعهدات بیان گردید اشکالی نخواهد داشت.
چنانکه گذشت طبق مادۀ «192» قانون مدنی در مواردی که برای طرفین یا یکی از آنها تلفظ ممکن نباشد، اشارۀ که مبین قصد و رضا باشد کافی خواهد بود و طرفین میتوانند بوسیلۀ اشارات، خریدوفروش خود را بیکدیگر تفهیم بنمایند و ارادۀ حقیقی را بصورت ارادۀ انشائی درآورده اعلام دارند.

معاطات

آیا بیع میتواند بصورت معاطات واقع شود یعنی با قدرت متعاملین بر تکلم میتوانند بوسیلۀ دادوستد بیع را واقع سازند؟ و در صورتی که مورد آن عین خارجی باشد آیا تملیک حاصل میشود یا آنکه تملیک بقصد بیع، فقط بایجاب و قبول لفظی تحقق پیدا میکند و دادوستد ایجاد اباحه و یا تملیک بدون آن که بیع باشد می‌نماید؟
بین حقوقیین امامیه در تأثیر معاطات اختلافات بسیاری است و آن اختلافات ناشی از آن است که عدۀ از حقوقیین مزبور عقود را تشریفاتی و در انعقاد آنها استعمال الفاظ مخصوصه و یا الفاظی که صریح در معنی مقصود باشد لازم میدانند و معاطات خارج از آن است و نمیتواند موجب پیدایش بیع گردد.

قانون مدنی چنانکه ذیل ماده «339» میگوید: «… ممکن است بیع، بدادوستد نیز واقع گردد» صریحاً دادوستد را مانند الفاظ موجب انعقاد بیع میداند. ولی باید دانست که دادوستد بخودی خود ظاهر در معاوضه است و نمیتواند کاشف از ارادۀ بیع باشد مگر آنکه قرائن و اوضاع و احوال خارج یا وضعیت معامله بنمایاند که متعاملین در دادوستد خود، قصد انعقاد بیع داشته‌اند نه معامله دیگری از قبیل معاوضه، اباحه و امثال آن. از نظر وحدت ملاک ماده «339» ق. م. کلیه عقود را میتوان بوسیلۀ دادوستد منعقد ساخت مگر آنکه قانون استعمال الفاظ را لازم بداند.
عقد بیع چنانکه میتواند بوسیلۀ شخص متعاملین منعقد شود ممکن است بوسیلۀ وکیل یا نمایندۀ قانونی آنها واقع گردد.
عقد بیع مانند عقود دیگر دارای هیچ‌گونه تشریفات صوری نیست و در صورتی که شرایط اساسی برای صحت بیع جمع باشد عقد بیع منعقد میگردد. قاعده زیر بجهات اجتماعی مواجه با استثناء شده است:
1- در صورتی که اموال غیر منقول باشد، طبق مواد «46 و 47» قانون ثبت اسناد
و املاک باید معامله در دفتر اسناد رسمی ثبت شود و الا طبق ماده «48» قانون مزبور در هیچ‌یک از دادگاهها و ادارات دولتی پذیرفته نمیشود.

2- در صورتی که اموال دولتی و یا از مشترکات عمومی باشد مانند موقوفات، باید طبق مقررات مربوطه بمزایده فروش رود.

3- در صورتی که اموال مدیون بوسیلۀ مقامات صالحه قانونی فروخته شود، مانند اموال ورشکسته یا مدیون در مورد بازداشت اجرائی، باید بمزائده بفروش برود.

در موارد مذکور در قسمت «2 و 3» هرگاه رعایت تشریفات مربوطه نشود بیع باطل است. عقد بیع را چنانکه ممکن است مطلق یعنی بدون قید و شرط منعقد نمود، میتوان آن را مشروط و معلق واقع ساخت، زیرا با نبودن منع قانونی، اطلاق مفاد مادۀ «10» قانون مدنی، چنین بیعی را الزام‌آور میداند، علاوه بر آنکه از مادۀ «341» قانون مدنی که میگوید: «بیع ممکن است مطلق باشد یا مشروط و نیز ممکن است که برای تسلیم تمام یا قسمتی از مبیع یا برای تأدیۀ تمام یا قسمتی از ثمن اجلی قرار داده شود» صحت بیع معلق را استنباط نمود.

بیع فضولی

بیع فضولی را قانون مدنی صراحة اجازه داده است و در مادۀ «352» میگوید: «بیع فضولی نافذ نیست مگر بعد از اجازۀ مالک». بطوری که در معاملات فضولی مذکور است ذکر مادۀ مزبور در فصل بیع از نظر آنست که فقهاء امامیه معاملۀ فضولی را در فصل بیع بحث مینمایند.

مبحث دوم در طرفین معامله

اشاره

عقد بیع مانند تمام عقود دیگر دو طرف دارد که یکی را بایع و فروشنده و دیگری را مشتری و خریدار گویند. مادۀ «345» قانون مدنی میگوید: «هر یک از بایع و مشتری باید علاوه بر اهلیت قانونی برای معامله، اهلیت برای تصرف در مبیع یا ثمن را نیز داشته باشد». مادۀ مزبور دارای دو قسمت است:

قسمت اول- اهلیت قانونی برای معامله

چنانکه در مبحث دوم از فصل دوم در اهلیت طرفین معامله گذشت، طرفین هر معامله باید دارای اهلیت قانونی یعنی عاقل، بالغ و رشید باشند. اهلیت مزبور از حقوق عمومی و در تمامی عقود جاری است.

قسمت دوم- اهلیت تصرف

منظور از مادۀ بالا از اهلیت تصرف در مبیع آن است که بایع بتواند مبیع را انتقال دهد و از تصرف در آن قانوناً ممنوع نباشد، مانند مالی که در اثر بازداشت اجرائی یا تأمینی متعلق حق شخص ثالث قرار. گرفته و یا اموال ورشکسته که متعلق حق طلبکاران است. عبارت ماده بالا کافی برای افادۀ مقصود نیست، زیرا علاوه بر آنکه کلمۀ اهلیت تصرف، اصطلاح متداول در علم حقوق نیست، موجبی که اموال نامبرده را نمیتوان مورد معامله قرارداد نقصی است که در خود مال میباشد اگر چه منشأ آن مدیونیت صاحب مال است، زیرا مالی میتواند مورد معامله قرار گیرد که مطلق باشد یعنی متعلق حق غیر قرار نگرفته باشد و اموال نامبرده متعلق حق شخص ثالث هستند. بنابراین شرط مزبور از شرایط مورد معامله است، نه از شرایط طرفین معامله، ولی از نظر آنکه چنین مالی طبعاً قابلیت انتقال را دارد و در اثر بازداشت نمی‌تواند مبیع قرار گیرد در مبحث طرفین معامله بیان شده است.

بیع نسبت بمال مزبور نافذ نیست و منوط باجازه طلبکاران میباشد. مادۀ «347» قانون مدنی میگوید: «شخص کور میتواند خریدوفروش نماید مشروط بر اینکه شخصاً بطریقی غیر از معاینه یا بوسیله کسی دیگر و لو خود بایع، جهل او مرتفع شود». معلوم بودن هر چیزی از حیث کمیت و کیفیت بمقتضای طبیعت آنست. کور نمیتواند اوصافی که بوسیلۀ مشاهده معلوم میشود مانند رنگ و قشنگی طرز ساختمان و گلکاری و امثال آنها را، مستقیماً بوسیله حس خود درک نماید، بنابراین چنانچه کور طرف معامله قرار گیرد بوسیلۀ دیگری باید رفع جهل از او بشود و مانند مالی است که مشتری ندیده و بذکر اوصاف از طرف بایع یا شخص ثالث خریداری مینماید. مادۀ مزبور نیز مانند مادۀ قبل راجع بمورد معامله است، زیرا یکی از شرایط مورد معامله معلوم بودن آن نزد متعاملین است، ولی قانون مدنی آن را در مبحث طرفین معامله ذکر نموده و نظرش آن است که معلوم نبودن مورد معامله، بطریق معمول که مشاهده باشد، در اثر نقصی است که در خلقت متعاملین میباشد نه در مبیع چنانکه در نداشتن مالیت یا فائدۀ عقلائی و امثال آنست.

مبحث سوم در مبیع

اشاره

عقد بیع چنانکه گذشت یکی از عقود معوض میباشد و دارای دو مورد است که یکی مبیع یا مثمن و دیگری ثمن نامیده میشود. فرق بین ثمن و مبیع مانند فرق بین عوض و معوض، اعتباری است و از الفاظی که متبایعین برای انعقاد بیع بکار میبرند و یا از اوضاع و احوال و قرائن خارجی، میتوان دانست که کدامیک از دو مورد مبیع و یا ثمن است، زیرا هر مالی که بتواند مبیع باشد میتواند ثمن قرار گیرد و از حیث شرائط ماهوی فرقی ندارد، ولی اموالی هستند که میتوانند ثمن قرار گیرند و نمیتوانند مبیع واقع شوند، مانند منفعت عمل و حق. با گردش اقتصادیات اکنون متداول شده است ثمن در بیع پول قرار داده میشود بدین جهت میتوان هر معامله که یکی از عوضین آن پول است و دلیلی موجود نباشد که معامله دیگری است آن را بیع و پول را ثمن دانست.

مالی که میتواند مبیع قرار گیرد

اشاره

چنانکه از ماده «338 و 350» ق. م. معلوم میگردد اموال زیر میتوانند مبیع قرار گیرند.

1- عین خارجی

منظور از عین خارجی، مالی است که در خارج در حین عقد موجود باشد و بتوان به آن اشارۀ حسیه نمود مانند آن میز، آن کتاب، آن اتومبیل، آن مبلغ پول. ثمره درخت قبل از آنکه ظاهر شود (یعنی برگهای شکوفه بریزد و میوه معلوم گردد) نمیتواند مورد بیع قرار گیرد، زیرا علاوه بر آنکه بیع تملیک عین است، چیزی که در زمان عقد موجود نیست نمیتوان تملیک نمود، معامله مزبور غرری میباشد و معامله غرری باطل است.

2- کلی

و آن عبارت از مفهومی است که بر افراد عدیده صدق مینماید و آن افراد در خارج موجود میباشند مانند گندم، جو و امثال آن چنانکه در مورد معامله سلف است.

دین باعتبار تعلقش بذمۀ مدیون در زمان عقد، قبل از بیع موجود است و از اقسام کلی فی الذمه میباشد و میتواند مبیع قرار گیرد چنانکه کسی یکصد کیلو چائی که از دیگری طلب دارد بفروشد، ولی منفعت مانند منفعت خانه و عمل مانند خیاطی یک دست لباس و حق اگر چه قابل انتقال باشد مانند حق تحجیر و اختصاص نمیتواند مبیع واقع شود، زیرا ماده «350» ق. م. که میگوید: «مبیع ممکن است مفروز باشد یا مشاع یا مقدار معین بطور کلی از شیئی متساوی الاجزاء و همچنین ممکن است کلی فی الذمه باشد». در مقام بیان اقسام مبیع میباشد و منفعت و حق را بشمار نیاورده است.

مالی که میتواند ثمن قرار گیرد

چنانکه از اطلاق کلمۀ عوض در ماده «338» قانون مدنی که میگوید: «بیع عبارت است از تملیک عین بعوض معلوم». فهمیده میشود دائرۀ اموالی که میتواند ثمن قرار گیرد وسیع‌تر است و طبق مواد «214 و 215» ق. م. هر مال یا عملی که منفعت عقلائی مشروع داشته باشد میتوان ثمن قرار داد. بنابراین علاوه بر عین خارجی و کلی، منفعت، عمل و حق قابل نقل و انتقال میتواند ثمن قرار گیرد. در حق قابل اسقاط و غیر قابل نقل و انتقال مانند خیار و حق شفعه اشکال است ولی بنظر میرسد که حق مزبور را بتوان در مقابل بیع مال از طرف من علیه الحق، ثمن قرارداد و آن را باو تملیک نمود

شرایط مبیع

اشاره

مادۀ «348» قانون مدنی میگوید: «بیع چیزی که خریدوفروش آن قانوناً ممنوع است و یا چیزی که مالیت و یا منفعت عقلائی ندارد یا چیزی که بایع قدرت بر تسلیم آن ندارد باطل است مگر اینکه مشتری خود قادر بر تسلم باشد».
برای آنکه بیع محقق شود مبیع باید دارای شرایط زیر باشد:

1- مالیت داشته باشد

بنابر آنچه در قسمت مورد تعهد گذشت، مبیع باید دارای ارزش معاوضه باشد و الا هرگاه آن ارزش را فاقد باشد مانند هوا، نور آفتاب و امثال آنها نمیتواند مورد بیع قرار گیرد.

2- خریدوفروش آن قانوناً ممنوع نباشد

مالی که خریدوفروش آن را قانون کشوری منع نموده در نظر قانون ارزش ندارد اگر چه در خارج از کشور آزادانه فروش برود، زیرا مال مزبور از نظر قانون در حکم چیزی است که مالیت ندارد.

قانون مدنی از کلمۀ مشروع که در مورد شرائط اساسی صحت معامله در مادۀ «215» (مورد معامله باید مالیت داشته و متضمن منفعت عقلائی مشروع باشد) بیان نموده عدول کرده و در مادۀ «348» کلمه (قانوناً ممنوع است) را استعمال نموده است.

عدول مزبور تفنن در عبارت نیست زیرا آن دو کلمه در فرهنگ کنونی مترادف نیستند و در مجموعه‌های قوانین و کتب علمی در اصطلاحات تفنن بکار نمیرود. بنظر میرسد نویسندگان قانون مدنی با توجه بکتب فقهاء که فصل بیع را از آن اقتباس کرده، نخواسته‌اند در قانون مدنی ایران تمامی معاملاتی را که شرع منع نموده ممنوع کنند، بدین جهت کلمۀ نامشروع را استعمال نکرد. و بوسیلۀ کلمۀ (قانوناً ممنوع است)
منظور خود را تعبیر نموده‌اند، ولی در موقع تنظیم مواد قسمت تعهدات، چون کتب فقهاء فصل مخصوصی تحت عنوان تعهدات ندارد و متوجه نشده و کلمۀ نامشروع استعمال شده است. از این تغییر تعبیر بآسانی نمیتوان گذشت و این امر را نادیده گرفت.

یکی از اموالی که قانون مدنی خریدوفروش آن را جز در موارد معینۀ که در آخر فصل وقف بیان شده منع نموده، وقف است. مادۀ «349» میگوید: «بیع مال وقف صحیح نیست مگر در موردی که بین موقوف علیهم تولید اختلاف شود بنحوی که بیم سفک دماء رود یا منجر بخرابی مال موقوفه گردد و همچنین در مواردی که در مبحث راجع بوقف مقرر است» شرح آن در قسمت وقف بیان شده است.

3- منفعت عقلائی داشته باشد

بحث در این امر بطور تفصیل در قسمت تعهدات بعمل آمده و امر تازۀ در بیع نیست.

4- بایع قدرت بر تسلیم آن داشته باشد

منظور از قدرت بر تسلیم، علم متبایعین است در حین عقد بر آنکه هر یک میتواند آنچه را تملیک نموده و یا تعهد کرده در موعد مقرر تسلیم بدیگری نماید. چنانچه یکی از متبایعین بآن امر تردید و یا ظن داشته باشد بیع باطل است، زیرا دادن عوض در مقابل مالی که نمی‌داند بدست خواهد آورد غیر عقلائی و غرری میباشد. این است که قانون مدنی در ماده «348» میگوید: «. یا چیزی که بایع قدرت بر تسلیم آن ندارد باطل است مگر اینکه مشتری خود قادر بر تسلم باشد» در این امر فرقی نمینماید که مبیع کلی باشد یا عین شخصی در صورتی که مبیع عین شخصی باشد تسلیم آن جنبۀ طریقیت دارد، یعنی وسیلۀ رسیدن مشتری بملک خود میباشد که
در نتیجۀ بیع مالک شده است، بدین جهت هرگاه مشتری قادر بر تسلم و قبض آن باشد علت غائی که مشتری را وادار بخرید نموده محقق می‌گردد و بدون اذن بایع میتواند آن را تصرف نماید. اما در صورتی که مبیع کلی باشد، قدرت بر تسلیم در حقیقت قدرت بر تملیک مبیع میباشد، زیرا بایع بوسیلۀ قبض بعض از افراد کلی، آن را بمشتری تملیک مینماید و مشتری نمیتواند بدون اجازۀ مالک آن را قبض نماید بدین جهت میتوان گفت که قبض جنبۀ موضوعیت را در تملک مبیع دارا است.

قدرتی که شرط صحت بیع است قدرت زمان تسلیم میباشد و عدم قدرت زمان عقد تأثیری در عقد ندارد، بنابراین اگر طرفین معامله برای تسلیم مبیع موعدی قرار داده باشند، قدرت بر تسلیم در آن موعد شرط است. بدین جهت ماده «371» قانون مدنی مقرر میدارد در بیعی که صحت آن منوط باجازه مالک است مانند فضولی، قدرت بر تسلیم در زمان اجازه معتبر است، زیرا در معامله فضولی موعدی که مبیع باید تسلیم مشتری شود پس از انعقاد بیع بطور صحیح است و آن بعد از اجازه و تنفیذ از ناحیه مالک میباشد و قبل از آن هنوز مبیع در ملکیت مالک قبل از عقد میباشد. این است که اگر مالک، بیع را رد نماید کشف میشود که ملکیت بوسیله عقد برای مشتری حاصل نشده است، بنابراین نمیتواند بایع فضولی بدون اجازه مالک، مبیع را بتصرف مشتری بدهد و لو آنکه قدرت بر تسلیم آن را عملا دارا باشد. همچنین است در بیع سلف که قدرت در موعد تسلیم شرط میباشد.
طبق مادۀ «372» قانون مدنی: «اگر بایع نسبت ببعض مبیع قدرت بر تسلیم داشته و نسبت به بعض دیگر نداشته باشد بیع نسبت ببعض که قدرت بر تسلیم داشته صحیح است و نسبت ببعض دیگر باطل است» چنانکه تاجری هزار تن قند از کارخانه آمریکائی خریداری نموده و بوسیله دو کشتی بایران حمل شده است، قبل از رسیدن ببندر یکی از کشتی‌ها در دست ناوکان جنگی افتاده و برده‌اند، تاجر آن دو کشتی قند را بشرکت میفروشد، بیع تاجر بشرکت نسبت بآن قسمتی از قند که مانده صحیح است و نسبت بقسمت دیگر باطل میباشد و طبق مقررات مربوطه بخیار تبعض صفقه:، شرکت میتواند آن مقدار که بیع نسبت بآن صحیح است قبول نموده و ثمن را تقسیط نماید و یا آن را ببایع مسترد داشته و ثمن خود را دریافت دارد و هرگاه نپرداخته نپردازد.

در صورتی که متبایعین در حین عقد، علم بقدرت بایع بر تسلیم مبیع در موعد مقرر داشته‌اند ولی پس از عقد معلوم شود که آنها در اشتباه بوده و در حقیقت بایع قادر نبوده است، سه فرض میتوان نمود:
الف- هرگاه عدم قدرت بر تسلیم مبیع بطور مطلق باشد و احتمال رفع آن داده نشود چنانکه نمایندۀ کارخانۀ طبق نمونه مقداری جوراب از محصول کارخانه مزبور را بدیگری بفروشد که پس از دو ماه تحویل مشتری دهد، بعد از عقد معلوم شود که کارخانه قبل از عقد دچار حریق شده است و سوخته است و برای یافتن پارچه تعمیر می‌شود. همچنین است هرگاه مبیع عین شخصی باشد چنانکه کسی طوطی که در قفس در منزل دارد بفروشد و پس از آن معلوم شود که قبل از عقد طوطی پریده بوده است.

ب- در صورتی که عدم قدرت بر تسلیم موقت باشد و احتمال رفع آن داده شود ولی تسلیم مبیع بطور وحدت مطلوب باشد، چنانکه کسی از مغازه شیرینی‌فروشی صد کیلو شیرینی ساخت کارگر مخصوصی را برای جشن عروسی خریداری کند که روز دوم فروردین تحویل مشتری دهد و کارگر مزبور در زمان عقد بیمار بوده و آن بیماری امتداد پیدا کند و نتواند شیرینی را در موقع تهیه نماید. در فرض مزبور منظور خریدار داشتن شیرینی در آن روز است و پس از آن شیرینی نمیخواهد. همچنین است هرگاه مبیع عین شخصی باشد.
نظر باطلاق ماده «348» قانون مدنی بیع در دو فرض بالا باطل میباشد، زیرا آنچه مقصود مشتری از انعقاد بیع میباشد غیر قابل انجام است و امری که بمنظور رسیدن بآن مشتری ثمن را میدهد حاصل نمیشود.
ج- در صورتی که عدم قدرت بر تسلیم بطور موقت است ولی تسلیم مبیع بطور تعدد مطلوب باشد، یعنی دو امر مورد نظر مشتری است: یکی تسلیم مبیع که منظور استقلالی است و دیگری تحقق آن امر در موعد مقرر که هرگاه در آن موعد تسلیم نشود فقط خصوصیت موعد فوت شده و منظور اصلی که تسلیم مبیع است پس از آن موعد برقرار و مشتری آن را میخواهد، چنانکه کسی مقداری مال التجاره میخرد که در ظرف ده روز تحویل داده شود، بعد معلوم میشود بایع نمیتواند در موعد مزبور مبیع را تسلیم کند بیع صحیح است و بایع پس از قدرت آن را تسلیم مشتری خواهد نمود.

مشتری میتواند در صورتی که در اثر تأخیر انجام تعهد، خسارت باو متوجه شده آن را مطالبه کند، زیرا مادۀ «348» قانون مدنی منصرف از مورد میباشد. در صورتی که متبایعین در حین عقد میدانستند که بایع در موعد مقرر میتواند مبیع را تسلیم مشتری نماید ولی پس از عقد قدرت از بایع سلب شود دو فرض میتوان نمود:
الف- هرگاه عدم قدرت بتسلیم مبیع برای همیشه باشد یعنی در هیچ زمان بایع نتواند مبیع را تسلیم مشتری کند، مثلا کسی اتومبیل معینی را از کارخانه میخرد که کارخانه آن را در بندر تحویل او دهد. کارخانه بوسیله کشتی آن را میفرستد و دزدان دریائی آن را بسرقت میبرند. چنانکه در تلف مبیع قبل از قبض گفته خواهد شد، تعذر مطلق، در حکم تلف است و عقد منفسخ میشود. این امر در صورتیست که مبیع عین شخصی باشد و الا هرگاه مبیع کلی باشد بنابر مستنبط از ماده «348» ق. م. بیع باطل است، مثلا هرگاه کسی یک تن تریاک برای صدور از ایران از کسی بخرد که پس از یک سال تحویل دهد، سپس در اثر قانون منع کشت خشخاش تریاک یافت نشود، بیع مزبور باطل خواهد بود.

ب- هرگاه عدم قدرت بتسلیم مبیع بطور موقت باشد مثلا کسی مالی را (خواه کلی باشد یا عین معین) خریداری نماید که در موعد مقرر تحویل گیرد و در اثر برف شدیدی که باریده، راه بسته شده و بایع نتوانسته آن را در موعد مقرر تسلیم مشتری نماید. در صورتی که تسلیم در موعد مقرر بطور وحدت مطلوب باشد، دو فرض میشود:
یکی آنکه مبیع عین معین و خارجی باشد، در این صورت مانند مورد تلف مبیع قبل از قبض بیع منفسخ میشود، و دیگر آنکه مبیع کلی باشد، در این صورت بیع، از نظر فقدان علت باطلست و مادۀ «348» قانون مدنی شامل آن میگردد. در صورتی که تسلیم مبیع در موعد مقرر بطور تعدد مطلوب باشد، یعنی تسلیم مبیع منظور مستقل و تحقق آن در موعد مقر مقصود دیگری است که اگر در آن موعد محقق نشود تعهد باقی و ساقط نمیگردد. فرض مزبور در حقوق امامیه مورد خیار تعذر تسلیم است که بمشتری حق میدهد که بتواند بیع را فسخ و یا انتظار رسیدن قدرت بایع را بر تسلیم بکشد و آن اجتماعی است. در حقوق مدنی، نامی از خیار مزبور برده نشده است ولی می‌توان آن را از اقسام خیار تخلف شرط فعل دانست و در صورت تعذر طبق ماده «240» ق. م. مشتری میتواند بیع را فسخ کند و یا انتظار قدرت بایع را بتسلیم داشته باشد.

5- معین باشد

در قسمت تعهدات گذشت که مورد معامله باید مردد بین چند امر نباشد و متبایعین باید شیئی واحدی را مورد قصد انشاء قرار دهند، مثلا نمیتوان کتاب یا قلم را بطور تردید فروخت، این امر از مادۀ «190» قانون مدنی که در شرائط اساسی برای صحت هر معامله است ثابت میگردد.

6- مبهم نباشد

اشاره

در فصل بیع مادۀ مانند مادۀ «216» موجود نیست تا مبهم نبودن مورد را، شرط اساسی برای صحت بیع بداند، ولی با توجه بآنکه شرط مزبور یکی از شرائط اساسی برای صحت هر معامله است و همچنین توجه بمواد دیگر که ذیلا شرح داده میشود مبهم نبودن مورد، شرط اساسی صحت بیع نیز میباشد. طریق معلوم نمودن مبیع، بسته بطبیعت آن و عرف و عادت محل معامله است. مادۀ «342» قانون مدنی میگوید: «مقدار و جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد و تعیین مقدار آن بوزن یا کیل یا عدد یا ذرع یا مساحت یا مشاهده تابع عرف بلد است.»
برای شرح ماده بالا لازم است قبلا اقسام مبیع ذکر شود.

اقسام مبیع

اشاره

مادۀ «350» قانون مدنی میگوید: «مبیع ممکن است مفروز باشد یا مشاع یا مقدار معین بطور کلی از شیئی متساوی الاجزاء و همچنین ممکنست کلی فی الذمه باشد».

مادۀ بالا مبیع را دو قسم نموده: الف- عین خارجی و در حکم آن. ب- کلی فی الذمه.

الف- عین خارجی و در حکم آن

اشاره

عین خارجی که آن را عین شخصی و عین معین نیز گویند بچیزی گفته میشود که در خارج موجود و بتوان بآن اشاره حسیه نمود مانند آن خانه و آن دو گونی گندم موجود.

عین خارجی بر دو قسم است: مفروز. و مشاع.

1- مفروز

عبارت است از چیزی که یک نفر بالانحصار مالک آن باشد، مانند خانه‌ای که منحصراً متعلق بمحمد است و شریکی در آن ندارد و یا یک اطاق معینی از ساختمانی متعلق باو است و در آن اطاق دیگری شرکت ندارد.

2- مشاع

عبارت است از چیزی که دو نفر یا بیشتر در آن شریک باشند و سهام هر یک را در خارج نتوان تمیز داد، مثلا خانۀ که بارث بدو پسر میرسد و یا دو نفر با پول مشترک خانۀ میخرند، هر یک بنسبت سهم خود در خانه شریک است و هر قسمت و ذره که از آن خانه در نظر گرفته شود سهمی از آن بطور اشاعه متعلق بیکی و بقیه متعلق بدیگری است. برای آنکه شیئی مشاع بصورت مفروز درآید باید آن را تقسیم نمود.
تقسیم شی‌ء مشاع از نظر تحلیل حقوقی آن است که هر یک از شرکاء، سهم مشاعی خود را که در قسمت مفروز دیگری واقع شده در مقابل سهم مشاع دیگری که در قسمت مفروز او واقع شده بشریک خود واگذار بنماید. تقسیم مشاع بتراضی شرکاء یا بوسیلۀ دادگاه بعمل می‌آید.

در حکم عین خارجی

قانون مدنی کلمۀ در حکم عین خارجی را در مادۀ «402» (هرگاه مبیع عین خارجی و یا در حکم آن بوده) استعمال کرده است و منظور از آن مقدار معین بطور کلی از شیئی متساوی الاجزاء میباشد که مادۀ «350» ق. م. نام میبرد و آن را کلی در معین نیز میگویند، مثلا انباری دارای صد تن گندم است (گندم از اشیاء متساوی الاجزاء میباشد. یعنی هر مقداری از آن مانند بقیۀ آن است) مالک، سه تن از گندمهای موجود در انبار را بطور کلی (بدون آنکه جدا نموده باشد) بدیگری میفروشد. مثال دیگر- تاجری دارای پانصد توپ پارچه نخی از یک جنس و یک نقش از کارخانه شاهی میباشد، تاجر مزبور یکصد توپ از آنها را بدون آنکه قبلا تعیین کرده باشد میفروشد. آنچه در دو مثال مورد بیع قرار گرفته مقدار معین است ولی بطور کلی، یعنی در عقد معلوم نشده که کدام سه تن و یا کدام صد توپ فروخته شده است.

سؤالی که پیش می‌آید آن است که مقدار معین بطور کلی از شیئی متساوی الاجزاء با مشاع چه فرقی دارد؟ برای توضیح امر مثال زیر را انتخاب مینمائیم:

تاجری دارای صد کاسۀ چینی است که تمامی آنها مانند یکدیگرند. در صورتی که تاجر خمس آنها را بکسی بفروشد، مشتری نسبت به خمس هر یک از تمامی کاسه‌ها با تاجر مشاعاً شریک میباشد و هرگاه یکی از آنها را تاجر بخواهد بشخص ثالث بفروشد اجازۀ مالک خمس لازم است و باید یک خمس از ثمن را پس از فروش باو بدهد. در صورتی که مقدار معین بطور کلی مورد معامله قرار گیرد، چنانکه تاجر بیست عدد از آن کاسه‌ها را بطور کلی بفروشد در اثر معاملۀ مزبور مشتری مالک 20 عدد کاسه از آن کاسه‌ها میشود و باید بایع آنها را تعیین و تسلیم مشتری بنماید. بنابراین تاجر میتواند از آنها تا هشتاد کاسۀ که متعلق باو است قبل از تعیین سهم مشتری بدون اجازۀ او بشخص ثالث واگذار نماید ولی بیست عدد که میماند ملکیت مشتری نسبت بآنها ثابت و مستقر میشود و حق انتقال آنها را ندارد.

یکی از آثار عملی فرق مزبور در مورد تلف مبیع قبل از قبض است. مثلا در مثال بالا چنانچه قبل از تسلیم سهم مشتری، مقداری از کاسه‌های نزد تاجر تلف شود، در صورتی که بیع بطور مشاع باشد، هر کاسۀ که تلف شده خمس آن مبیع بوده و تلف شده است. اما در صورتی که بیع بمقدار معین بطور کلی باشد هر چند عدد تا هشتاد کاسه، که تلف شود، از کاسه‌های ملکی تاجر تلف شده است و چنانچه بیش از هشتاد کاسه تلف شود آن زیاده از مبیع تلف شده است. فروض مبیعی که در حکم عین خارجی میباشد عبارت است از:

1- مقدار تمامی شیئی متساوی الاجزاء و همچنین مقدار خریداری از آن بطور کلی نیز معلوم است، چنانکه انبار دارای صد تن گندم است و مورد معامله سه تن از آن میباشد. بیع مزبور صحیح است زیرا مقدار مورد معامله سه تن است و آن معلوم و موجود میباشد.

2- مقدار تمامی شیئی متساوی الاجزاء معلوم است ولی مقدار مورد معامله معلوم نیست، چنانکه انبار دارای یکصد تن گندم است و متبایعین در معاملۀ خود مقدار مورد معامله را معلوم نمیکنند و فقط اکتفاء مینمایند که قیمت هر تن را معین کنند مثلا توافق مینمایند که هر مقدار مشتری گندم بخواهد تنی چهار هزار ریال ببایع بدهد، در فرض مزبور چون مقدار مبیع معلوم نیست بیع باطل است.

3- مقدار تمامی شی‌ء متساوی الاجزاء معلوم نیست ولی مقدار مورد معامله معلوم است و متبایعین میدانند که مقدار مورد معامله در آن موجود است، چنانکه طرفین مقدار گندم در انبار را نمیدانند و مالک گندم مقدار سه تن را میفروشد ولی آنها میدانند که گندمهای انبار بیش از این مقدار است، بیع صحیح میباشد، زیرا مقدار مبیع معلوم است و متبایعین میدانند که مبیع موجود میباشد.

4- مقدار تمامی شی‌ء متساوی الاجزاء معلوم نیست و متبایعین مقدار مورد معامله را تعیین مینمایند ولی نمیدانند که آن مقدار را در بردارد، مثلا مقدار محتوی انبار معلوم نیست و مالک سه تن میفروشد و متابعین نمیدانند که انبار سه تن گندم دارد، از نظر جهل بوجود مبیع در حین عقد، معامله باطل است. بعضی از حقوقیین امامیه معتقد بصحت معاملۀ مزبور میباشند و آن مقدار معلومیت را در صحت بیع کافی میدانند. بنابراین در صورتی که مبیع کمتر از مقدار معین درآید مشتری میتواند بمقداری که کسر آمده از ثمن تقسیط نماید و میتواند بیع را بعلت خیار تبعض صفقه فسخ کند.

5- مقدار تمامی شیئی متساوی الاجزاء معلوم نیست و تمامی آن را مورد معامله قرار میدهند، چنانکه مقدار گندم در انبار معلوم نباشد و مالک تمامی آن را از قرار هر تنی هزار ریال می‌فروشد، از نظر معلوم نبودن مورد معامله بیع باطل است.

ب- کلی فی الذمه

کلی فی الذمه که آن را کلی نیز گویند چنانکه مادۀ «351» قانون مدنی تعریف مینماید چیزیست که صادق بر افراد عدیده باشد، مانند گندم و آهن که هر یک از مفهوم گندم و آهن دارای افراد بسیاری در خارج است که به هریک از آنها گندم و آهن گفته میشود. تاجر میتواند بدون آنکه گندمی داشته باشد، یکصد تن گندم بدیگری بفروشد، پس از انعقاد بیع بایع یکصد تن گندم در ذمه و عهده دارد که باید آن را قبلا تهیه و در موعد مقرر تسلیم مشتری نماید، این است که گفته میشود کلی فی الذمه.

رفع ابهام از هر یک از اقسام مبیع

اشاره

رفع ابهام هر یک از اقسام مبیع که در بالا بیان گردید بطریق ذیل بعمل می‌آید:

اول- در صورتی که مبیع عین خارجی و یا در حکم آنست باید اوصافی که ملاک مقدار ارزش آن نزد متبایعین است معلوم شود،

اشاره

بنابراین هرگاه مبیع از اموالی باشد که اطلاع بر اوصاف کیفی رفع ابهام از آن مینماید، مشاهدۀ آن کافی خواهد بود مانند میز، صندلی، تختخواب، ساختمان و امثال آنها. در مورد مزبور میتوان
بوسیلۀ بیان اوصاف نیز رفع ابهام از آن نمود و احتیاج بمشاهده نخواهد داشت، مثلا تختخواب را میتوان بدون آنکه مشاهده نمود اوصاف کیفی آن را دانست، چنانکه دیگری بگوید که تختخواب مزبور آهنی، یک نفری، نو، ساخت کارخانه فلان و آب نیکل داده میباشد بدین جهت است که ماده «347» قانون مدنی میگوید:
«شخص کور میتواند خریدوفروش نماید مشروط بر اینکه شخصاً بطریقی غیر از معاینه یا بوسیلۀ کس دیگر و لو خود بایع، جهل او مرتفع شود»

ممکن است بجای بیان اوصاف کیفی مبیع، مقداری از آن جنس را مانند نمونه ارائه داد، مثلا هرگاه کسی میخواهد چندین تختخواب که در انباری در بسته است بخرد، مالک میتواند اوصاف را ذکر ننماید و یکی از آنها را نشان بدهد و بگوید تختخوابهای موجود در انبار مانند این است و شخص مزبور از روی نمونه، عدۀ معین تختخواب خریداری مینماید، ماده «354» قانون مدنی میگوید: «ممکن است بیع از روی نمونه بعمل آید در این صورت باید تمام مبیع مطابق نمونه تسلیم شود و الا مشتری خیار فسخ خواهد داشت». مادۀ مزبور در مورد مبیع عین شخصی است که چنانچه مبیع بر خلاف اوصاف درآید، از نظر خیار تخلف وصف مشتری میتواند بیع را فسخ نماید و الا هرگاه مبیع کلی فی الذمه باشد، تخلف از اوصاف موجب خیار فسخ نمیگردد بلکه بایع ملزم است تختخوابی که دارای اوصاف موجود در نمونه باشد تسلیم مشتری بنماید.

در صورتی که مبیع از اموالی باشد که اطلاع بر اوصاف کیفی نتواند مقدار ارزش را تعیین بنماید، بلکه دانستن اوصاف کمی آن نقش اساسی را بازی مینماید مانند گندم که مشاهده و دانستن اوصاف کیفی از درشتی و رنگ نمیتواند مقدار ارزش آن را معلوم نماید، بلکه مقدار و زن آن که از اوصاف کمی است نیز لازم میباشد.
از این قبیل است آهن، زمین گردو و امثال آنها.

ماده «342» قانون مدنی میگوید: «مقدار و جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد و تعیین مقدار آن بوزن یا کیل یا عدد یا ذرع یا مساحت یا مشاهده تابع عرف بلد است».

مسائلی چند راجع بمعلوم نبودن مبیع:

1- در موردی که از مبیع چیزی استثناء میشود،

باید آنچه باقی میماند نزد متبایعین معلوم باشد و الا معامله باطل خواهد بود، زیرا در حقیقت آنچه پس از استثناء باقی میماند مورد معامله است. مثلا هرگاه کسی گونی که دارای یکصد کیلو برنج است، باستثناء یک کیسه که از آن پر نمایند، مورد بیع قرار دهد، آن معامله باطل است، زیرا مقدار محتوی کیسه که از گونی برداشته میشود معلوم نیست، بدین جهت مقدار مورد معامله که باقی‌ماندۀ در گونی است معلوم نخواهد بود. ولی هرگاه معلوم باشد که کیسه چقدر ظرفیت دارد مثلا فرض شود ده کیلو میگیرد بیع صحیح میباشد، زیرا معلوم است که باقی‌ماندۀ در گونی نود کیلو میباشد. این است که مادۀ «360» قانون مدنی میگوید: «هر چیزی که فروش آن مستقلًا جائز است استثناء آن از مبیع نیز جایز است» زیرا چیزی که فروش آن مستقلا جائز است باید معلوم باشد (مادۀ مزبور برای بیان مقصود نارسا میباشد)

2- میتوان جنسی را با ظرف کشیده و برای وزن ظرف، بمقدار معمول کسر کرد و بقیه را مورد معامله قرار داد،

چنانکه هرگاه کسی یک پیت روغن را که پانزده کیلو وزن دارد، مطابق معمول یک کیلو برای پیت حلبی کسر کند و بقیه که چهارده کیلو است بفروشد، بیع مزبور صحیح میباشد، زیرا پیت خالی اگر چه ممکن است در واقع چند گرم زیادتر یا کمتر از مقدار معمول باشد ولی چون مقدار چند گرم در نظر عرف قابل مسامحه است موجب جهل به مبیع نخواهد گردید.

3- در صورتی که مبیع بشرط مقدار یا بنابر مقدار معین، مورد معامله قرار گیرد آن معامله صحیح است،

اگر چه بعداً خلاف آن ظاهر شود، این است که مادۀ «343» ق. م میگوید: «اگر مبیع بشرط مقدار معین فروخته شود بیع واقع میشود اگر چه هنوز مبیع هنوز شمرده نشده یا کیل یا ذرع نشده باشد» مادۀ «384» قانون مدنی میگوید:

«هرگاه در حال معامله، مبیع از حیث مقدار معین بوده و در وقت تسلیم کمتر از آن مقدار درآید، مشتری حق دارد که بیع را فسخ نماید (از نظر خیار تخلف شرط و وصف) و یا قیمت موجود را با تأدیۀ حصۀ از ثمن به نسبت موجود قبول نماید (زیرا در معاملۀ مزبور ثمن باعتبار مقدار در نظر گرفته شده وصف کمی مزبور جنبۀ اصلی نیز پیدا نموده است) و اگر مبیع زیاده از مقدار معین باشد زیاده مال بایع است» زیرا زیاده مورد انتقال قرار نگرفته است. این امر در صورتیست که مبیع قابل تجزیه باشد ولی هرگاه مبیع از قبیل خانه یا فرش باشد که تجزیۀ آن بدون ضرر ممکن نمیشود و بشرط بودن مقدار معین فروخته شده و در حین تسلیم کمتر یا بیشتر درآید، طبق مادۀ «385» قانون مدنی در صورت اول مشتری و در صورت دوم بایع حق فسخ خواهد داشت.
در مادۀ مزبور دو امر قابل دقت است:

الف- در صورت دوم که مبیع بیشتر از آنچه شرط شده است در آید علاوه بر آنکه بدستور ماده «385» ق. م. بایع حق فسخ معامله را دارد، مشتری نیز از نظر خیار تخلف شرط، طبق مادۀ «235» قانون مدنی حق فسخ معامله را خواهد داشت.

مثلا هرگاه فرشی که مورد بیع قرار گرفته و شرط شده است که چهار متر در سه متر باشد و اکنون چهار متر در سه متر و نیم درآمده و قواره اطاق مشتری نمیباشد، مشتری میتواند آن را قبول و یا فسخ کند همچنانکه بایع میتواند بیع را فسخ نماید. عدم ذکر حق فسخ مشتری در مادۀ «385» با توجه بمادۀ «235» دلیل بر نداشتن حق فسخ نمیباشد، زیرا مشتری از شرط منتفع است و کسی که شرط بنفع او شده میتواند در صورت تخلف فسخ بنماید.
ب- در صورت اول که مبیع کمتر از آنچه شرط شده است در آید فقط مشتری حق فسخ معامله را دارد و نمی‌تواند مانند مورد مادۀ قبل (اموال قابل تجزیه مثل گندم، جو و امثال آنها) ثمن را تقسیط نموده زیرا در مورد مادۀ قبل مقدار، جنبۀ استقلالی کمی دارد که در مقابل هر واحدی از آن، مقداری از ثمن در نظر گرفته شده است، بخلاف مال غیر قابل تجزیه که مورد مادۀ «385» است که با توجه بغیر قابل تجزیه بودن آن استظهار میشود که کمیت جنبۀ وصفی بخود گرفته است، اگر چه در تعیین مقدار ثمن، متبایعین توجه بمقدار آن داشته‌اند.
قانون مدنی در مادۀ «386» میگوید: «اگر در مورد دو مادۀ قبل معامله فسخ شود بایع باید علاوه بر ثمن، مخارج معامله و مصارف متعارف را که مشتری نموده است بدهد». زیرا بایع که مالک مبیع میباشد باید از وضعیت مال خود آگاه باشد و چون آن را نمیدانسته و یا میدانسته و بر خلاف حقیقت اظهار داشته سبب تضرر مشتری شده است و مسبب، مسئول کلیۀ خساراتی است که از عمل او متوجه میگردد.
مورد مادۀ «385» قانون مدنی مانند مورد مادۀ «355» است که مبیع قابل تجزیه نمیباشد و بیان کمیت، جنبۀ وصفی محض بخود گرفته است.

مادۀ «355» قانون مدنی میگوید: «اگر ملکی بشرط داشتن مساحت معین فروخته شده باشد و بعد معلوم شود که کمتر از آن مقدار است مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت (زیرا خیار تخلف شرط برای مشتری پیدا میشود) و اگر معلوم شود که بیشتر است بایع میتواند آن را فسخ کند (زیرا خیار تخلف شرط برای بایع پیدا میشود) مگر اینکه در هر صورت طرفین بمحاسبه زیاده یا نقیصه تراضی نمایند».
چون فسخ حق طرفین معامله است و با تراضی بنحوی از انحاء از حق خود گذشته‌اند.

دوم- در صورتی که مبیع کلی است باید تمامی اوصاف کمی و کیفی که در ارزش آن تأثیر دارد نزد متبایعین معلوم باشد.

آن اوصاف عبارت است از مقدار، جنس و وصف، مثلا هرگاه کسی از دیگری چیزی میخرد باید بداند چه جنس (مثلا برنج)

دارای کدام وصف (دم سیاه) و چه مقدار (یکصد کیلو) مورد معامله است. اوصاف سه‌گانۀ بالا در مبیع، عموماً بوسیلۀ بیان آن اوصاف در ضمن عقد معلوم میشود. بدین جهت مادۀ «351» قانون مدنی میگوید، «در صورتی که مبیع کلی یعنی صادق بر افراد عدیده باشد بیع وقتی صحیح است که مقدار و جنس و وصف مبیع ذکر بشود» در بعضی موارد با ارائه دادن نمونه، از ذکر جنس و وصف بی‌نیاز میشود ولی مقدار آن باید تصریح شود چنانکه رزازی برنجی را در پاکتی بدیگری ارائه میدهد و یکصد کیلو از آن برنج را باو میفروشد. در معاملات مهم اغلب نمونه را طرفین لاک و مهر کرده در محلی امانت میگذارند تا در موقع تحویل مبیع، آن را معیار قرار دهند و آنچه تسلیم میشود با نمونه تطبیق گردد.

تعیین مقدار مبیع چنانکه مادۀ «342» قانون مدنی میگوید بوسیلۀ وزن یا کیل یا عدد یا ذرع یا مساحت یا مشاهده، تابع عرف بلد است. کیل یا پیمانه، ظرفی است که گنجایش مقدار وزن معین را دارد و اغلب برای تعیین وزن مایعات و یا حبوبات و امثال آن بکار میرود، مثلا معمول است بجای آنکه شیر را وزن نمایند، با پیمانۀ که مقدار وزن معینی شیر میگیرد، مقدار آن را تعیین می‌نمایند.

منظور ماده بالا از بلد محلی است که معامله در آن محل انجام میگیرد. موجب آنکه عرف بلد ملاک رفع ابهام قرار گرفته، آنست که در قسمتهائی مختلف کشور ایران سنگهای مختلفی موجود است که دارای یک نام با وزنهای متفاوت میباشد، مثلا من در تبریز دارای مقدار وزن مخصوصی است و در تهران دارای وزن دیگر و همچنین مقدار یک جنس را در بعضی از قسمتهای ایران بوزن و در بعضی دیگر بعدد و گاهی هم بمشاهدۀ تعیین مینمایند، مثلا خیار، پرتقال و بادمجان را در تهران بعدد و در بعضی نقاط شمال ایران بوزن و گاهی نزد تولید کنندگان بمشاهده میفروشند.
برای آنکه نزد متعاملین رفع ابهام از مقدار مبیع بشود باید بطریقی که معمول و متداول نزد آنها است مقدار تعیین گردد و الا رفع ابهام از مبیع نمیشود. مثلا هرگاه کسی از شهری که معمولش آنست که جنس معینی را بعدد معامله مینمایند، بشهر دیگری برود که اگر آن جنس را بوزن میفروشند، شخص مزبور در موقع خرید آن جنس را نزد خود به عدد محاسبه مینماید، زیرا آشنا بمقدار وزن آن جنس نیست و همچنین اگر کسی که اهل تهران است بخواهد معامله بوزن نماید به کیلو یا من که متداول و آشنا بآن است معامله مینماید، بنابراین اگر به کین ژاپنی مقدار مبیع تعیین گردد و یکی از متبایعین آشنا بآن نباشد، مانند آن است که کلوخه‌ای را انتخاب و معیار وزن قرار دهند و هرگاه آشنا بوزن کین ژاپنی باشد و یا آنکه بداند هر کین ژاپنی (6. 0) کیلو است مقدار مورد معامله برای او معلوم میگردد، این است که مادۀ «342» قانون مدنی تعیین مقدار مبیع را بوسیلۀ وزن یا کیل یا عدد یا ذرع یا مساحت یا مشاهده تابع عرف بلد دانسته است.

بنابر آنچه گذشت در صورتی بیع صحیح میباشد که متعاملین آشنائی بمقدار مبیع داشته باشند و الا هرگاه آشنائی بآن نداشته باشند چنانکه هرگاه کسی از مقدار یارد در انگلستان بی‌اطلاع باشد و پارچه را بیاورد بخرد، معامله از حیث معلوم نبودن مبیع باطل است و لو آنکه یارد عرف محل معامله است و بالعکس هرگاه کسی آشنائی بیارد داشته باشد و در تهران معامله بیارد نماید آن معامله صحیح است اگر چه عرف محل متر میباشد.

7- مبیع باید موجود باشد

در صورتی که مبیع عین خارجی یا در حکم آن است باید در حین عقد موجود باشد. مثلا هرگاه کسی اسبی را بفروشد باید آن است در زمان انعقاد عقد بیع موجود باشد و الا هرگاه پس از عقد کشف شود که قبل از آن گرگان آن را دریده‌اند بیع باطل است، زیرا معامله یکی از ارکان اساسی را فاقد بوده است. بدین جهت است که مادۀ «361» قانون مدنی میگوید: «اگر در بیع عین معین معلوم شود که مبیع وجود نداشته بیع باطل است».

8- جهت بیع باید مشروع باشد

طبق مادۀ «217» قانون مدنی در تعهدات، هرگاه جهت بیع در عقد تصریح شود باید مشروع باشد و الا بیع باطل است. مادۀ مزبور اگر چه در مورد بیع نیست ولی از شرائط اساسی کلیۀ معاملات میباشد و بیع یکی از آنها است. بنابراین هرگاه در فروش تصریح کند که قرص لومینال را میفروشم تا خودت را بکشی یا آنکه مشتری تصریح نماید که آن را میخورد تا انتحار نماید بیع باطل خواهد بود.

هرگاه مبیع یا ثمن یکی از شرائط مذکور در بالا را فاقد باشد بیع باطل است و طبق مادۀ «365» قانون مدنی بیع فاسد اثری در تملک ندارد و مانند آن است که عقد موجود نشده. بنابراین هرگاه کسی به بیع فاسد مالی را قبض کند (ثمن باشد یا مبیع) باید آن را بصاحبش رد کند و اگر تلف یا ناقص شود ضامن عین و منافع آن خواهد بود (مادۀ «366».

توابع مبیع

طبق مادۀ «356» قانون مدنی: «هر چیزی که بر حسب عرف و عادت جزء یا از توابع مبیع شمرده شود یا قرائن دلالت بر دخول آن در مبیع نماید داخل در مبیع و متعلق بمشتری است اگر چه در عقد صریحاً ذکر نشده باشد و اگر چه متعاملین جاهل بر عرف باشند» و بالعکس طبق مادۀ «357» قانون مدنی: «هر چیزی که بر حسب عرف و عادت جزء یا تابع مبیع شمرده نشود داخل در بیع نمیشود مگر اینکه صریحاً در عقد ذکر شده باشد».
الفاظ از مخترعات افکار اجتماع است که افراد جامعه بمنظور تفهیم بیکدیگر برای چیزهای محسوسی که در محیط آنها موجود میباشد و یا تصور مینمایند وضع و استعمال میکنند. این است که قانون، تشخیص معنی و حدود الفاظ و کلماتی که در معاملات بکار میرود بعهدۀ عرف برگزار نموده است. بدین جهت در صورتی که طرفین معامله، مبیع را بوسیلۀ لفظ تعیین نمایند و سپس بین آنان در مفهوم آن اختلاف شود، باید مفهوم آن را در اذهان افراد یافت بدین معنی که هرگاه عرف خاصی موجود است مانند عرف تجاری، کشاورزی و امثال آن، عرف مزبور ملاک تشخیص خواهد بود، و هرگاه در عرف خاص آن لفظ مفهوم مخصوصی ندارد عرف عام و آنچه عموم افراد از آن میفهمند مبیع است. این امر اختصاص بمفهوم الفاظ معاملات ندارد بلکه ملاک تشخیص حدود مفاهیم تمامی الفاظ، عرف است. ماده «358» قانون مدنی اموری را مانند مثال متذکر شده و حدود مفاهیم عرفی الفاظی را بیان مینماید و میگوید: «نظر بدو ماده فوق در بیع باغ، اشجار و در بیع خانه، ممر و مجری و هر چه ملصق به بنا باشد بطوری که نتوان آن را بدون خرابی نقل نمود متعلق بمشتری میشود و برعکس زراعت در بیع زمین و میوه در بیع درخت و حمل در بیع حیوان متعلق بمشتری نمیشود مگر اینکه تصریح شده باشد یا بر حسب عرف از توابع شمرده شود. در هر حال طرفین عقد میتوانند بعکس ترتیب فوق تراضی کنند».
ممکن است حدود مفهوم بعضی الفاظ در نقاط مختلف متفاوت باشد، مثلا ماده «358» قانون مدنی میگوید: حمل در بیع حیوان متعلق بمشتری نمیشود و حال آنکه در عرف قسمتی از ایران، حمل را داخل در مبیع میدانند، در این صورت هرگاه بین متعاملین اختلاف شود عرف محل انعقاد عقد ملاک تشخیص خواهد بود، زیرا ظاهر آنست که متعاملین بعرف محل، الفاظ را ادا نموده‌اند مگر آنکه خلاف آن ثابت شود. مثلا در صورتی که طرفین معامله اهل یک شهر هستند و با یکدیگر مسافرت مینمایند و از محل دیگر که عرف مخصوصی دارد میگذرند و اتفاقاً در آن محل معاملۀ بین آنان منعقد میشود، ظاهر آن است که بعرف اهل شهر خود الفاظ را استعمال نموده‌اند نه بعرف محل انعقاد عقد، زیرا آنان بالفاظ مستعمله در عرف محل خود بیشتر مأنوس میباشند.
بعضی الفاظ هستند که حدود مفهوم آنها در عرف یک شهر قطعی نیست و حدود آن را عدۀ وسیعتر و عدۀ دیگر ضیق‌تر تعیین مینمایند و در اثر این امر در داخل بودن بعضی چیزها در مبیع بین متبایعین اختلاف حاصل میشود. قانون مدنی طریق حل آن را از نظر دور نداشته و در ماده «359» میگوید: «هرگاه دخول شیئی در مبیع عرفاً
مشکوک باشد آن شیئی داخل در بیع نخواهد بود مگر آنکه تصریح شده باشد».
چون برای حل اختلاف، در مفهوم این گونه الفاظ نمیتوان از عرف کمک خواست، قانون مدنی در ماده بالا از اصول حقوقی که بر پایه قواعد عقلی استوار است استعانت جسته و آن اصل عدم و استصحاب است. اصل عدم چنانکه از نام آن معلوم است حکم بحادث نشدن چیزی است که در پیدایش آن تردید میشود، زیرا هر زمان در پیدایش امری تردید شود، عقل آن را غیر حادث محسوب میدارد و وضعیت سابق را باقی و استصحاب میکند. مبنای اختلاف متبایعین در دخول و عدم دخول شیئی در بیع، آن است که شیئی مزبور از بایع بمشتری منتقل شده یا منتقل نشده و بملکیت بایع باقی است.

طبق اصل حقوقی انتقال را غیر حاصل باید دانست و مالکیت بایع نسبت بآن مادام که قطع بانتقال حاصل نشده استصحاب میگردد. نتیجه این امر آن خواهد بود که آنچه مورد تردید قرار گرفته داخل در بیع نباشد.

مبحث چهارم در آثار بیع

اشاره

ماده «362»: آثار بیعی که صحیحاً واقع شده باشد از قرار ذیل است.

1- بمجرد وقوع بیع، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن میشود.

2- عقد بیع، بایع را ضامن درک مبیع و مشتری را ضامن درک ثمن قرار میدهد.

3- عقد بیع، بایع را بتسلیم مبیع ملزم مینماید.

4- عقد بیع، مشتری را بتأدیۀ ثمن ملزم میکند».

فقرۀ اول در ملکیت مبیع و ثمن

اشاره

بیع عقدی است تملیکی و در صورتی که مبیع عین خارجی یا در حکم آن باشد بنفس عقد بملکیت مشتری داخل میشود، اگر چه هنوز مبیع تسلیم مشتری و ثمن به قبض بایع داده نشده باشد. همچنین است در صورتی که ثمن عین خارجی و یا در حکم آن باشد. این امر را قانون مدنی در مادۀ «338» که میگوید: «بیع عبارت است از تملیک عین بعوض معلوم» بیان مینماید. چون ممکن بود توهم شود که وجود خیار فسخ و یا وجود اجلی برای تسلیم مبیع یا تأدیۀ ثمن، مانع از تملیک مبیع بوسیلۀ عقد میگردد، در مادۀ «363» قانون مدنی تصریح شده است که: «وجود خیار فسخ برای متبایعین و یا وجود اجلی برای تسلیم مبیع یا تأدیۀ ثمن مانع انتقال نمیباشد …»
ماده بالا دو امر را متذکر شده است:

1- وجود خیار فسخ

تصریح ماده بآنکه وجود خیار فسخ در عقد بیع مانع از انتقال مبیع بمشتری نمیگردد از نظر آن است که وجود خیار در بیع موجب تزلزل عقد میگردد و مادام که خیار ساقط نشده بیع مستقر نمیشود، لذا ممکن بود توهم رود که در بیع مطلق، ملکیت از زمان عقد حاصل میشود، و در بیعی که خیار فسخ در آن موجود است پس از سقوط خیار، ملکیت حاصل میگردد، بدین جهت در قسمت اول ماده «364» قانون مدنی بلافاصله میگوید: «در بیع خیاری مالکیت از حین عقد بیع است نه از تاریخ انقضاء خیار». تصریح ماده بالا بملکیت مشتری از زمان عقد در بیع خیاری، با آنکه در ماده قبل آن را بعبارت دیگر بیان نموده بود، از نظر آن است که استاد حقوقیین شیعه شیخ طوسی بر آن است که در بیع خیاری ملکیت از زمان انقضاء خیار حاصل میشود، ولی قول مشهور که قانون مدنی پیروی از آن نموده ملکیت را در مورد بیع خیاری مانند بیع مطلق نیز از زمان عقد میداند، زیرا وجود خیار در عقد، منافات با تملیکی بودن آن ندارد اگر چه ملکیت منتقل الیه مادام که خیار ساقط نشده متزلزل است و کسی که خیار فسخ دارد میتواند عقد را برهم زند و از ادامۀ آثار آن جلوگیری کند.

2- وجود اجل برای تسلیم مبیع یا تأدیۀ ثمن

اشاره

تسلیم مبیع از طرف بایع و تأدیۀ ثمن از طرف مشتری، از الزاماتی میباشد که در اثر عقد برای بایع و مشتری
حاصل میشود و هر یک ملزم است، بلافاصله پس از عقد آنچه را که مورد عقد قرار داده بطرف خود تسلیم نماید، ولی متعاملین میتوانند قرار گذارند که تعهد خود را پس از انقضاء مدت معینی انجام دهند. در صورتی که مورد بیع عین خارجی، و برای تسلیم یا تأدیۀ آن اجل معین شده باشد، ممکن است انتفاع ناقل از آن مال در مدت مزبور مجانی باشد یا در مقابل عوض. هرگاه این امر در عقد مسکوت گذارده شود چون ناقل، از عین متعلق بدیگری استیفاء منفعت نموده است، عهده‌دار اجرت المثل آن میباشد، مگر آنکه گفته شود ظاهر امر چنانکه عرف کنونی بر آنست انتفاع ناقل از آن مال مجانی است و طرفین با لحاظ آن بیع را منعقد ساخته‌اند. مثلا کسی که باغ را بدیگری در اول فروردین ماه فروخته است و میخواهد در تابستان در آن بماند تا خانه برای خود تهیه نماید، در عقد بیع با مشتری قرار میدهد که باغ را در آخر شهریور ماه باو تحویل دهد. همچنین خریداری که اتومبیل خود را ثمن معامله قرار میدهد، برای آن که میخواهد ایام عید را در شمیران تفریح نماید با بایع قرار میگذارد که اتومبیل را پس از سیزده عید ببایع تسلیم کند. در دو مثال بالا ملکیت مستقر هر یک از بایع و مشتری نسبت بمورد معامله، بوسیلۀ عقد حاصل شده است و برای انجام تعهد و تسلیم مورد معامله اجل معین ننموده‌اند و این امر هیچ‌گونه تأثیری در مالکیت متبایعین از زمان عقد نمینماید.

قانون مدنی در ذیل مادۀ «363» فرضی را که متفرع بر تملیکی بودن عقد بیع است بطور مثال بیان مینماید، و آن اینست که: «هرگاه ثمن یا مبیع عین معین بوده و قبل از تسلیم آن احد متعاملین مفلس شود طرف دیگر حق مطالبۀ آن عین را خواهد داشت». مثلا هرگاه کسی باغ خود را بدیگری بفروشد و بعداً مفلس یا ورشکسته شود و هنوز مبیع را تسلیم مشتری ننموده باشد، مشتری میتواند باغ مورد انتقال را از بایع مفلس بخواهد، زیرا بوسیلۀ عقد، باغ بمشتری منتقل شده است و عدم تسلیم آن تأثیری در ملکیت مشتری نخواهد داشت، بدین جهت باغ در ردیف اموال بایع، متعلق حق بستانکاران او قرار نمیگیرد. همچنین است هرگاه مشتری که اتومبیل خود را بعنوان ثمن بدیگری منتقل نموده قبل از قبض دادن آن ببایع مفلس و یا ورشکسته شود، بایع میتواند آن را از مشتری بخواهد و اتومبیل در ردیف اموال او متعلق حق طلبکاران نمیگردد.

بیع صرف

قاعدۀ تملیکی بودن عقد بیع در مورد بیع صرف جاری نمیشود قانون مدنی در ذیل مادۀ «364» میگوید: «… در بیعی که قبض شرط صحت است مثل بیع صرف، انتقال از حین حصول شرط است نه از حین وقوع بیع». قانون مدنی جز در ماده مزبور نامی از بیع صرف نبرده است.

صرف در لغت بمعنی صوت (صدا) میباشد و در اصطلاح حقوقیین امامیه، بیع صرف، بیع هر یک از طلا و نقره بیکدیگر است، خواه مسکوک باشد و یا غیر مسکوک مانند شمش و آلات زینت و امثال آن. بنابراین بیع طلا بنقره و یا بطلا و همچنین بیع نقره بطلا و یا بنقره بیع صرف میباشد. حقوق امامیه در معنی اصطلاحی خود از معنی لغوی دور نیفتاده و از نظر آنکه در قبض و اقباض طلا یا نقره صدای آن عموماً شنیده میشود، بیع آن را بیع صرف نامیده است.

در حقوق امامیه علاوه بر شرائط اساسی صحت معامله که در بیع صرف باید رعایت شود، تقابض هر یک از مبیع و ثمن است که باید در مجلس عقد بعمل آید. قبض در بیع صرف مانند قبض در حق انتفاع و وقف شرط صحت عقد میباشد، و انتقال از آن زمان تحقق پیدا مینماید. در این امر فرقی ندارد که هر یک از مبیع و ثمن عین خارجی باشد یا کلی فی الذمه، بنابراین نمیتوان در بیع صرف برای تسلیم مبیع یا تأدیۀ ثمن اجل قرار داد.
هر یک از بایع و مشتری میتواند بطرف دیگر وکالت دهد که مبیع یا ثمن را قبض نماید اگر چه کلی فی الذمه باشد. مثلا هرگاه کسی از دیگری یک پهلوی طلا بستانکار باشد و طلبکار در مقابل آن پهلوی طلا، سه اشرفی از او بخرد، خریدار میتواند بفروشنده وکالت دهد که آن اشرافی‌ها را از طرف او در ذمۀ خود قبض نماید، این امر تقابض محسوب میشود و بیع صحیح است، زیرا پهلوی طلا که بر ذمۀ بایع بوده قبض شده شناخته میشود، و احتیاج بقبض جدید ندارد، و اشرفیها هم که در ذمۀ بایع است او از طرف مشتری وکالة قبض اعتباری مینماید.
هرگاه در بعض از مبیع تقابض حاصل شود، بیع نسبت بهمان بعض صحیح خواهد بود و نسبت ببقیه باطل میباشد، زیرا عقد واحد باعتبار مورد بعقود متعدده منحل میگردد و هر یک باعتبار حکم جداگانه را میتواند دارا باشد.
بیع دیگری که در قانون امامیه قبض شرط صحت آن است، بیع سلم یا سلف میباشد که قانون مدنی نامی از آن نبرده است (در فقرۀ دوم در تسلیم مبیع مراجعه شود).

آنچه در تملیکی بودن عقد بیع بیان گردید، در صورتی است که مبیع عین خارجی یا در حکم آن باشد و در صورتی که مبیع کلی باشد ملکیت از زمان تسلیم آن بمشتری حاصل میشود، مثلا کسی کسی که یکصد تن گندم کلی بدیگری میفروشد که پس از سه ماه تحویل مشتری دهد، بوسیلۀ عقد بیع تعهد مینماید که مقدار یکصد تن گندم بخریدار تملیک کند، بنابراین در نتیجۀ عقد مزبور بایع مدیون و مشتری بستانکار میشود.
در اصطلاح حقوقیین امامیه گفته میشود که مشتری در اثر عقد بیع (بیع کلی) مالک ما فی الذمه بایع نسبت بیکصد تن گندم شده است، یعنی مشتری مالک چیزی شده که در ذمه و عهدۀ بایع است. مالکیت در مورد مزبور در معنی عام خود که سلطه و استیلاء میباشد استعمال شده است (در قسمت تعهدات مراجعه شود).

فقرۀ دوم در تسلیم مبیع

اشاره

مادۀ «367» قانون مدنی: «تسلیم عبارت است از دادن مبیع بتصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد و قبض عبارت است از استیلاء مشتری بر مبیع».

تسلیم عملی است قائم بدو شخص که باعتبار دهنده تسلیم و باعتبار گیرنده بقبض و یا تسلم نامند.
منظور مادۀ بالا از عبارت (دادن مبیع بتصرف مشتری بنحوی که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد) گذاردن مبیع تحت اختیار مشتری است، بنحوی که هیچ‌گونه مزاحمت و ممانعتی از طرف بایع و یا دیگری برای انحاء تصرفات و انتفاعات مشتری در مبیع نباشد، تا او بتواند هر زمان بخواهد از آن منتفع شود، بنابراین مبیعی که تصرف غاصبانه دیگری است نمیتوان تسلیم مشتری نمود.

منظور مادۀ بالا از استیلاء مشتری بر مبیع سلطۀ معنوی مشتری بر مبیع میباشد که هر زمان بخواهد بتواند عملا در آن تصرف نماید و از آن منتفع شود، نه تصرف مادی و فعلی است. این است که قانون مدنی بلافاصله در مادۀ «368» میگوید: «تسلیم وقتی حاصل میشود که مبیع تحت اختیار مشتری گذاشته شده باشد، اگر چه مشتری آن را هنوز عملا تصرف نکرده باشد». بنابراین حمالی که برای را از تجارتخانۀ بایع بدر مغازۀ مشتری میبرد و با توجه صاحب مغازه آن را بزمین میگذارد تسلیم بعمل آمده است.

تأدیۀ ثمن ببایع مانند تسلیم مبیع است و از این جهت هیچ‌گونه فرقی ندارد. تسلیم مبیع و همچنین تأدیه ثمن، انجام تعهدیست که بایع و مشتری در ضمن عقد بیع نموده‌اند، باین معنی در بیعی که مبیع و ثمن عین خارجی یا در حکم آن میباشد متبایعین علاوه بر آنکه آن را بیکدیگر تملیک مینمایند، ضمناً تعهد میکنند که آنچه
تملیک شده است بمنتقل الیه آن تسلیم نمایند. از نظر تحلیل حقوقی عقد بیع عبارت از تملیک مورد و تعهد بتسلیم آن است، بنابراین التزام بتسلیم مبیع و تأدیۀ ثمن ناشی از امانت مالکانه و یا امانت قانونی مبیع و ثمن نمیباشد تا هر یک از متبایعین پس از انتقال چون متصرف مال غیر میباشد و نزد او امانت است باید آن را بتصرف مالکش بدهد.

این است که شق سه و چهار مادۀ «362» قانون مدنی میگوید: «عقد بیع بایع را به تسلیم مبیع و مشتری را بتأدیۀ ثمن ملزم مینماید».

در صورتی که مبیع کلی باشد، عقد بیع عبارت است از تعهد بتملیک مقدار معینی از افراد کلی که مورد بیع قرار گرفته است، بنابراین تسلیم مبیع کلی، تملیک مقدار معین از افراد کلی بمشتری خواهد بود. ثمن کلی در این امر مانند مبیع کلی است.

تسلیم مبیع و تأدیۀ ثمن در صورتی که عین خارجی باشد هیچ‌گونه جنبۀ استقلالی نداشته و صرفاً جنبۀ طریقیت دارد و برای بدست آوردن چیزیست که به هریک از متعاملین بوسیلۀ دیگری منتقل گردیده، بنابراین بدستور مادۀ «373»: «اگر مبیع (خارجی) قبلا در تصرف مشتری بوده باشد محتاج بقبض جدید نیست» زیرا آنچه مقصود از قبض بوده حاصل است و طبق مادۀ «374» قانون مدنی در صورتی که مبیع در تصرف مشتری نباشد در حصول قبض آن، اذن بایع شرط نیست و مشتری میتواند مبیع را بدون اذن قبض کند اگر چه مشتری را نیز منع نماید، زیرا مبیع پس از عقد ملک مشتری است و تصرف مالک در ملک خود احتیاج باجازۀ غیر ندارد.
در صورتی که مبیع در حکم عین خارجی یعنی مقدار معین بطور کلی از شیئی متساوی الاجزاء باشد، هرگاه انتخاب و تعیین آن از بین افراد عدیده با مشتری است او میتواند بدون اجازۀ بایع آن را انتخاب و تصرف نماید، ولی هرگاه انتخاب و تعیین آن از بین افراد عدیده با بایع باشد، چون مبیع از طرف او انتخاب نشده است مشتری نمیتواند بدون اجازۀ بایع آن را انتخاب کند، زیرا این امر ایجاب مینماید که مشتری
در مال بایع بدون اجازۀ او تصرف کند. هرگاه بایع مزبور افرادی را از شیئی متساوی الاجزاء مجدداً واگذار بغیر نماید و یا تلف کند و باقی مانده بمقدار سهم مشتری باشد آن مقدار ملک منحصر مشتری محسوب است و او میتواند بدون اجازۀ بایع در آن تصرف کند.

در صورتی که مبیع کلی فی الذمه باشد، تسلیم افراد آن بمشتری که باراده بایع انجام میگیرد عمل قضائی مستقلی است. بنابراین چنانچه از جنس مبیع در ملک بایع موجود باشد، مشتری نمیتواند بدون اجازه مالک در آن تصرف نماید، زیرا آنچه در خارج موجود میباشد ملک بایع است و او باید بمقدار معین که در عقد مقرر شده از آن مال یا غیر آن، بوسیلۀ قبض بمشتری تملیک نماید. مثلا هرگاه بایع دو خروار گندم بکسی فروخته است مشتری نمیتواند بانبار گندم بایع رفته و بدون اجازۀ او دو خروار گندم از آن بردارد. همچنین هرگاه قبل از عقد از جنس مبیع نزد مشتری ودیعه باشد، مشتری نمیتواند بمقدار مبیع از آن تملک نماید مگر آنکه بایع باو اجازه دهد.
در صورتی که مشتری از جنس مبیع کلی که خریداری نموده قبلا ببایع مدیون باشد، در صورت جمع بودن شرط زمان و مکان تا اندازۀ که با هم معادله نمایند بدستور مادۀ «295» قانون مدنی بطور تهاتر دو دین بر طرف شده و احتیاج بتملیک که تسلیم مبیع است پیدا نمیشود، مثلا هرگاه مشتری مقدار صد تن گندم ببایع خود بدهکار باشد و از او پنجاه تن گندم بخرد، بمقدار پنجاه تن تهاتر حاصل میشود و ذمه بایع از پنجاه تن گندم ساقط میگردد.
ماده «369» قانون مدنی: «تسلیم باختلاف مبیع بکیفیات مختلفه است و باید بنحوی باشد که عرفاً آن را تسلیم گویند». چنانکه تسلیم مال منقول مانند کتاب و جواهر، دادن بدست مشتری یا گذاردن نزد او است که بتواند آن را بردارد و تسلیم غیر منقول مانند خانه و باغ، رفع ید از آن و دادن کلید بمشتری است و هرگاه در اجاره غیر باشد معرفی مشتری بسمت مالک بمستأجر میباشد. در صورتی که مبیع اراضی
یا مزرعه است رفع ید از آن و اعلام بمشتری تسلیم محسوب میشود. در این امر فرقی نمینماید که آن اراضی و یا مزرعه مفروز باشد یا مشاع.

لزوم تسلیم مبیع شامل آن چیزی میباشد که لفظ بیع عرفاً بر آن صدق مینماید و یا قرائن و اوضاع و احوال آن را داخل در مبیع میداند، زیرا تعهد بتسلیم مبیع، شامل اجزاء و توابع آن نیز میشود این است که مادۀ «383» قانون مدنی میگوید: «تسلیم باید شامل آن چیزی هم باشد که از اجزاء و توابع مبیع شمرده میشود».

موعد تسلیم

بدستور ذیل ماده «341» قانون مدنی، متبایعین میتوانند برای تسلیم تمام یا قسمتی از مبیع یا برای تأدیه تمام یا قسمتی از ثمن اجلی قرار دهند، زیرا هر کس میتواند در اموال خود آزادانه تصرف نماید و هرگونه که نفع خود را تشخیص دهد عمل کند. تأخیر تسلیم ثمن یا مبیع امری عقلائی و مورد عمل جامعه و منطق حقوقی میباشد. در صورتی که در عقد برای تسلیم مبیع یا تأدیۀ ثمن موعدی معین نشده باشد مبیع و ثمن حال محسوب است و باید بلافاصله آن را تسلیم و تأدیه نمایند مگر اینکه بر حسب عرف و عادت محل، یا عرف و عادت تجارت در معاملات تجاری، موعدی معهود باشد اگر چه در قرار داد بیع این امر ذکر نشده باشد (ماده 344 قانون مدنی) زیرا اطلاق بیع بدون تعیین موعد اقتضاء مینماید که فوراً مبیع تسلیم مشتری و ثمن ببایع تأدیه شود، خواه عین خارجی یا در حکم آن و یا کلی فی الذمه باشد.

بنابراین در صورتی که در عقد بیع تسلیم فوری مبیع یا ثمن شرط شود، تأکیدی بیش نیست و متبایعین شرطی را قید نموده‌اند که اطلاق عقد اقتضاء آن را مینماید.

اقسام بیع باعتبار موعد تسلیم مبیع و ثمن

اشاره

چنانکه فقهاء در کتب خود بیان مینماید، بیع باعتبار موعد تسلیم مبیع و تأدیه ثمن بر چهار قسم است:

1- بیع نقد

و آن عبارت از بیعی است که موعدی برای تسلیم مبیع و تأدیه ثمن در عقد قرار داده نشده باشد. فرقی نمینماید که مبیع و ثمن عین خارجی باشد مانند بیع خانه باتومبیل، و یا هر دو کلی باشد مانند فروش سه تن گندم بیک تن قند یا مختلف یعنی یکی از مبیع و ثمن کلی و دیگری عین خارجی باشد. چنین بیعی را نقد گفته‌اند باعتبار آنکه ثمن آن باید نقداً پرداخت گردد اگر چه کلی فی الذمه باشد.

2- بیع سلف یا سلم

و آن عبارت از بیعی است که مبیع آن کلی و در ذمه است و برای تسلیم آن موعدی در عقد مقرر شده باشد. در بیع مزبور ثمن میتواند عین خارجی و یا کلی باشد ولی باید در مجلس عقد ببایع تأدیه گردد.
در بیع سلف قبض ثمن، شرط صحت عقد میباشد و هرگاه مجلس عقد بهم بخورد و ثمن تأدیه نشده باشد آن بیع باطل است. در صورتی که قسمتی از ثمن تأدیه گردد بیع نسبت بآن قسمت صحیح و نسبت ببقیه باطل میباشد، لازم نیست که قبض ثمن عملا محقق شود بلکه قبض اعتباری نیز کافی است، چنانکه هرگاه کسی از بدهکار خود ده تن گندم بخرد بده هزار ریال که پس از سه ماه باو تسلیم شود، در صورتی که مشتری نیز از جنس ریال از بایع طلب کار بوده (مثلا ده هزار ریال) بین ثمن گندم و طلب مشتری در صورت جمع بودن شرایط دیگر، تهاتر قهری حاصل میشود و قبض اعتباری ثمن محقق میگردد. در صورتی که مشتری از غیر جنس ریال از بایع طلبکار باشد (مثلا دوازده تن جو) زمانی قبض اعتباری حاصل میگردد که طرفین با یکدیگر در مجلس عقد ثمن را از بابت جو احتساب نمایند.

بعضی از فقهاء گفته‌اند در صورتی که در بیع سلف، مبیع در مقابل طلبی که مشتری از بایع دارد قرار داده شود، آن بیع باطل است، زیرا معامله مزبور بیع دین بدین خواهد بود، چنانکه کسی ده تن گندم ببیع سلف در مقابل ده هزار ریال طلبی که مشتری از او دارد بفروشد. در فرض مزبور مبیع دین و ثمن نیز دین میباشد و آن از اقسام بیع کالی بکالی است که بطلان آن مسلم میباشد. بعضی از فقهای دیگر برانند که مورد مزبور از افراد کالی بکلی نیست و دینی که در ذمه بایع است چنانچه ثمن در بیع قرار گیرد بمنزله مقبوض از طرف بایع میباشد و پس از عقد فقط مبیع کلی که مورد بیع سلف قرار گرفته در ذمه بایع باقی خواهد ماند.

3- بیع نسیه

و آن عبارت از بیعی است که ثمن آن کلی و برای تأدیه آن مدتی معین شده باشد. در بیع نسیه مبیع ممکن است عین شخصی باشد و میتواند کلی فی الذمه قرار گیرد ولی در صورت اخیر باید برای تسلیم آن مدت، معین نشود و الا بیع کلی بکالی خواهد بود.

نسیه از کلمه النسی‌ء مشتق است که بمعنی تأخیر انداختن میباشد و چون ثمن در چنین بیع مؤجل است آن را نسیه گفته‌اند.

4- بیع کالی بکالی

و آن عبارت از بیعی است که مبیع و ثمن آن، کلی فی الذمه میباشد و برای تسلیم مبیع و همچنین تأدیه ثمن موعدی مقرر شده باشد. در این امر فرقی نمینماید که موعد مزبور کوتاه یا دراز باشد، چنانکه کسی ده تن گندم بدیگری بفروشد بده هزار ریال که پس از سه ماه آن را تحویل مشتری دهد و ثمن خود را دریافت دارد.
کالئی بهمزه اسم فاعل یا مفعول بمعنی مراقبت‌کننده یا مراقبت شده میباشد و چون در بیع مزبور هر یک از بایع و مشتری طرف خود را مراقبت مینماید تا دینی را که بر ذمه دارد ادا کند و یا دین مراقبت میشود، آن را بیع کالی بکالی گفته‌اند. بیع کالی بکالی باجماع فقهاء امامیه باطل و الزام‌آور نمیباشد.

وضعیت حقوقی اقسام چهارگانۀ بیع در قانون مدنی ایران بدین نحو است:

از نظر قانون مدنی هر یک از بیع نقد و نسیه و همچنین بیع سلف یا سلم بدون آنکه قبض ثمن در مجلس عقد لازم باشد صحیح است زیرا مادۀ «341» به متبایعین اجازه میدهد که میتوانند برای تسلیم مبیع یا تأدیۀ ثمن اجلی قرار دهند، و قیدی در لزوم تأدیه ثمن در مجلس عقد در موردی که مبیع کلی و موعدی برای تسلیم
آن مقرر شده باشد، ننموده است و در مادۀ دیگری هم از این امر صحبت نکرده و فقط میتوان از مادۀ «364» قانون مدنی که میگوید: «در بیع خیاری مالکیت از حین عقد بیع است نه از تاریخ انقضاء خیار و در بیعی که قبض شرط صحت است مثل بیع صرف انتقال از حین حصول شرط است نه از حین وقوع بیع» استنباط نمود که علاوه بر بیع صرف، بیع دیگری نیز موجود است که قبض شرط صحت آن میباشد، ولی نامی از آن نبرده است. از نظر قضائی این امر کافی نخواهد بود که بیع سلف یا سلم را در صورتی که ثمن آن در مجلس عقد، قبض نشده باشد باطل دانست.

اما راجع به بیع کالی بکالی دلیلی بر بطلان آن در قانون مدنی موجود نیست و از کلمۀ (یا) مذکور در مادۀ «341» نمیتوان استفاده منع جمع نمود، یعنی نشود برای تسلیم مبیع و تأدیۀ ثمن هر دو اجل قرارداد، بلکه قانون این امر را مسکوت گذارده با آنکه در مقام بیان حکم آن بوده است. و با توجه باطلاق مادۀ «10» قانون مدنی که شامل تمامی افراد قراردادها (اگر چه از عقود معینه باشد) میشود نمیتوان عدم بیان مادۀ «341» را دلیل بر بطلان بیع کالی بکالی دانست، علاوه بر آنکه استدلال مزبور شامل بیعی که ثمن و مبیع هر دو عین خارجی یا مبیع عین خارجی و ثمن کلی و هر دو مؤجل باشند نیز میگردد و باید آن را نیز باطل دانست و حال آنکه باطل نمیباشد، زیرا آنها از اقسام بیع کالی بکالی بشمار نمیروند، مگر آنکه طبق ذیل ماده 3 قانون آئین دادرسی مدنی که در مورد سکوت قانون بعادت مسلم باید عمل نمود و عادت مسلم آنست که بیع کالی بکالی باطل میباشد، آن را باطل دانست و چنانچه مسلم- بودن این امر مورد تردید قرار گیرد و یا بالعکس عمل جامعه بر خلاف آن محرز باشد بیع کالی بکالی صحیح شناخته میشود.

تبصره بیعانه

در معاملاتی که مبیع بلافاصله پس از عقد تسلیم مشتری نمیشود، خواه مبیع کلی باشد یا عین خارجی، در عرف معاملات معمول است که مشتری قسمتی از ثمن را بعنوان بیعانه ببایع میپردازد و قرار میدهند که بقیۀ آن را در موقع تسلیم مبیع بمشتری تأدیه نماید.

در قانون مدنی ایران مقررات مخصوصی راجع به بیعانه موجود نیست و طبق قاعدۀ حقوقی در صورتی که بجهتی از جهات معامله منحل شود اگر چه مشتری بقیۀ ثمن را در موعد، تأدیه ننموده باشد، بیعانه باید بمشتری مسترد گردد.
در معاملات تجاری گاه دیده میشود که تأدیه بیعانه بقصد آنست که هرگاه مشتری از پرداخت بقیۀ ثمن در موعد مقرر امتناع نماید، بیع منحل شود و بیعانه بعنوان خسارت ناشیه از عدم انجام تعهد، از آن بایع باشد اگر چه حقیقة خسارتی هم در اثر انحلال بیع متوجه بایع نشده است. هرگاه در دادرسی، مشتری در اثر انحلال بیع (در نتیجۀ عدم تأدیه بقیۀ ثمن) مطالبه بیعانه بنماید، در صورتی که بایع ثابت کند که بنای متبایعین در دادن بیعانه بر آن بوده که در صورت عدم تأدیه بقیۀ ثمن در موعد مقرر، بیع منحل شود و بیعانه مجاناً متعلق ببایع باشد، دادگاه قصد طرفین را محترم شمرده و طبق آن رای میدهد و هرگاه این امر ثابت نشود دادگاه طبق قاعدۀ حقوقی حکم باسترداد بیعانه بمشتری صادر مینماید.

در قوانین بعض ملل قدیمه و همچنین در بسیاری از قوانین موضوعۀ کشورهای بیگانه، دادن بیعانه نقش مهمی را در معامله بازی مینماید. مادۀ «1590» قانون مدنی فرانسه بر آنست که هرگاه بیع با دادن بیعانه واقع شده باشد، هر یک از متعاملین میتواند آن را برهم بزند. چنانکه مشتری بیع را برهم زند، بیعانه را از دست میدهد و چنانکه بایع آن را منحل نماید دو برابر بیعانه بمشتری مسترد میدارد. این امر از حقوق رومی دورۀ ژوستینین اقتباس شده است.

محل تسلیم مبیع و مخارج آن

بدستور مادۀ «375» قانون مدنی: «مبیع باید در محلی تسلیم مشتری شود که عقد بیع در آنجا واقع شده است، مگر آنکه عرف و عادت مقتضی تسلیم آن در محل دیگر باشد و یا در ضمن بیع محل مخصوصی برای تسلیم معین شده باشد». بنابراین هرگاه در عقد بیع طرفین معامله محلی را برای تسلیم مبیع معین نموده باشند، مبیع باید در آن محل تسلیم شود زیرا عقود نسبت بطرفین و قائم مقام آنها طبق مادۀ «219» قانون مدنی لازم الاتباع است. در صورتی که در عقد محلی برای تسلیم مبیع معین نشده باشد، عرف و عادت محل انعقاد عقد، با توجه بجنس مبیع مورد نظر قرار میگیرد. هرگاه عرف و عادت، محل مخصوصی را در نظر نگیرد مبیع باید در محل انعقاد بیع تسلیم مشتری گردد.

مخارج تسلیم مبیع از قبیل اجرت نقل آن بمحل تسلیم و اجرت شمردن یا مساحت نمودن و یا وزن و کیل کردن آن برای تحویل بمشتری، طبق ماده «381» قانون مدنی بر عهدۀ بایع است و مخارج تسلیم ثمن بعهدۀ مشتری میباشد. هرگاه عرف و عادت از بابت مخارج معامله بر خلاف ترتیبی باشد که در ماده بالا ذکر شده و یا در عقد بر خلاف آن شرط شده باشد، طبق ماده «382» قانون مدنی باید بر طبق متعارف یا مشروط در عقد رفتار شود. منظور ماده آنست که هرگاه در عقد برای مخارج تسلیم مبیع، بین متعاملین ترتیب خاصی مقرر شده باشد، بر طبق آن عمل مینمایند، و هرگاه در عقد از بابت مخارج تسلیم ذکری نشده باشد. عرف و عادت محل انعقاد عقد در نظر گرفته میشود. در صورتی که عرف و عادت، طریقۀ مخصوصی را در نظر نگرفته باشد برای مخارج تسلیم طبق ماده «381» قانون مدنی رفتار خواهد شد.

در صورتی که طرفین معامله محلی را برای تسلیم مبیع در عقد معین نمایند و یا هزینۀ آن را بعهدۀ یکی از متبایعین گذارند و یا آنکه عرف و عادت طریق مخصوصی را ایجاب کند، بدستور ذیل ماده «382» قانون مدنی متبایعین میتوانند آن را بتراضی تغییر دهند، یعنی بر خلاف قرارداد قبلی تعهد نمایند و یا بر خلاف عرف و عادت محل، رفتار کنند.

بدستور شق سه و چهار ماده «362» و صریح ماده «394» قانون مدنی هر یک از بایع و مشتری ملزم است مبیع و ثمن را در موعد و محل معین تسلیم یکدیگر نمایند.

و در صورت تأخیر در تسلیم، ممتنع اجبار میگردد بدین طریق که بایع برای مطالبۀ ثمن و مشتری برای مطالبۀ مبیع بدادگاه صالح مراجعه و اجبار ممتنع را بانجام تعهد میخواهد هیچ یک از آن دو نمیتواند در اثر امتناع دیگری، عقد بیع را فسخ نماید، زیرا چنانکه در تعهدات گذشت حق فسخ برای جبران زیان متضرر است و آن در موردی است که جبران ضرر بنحو دیگری ممکن نباشد و در مورد امتناع یکی از متعاملین از تسلیم میتواند بوسیلۀ اجبار بتسلیم، آن را جبران نمود، فقط استثناء ماده «395» قانون مدنی ببایع اختیار میدهد که اگر مشتری ثمن را در موعد مقرر تأدیه ننماید، او حق داشته باشد که طبق مقررات راجع بخیار تأخیر ثمن، بیع را فسخ کند و یا از حاکم اجبار مشتری را بتأدیه ثمن بخواهد و بمشتری این حق داده نشده است چنانکه شرح آن در خیار تأخیر ثمن دیده خواهد شد.

حق امتناع یا حبس

بدستور ماده «377» قانون مدنی: «هر یک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کند تا طرف دیگر حاضر بتسلیم شود مگر اینکه مبیع یا ثمن مؤجل باشد که در این صورت هر کدام از مبیع یا ثمن که حال باشد باید تسلیم شود»

بستگی و رابطۀ بین دو مورد عقد معوض با یکدیگر موجود است که بهر یک از طرفین معامله حق میدهد از تسلیم مورد تعهد امتناع نماید تا طرف دیگر تعهد خود را انجام دهد. حق مزبور را حق حبس نامند. رابطه و بستگی مزبور ناشی از قصد معاوضه است که متعاملین در انعقاد چنین عقدی دارند که هر یک از متعاملین تملیک و تعهد در مقابل تملیک و تعهد دیگری مینماید. حق حبس برای طرفین معامله در صورتی است که موعدی در عقد برای تسلیم مبیع یا ثمن مقرر نشده باشد و الا هرگاه مبیع یا ثمن مؤجل باشد حق حبس موجود نخواهد بود و هر کدام از مبیع یا ثمن که حال باشد باید بطرف تسلیم شود و انتظار رسیدن موعد انجام تعهد دیگر را بکشد.
تسلیم بعض از مبیع یا تأدیۀ بعض از ثمن، موجب اسقاط حق حبس متبایعین نسبت بآن مقداری که تسلیم و تأدیه نشده نمی‌باشد، زیرا حق مزبور نسبت بتمامی اجزاء مورد معامله است.

در صورتی که متبایعین بیکدیگر اطمینان نداشته باشند و هر یک از آنان تسلیم مبیع و تأدیه ثمن را منوط بتسلیم دیگری بنماید، چنانکه بایع تسلیم را منوط بتأدیۀ ثمن از طرف مشتری کند و مشتری هم تأدیۀ ثمن را موقوف بقبض مبیع از طرف بایع نماید، متبایعین بحاکم رجوع و مورد تعهد خود را باو میدهند تا حاکم هر یک را بمالک آن تسلیم نماید.

در صورتی که یکی از متبایعین از حق حبس خود استفاده ننماید و مبیع یا ثمن را بطرف دیگر بدهد دیگر نمیتواند استرداد آن را بخواهد تا از حق حبس استفاده کند، زیرا با تسلیم مورد تعهد، حق حبس ساقط میشود. بنابراین هرگاه بنحوی از انحاء بغیر از تسلیم، مال مورد تعهد بتصرف متعهد له درآید حق حبس متعهد ساقط نمیگردد و میتواند استرداد آن را بخواهد، این است که مادۀ «378» قانون مدنی میگوید: «اگر بایع قبل از اخذ ثمن، مبیع را بمیل خود تسلیم مشتری نماید حق استرداد آن را نخواهد داشت مگر بموجب فسخ در مورد خیار». بنابراین چنانچه بحیله یا اکراه مبیع بتصرف مشتری درآید بایع میتواند برای استفاده از حق حبس استرداد آن را از مشتری بخواهد.
دادن ضامن از طرف مشتری برای ثمن یا تحقق حواله از طرف بایع نسبت بثمن، مانند قبض ثمن میباشد و حق حبس ساقط میگردد، زیرا انتقال دین در مورد ضمان و حواله در حکم ایفاء تعهد و اقباض ثمن از ناحیۀ بایع میباشد.
هزینه نگاهداری مبیع در مدتی که بایع در اثر حق حبس آن را نگه میدارد تا ثمن را وصول کند، بعهدۀ مشتری است، زیرا بایع در اثر امتناع مشتری از تسلیم ثمن، به اجازۀ قانون مبیع را نگهداشته است و هزینه و منافع تابع ملک میباشد، یعنی هزینۀ نگهداری مال بعهدۀ مالک است همچنانی که منافع آن متعلق بأو است.
قاعدۀ مزبور در تمامی قراردادها جاری است مگر قانون بجهتی از جهات خلاف آن را تصریح نماید مانند مزبور مادۀ «306» قانون مدنی که میگوید: «اگر کسی اموال غائب یا محجور و امثال آنها را بدون اجازۀ مالک یا کسی که حق اجازه دارد اداره کند، باید حساب زمان تصدی خود را بدهد، در صورتی که تحصیل اجازه در موقع مقدور بوده یا تأخیر در دخالت موجب ضرر نبوده است حق مطالبۀ مخارج نخواهد داشت ولی اگر عدم دخالت یا تأخیر در دخالت موجب ضرر صاحب مال باشد، دخالت‌کننده مستحق اخذ مخارجی خواهد بود که برای اداره کردن لازم بوده است».

مادۀ «379» قانون مدنی: «اگر مشتری ملتزم شده باشد که برای ثمن ضامن یا رهن بدهد و عمل بشرط نکند بایع حق فسخ خواهد داشت». مثلا هرگاه بیع نسیه باشد و بایع در اثر عدم اعتماد بمشتری او را متعهد نماید که ضامن بدهد و یا مالی را نزد بایع رهن گذارد و مشتری عمل بشرط نکند، بایع میتواند بیع را فسخ بنماید، زیرا دادن ضامن و رهن بطور مطلق از جمله شروط فعلی است که دیگری نمیتواند از طرف او واقع سازد، و هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد، مشروط له بغیر از فسخ طریق دیگری برای جبران خسارات خود نخواهد داشت (مادۀ «239» قانون مدنی) و همچنین است هرگاه بایع ملتزم شده باشد که برای درک مبیع ضامن بدهد و عمل بشرط نکند، مشتری حق فسخ دارد (در شروط ضمن عقد شرح مادۀ «379» بیان گردید).

تلف مبیع قبل از قبض

مادۀ «387» قانون مدنی میگوید: «اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود، بیع منفسخ و ثمن باید بمشتری مسترد گردد، مگر اینکه بایع برای تسلیم بحاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت تلف از مال مشتری خواهد بود». تلف مبیع قبل از قبض چنانکه از مادۀ بالا معلوم می‌گردد در صورتیست که شرایط زیر موجود باشد:

1- مبیع، عین معین (خارجی) یا در حکم آن باشد، زیرا در صورتی که مبیع کلی فی الذمه باشد، ملکیت برای مشتری بوسیلۀ قبض حاصل میشود.

2- تلف مبیع، قبل از قبض دادن آن بمشتری محقق گردد، زیرا بایع مادام که مبیع را تسلیم بمشتری ننموده ضامن آن است و بوسیلۀ تسلیم ضمان بمشتری منتقل می‌گردد مگر در مورد خیار مختص بمشتری که مسئولیت بایع در مدت خیار ادامه خواهد داشت (مادۀ «453»).

فرقی نمینماید که برای تسلیم مبیع، در عقد، موعدی معین شده و یا آنکه معین نشده باشد خواه آنکه تعیین موعد بنفع مشتری باشد یا بنفع بایع و یا بنفع شخص ثالث، همچنانی که فرق نمی‌نماید که بایع در تسلیم مبیع تأخیر کرده یا آنکه تأخیر ننموده باشد.

در حکم تلف است هرگاه بجهتی از جهات بایع نتواند مبیع را بمشتری تسلیم نماید مانند غرق و سرقت در صورتی که احتمال بدست آوردن نرود.

3- مبیع بدون تقصیر (تعدی و تفریط) بایع تلف شود، چنانکه مبیع دچار حریق گردد ولی در صورتی که بایع یا شخص ثالث آن را تلف نماید و یا سبب تلف آن شود طبق مادۀ «328» و مادۀ «331» قانون مدنی ضامن است و باید مثل یا قیمت آن را بمشتری بپردازد.

4- بایع برای تسلیم مبیع بمشتری مراجعه نکرده باشد. در صورتی که بایع برای تسلیم آن بمشتری مراجعه نموده و در اثر امتناع او بحاکم یا قائم مقام او نیز مراجعه کرده باشد، تلف از مال مشتری خواهد بود، زیرا در اثر مراجعۀ مزبور ضمان زائل شده و بایع امین شناخته میشود و امین بدون تعدی و تفریط ضامن نخواهد بود.
همچنین است هرگاه بایع در اثر امتناع مشتری مبیع را بحاکم بدهد و آن نزد حاکم تلف گردد.

آثار تلف مبیع

طبق صریح مادۀ «387» قانون مدنی در اثر تلف مبیع قبل از قبض، عقد بیع منفسخ میشود. انفساخ عقد چنانکه در اقاله بیان گردید انحلال و برهم خوردن عقد است و آثار آن چنان است که در اقاله گذشت و مختصراً در ذیل نیز بیان می‌گردد.

الف- بنفس تلف، عقد بیع از زمان تلف منحل میشود و اثر نسبت بما قبل نخواهد داشت و هر یک از عوضین بمالک قبل از عقد منتقل میشود، بنابراین هرگاه بایع ثمن را از مشتری اخذ کرده باشد مشتری آن را از بایع مسترد میدارد و در صورتی که نپرداخته دیگر نمیدهد.

ب- منافع منفصله تا زمان تلف مبیع، متعلق بمشتری میباشد، زیرا منافع در ملکیت، تابع عین است و مبیع در مدت بین زمان عقد و تلف متعلق بمشتری بوده همچنانی که هرگاه ثمن عین خارجی یا در حکم آن باشد منافع آن متعلق ببایع است.

بنابراین در صورتی که بیع نسیه باشد و مبیع قبل از قبض تلف شود، مشتری بدون آنکه چیزی ببایع داده باشد مالک منافع مبیع است، مثلا هرگاه کسی اول بهار یک صدمیش نسیه بفروشد به پنجاه هزار ریال که آنها را در اول پائیز تسلیم مشتری نماید و پول خود را دریافت دارد و در این مدت آنها حامله شوند و یکصد بره بزایند و قبل از اول پائیز یکصد میش که در چراگاه بوده‌اند در اثر صاعقه تلف شوند ولی بره‌ها چون در زاغه مانده بودند سالم بمانند. نتیجۀ این امر آن خواهد بود که مشتری یکصد بره را مالک میشود و پنجاه هزار ریال را هم که ثمن است نمیدهد.
ج- ضمان تلف مبیع قبل از قبض قابل اسقاط نیست و متعاملین نمیتوانند اسقاط آن را در عقد شرط نمایند و یا پس از عقد آن را ساقط کنند، زیرا ضمان مزبور را اثر قهری تلف است و آن حکم میباشد، و حق نیست تا بتوان آن را ساقط نمود. چنانچه گفته شود ضمان مزبور که ضمان معاوضی است مانند ضمان ببدل در مورد غصب، حق میباشد و فرق بین آن دو فقط در ماهیت عوض است که در مورد اول، عوض مبیع ثمن است که در عقد ذکر میشود، و در مورد دوم، بدل آن است که مثل یا قیمت میباشد، در پاسخ گفته میشود بر فرض که ضمان معاوضی حق باشد در هرکجا که موجب استحقاق، علت تامه باشد معلول نمی‌تواند از علت تخلف کند، و چنین حقی قابل اسقاط نیست و بوسیلۀ نواقل قانونی منتقل بغیر نمیشود. ولی میتوان در عقد بیع شرط برائت از ضمان تلف نمود، زیرا در حقیقت مرجع عقدی که چنین شرطی در آن شده است تملیک و تسلیط اقتضائی در مقابل تملیک و تسلیط فعلی است که مفاد عقد مطلق میباشد و شرط مزبور تنافی با مقتضاء ذات عقد ندارد و تنافی شرط با مقتضاء اطلاق عقد موجب تضاد نمیباشد.

آنچه در مورد تلف مبیع قبل از قبض گذشت در صورتی است که مبیع بدون تعدی و تفریط تلف شود و در غیر این صورت بطریق ذیل عمل میگردد:

1- تلف بوسیلۀ مشتری باشد- در صورتی که مبیع بوسیلۀ عمل مشتری تلف شود اگر چه نداند که در مبیع متعلق بخود تصرف مینماید، قبض فعلی محسوب است زیرا در قبض عین خارجی اجازۀ بایع شرط نیست همچنانی که هرگاه قبلا در تصرف مشتری بوده قبض لازم ندارد. این است که مادۀ «389» قانون مدنی میگوید: «اگر در مورد دو مادۀ فوق تلف شدن مبیع یا نقص آن ناشی از عمل مشتری باشد، مشتری حقی بر بایع ندارد و باید ثمن را تأدیه کند».

در صورتی که مشتری در اتلاف مبیع مغرور شده باشد چنانکه کشاورزی گوسفندی از دوست خود خریداری نموده است و قبل از تسلیم بمنزل بایع میرود و بایع باو میگوید گوسفندی که در باغ است برای روزی نگهداشته‌ام که تو بمنزل ما می‌آئی آن را بکش بخوریم، مشتری بتصور آنکه گوسفند متعلق ببایع است آن را ذبح مینماید، بعد کشف میشود که متعلق بخود مشتری بوده است، تلف بعهدۀ بایع است که مشتری را مغرور نموده و باید بدل آن را که قیمت مبیع است باو بدهد.

2- تلف بوسیلۀ بایع باشد- حکم تلف مبیع قبل از قبض بر خلاف قاعده میباشد و شامل مورد اتلاف و تسبیب نمیشود، بنابراین در مورد مزبور بایع طبق ماده «328» و «331» ضامن بدل از مثل یا قیمت میباشد.

3- تلف بوسیله شخص ثالث باشد- در مورد مزبور مانند مورد قبل شخص ثالث ضامن بدل میباشد و مادۀ «387» قانون مدنی شامل آن نمیشود. فقهای امامیه در مورد دوم و سوم بر سه قولند:

الف- ضمان ببدل چنانکه گفته شد.

ب- انفساخ عقد مانند مورد تلف زیرا تلف بر اتلاف صدق مینماید و اتلاف در حقیقت تلف اختیاریست.

ج- اختیار مشتری در مطالبه مثل یا قیمت و یا آنکه بیع را فسخ و مطالبه ثمن نماید.

فرع- چنانکه کسی مالی را بدیگری بفروشد و خریدار قبل از قبض آن را بسومی بفروشد و مال مزبور قبل از قبض بمشتری اخیر در ید بایع اولی تلف گردد، بیع منفسخ شده و هرگاه مشتری ثمن را ببایع خود پرداخته مسترد میدارد، زیرا چنانکه در تحلیل عقلی که فقهاء امامیه نموده‌اند گذشت، مبیع در یک لحظه قبل از تلف وارد در ملکیت بایع میشود و سپس تلف می‌گردد. بنابراین فرض، بیع منفسخ می‌شود و مبیع وارد ملک مشتری دوم شده و از ملک او وارد ملک مشتری اول شده و سپس در ملکیت بایع داخل گردیده و تلف میشود.

نقص مبیع قبل از قبض

ماده «388» قانون مدنی: «اگر قبل از تسلیم در مبیع نقصی حاصل شود مشتری حق خواهد داشت که معامله را فسخ نماید». نقص مبیع عبارت از تلف شدن جزء آن است چنانکه کسی از اتومبیلی را از کمپانی بخرد و قبل از قبض چراغهای آن مفقود شود، خریدار میتواند بیع را فسخ کند، زیرا طبق قاعده، ضمان تلف کل مبیع بعهدۀ بایع میباشد و کل غیر از مجموع اجزاء چیز دیگری نیست، بنابراین ضمان تلف جزء، بعهده بایع خواهد بود لذا مشتری میتواند بیع را فسخ نماید یا بهمان ثمن قبول کند.

ضمان بایع نسبت بمبیع تا زمان قبض آن بمشتری موجب خواهد بود که در صورت تلف تمام مبیع بیع منفسخ گردد. اما چنانچه بعض آن تلف شود با آنکه ضمان آن بعض نیز بعهدۀ بایع است موجبی برای انفساخ بیع موجود نیست، لذا برای جبران ضرر مشتری باو حق فسخ بیع داده شده است، بدون آنکه او بتواند در صورت عدم استفاده از حق فسخ خود از بایع ارش بخواهد.

آنچه بنظر میرسد مقتضی قاعده ضمان بایع نسبت بمبیع تا زمان قبض آنست که در مورد تلف جزء گفته شود: هرگاه در مقابل جزء مبیع تالف، سهمی از ثمن قرار گیرد، مانند چراغهای اتومبیل در مثال بالا و یا در خرید دو تن گندم در صورتی که نیم تن آن قبل از تسلیم تلف شود، چون عقد واحد بعقود متعدده منحل میشود عقد نسبت بجزء تالف منفسخ میشود و مشتری میتواند نسبت به قیمت آن از ثمن مسترد دارد و میتواند از نظر خیار تبعض صفقه و تخلف جزء، بیع را فسخ نماید. و هرگاه در مقابل جزء تالف سهمی از ثمن قرار نگیرد، چنانکه کسی گلدان نارنجی بخرد و یکی از شاخه‌های کوچک آن که بار ندارد بشکند فقط مشتری میتواند بیع را فسخ بنماید بدون آنکه بتواند مطالبه ارش کند، زیرا شاخه مزبور در مقابل سهمی از ثمن قرار نگرفته تا بیع منحل شود و شکستن شاخه کوچک هم عیب گلدان نارنج نمیباشد. بعضی از فقهاء بر آنند که مورد مزبور مانند مورد عیب قبل از قبض میباشد و مشتری میتواند در صورت عدم فسخ ارش بگیرد، بلکه در مورد تلف جزء گرفتن ارش اولی از گرفتن آن در مورد عیب قبل از قبض است، زیرا ثمن در حقیقت در مقابل تمامی مبیع است که مجموع اجزاء میباشد و در حکم نقض مبیع قبل از قبض است هرگاه وصفی از اوصاف کمالی مبیع قبل از قبض زائل شود، بنابراین در مورد مزبور مشتری میتواند بیع را فسخ یا بهمان ثمن نگهدارد. نداشتن وصف کمال عیب شناخته نمیشود تا طبق مادۀ «425» ق. م. رفتار گردد.

عیب مبیع قبل از قبض

مادۀ «425» قانون مدنی: «عیبی که بعد از بیع و قبل از قبض در مبیع حادث شود در حکم عیب سابق است». یعنی مشتری میتواند بدستور ماده «422» قانون مدنی مبیع معیوب را با اخذ ارش قبول کند و یا معامله را فسخ نماید.
حکم مزبور نیز مانند تلف و نقص بر خلاف قاعده و اصل است، زیرا عیب بدون تعدی و تفریط در ملک مشتری حادث شده و ضمان آن بعهدۀ او میباشد و نباید بایع را مسئول دانست. ولی طبق ملاک قاعده ضمان بایع نسبت بمبیع تا زمان قبض، هرگونه عیبی که قبل از قبض حاصل شود مانند تلف بعهدۀ بایع است و چون در مقابل وصف سلامت در عقد بیع، عوض معین نشده است، نمیتوان با معیوب شدن مبیع، قبل از قبض عقد را منحل بعقود متعدده دانست و نسبت بوصف سلامت آن را منفسخ شناخت.

این است که مادۀ بالا حق فسخ عقد یا قبول آن با اخذ ارش بمشتری داده است. آنچه در دو مورد نقص و عیب گذشت در صورتیست که نقص و عیب در اثر امر طبیعی حادث شده باشد و الا بشرح زیر عمل میشود:

1- در صورتی که نقص و عیب ناشی از عمل مشتری باشد، هرگاه این امر در اثر اغراء بایع نبوده، مشتری حقی بر بایع ندارد چنانکه مفاد ماده «389» قانون مدنی حاکی است، و هرگاه دیگری او را اغراء بجهل نموده باشد، مشتری آلت محض بوده و مانند آنست که دیگری نقص و عیب را ایجاد کرده است.

2- در صورتی که نقص و عیب در اثر فعل بایع باشد، بایع طبق مقررات مربوطۀ
باتلاف و تسبیب ضامن عوض نقص و عیب میباشد.

3- در صورتی که شخص ثالث سبب نقص و عیب در مبیع گردد، شخص مزبور طبق مقررات مربوطۀ باتلاف و تسبیب ضامن عوض نقص و عیب میباشد.

قانون مدنی ایران در ماده «387» مانند مباحث دیگری بیع، پیروی از قانون امامیه نموده است. حکم تلف مبیع قبل از قبض نزد فقهای امامیه اجماعی است.

جریان قاعدۀ تلف مبیع قبل از قبض نسبت بثمن

اگر چه ظاهر ماده آنست که مسئولیت تلف قبل از قبض منحصر بمبیع است و در مورد تلف ثمن قبل از قبض جاری نمیگردد ولی چون عنوان ثمن و مثمن بر دو مورد بیع اعتباری میباشد و نقش هر یک در معاملۀ مزبور مانند نقش دیگری است، بنابراین مفاد مادۀ بالا از نظر وحدت ملاک در مورد ثمن شخصی نیز جاری میشود و مشتری نسبت بثمن تا زمان تأدیه آن ببایع ضامن خواهد بود. جریان قاعدۀ مسئولیت تلف قبل از قبض در مورد ثمن شخصی نزد فقهای امامیه اجماعی است.

نقص و عیب ثمن قبل از قبض مانند نقص و عیب مبیع قبل از قبض میباشد و از نظر وحدت ملاک طبق مفاد مادۀ «388» ق. م. عمل میشود.

شرح تنافی قاعدۀ تلف یا تملیکی بودن عقد بیع

عقد بیع در صورتی که مبیع عین خارجی و یا در حکم آن باشد ناقل ملکیت است و مبیع بنفس عقد بمشتری تملیک میشود. بنابراین طبق اصولی کلی هرگاه مبیع قبل از قبض تلف شود، مال مشتری تلف شده است و بیع باید بحال خود باقی بماند، زیرا بایع در حکم امین است و چنانچه مبیع بدون تعدی و تفریط تلف شود بایع ضامن نمیباشد، و حال آنکه طبق قاعدۀ تلف مبیع قبل از قبض، ضمان آن بعهدۀ بایع است. تنافی مزبور موجب شده است که بعضی از فقهای اهل سنت مانند مالک، احمد بن حنبل و اسحاق از اصل کلی پیروی نموده و تلف مبیع را از مال مشتری میدانند و برای اثبات مدعای خود بحدیث نبوی: الخراج بالضمان، متمسک میشوند (تقریب
استدلال بحدیث نبوی آن است که حدیث مزبور میگوید: «هر کس از مالی استفاده بنماید ضامن آن میباشد و چون منافع مبیع مالک مشتری است، تلف مبیع بعهدۀ او خواهد بود) ولی فقهای دیگر اسلام رعایت اصل کلی را ننموده و بمتابعت حدیث نبوی دیگر: کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه تلف مبیع را از آن بایع دانسته‌اند.
و بسیاری از آنان کوشیده‌اند که این امر را با قواعد حقوقی وفق دهند و بدین جهت بعضی بر آن شده‌اند که بایع در ضمن عقد بیع تعهد مینماید که مبیع را تسلیم مشتری نماید و الا بیع فسخ شود و بعضی دیگر معتقدند که بیع مانند عقود معوض دیگر عبارت از تملیک و تسلیم مبیع در مقابل تملیک و تسلیم ثمن است بنابراین حکم تلف قبل از قبض را طبق قاعده میداند و آن را به عقود دیگر نیز سرایت میدهند.
پیروان قاعده تلف مبیع قبل از قبض برای تصویر انحلال عقد در اثر تلف بر آن شده‌اند که بیع بلحظۀ قبل از تلف منفسخ میشود و مبیع داخل در ملکیت بایع شده و در ملک او تلف میگردد و تلف کاشف از انفساخ سابق میباشد.

قاعدۀ تلف قبل از قبض در قوانین ملل دیگر نیز دیده میشود و سابقۀ تاریخی ممتدی را دارد.
از نظر تاریخی میتوان در منشأ قاعدۀ تلف قبل از قبض در قوانینی که عقد بیع تملیکی است چنین گفت که ضمان بایع نسبت بمبیع تا قبل از قبض از بقایای ادواری است که عقد بیع عهدی بوده و ملکیت بوسیلۀ قبض یا مرور زمان بعد از قبض حاصل میشده است. پس از آنکه در سیر تکامل اجتماع، عقد بیع تملیکی شناخته شد نتوانست آثار سابق خود را از دست بدهد و ضمان بایع نسبت بمبیع تا زمان قبض باقی ماند. این امر را مقررات قوانینی که تلف مبیع را موجب بطلان بیع میدانند تأیید میکند و آنچه از نظر حقوقی در التیام بین قاعده تملیکی بودن عقد بیع و بین قاعده تلف گفته میشود منافات با حدس مذکور در بالا ندارد.
خیار فسخ در مورد نقص مبیع و همچنین خیار فسخ یا اخذ ارش در مورد عیب
مانند مورد تلف از بقایای ادوار تاریخی گذشته است.

تلف نماء قبل از قبض

نمائات مبیع پس از عقد تا زمان قبض در نزد بایع امانت است و قاعدۀ تلف مبیع قبل از قبض مذکور در مادۀ «387» ق. م. نسبت بآن جاری نمیشود. بنابراین چنانچه نمائات مبیع بدون تعدی و تفریط از طرف بایع تلف شود بایع ضامن نخواهد بود.

فقرۀ سوم در ضمان درک

درک بفتح دال وراء بمعنی لحوق و تبعه است و در اصطلاح حقوقی از معنی لغوی دور نیفتاده و بمسئولیتی که برای بایع در مورد مستحق للغیر در آمدن مبیع حاصل میشود گفته شده است.
بیع فاسد طبق مادۀ «365» قانون مدنی اثری در تملک ندارد و بدستور مادۀ «366» قانون مدنی: «هرگاه کسی ببیع فاسد مالی را قبض کند باید آن را بصاحبش رد نماید …» این قاعده در تمامی موارد بطلان عقد جاری است و خصوصیتی در صورت مستحق للغیر در آمدن مبیع ندارد، چنانکه بشمار آوردن ضمان درک در مادۀ «362» قانون مدنی از آثار بیعی که صحیحاً واقع شده نیز بی‌مورد است.

میتوان منشأ آنکه بعضی قوانین ضمان درک را از آثار بیع صحیح بشمار آورده با مطالعه در سیر تاریخی بیع یافت در ادواری که بشر فرق بین مالکیت و تصرف نمیگذاشت و بمفهوم مالکیت کنونی آشنا نبود، بیع عبارت بود از تصرف دادن مبیع بمشتری و حمایت او از تعرض دیگران و مشتری ثمن را در مقابل تصرف مبیع و حمایت بایع از او میداده است. بتدریج که بشر توانست با مفهوم ملکیت آشنا شود و آن را با تصرف فرق گذارد و جامعه آن را معتبر بداند، از نظر انس و عادت دست از روش دیرین  خود برنداشته و ثمن را در مقابل تصرف بدون معارض ببایع میپرداخته، یعنی بایع با تسلیم مبیع حمایت مشتری را عهده‌دار میگشت و هرگاه از عهدۀ حمایت او بر نمیآمد ثمن را مسترد میداشت. بدین جهت است که هنوز معمول و متداول میباشد که در اسناد عظیمی، ضمان درک را با آنکه از آثار قهری بیع فاسد است مانند شرط در ضمن عقد درج میکنند و تصریح مینمایند که بایع ضامن درک مبیع میباشد.

مادۀ «390» قانون مدنی: «اگر بعد از قبض ثمن، مبیع کلا یا جزء مستحق للغیر در آید بایع ضامن است اگر چه تصریح بضمان نشده باشد». مادۀ بالا مسئولیت بایع را در مورد ضمان درک از آثار مستحق للغیر در آمدن مبیع شناخته است و بدین جهت تصریح آن را در ضمن عقد لازم ندانسته است، بنابراین تصریح بضمان درک در عقد، بیان حکم قانونی است و تذکر بیش ارزش ندارد.

مادۀ «391» قانون مدنی: «در صورت مستحق للغیر بر آمدن کل یا بعض از مبیع بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشتری بوجود فساد، بایع باید از عهدۀ غرامات وارده بر مشتری نیز برآید».
مادۀ بالا دو قسمت است: قسمت اول- در صورت مستحق للغیر بر آمدن کل یا بعض از مبیع بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد. ضمان درک در موردی است که مشتری ثمن را تسلیم بایع نموده باشد و الا هرگاه ثمن تسلیم نشده باشد، در اثر مستحق للغیر بر آمدن مبیع ضمان و مسئولیتی برای بایع متصور نیست، بلکه التزام مشتری بتأدیۀ ثمن که در اثر عقد بیع حاصل گردیده ساقط میشود. این است که مادۀ مزبور فقط موردی را بیان نموده که مشتری ثمن را بقبض بایع داده باشد.

اما راجع باسترداد ثمن در صورت مستحق للغیر بر آمدن مبیع دو صورت متصور است.

1- در صورتی که تمام مبیع مستحق للغیر در آید، عقد بیع باطل است و طبق مادۀ «365» قانون مدنی بیع فاسد اثری در تملک ندارد و بایع باید تمام ثمن را بدستور مادۀ «366» بمشتری که مالک آن است مسترد دارد.

2- در صورتی که بعض از مبیع مستحق للغیر درآید، مشتری میتواند بدستور ماده «441» قانون مدنی نسبت بقسمتی که عقد باطل است ثمن را مسترد دارد و نسبت بقسمت دیگر عقد را قبول نماید و یا عقد را فسخ و ثمن آن را مسترد کند، زیرا معامله واحد باعتبار مورد معامله، منحل بمعاملات متعدده میشود و هر یک از معاملات جزء، تابع وضعیت حقوقی مختص بخود خواهد بود و تأثیر در وضعیت حقوقی قسمت دیگر نمینماید. بنابراین هرگاه قسمتی از عقد در اثر مستحق للغیر در آمدن بعض از مبیع باطل باشد سرایت در قسمت دیگر که صحیح منعقد شده نمینماید و موجب بطلان آن نمیشود. قانون مدنی حکم مزبور را در مادۀ «391» بطور اجمال بیان نموده و تفصیل آن را باید از مادۀ «392» و مادۀ «441» دانست.

بنابر آنچه گفته شد پس از اثبات مستحق للغیر بر آمدن مبیع، مشتری میتواند استرداد ثمن را از بایع بخواهد، خواه آنکه مالک، مبیع را مسترد داشته یا نزد مشتری باشد، زیرا استرداد ثمن اثر بطلان عقد است و مترتب بر استرداد مبیع از طرف مالک آن نمیباشد.

در صورتی که عین ثمن یا مبیع تلف یا ناقص شده باشد طبق مادۀ «366» قانون مدنی متصرف ضامن عین و منافع آن خواهد بود.

قسمت دوم- در صورت جهل مشتری بفساد بیع، بایع باید از عهدۀ غرامات واردۀ بر مشتری برآید. چنانکه در فصل بیع فضولی و غصب بیان گردید در صورتی که معامله بر مال غیر واقع شود و مشتری جاهل بمستحق للغیر بودن مبیع باشد، بایع باید کلیۀ غرامات و خسارات او را بپردازد، زیرا او سبب توجه خسارات بمشتری بوده است و چنانکه در ضمان قهری شرح آن گذشت هر کس سبب ضرر دیگری گردد باید آن را جبران نماید. در صورتی که مشتری عالم بر مستحق للغیر بودن مبیع باشد، غرامات و خسارات را خود عهده‌دار خواهد بود، زیرا مشتری با علم ببطلان عقد اقدام بضرر خود نموده است.

مادۀ «392» متذکر شده است که در مورد مستحق للغیر بر آمدن کل یا بعض مبیع، بایع باید از عهدۀ تمام یا قسمتی از ثمن که اخذ نموده برآید اگر چه بعد از عقد بیع، بعلتی از علل در مبیع کسر قیمتی حاصل شده باشد، زیرا عقد باطل اثری در تملیک ندارد و بایع طبق مادۀ «366» باید ثمنی را که اخذ نموده بمشتری مسترد دارد و کسر قیمت در مبیع متعلق بمالک حاصل شده است و نمیتواند آن را بعنوان غرامت از بایع بخواهد، زیرا بایع موجب آن نبوده است و چنانچه کسر قیمت در اثر عمل مشتری باشد بدستور مادۀ «328 و 331» ق. م. در مقابل مالک ضامن خواهد بود.

در صورتی که در اثر عمل مشتری زیادتی قیمتی در مبیع حاصل شود طبق مادۀ «393» قانون مدنی مقررات مادۀ «314» قانون مزبور در مورد غصب رعایت خواهد شد. مادۀ «314» قانون مدنی: «اگر در نتیجۀ عمل غاصب قیمت مال مغصوب زیاد شود غاصب حق مطالبۀ قیمت زیادی را نخواهد داشت مگر اینکه آن زیادتی عین باشد که در این صورت عین زائد متعلق بخود غاصب است» زیرا عمل مشتری در مال غیر بدون اجازه مالک آن بوده است. ولی هرگاه مشتری جاهل بمستحق للغیر بودن مبیع باشد میتواند بدستور ذیل ماده «391» ق. م. مانند خسارات دیگر از بایع اجرت المثل عمل خود را بخواهد زیرا مشتری چنانچه میدانست که مالک نیست این گونه تصرفات را در مبیع نمینمود.

ضمان درک در موردی است که مبیع عین خارجی و یا در حکم آن باشد و در صورتی که مبیع کلی فی الذمه باشد ضمان درک متصور نیست، زیرا مبیع کلی در عهدۀ بایع میباشد و بایع باید برای ایفاء تعهد، مالی را که مالک و یا از قبل مالک مأذون میباشد بمشتری تأدیه نماید و در صورتی که پس از تأدیه معلوم شود که آن مال متعلق بدیگری بوده کشف میشود که بایع تعهد خود را انجام نداده و تعهد بحال خود باقی است.

در خاتمه دو امر مورد بحث قرار میگیرد:

اشاره

1- تشدید مسئولیت بایع

بایع میتواند تعهد کند که هرگاه مبیع مستحق للغیر درآید چندین برابر ثمن پرداختی را بمشتری رد نماید و یا وجه التزام دیگری قرار دهد چنانکه هرگاه مبیع مستحق للغیر درآید خانۀ بایع متعلق بمشتری باشد.

مادۀ صریحی در این امر در قانون مدنی پیش‌بینی نشده است، ولی مادۀ «10» قانون مدنی که قاعدۀ کلی لزوم تعهدات را بیان مینماید شامل مورد مزبور میشود، علاوه بر آنکه بدستور مادۀ «230» قانون مدنی طرفین معامله میتوانند خسارات ناشیه از بطلان قرارداد را قبلا با توافق یکدیگر معین نمایند، اگر چه چندین برابر خسارت واقعی باشد. و در مورد مستحق للغیر برآمدن مبیع مبلغ زاید بر ثمن که به عنوان وجه التزام قرار داده میشود بعنوان خساراتی است که در اثر بطلان معامله متوجه مشتری شده است.

2- تخفیف یا رفع مسئولیت

بایع میتواند در ضمن عقد بیع شرط نماید که ضمان درک مبیع فقط تا مدت معینی باشد و یا ضمان درک را فقط نسبت باعمال خود عهده‌دار میشود و از ضمان قبل از آن مدت و یا ایادی سابقه بر خود بری میباشد، همچنانی که بایع میتواند نسبت بقسمتی از مبیع تعهد بضمان درک نماید و نسبت بقسمت دیگر رفت مسئولیت از خود کند و یا از ضمان درک تمام مبیع تبری نماید. تعهد مزبور بدستور مادۀ «10» قانون مدنی الزام‌آور است.
از نظر تحلیل حقوقی در تعهدی که رفع مسئولیت درک در آن شده است، متبایعین قرار میدهند که در صورت مستحق للغیر بر آمدن تمام مبیع یا قسمتی از آن، مقداری از ثمن که در مقابل بیع باطل قرار میگیرد بدون عوض و مجاناً متعلق ببایع باشد و همچنین است در مورد تخفیف قسمتی از ضمان درک مبیع.

از نظر آئین دادرسی حمایت قانونی بایع از مشتری، در مقابل اشخاص ثالث نسبت باموریست که منشأ آن قبل از انتقال میباشد و در اموری که بعداً حادث شده است بایع مسئول حمایت از مشتری نخواهد بود. بنابراین هرگاه کسی بدون علت قانونی متعرض مشتری شود و مبیع را غصب نماید و یا بسرقت ببرد مشتری نمیتواند در دعوی بر غاصب و سارق بایع را جلب کند، ولی هرگاه کسی بادعاء یکی از عناوین قانونی که منشأ آن قبل از انتقال باشد متعرض مشتری شود، چنانکه بدعوی ملکیت یا حق عینی دیگری بطرفیت مشتری در دادگاه اقامه دعوی کند، مشتری میتواند بایع را در دعوای مزبور جلب نماید و از دادگاه بخواهد که بایع جواب مدعی را بدهد و در صورت محکومیت مشتری برد مبیع در مقابل شخص ثالث، دادگاه بایع را در مقابل مشتری محکوم کند که ثمن و خسارات او را بپردازد.

در صورتی که مشتری بایع را در دعوی شخص ثالث جلب نکند، بایع میتواند مستقیماً بعنوان شخص ثالث در دعوی مدعی بر مشتری داخل شود و بکمک مشتری درآید. هرگاه مشتری بایع را جلب ننموده و بایع نیز در دعوی مطروحه بعنوان شخص ثالث داخل نشد، مشتری میتواند در موارد ذیل مستقلًا بطرفیت بایع اقامه دعوی کند و آنچه متضرر شده است از او بخواهد: 1- در صورتی که ادعای شخص ثالث بمالکیت مبیع یا حقی از حقوق عینی بر آن، محرز شده باشد و مشتری برای جلوگیری از جریان بلا اثر بودن محاکمه، تسلیم به دعوی شود.
2- در صورتی که مشتری در مقابل ادعاء محرز شخص ثالث بمالکیت یا حق عینی دیگری، مبلغی را باو بدهد. چنانکه شخص ثالث دعوی حق رهن بر مبیع نماید و مشتری برای فک آن مبلغ مزبور را باو بپردازد.
در دو صورت بالا مشتری با ابراز ادلۀ مثبته بر حقانیت شخص ثالث در مقابل بایع ذیحق شناخته میشود.

مبحث پنجم در خیارات و احکام راجعۀ بان

فقرۀ اول در خیارات

اشاره

عقد لازم پس از آنکه طبق قانون واقع شد بدستور مادۀ «219» قانون مدنی بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است و باید مفاد آن را بموقع اجراء بگذارند و نمیتوانند هر زمان بخواهند آن را بر هم زنند مگر در دو مورد:

اقاله- و فسخ بعلت قانونی.

یک- اقاله چنانکه در قسمت سقوط تعهدات گذشت، اقاله برهم زدن عقد لازم است بتراضی طرفین همچنانی که بتوافق خود آن را منعقد نموده‌اند.

دو- فسخ بعلت قانونی- فسخ عقد بعلت قانونی در موردیست که یکی از خیارات در آن موجود باشد. خیارات کلمۀ است عربی و جمع مؤنث خیار است. در اصطلاح حقوقی خیار حقی است برای متبایعین یا یکی از آنها که میتواند عقد لازم را برهم زند.

طبق مادۀ «396» قانون مدنی خیارات از قرار ذیلند:

1) خیار مجلس. 2) خیار حیوان. 3) خیار شرط. 4) خیار تأخیر ثمن 5) خیار رؤیت و تخلف وصف. 6) خیار غبن. 7) خیار عیب. 8) خیار تدلیس. 9) خیار تبعض صفقه. 10) خیار تخلف شرط.
قانون مدنی در مادۀ بالا ده قسم از خیارات را شمرده است و در ضمن مواد، احکام خیارات دیگری را بدون آنکه نامی از آنها ببرد متعرض شده است که شرح آن در مورد خود بیان می‌شود.

خیارات بر دو قسمند: اول- خیارات مختص. دوم- خیارات مشترک.

اشاره

قسم اول- در خیارات مختص

اشاره

خیارات مختص، خیاراتی هستند که فقط در عقد بیع یافت میشوند و در عقود لازم دیگر موجود نخواهند شد و آنها طبق ذیل ماده «456» قانون مدنی عبارتند از: خیار مجلس، خیار حیوان، و خیار تأخیر ثمن. مادۀ «456» قانون مدنی: «تمام انواع خیار در جمیع معاملات لازمه ممکن است موجود باشد مگر خیار مجلس و حیوان و تأخیر ثمن که مخصوص بیع است».

اول- در خیار مجلس-

اشاره

ماده «397» قانون مدنی میگوید: «هر یک از متبایعین بعد از عقد فی المجلس و مادام که متفرق نشده‌اند اختیار فسخ معامله را دارند». و چنانکه آنان متفرق شوند حق فسخ ساقط میگردد، بنابراین هرگاه بین آن دو پردۀ آویخته شود یا آنان در دو اطاق مجاور معامله نموده باشند، و در اطاق بین آن دو بسته شود حق فسخ زائل نمیگردد زیرا عرفاً آنها متفرق نشده‌اند و همچنین است هرگاه با یکدیگر از مجلس عقد خارج گردند و در راه همراه باشند، ولی هرگاه در راه یکی دیگری را ترک کند بدین نحو که چون دوست خود را ببیند از طرف خود خداحافظی نماید و با او مشغول صحبت شود، متبایعین از یکدیگر جدا شده شناخته میشوند و نمیتوانند پس از آن بیع را باستناد خیار مجلس فسخ نمایند.

نامیدن خیار مزبور بخیار مجلس مبنی بر تغلیب است زیرا اغلب معاملات در حال نشستن متعاملین در محل معینی منعقد می‌گردد.

بعض مسائل مربوط بخیار مجلس:

1- در خیار مجلس وکیل مانند موکل است،

بنابراین هرگاه وکیل در عقد، وکالت در فسخ را نیز دارا باشد، مادام که متبایعین از یکدیگر متفرق نشده‌اند میتوانند بیع را فسخ نمایند، لذا هرگاه عقد بوسیلۀ وکلای طرفین منعقد شود و یا یک طرف وکیل باشد هر یک میتواند از خیار مجلس استفاده نموده بیع را برهم زند.

2- در صورتی که بیع بوسیلۀ وکیل منعقد شود و بعداً موکل در مجلس حاضر گردد و وکیل خارج شود،

مادام که موکل و طرف معامله متفرق نشده‌اند هر یک میتواند بیع را فسخ نماید، زیرا کلمۀ متبایعین مذکور در ماده بر موکل صدق مینماید و لازم نیست که عقد بوسیله او انجام شده باشد. در این امر فرق نمینماید وکیلی که بیع را منعقد ساخته وکالت در فسخ معامله داشته یا نداشته باشد.

3- ولی و قیم مانند اصیل است،

بنابراین هرگاه پس از عقد، قبل از متفرق شدن متبایعین، مولی علیه در مجلس حاضر شود و سپس بحد رشد برسد و ولی یا قیم خارج گردند مولی علیه میتواند بیع را برهم زند. چنانچه مولی علیه در خارج از مجلس عقد بحد رشد برسد و سپس داخل در مجلس گردد نمیتواند بیع را فسخ بنماید اگر چه ولی و قیم هنوز در مجلس باشند، زیرا در لحظۀ که مولی علیه رشید در خارج از مجلس بوده، ولی و قیم که حاضر بوده‌اند سمتی نداشته‌اند، زیرا سمت آنها در اثر رشد مولی علیه زایل شده بوده است.

4- در صورتی که یکی از متعاملین در مجلس عقد فوت نماید و وارث منحصر یا تمامی ورثۀ او حاضر باشند،آنها میتوانند از خیار مجلس استفاده نموده و بیع را فسخ کنند، زیرا بفوت، حق فسخ منتقل بوارث منحصر یا ورثه شده و قائم مقام مورث خود میگردند. ولی هرگاه وارث منحصر و یا تمامی ورثه در حین فوت حاضر نباشند و بعد از فوت او وارد مجلس عقد گردند نمیتوانند از خیار مجلس استفاده کنند، زیرا بفوت معامله‌کننده، شخصیت مدنی او منتفی شده و حق خیار ساقط میگردد و بوارث که در خارج مجلس عقد میباشد منتقل نمیشود. در صورتی که بعضی از ورثه در حین فوت مورث در مجلس عقد حضور داشته باشند آنها نمیتوانند بیع را فسخ بنمایند، زیرا حق خیار غیر قابل تجزیه است و بعضی از ورثه که در مجلس عقد حاضر نیستند نمیتوانند از خیار استفاده نمایند بنابراین حق خیار مجلس ساقط می‌گردد.

5- متفرق شدن متبایعین در صورتی موجب سقوط خیار مجلس است که آنها با اختیار از یکدیگر جدا شوند و چنانچه آنها را باکراه از یکدیگر جدا نمایند خیار مجلس ساقط نمیشود، و مکره میتواند پس از رفع اکراه در هر جائی که باشد فوراً بیع را فسخ نماید.

6- در صورتی که یکی از متبایعین از مجلس عقد خارج شود، خیار مجلس از طرفین ساقط میگردد اگر چه طرف دیگر هنوز در مجلس عقد حضور داشته باشد، زیرا در این صورت عرفاً گفته میشود که متبایعین متفرق شده‌اند.

7- در صورتی که طبق ذیل مادۀ «198» قانون مدنی یک نفر بوکالت از طرف متعاملین عقد بیع را واقع سازد، پرسشی پیش خواهد آمد که خیار مجلس تا چه زمانی خواهد بود؟ بین حقوقیین امامیه سه نظریه موجود است.
اول- مادام که وکیل مزبور در مجلس عقد است میتواند بیع را فسخ نماید و چون آن را ترک کند خیار مجلس ساقط میشود، زیرا خارج شدن وکیل از مجلس عقد مانند تفرق متعاقدین است.

دوم- مادام که وکالت باقی است خیار مجلس باقی خواهد بود، و چنانچه وکالت از ناحیۀ یکی از طرفین منحل شود، خیار مجلس ساقط می‌گردد، زیرا تعدد اعتباری که در اثر وکالت وکیل از ناحیه طرفین معامله، حاصل شده است مادام که بجهتی از جهات زایل نشود، تفرقۀ اعتباری بوجود نمیآید و چون وکالت از ناحیۀ یکی از طرفین منحل شود تعدد زایل و تفرقه حاصل میگردد.

سوم- خیار مجلس موجود نمیشود، زیرا ادلۀ که برای متبایعین حق خیار مجلس میشناسد، ناظر بموردی است که طرفین عقد در خارج متعدد باشند و با وکالت یک نفر از طرف متبایعین موردی برای تحقق خیار مجلس نخواهد بود، علاوه بر آنکه حق خیار بر خلاف اصل لزوم بیع است و باید اکتفا بمورد یقین که تعدد طرفین معامله است نمود. این نظریه مطابق با اصول قضائی و مستفاد از مادۀ «397» قانون مدنی بنظر میرسد.
در صورتی که یک نفر بسمت دیگری غیر از وکالت، از ناحیۀ طرفین عقد بیع را واقع سازد، و یا کسی بسمت ولایت یا قیمومت یا وکالت برای خود معامله نماید و یا بسمت ولایت برای کسی که نسبت باو ولی و یا قیم میباشد معامله کند، سه نظریه حقوقی مذکور در بالا جاری میباشد.

دوم- در خیار حیوان.

مادۀ «398» قانون مدنی: «اگر مبیع حیوان باشد مشتری تا سه روز از حین عقد اختیار فسخ معامله را دارد». قانون مدنی ایران به پیروی از قول مشهور فقهای شیعه حق فسخ را فقط برای مشتری در صورتی که مبیع حیوان باشد شناخته است. در فقه امامیه دو قول دیگر نیز موجود است:

1- در صورتی که ثمن حیوان باشد بایع دارای حق فسخ خواهد بود همچنانی که هرگاه مبیع حیوان باشد مشتری حق فسخ دارد مثلا، چنانکه کسی گاوی را بدو گوسفند بفروشد هر یک از بایع و مشتری میتوانند بیع را در ظرف سه روز فسخ نماید.

2- در بیع حیوان، بایع مانند مشتری میتواند در ظرف سه روز بیع را فسخ کند اگر چه ثمن حیوان نباشد.
خیار حیوان در مبیع مشخص و کلی جاری میباشد زیرا اطلاق ماد بالا اقتضاء شمول را مینماید و موجبی برای اختصاص آن بمبیع خارجی نیست. فقهای امامیه تصریحی راجع باین امر ننموده‌اند و فقط از کتاب جواهر الکلام استظهار میشود که خیار حیوان اختصاص ببیعی دارد که مبیع آن عین خارجی است.
کلمۀ حیوان مذکور در ماده مطلق است و شامل هر یک از حیوانات میشود، بنابراین فرقی نخواهد داشت که مبیع از حیوانات بزرگ مانند گاو، و شتر، اسب، گوسفند و بز باشد یا از حیوانات کوچک مانند مرغ، کبوتر، ماهی و کرم ابریشم، زنبور عسل و امثال آن، ولی حیوان باید زنده باشد زیرا اطلاق حیوان متصرف بزنده است،
بدین جهت خیار حیوان در بیع ماهی دودی و شکار پس از کشته شدن جاری نمی‌گردد.
مدت خیار حیوان سه روز از تاریخ انعقاد عقد بیع میباشد، بدین نحو که پس از عقد بلافاصله تا انقضاء، سه روز مشتری میتواند عقد را فسخ نماید. روز طبق مادۀ «612» قانون آئین دادرسی مدنی بیست و چهار ساعت تمام محسوب میشود، بنابراین هرگاه عقد بیع در ساعت ده صبح روز شنبه واقع شده باشد حق خیار حیوان تا ساعت ده روز سه‌شنبه باقی خواهد بود.

مشتری در یک زمان میتواند دارای خیار فسخ بدو جهت یکی خیار مجلس و دیگری خیار حیوان باشد، زیرا اجتماع اسباب مختلفه حقوقی در آن واحد مانعی نخواهد داشت.

سوم- در خیار تأخیر ثمن.

اشاره

مادۀ «402» قانون مدنی: «هرگاه مبیع عین خارجی و یا در حکم آن بوده و برای تأدیۀ ثمن یا تسلیم مبیع بین متبایعین اجلی معین نشده باشد، اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد و در این مدت نه بایع مبیع را تسلیم مشتری نماید و نه مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد بایع مختار در فسخ معامله میشود.»
چنانکه از مادۀ بالا معلوم میشود بایع میتواند با بودن شرائط زیر، عقد بیع را در ظرف سه روز از تاریخ انعقاد آن فسخ نماید:

1- در صورتی که مبیع عین خارجی یا در حکم آن باشد منظور از کلمۀ (در حکم آن) مقدار معین بطور کلی از شیئی و متساوی الاجزاء است، مانند دو تن گندم از سی تن گندم موجود در انبار در مورد مزبور، مبیع مانند عین خارجی در خارج موجود است و بین افراد عدیده منتشر میباشد بدین جهت آن را در حکم عین خارجی دانسته‌اند و اصطلاحاً آن را کلی در معین نیز میگویند. در بیعی که مبیع آن کلی فی الذمه باشد خیار تأخیر ثمن جاری نمیگردد. برای تحقق خیار تأخیر ثمن هیچ‌گونه خصوصیتی در ثمن رعایت نمیشود، بنابراین فرقی نخواهد داشت که ثمن عین خارجی و یا در حکم آن و یا کلی فی الذمه باشد.

2- در صورتی که بیع نقد باشد، یعنی برای تأدیۀ ثمن و یا برای تسلیم مبیع اجلی در عقد بین متبایعین مقرر نشده باشد. بنابراین در صورتی که برای تسلیم مبیع اجلی معین شده باشد چنانکه متعاملین قرار دهند که مبیع پس از یک ماه بمشتری تسلیم شود، خیار تأخیر ثمن جاری نخواهد شد و همچنین است هرگاه برای تأدیۀ ثمن اجل معین شود. در صورتی که در عقد بیع برای تسلیم بعضی از مبیع و تأدیه بعض از ثمن اجل معین شود. و نسبت ببقیه عقد ساکت باشد و یا قید نمایند که بلافاصله تسلیم شود یا نقداً پرداخت گردد، خیار تأخیر ثمن موجود نمیشود، زیرا این امر تبعض در بیع است و آن موجب ضرر مشتری خواهد بود، دلیل این امر اطلاق ماده «402» ق. م. است که مؤجل بودن مبیع یا ثمن را مانع از پیدایش خیار تأخیر ثمن دانسته است.
3- در صورتی که سه روز از حین عقد بگذرد و بایع تمام مبیع را تسلیم مشتری ننموده باشد بنابراین هرگاه بعض از مبیع تسلیم مشتری شده باشد خیار بایع ساقط نخواهد گردید. دلیل این امر مفهوم قسمتی از مادۀ «404» قانون مدنی میباشد که میگوید: «هرگاه بایع در ظرف سه روز از تاریخ بیع تمام مبیع را تسلیم مشتری کند … دیگر برای بایع اختیار فسخ نخواهد بود». زیرا چنانکه با تسلیم بعض مبیع حق فسخ نسبت بآن بعض ساقط و نسبت ببعض دیگر باقی بماند، فسخ بعض مزبور موجب ضرر مشتری میشود و قانون برای جلوگیری از ضرر مشتری تبعض را نپذیرفته است و مقرر داشته که بایع میتواند یا از حق فسخ استفاده نموده تمامی بیع را فسخ نماید و یا آن را قبول کند.

در صورتی که پس از تسلیم مبیع بمشتری بنحوی از انحاء آن مبیع ببایع مسترد شود چنانکه پس از تسلیم، مشتری آن را نزد بایع ودیعه گذارد یا عاریه دهد و یا برهن بگذارد، بایع حق فسخ نخواهد داشت، زیرا حق فسخ در اثر تسلیم مبیع ساقط شده و موجبی برای عودت آن نیست. مادۀ «404» قانون مدنی: «هرگاه بایع در ظرف سه روز از تاریخ بیع تمام مبیع را تسلیم مشتری کند یا مشتری تمام ثمن را ببایع بدهد، دیگر برای بایع اختیار فسخ نخواهد بود اگر چه ثانیاً بنحوی از انحاء مبیع ببایع و ثمن بمشتری برگشته باشد». تسلیمی که موجب سقوط حق خیار است باید بمیل بایع باشد و الا هرگاه باکراه و حیله مبیع را بایع اخذ شود و یا مشتری بدون اجازۀ بایع طبق مادۀ «374» قانون مدنی مبیع را قبض نماید، حق خیار بایع ساقط نخواهد شد و میتواند استرداد آن را از مشتری بخواهد. دلیل این امر مفهوم مخالف مادۀ «378» قانون مدنی است که میگوید: «اگر بایع قبل از اخذ ثمن مبیع را بمیل خود تسلیم مشتری نماید حق استرداد آن را نخواهد داشت مگر بموجب فسخ در مورد خیار».
در پیدایش حق فسخ برای بایع پس از گذشتن سه روز، فرقی نمی‌نماید که عدم تسلیم ثمن ببایع اختیاری مشتری باشد، چنانکه برای قبض مبیع از حق حبس ثمن استفاده نموده، یا اضطراری، چنانکه مشتری بلافاصله بازداشت شده و یا فراموش کرده و ثمن را تسلیم ننموده است، همچنانی که مطالبۀ مشتری و عدم مطالبۀ او نیز تأثیری در حق فسخ نمینماید، زیرا بایع میتواند مادام که ثمن را اخذ ننموده مبیع را تسلیم نکند اگر چه مشتری آن را مطالبه نماید.

4- در صورتی که مشتری در ظرف سه روز از تاریخ عقد، تمام ثمن را ببایع تأدیه ننموده باشد. بنابراین چنانکه بعض از ثمن ببایع تأدیه شده باشد حق خیار او ساقط نمیگردد. این ستکه مادۀ «407» قانون مدنی میگوید: «تسلیم بعض ثمن یا دادن آن بکسی که حق قبض ندارد خیار بایع را ساقط نمیکند».
اگر مشتری برای ثمن ضامن بدهد یا بایع حواله دهد که ثمن بشخص ثالث تأدیه شود، بعد از تحقق حواله یعنی قبول محال علیه (مشتری) خیار تأخیر ساقط میشود، زیرا قبول ضمان از ناحیۀ بایع و تحقق حواله، قبض ثمن محسوب میشود و ذمۀ مشتری نسبت ببایع بری میگردد. با توجه باطلاق مادۀ بالا فرقی نمینماید که تأخیر ثمن از ناحیۀ مشتری در اثر عذر موجه بوده و یا تقصیر نموده باشد، همچنانی که فرقی نمیکند که بایع ثمن را از مشتری مطالبه نموده یا مطالبه ننموده باشد، زیرا عقد بیع مشتری را طبق شق 4 مادۀ «362» قانون مدنی بتأدیۀ ثمن ملزم میکند، و عدم مطالبه موجب جواز تأخیر انجام تکلیف نمیگردد.

مطالبۀ ثمن از طرف بایع التزام ببیع و موجب سقوط خیار تأخیر نمیباشد، زیرا حق خیار پس از آنکه موجود گردد ساقط نمیشود مگر بامر قانونی و یا بارادۀ دارندۀ حق که بایع است، و هیچ‌یک از آن دو امر موجود نشده است. ولی چنانچه قصد بایع در مطالبۀ ثمن از مشتری آن باشد که از حق خیار صرف نظر نموده دیگر نمیتواند پس از آن بیع را فسخ کند. این است که مادۀ «403» قانون مدنی میگوید:
«اگر بایع بنحوی از انحاء مطالبۀ ثمن نماید و بقرائن معلوم گردد که مقصود التزام ببیع بوده است خیار او ساقط خواهد شد».

در صورتی که مشتری ثمن را حاضر کرد که ببایع بدهد و او از اخذ آن امتناع نمود طبق مادۀ «405» قانون مدنی خیار او ساقط میشود، زیرا مشتری برای انجام تکلیف قانونی آماده بوده و بایع استنکاف از پذیرفتن ثمن داشته است. تسلیم ثمن معیوب، موجب سقوط خیار تأخیر ثمن است اگر چه ثمن کلی باشد، زیرا عرفاً ثمن، تأدیه شده شناخته می‌شود. هرگاه ثمن کلی باشد در صورتی خیار ساقط می‌شود که آنچه ببایع میدهد متعلق بغیر نباشد و الا هرگاه متعلق بغیر و مالک اجازۀ تأدیه آن را نداده باشد، خیار ساقط نمیگردد، زیرا تأدیه قانونی محسوب نمی‌شود.
در صورتی که شرائط چهارگانه مذکور در فوق جمع شود، بایع میتواند پس از گذشتن سه روز از حین عقد بیع را فسخ نماید. روز چنانکه در خیار حیوان گذشت طبق مادۀ «612» قانون آئین دادرسی مدنی بیست و چهار ساعت میباشد.

پرسشی که پیش می‌آید آن است که آیا خیار تأخیر ثمن پس از انقضاء سه روز، فوری است یا بایع میتواند استفاده از حق فسخ را بتأخیر اندازد و مادام که آن را ساقط ننموده است بیع را فسخ کند؟ قانون مدنی تصریح بفوریت خیار تأخیر ثمن ننموده، بدین جهت نمیتوان با گذشتن مدتی که بتوان از حق فسخ استفاده نمود خیار تأخیر را ساقط دانست، مگر آنکه گذشتن مدت مزبور را بتوان با اوضاع و احوال خارج، کاشف از التزام بایع ببیع دانست.
در صورتی که سه روز از عقد بگذرد و حق خیار برای بایع مسلم گردد و قبل از فسخ بیع، مشتری ثمن را برای تأدیه حاضر نماید خیار او ساقط نمی‌شود و میتواند از پذیرفتن ثمن امتناع کند و بیع را فسخ بنماید، زیرا حق فسخ با گذشتن سه روز از تاریخ عقد و عدم تأدیه محرز گردیده است، و حق فسخ بدون سبب قانونی و یا اسقاط آن بوسیلۀ دارندۀ حق ساقط نمی‌شود، و در مورد مزبور سبب قانونی موجود نیست و دارندۀ حق هم آن را ساقط ننموده است، لذا خیار باقی و بایع میتواند بیع را فسخ کند.

تبصرۀ 1- در صورتی که مبیع از چیزهائی باشد که هرگاه بایع سه روز صبر نماید تا از خیار تأخیر ثمن استفاده کند، آن مبیع فاسد می‌شود مانند سبزی، ماهی، گوشت و امثال آن و یا کم قیمت میگردد، مانند میوه، گل و امثال آن. مادۀ «409» قانون مدنی مدت انتظار را کوتاه نموده و آن را باعتبار طبیعت مبیع متفاوت قرار داده است، و ابتداء پیدایش خیار را زمانی دانسته که مبیع مشرف بفساد یا کسر قیمت میگردد. مثلا در مورد کسی که یک بار سبزی میفروشد و ثمن را دریافت نمیدارد، چنانچه سبزی شب بماند خراب و یا کم قیمت می‌شود، بایع میتواند قبل از فرا رسیدن شب هرگاه مشتری ثمن را نپرداخت، بیع را فسخ نماید و در مورد گوشت که پس از بیست و چهار ساعت فاسد می‌شود هرگاه مشتری قبل از فساد آن بمدتی که بتوان
گوشت را بفروش رسانید ثمن را نپرداخت، بایع میتواند بیع را فسخ نماید. بنابراین در صورتی که قصاب گوشت را صبح فروخته، و قیمت آن را دریافت نکرده باشد میتواند قبل از صبح روز بعد بیع را فسخ کند ولی چون قبل از صبح گوشت در بازار فروش ندارد، میتواند عصر روز معامله که بازار فروش گوشت باقی است، بیع را فسخ نماید تا ضرر متوجه او نشود.

خیار مزبور را در حقوق امامیه خیار ما یفسد لیومه میگویند و بعضی از فقهاء آن را خیار جداگانه غیر از خیار تأخیر ثمن شمرده‌اند.

تبصرۀ 2- قانون مدنی بعضی از کشورهای بیگانه اجازه داده که هر یک از متعاملین بتواند در صورت تأخیر طرف دیگر از انجام تعهد، معامله را فسخ نماید،

زیرا با پرداخت خسارت تأخیر تادیه، نمیتوان همیشه خسارت متعهد له را جبران نمود، و در صورتی که متعهد با اختیار از انجام تعهد امتناع نماید، سهل‌ترین وسیله برای اجبار او بانجام تعهد، دادن حق فسخ بمتعهد له میباشد. قانون مدنی ایران این اصل را در معاملات نپذیرفته و مادام که اجبار ممتنع صورت‌پذیر است، حق فسخ بمتعهد له نمیدهد و فقط برای بایع در مورد تأخیر ثمن حق فسخ را با شرائط مذکور در مادۀ «402» قانون مدنی شناخته و صریحاً آن را از مشتری در مادۀ «406» قانون مدنی سلب نموده است. مادۀ «406» قانون مدنی: «خیار تأخیر مخصوص بایع است و برای مشتری از جهت تأخیر در تسلیم مبیع این اختیار نمیباشد».

قسم دوم- در خیارات مشترک

اشاره

خیارات مشترک، خیاراتی هستند که اختصاص به بیع ندارند و ممکن است در هر یک از معاملات لازمه یافت شود. مادۀ «456» قانون مدنی میگوید: «تمام انواع خیار در جمیع معاملات لازمه ممکن است موجود باشد مگر خیار مجلس و حیوان و تأخیر ثمن که مخصوص بیع است».

نظر بمادۀ مزبور و مادۀ «396» قانون مدنی که خیارات را میشمارد، خیارات مشترک عبارتند از: 1- خیار شرط. 2- خیار رؤیت و تخلف وصف. 3- خیار غبن 4- خیار عیب 5- خیار تدلیس. 6- خیار تبعض صفقه- خیار تخلف شرط 8- خیار تفلیس که قانون مدنی در مادۀ «380» حکم آن را بیان مینماید.
اختصاص داشتن خیارات بمعاملات لازمه، از نظر آن است که عقود جائزه مانند ودیعه، عاریه، وکالت و امثال آن بخودی خود قابل فسخ و انحلال میباشد و احتیاجی بموجب دیگری نخواهد داشت و هرگاه شرط فسخ در عقد جائز بشود بیان و تأکیدی بیش نمیباشد.

خیارات مشترک نمیتوانند در تمامی معاملات لازمه موجود شوند، زیرا بعض از آن خیارات در خور طبیعت معاملات معوض میباشد و در معاملات غیر معوض جاری نمیگردد، مانند خیار غبن که در مورد عدم تعادل قیمت حقیقی شیئی و عوضی است که در معامله قرار داده شده و آن منحصراً در معاملات معوض مثل بیع و معاوضه و اجاره خواهد بود و در هبه، که طبیعتاً غیر معوض است پیدا نخواهد شد.

همچنین در وقف که حبس عین و تسبیل منفعت است خیارات جاری نمیشود، چنانکه در نکاح از جنبۀ اجتماعی که حبس عین و تسبیل منفعت است خیارات جاری نمیشود، چنانکه در نکاح از جنبۀ اجتماعی و عمومی آن که در اصطلاح مذهبی جنبۀ عبادی گویند، خیار شرط نمیتوان قرارداد اگر چه در مهر که جنبۀ معاوضه‌اش غلبه دارد شرط خیار ممکن خواهد بود.

اول- در خیار شرط

اشاره

خیار شرط عبارت است از اختیاری که در ضمن عقد برای یکی از متعاملین یا هر دو آنها یا شخص ثالث قرار داده میشود تا بتواند در مدت معینی معامله را فسخ نماید.

عقدی که خیار شرط در آن قرار داده شده عقد خیاری گویند. افراد آزادانه میتوانند هرگونه تعهدی بنمایند که بر خلاف قانون و نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد، خیار شرط در معامله امری است عقلائی که مورد عمل جامعه قرار گرفته و منطق حقوقی نیز آن را میپذیرد، بدین جهت مادۀ «399» قانون مدنی میگوید: «در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معین برای بایع یا مشتری یا هر دو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد».
طبق مادۀ بالا هر یک از متعاملین میتواند در عقد بیع حق فسخ را برای خود قرار دهد که در مدت معینه معامله را برهم زند بدون آنکه طرف دیگر رضایت باین امر بدهد، زیرا حق مزبور در ضمن عقد بیع برای او حفظ شده، و عقد با قید مزبور منعقد گشته است. مثلًا در عقد بیع میتوان شرط نمود که چنانچه مشتری بخواهد میتواند پس از شش ماه از تاریخ تنظیم سند بیع را فسخ نموده و ثمن را دریافت دارد.

طرفین عقد میتوانند این حق را برای شخص ثالث یعنی کسی که بیگانه از عقد است قرار دهند، چنانکه متعاملین در ضمن عقد بیع شرط کنند که هرگاه پسر بایع خواست، میتواند در ظرف یک ماه پس از یک سال از تاریخ عقد، بیع را فسخ نماید.

ممکن است حق فسخ برای هر یک از متعاملین و شخص ثالث یا برای هر دو از متعاملین و شخص ثالث قرار داده شود، در این صورت هر یک که عقد را فسخ نمود عقد منحل میشود و موافقت دیگری شرط نیست، مگر اینکه در ضمن عقد موافقت دیگری قید شده باشد.

شخص ثالث در اختیار فسخی که باو داده شده داور است و سمت وکالت و نمایندگی از طرف متعاملین یا یکی از آنها را ندارد، مگر آنکه صراحتاً شخص ثالث را بعنوان وکیل در فسخ معین نمایند. داور بودن شخص ثالث عقیدۀ حقوقیین امامیه است، ابو حنیفه و احمد و یکی از دو قول شافعی بر آن است که شخص ثالث سمت وکالت را در فسخ دارد، بنابراین حق فسخ برای موکل نیز ثابت خواهد بود.

همچنانی که متعاملین میتوانند برای شخص ثالث حق فسخ قرار دهند، میتوانند در ضمن عقد شرط کنند که حق فسخ برای متعاملین یا یکی از آنها پس از شور با شخص ثالث باشد، بدین معنی که مشروط له با شخص ثالث مشاوره مینماید در صورتی که شخص مزبور نظر بر فسخ داشت و آن را صلاح دانست، خیار برای مشروط له ثابت می‌گردد. و او میتواند معامله را فسخ و یا قبول نماید و در صورتی که مشاور نظر بر فسخ نداشت معامله قطعی میگردد.
همچنانی که میتوان در عقد بیع، حق فسخ نسبت بتمامی مبیع قرارداد، میتوان نسبت ببعض از مبیع حق فسخ برقرار نمود، مثلا متبایعین میتوانند در ضمن عقد، شرط کنند که در مدت شش ماه از تاریخ عقد، مشتری بتواند ربع و یا قسمت مفروز معینی از مبیع را فسخ و بهمان نسبت از ثمن مسترد دارد. در عقد باید معین شود که مشروط له در چه مدت میتواند معامله را فسخ کند و الا هرگاه مدت معین نباشد طبق مادۀ «401» قانون مدنی هم شرط خیار و هم عقد باطل است.

برای توضیح مادۀ مزبور دو امر مورد بحث قرار میگیرد:

1- معین بودن مدت خیار فسخ

معین نبودن مدت خیار فسخ در صورتیست که مقدار و زمان آن معلوم نباشد، چنانکه در عقد بیع فقط، شرط شود که مشتری بتواند معامله را فسخ نماید. همچنین است در صورتی که ابتدا و یا انتهای مدت حق فسخ را امری قرار دهند که تاریخ وقوع آن مجهول باشد، مانند تاریخ انعقاد قرار داد صلح پس از جنگ جهانی آتیه یا رفع بحران اقتصادی پس از جنک مزبور و یا آمدن اولین برف در طهران، این مانند آنست که کسی مالی را بدیگری بفروشد و در ضمن آن حق فسخ بیع را مادام الحیات برای خود قرار دهد، زیرا تاریخ انتهای مدت که فوت بایع است معلوم نمیباشد.
در صورتی که ابتدای مدت خیار ذکر نشده باشد طبق مادۀ «400» قانون مدنی ابتداء آن از تاریخ عقد محسوب است و آن در دو صورت است: یکی آنکه مقدار زمان معین باشد ولی ابتدا و انتهای آن ذکر نگردد چنانکه گفته شود مشتری بتواند بیع را در مدت ده روز فسخ نماید و دیگر آنکه انتهای مدت معین باشد ولی مقدار و ابتدای آن بیان نگردد چنانکه گفته شود تا اول اردی‌بهشت ماه سال آینده مشروط له میتواند معامله را فسخ کند، در هر دو صورت ابتداء مدت خیار شرط از تاریخ انعقاد عقد محسوب میشود.

در خیار شرط لازم نیست مدت متصل بعقد باشد بلکه میتوان مدتی را معین نمود که منفصل از زمان عقد باشد چنانکه در عقد بیع، شرط شود که هر یک از متعاملین میتواند پس از دو سال از تاریخ عقد، بیع را فسخ نماید.
آیا میتوان حق فسخ را برای همیشه قرارداد؟ آنچه موجب پرسش بالا شده، آنست که مدت (همیشه) معین است یا غیر معین؟ چنانکه کسی خانۀ را بدیگری بفروشد و حق فسخ برای همیشه ببایع داده شود.
بنظر میرسد که مدت مزبور معین است و آن در تمامی اوقات میباشد که ابتدای آن زمان انعقاد عقد است. اشکال شده است که هرگاه قرار دادن خیار فسخ برای همیشه در ضمن عقد لازم صحیح باشد، عقد لازم تبدیل بجائز میگردد. گفته میشود که اشکال مزبور تالی فاسدی ندارد، زیرا لزوم و جواز از مقتضیات ذات عقود نیست تا شرط مزبور بر خلاف مقتضای عقد باشد، همچنانی که میتوان عقد جائزی را مانند وکالت در ضمن عقد لازم بدون قید مدت شرط نمود، در این صورت عقد جائز مادام که عقد لازم منحل نشده آثار عقد لازم را پیدا مینماید و موکل نمیتواند وکیل را عزل کند، مادۀ «679» قانون مدنی میگوید: «موکل میتواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگر اینکه وکالت وکیل و یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد».

2- شرطی که مدت آن مجهول باشد موجب بطلان عقد است

چنانکه در شق 2 از مادۀ «233» قانون مدنی بیان گردید، از جملۀ شروطی که باطل و موجب بطلان عقد میباشد، شرط مجهولی است که مجهول بآن موجب جهل بعوضین میگردد.

وجود خیار شرط در مبیع در ارزش مبیع تأثیر بسزائی دارد، زیرا هرگاه خیار شرط بنفع بایع است بدستور مادۀ «460» قانون مدنی «در بیع شرط مشتری نمیتواند در مبیع تصرفی که منافی خیار باشد از قبیل نقل و انتقال و غیره بنماید» و چنانچه مدت شرط مجهول باشد موجب تنزل ارزش مبیع برای مشتری بمقدار نامعلومی میگردد و هرگاه خیار بنفع مشتری است بایع باید در مدت مجهولی ثمن المثل را آماده نگهدارد که چنانچه مشتری از حق خیار خود استفاده نماید آن را باو رد کند و این امر سبب فزونی ارزش مبیع برای
مشتری بمقدار نامعلومی میشود. مقدار تنزل و ترقی ارزش مبیع بنسبت کوتاهی و درازی مدت خیار، فرق مینماید و در صورتی که مدت خیار شرط مجهول باشد جهل بآن در جهل با حد عوضین که ثمن باشد تسری مینماید. اینست که مادۀ «401» قانون مدنی میگوید: «اگر برای خیار شرط مدت معین نشده باشد هم شرط خیار و هم بیع باطل است». قانون مدنی به پیروی از قول مشهور فقهای امامیه عقد را نیز باطل میداند و قول دیگر آن است که بطلان شرط سرایت بعقد نمیکند زیرا جهل بمدت خیار شرط موجب جهل بثمن نمیگردد.
بیع شرط در ایران مانند کشورهای دیگر در اثر تحولات اقتصادی و اجتماعی دچار مقررات خاصی گردیده و از مقررات خیار شرط بر کنار شده است. در این کتاب به پیروی از قانون مدنی بیع شرط در فصل مخصوصی در آخر بیع بیان میشود.

شرط خیار به نحو ممکن است در عقد قرار داده شود:

1- شرط خیار، در ضمن عقد درج شود.

یعنی شرط خیار بین ایجاب و قبول قرار گیرد. در این صورت عقد و شرط پیکر حقوقی واحدی را تشکیل میدهد و بصورت عقد مشروط واقع میشود، چنانکه موجر بگوید: خانۀ خود را برای شش ماه اجاره میدهم بده هزار ریال، بشرط آنکه سر سه ماه حق فسخ اجاره را داشته باشم و مستأجر آن را قبول نماید. عموماً خیار شرط را بدین نحو قرار میدهند.

2- شرط خیار، مقدم بر عقد باشد.

و آن در صورتی صحیح است که عقد مبتنی بر آن شرط، واقع شود، چنانکه بین متعاملین مقرر شود خانۀ را که مالک بعداً اجاره میدهد موجر در سر ماه حق فسخ داشته باشد و عقد اجاره بر آن شرط واقع شود. در این صورت اگر چه شرط بین ایجاب و قبول قرار نگرفته است، ولی چون بناء طرفین بر انعقاد عقد بنحوی میباشد که قبلا بین طرفین مذاکره بعمل آمده است، عقد حقیقتاً مشروط واقع میشود. هرگاه عقد بنابر شرط سابق منعقد نشود، شرط باطل و عقد صحیح و مطلق خواهد بود. این امر در صورتی است که شرط سابق تعهد مستقلی نباشد.
و الا طبق مادۀ «10» قانون مدنی تعهد مزبور صحیح و در عقد مؤخر تأثیر خواهد داشت،
چنانکه طرفین تعهد نمایند که در عقد اجارۀ که بعداً منعقد مینمایند، برای موجر در سر سه ماه حق فسخ باشد، در این صورت تعهد مزبور طبق مادۀ «219» ق. م. الزام‌آور است، مگر آنکه در عقد اجاره تصریح بعدم حق فسخ بنمایند.

3- شرط خیار، مؤخر بر عقد باشد. و آن در صورتی است که شرط مؤخر عرفاً منفصل از عقد شناخته نشود،

چنانکه پس از انعقاد عقد اجارۀ خانه، بین طرفین مقرر شود که برای مؤجر در سر شش ماه حق فسخ اجاره باشد که در این صورت عقد اجاره مشروط خواهد بود، و الا هرگاه عرفاً شرط مؤخر، منفصل از عقد شناخته شود، شرط باطل و بلا اثر است و عقد صحیح و بطور مطلق واقع میگردد. این امر در صورتی است که شرط مؤخر از عقد، تعهد جداگانۀ نباشد و الا تعهد مزبور، عقد مقدم را مقید مینماید، چنانکه پس از عقد، بین مؤجر و مستأجر قرار داد جداگانۀ منعقد گردد و حق فسخ در سر سه ماه برای مؤجر قرار داده شود.
در صورتی که در عقد بیع، شرطی ذکر نشده باشد، طبق مادۀ «344» قانون مدنی بیع قطعی محسوب است، مگر اینکه بر حسب عرف و عادت محل انعقاد عقد و یا عرف و عادت تجارت در معاملات تجاری، وجود شرط معهود باشد، زیرا معهود بودن امری در عرف و عادت مانند آن است که در ضمن عقد تصریح شده است. مادۀ «225» ق. م. میگوید: «متعارف بودن امری در عرف و عادت بطوری که عقد بدون تصریح هم منصرف آن باشد بمنزله ذکر در عقد است».

در هر یک از عقود لازمه غیر از نکاح و وقف میتوان خیار شرط قرار داد.

دوم- در خیار رؤیت و تخلف وصف

اشاره

با توجه بعنوان و تعریفی که در مادۀ «410» و مادۀ «413» قانون مدنی شده است میتوان خیار رؤیت را غیر از خیار تخلف وصف دانست، بدین جهت هر یک جداگانه مورد گفتگو قرار میگیرد.

1- خیار تخلف وصف-

خیار تخلف وصف عبارت از اختیاری است که بایع یا مشتری میتواند هرگاه مبیع را مطابق با اوصافی که برای مورد معامله بیان شده نیابد بیع را فسخ کند.

خیار تخلف وصف در مورد بیع عین خارجی است که در حین عقد حاضر نمیباشد و بذکر جنس و اوصاف، مورد معامله قرار می‌گیرد، ذکر اوصاف مبیع در عقد برای رفع ابهام از مورد معامله میباشد و بدین جهت برای صحت چنین معاملۀ باید تمامی اوصافی که موجب اختلاف قیمت و رغبت خریداران میشود باید ذکر گردد. هرگاه اوصاف مبیع بصورت شرط در ضمن عقد قرار داده شود و مبیع بر خلاف آن اوصاف درآید، مشروط له میتواند باستناد خیار تخلف شرط، عقد را فسخ نماید و از موارد خیار تخلف وصف نمیباشد.

در صورتی که کسی مالی را ندیده باشد و فقط بتوصیف بایع یا شخص ثالث آن را بخرد و بعداً معلوم شود که مبیع دارای اوصافی که ذکر شده است نمیباشد، طبق مادۀ «410» قانون مدنی مشتری میتواند آن را فسخ نماید و یا بهمان نحو قبول کند و نمیتواند مطالبۀ تفاوت قیمت را بنماید، زیرا در مقابل اوصاف مبیع قسمتی از ثمن قرار نگرفته است تا در صورت فقدان بتوان استرداد آن قسمت از ثمن را از بایع خواست، مثلا باغی را که مشتری ندیده و باعتبار اوصافی که بایع از حیث اشجار و بنا بیان مینماید خریداری میکند و پس از معامله مشتری باغ را می‌بیند و آن را مطابق اوصافی که بایع گفته است نمی‌یابد، میتواند بیع را فسخ کند و ثمن را هرگاه پرداخته مسترد دارد.
خیار تخلف وصف اختصاص بمشتری ندارد، بلکه هرگاه بایع مبیع را ندیده و باعتماد اوصافی که مشتری یا شخص ثالث میگوید آن را بفروشد و بعد از معامله آگاه شود که مبیع دارای اوصافی که بیان شده نبوده است، بایع میتواند طبق مادۀ «411» قانون مدنی بیع را فسخ و مبیع را مسترد دارد. چنانکه بایع دارای مزرعۀ در شهر دیگری است و مشتری آن را دیده است، نزد بایع میرود و با بیان اوصاف راجع بقنات و مقدار بذرافشان، آن مزرعه را میخرد، بعد از فروش بایع اطلاع پیدا مینماید که اوصاف مزرعه غیر از آن است که مشتری بیان کرده، بایع میتواند مزرعه را باستناد خیار تخلف وصف مسترد دارد.

در صورتی که هیچ‌یک از بایع و مشتری مبیع را ندیده باشند و باوصافی که اشخاص ثالث حکایت نموده‌اند فروخته شده است و پس از معامله بر متبایعین معلوم شود که مورد معامله دارای اوصافی غیر از آنچه اشخاص ثالث بیان کرده‌اند میباشد، هر یک از بایع و مشتری از نظر تخلف اوصافی که شده است میتواند بیع را فسخ نماید. مثلا باغی که مورد معامله قرار گرفته چنانچه از حیث اشجار بیشتر و از حیث آب قنات کمتر از آنچه که توصیف شده است درآید، بایع از نظر زیادتی اشجار و مشتری از نظر کمی آب قنات میتواند بیع را فسخ کند. در این فرض هرگاه یکی از متبایعین بیع را فسخ و دیگری امضاء نمود بیع منفسخ میشود، زیرا پس از امضاء عقد از طرف یکی از حق فسخ صاحب آن ساقط میگردد و با فسخ طرف دیگر، عقد منحل میشود.

چنانکه گذشت ذکر اوصاف مبیع برای رفع ابهام و معلوم نمودن مورد معامله است و بدین جهت میتوان بوسیلۀ ارائه نمونه از ذکر اوصاف مستغنی گردید و در مواردی بدین وسیله دقیقتر رفع ابهام از مبیع میشود. بنابراین در صورتی که مشتری مبیع را ندیده و از روی نمونه خریده باشد و بعداً معلوم شود که مبیع مطابق با نمونه نیست طبق مادۀ «354» قانون مدنی مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت، همچنانی که هرگاه مشتری مبیع را دیده ولی بایع آن را ندیده و از روی نمونه بفروشد و سپس معلوم گردد که مبیع بر خلاف اوصافی میباشد که در نمونه است، بایع میتواند بیع را فسخ نماید.

هرگاه مشتری بعض از مبیع را دیده و بعض دیگر را از روی بیان اوصاف یا از روی نمونه خریده باشد و پس از معامله معلوم شود که آن بعض مطابق با اوصافی که بیان شده و یا نمونۀ که ارائه شده نمیباشد، مشتری طبق مادۀ «412» میتواند، تمام مبیع را رد کند و یا تمام آن را نگهدارد و نمیتواند آن بعض را که دیده قبول و آن بعض دیگر را رد نماید، زیرا عقد اگر چه باعتبار اجزاء بعقود متعدده منحل میشود ولی چون دادن حق خیار بمشتری برای رفع ضرری میباشد که باو متوجه شده است و در فرض مزبور هرگاه مشتری از حق خود بخواهد استفاده بطور تبعیض بنماید، ضرر متوجه بایع می‌گردد و با تعارض دو ضرر با یکدیگر، آن دو ساقط میشوند و موجبی برای فسخ بعض و نگهداری بعض، دیگر باقی نمی‌ماند. بنابراین مشتری برای جبران ضرر خود فقط میتواند تمام مبیع را رد و یا تمام را بهمان نحو قبول نماید. گفته شده است که مشتری میتواند بیع را قبول و یا آنکه آن بعض را که بر خلاف اوصاف معینه در آمده باستناد خیار رؤیت فسخ نماید و نسبت ببعض دیگر که بمشاهده خریداری نموده میتواند نگهدارد و ثمن را تقسیط نماید و میتواند باستناد خیار تبعض صفقه آن را نیز فسخ کند
قانون مدنی در مواد «410» و 411 و 412» خیار تخلف وصف را در مورد مبیع بیان نموده و نامی از ثمن نبرده است ولی با توجه بملاک مواد مزبور، مسلم است که خیار تخلف وصف در ثمنی که عین خارجی باشد و با ذکر اوصاف یا از روی نمونه معین شده باشد و پس از عقد بر خلاف اوصاف یا نمونه درآید، بشرحی که در مورد مبیع بیان گردید، بایع میتواند بیع را فسخ نماید و مادۀ «456» که تمامی انواع خیارات مگر خیار مجلس و حیوان و تأخیر ثمن را در تمامی معاملات لازمه جاری میداند، مثبت این امر میباشد، زیرا وصف ثمن و مبیع و وصف اعتباری و مانند عوض و معوض است.

2- خیار رؤیت-

اشاره

مادۀ «413» ق. م «هرگاه یکی از متبایعین مالی را سابقا دیده و باعتماد رؤیت سابق معامله کند و بعد از رؤیت معلوم شود که مال مزبور اوصاف سابقه را ندارد اختیار فسخ خواهد داشت» چنانکه کسی باغی را مدتی قبل از عقد دیده که دارای درختهای شاداب و عمارات سالم بوده و باعتبار همان وضعیت آن را خریداری کرده است، پس از معامله مشاهده مینماید که قبل از عقد بسیاری از درختان در اثر بی‌آبی خشک و عمارت آن مخروبه شده است، مشتری میتواند معامله مزبور را فسخ نماید و یا بهمان قیمت نگهدارد. همچنین است هرگاه بایع مزرعۀ داشته باشد که قناتش پشته انداخته و آب آن کم شده است و باعتبار آن وضعیت، مزرعه را بفروشد، بعد از معامله معلوم بشود که قبل از عقد پشته قنات بخودی خود رد، و قنات بازگشته و آب بیش از سابق جاری شده است، بایع حق فسخ معامله را خواهد داشت.

متعاملین برای معلوم بودن مبیع و رفع ابهام از آن، باید اوصافی که در ارزش مبیع و رغبت بآن مؤثر است بدانند و چون بسیاری از این اوصاف بوسیلۀ مشاهده دانسته میشود، این است که خیار مزبور را خیار رؤیت نامیده‌اند و الا خصوصیتی در حس باصره نیست. بنابراین چنانچه کسی بوسیلۀ حواس ظاهری دیگر مانند سامعه، لامسه، شامه، ذائقه اوصاف لازمۀ مبیع را قبلا میدانسته و باعتبار آن اوصاف معامله نموده و پس از معامله معلوم شود که بعض یا تمامی آن اوصاف، قبل از عقد نقصان پذیرفته و یا زائل شده است، او میتواند آن معامله را باستناد ملاک مادۀ «413» قانون مدنی فسخ نماید. مثلا هرگاه کسی سرکۀ را که قبلا چشیده و ترشی آن معمولی بوده خریداری بنماید، و بعد از معامله معلوم شود که قبلا سرکه تخمیر شده و ترشی او نقصان پذیرفته است و یا مبیع قناری بوده که خواندن آن را سابقاً شنیده و پس از معامله معلوم شود که طرز خواندن خود را تغییر داده است، مشتری میتواند باستناد خیار رؤیت معامله را فسخ نماید.

دو امر را در خیار رؤیت و تخلف وصف باید متذکر بود:

1- خیار رؤیت و تخلف وصف در مبیع عین خارجی و یا در حکم آن موجود میگردد خیار رؤیت و تخلف وصف چنانکه از مادۀ «414» قانون مدنی معلوم میشود در عین خارجی و یا در حکم آن ممکن است موجود گردد، زیرا در بیع عین خارجی و یا در حکم آن که بوسیلۀ عقد انتقال ملکیت حاصل میشود چنانچه مورد انتقال بر خلاف اوصاف معینه درآید، راهی برای جبران ضرر بطور عادلانه غیر از فسخ تصور نمیرود. بوسیلۀ اخذ تفاوت قیمت، اگر چه میتوان جبران ضرر مشتری را نمود، ولی این امر موجب تضرر بایع خواهد گردید علاوه بر آنکه در عقد در مقابل اوصاف مبیع قسمتی از ثمن قرار داده نشده است.

در بیع کلی، خیار تخلف وصف و رؤیت موجود نمیشود، زیرا در بیع کلی بایع در اثر عقد تعهد مینماید فرد یا افرادی از کلی را که دارای اوصاف معینه باشد بمشتری بوسیله تسلیم تملیک نماید در صورتی که بایع فرد یا افرادی که دارای اوصاف معینه نیستند تسلیم مشتری کند، تملیک حاصل نمیشود و مشتری میتواند آن را رد نموده و فرد یا افرادی که دارای اوصاف معینه باشد بجای آن بخواهد، همچنانی که میتواند از آن اوصاف صرف نظر نماید و آن را در عوض فرد یا افراد مورد تعهد بپذیرد. عدم ذکر کلمۀ تخلف وصف در مادۀ «414» و اکتفا به کلمۀ خیار رؤیت با آنکه قانون مدنی آن دو را در یک فصل بیان نموده مسامحه است و الا حکم مادۀ نامبرده اختصاص بخیار رؤیت ندارد، و ممکن است از نظر آن باشد که خیار رؤیت بر خیار تخلف وصف نیز صدق مینماید.

 

2- خیار رؤیت و تخلف وصف فوری است.

طبق مادۀ «415» قانون مدنی فسخ معامله باستناد خیار رؤیت و تخلف وصف پس از رؤیت فوری است، یعنی هر یک از متبایعین که قانون اختیار فسخ باو داده است، پس از آنکه آگاه گردید اوصافی را که در موقع بیع منظور او بوده مبیع فاقد است، میتواند فوراً معامله را فسخ نماید و هرگاه تأخیر در آن روا دارد خیار ساقط و مبیع مستقر میگردد. منظور از کلمۀ فوری در مادۀ بالا فوریت عرفی است یعنی مدتی بعد از عقد که دارندۀ حق خیار بتواند فسخ را اعلام دارد.

سوم- در خیار غبن

اشاره

غبن در لغت بمعنی خدعه است و در اصطلاح خیار غبن، اختیاری است که قانون در اثر عدم تعادل ارزش معاوضه مبیع با ثمن، بمتضرر داده است که میتواند معامله را فسخ و یا بهمان نحو قبول نماید. نامیدن خیار مزبور بخیار غبن از نظر آن است که یکی از طرفین معامله، اغلب در اثر خدعه، دیگری را مغبون مینماید. کسی که در معامله متضرر شده مغبون و طرف او را غابن گویند.

اشتباه مغبون در ارزش مورد معامله، خللی بقصد و رضای او وارد نمیآورد، زیرا متعلق قصد و رضا در عقد بیع، تملیک هر یک از عوض و معوض در مقابل دیگری است و اشتباه در ارزش مورد، خارج از عقد میباشد، و قبل از عقد سنجیده میشود.

برقراری حق فسخ برای مغبون از نظر رفع ضرری است که در اثر اشتباه در ارزش مبیع باو متوجه شده است، بدین جهت قانون فقط غبن فاحش را یعنی ضرری که عرف تحمل آن را بر خلاف عدالت و انصاف بداند موجب پیدایش حق فسخ دانسته و ضرری را که عرف مسامحه مینماید قابل تحمل شناخته و اختیار برهم زدن معامله را بمتضرر نمیدهد، این است که مادۀ «416» قانون مدنی میگوید: «هر یک از متعاملین که در معامله غبن فاحش داشته باشد بعد از علم بغبن میتواند معامله را فسخ کند».

تشخیص فاحش بودن غبن بنظر عرف است و قانون مدنی در مادۀ «417» ملاک نظر عرف را در غبن فاحش بیان مینماید. مادۀ «417»: «اگر غبن بمقدار خمس قیمت یا بیشتر باشد فاحش است و در کمتر از مقدار مزبور در صورتی فاحش است که عرفاً قابل مسامحه نباشد». منظور از کلمۀ قیمت در مادۀ بالا ارزش مبیع در بازار است، بنابراین غبن عبارت از تفاوت بین ثمن مورد معامله و ارزش آن در بازار میباشد، و هرگاه تفاوت مزبور بمقدار خمس ارزش یا بیشتر باشد فاحش است. مثلا دانشجوئی که کتابی را به 60 ریال خریده و در بازار ارزش (قیمت) آن 40 ریال است در این معامله مغبون شده و مقدار غبن او 20 ریال است. چون نسبت بین 20 ریال غبن و 40 ریال قیمت، نصف میباشد و آن بیش از خمس است غبن فاحش شناخته میشود و دانشجو حق فسخ معامله را دارد.
در صورتی که تفاوت بین مقدار غبن و قیمت مبیع کمتر از خمس باشد موقعی غبن فاحش محسوب میشود که عرف آن را قابل مسامحه ندارند، مثلا کسی قالیچۀ برای منزل خود به 2000 ریال میخرد، پس از نشان دادن آن بکارشناسان معلوم میشود قیمت آن 1750 ریال است خریدار در این معامله 250 ریال مغبون شده است. نسبت بین
مقدار غبن و قیمت 350 و 1750 که یک هفتم است اگر چه کمتر از خمس میباشد ولی عرف معاملات، ضرر مزبور را غیر قابل مسامحه میداند و آن را فاحش میشمارد، بنابراین خریدار میتواند بیع را فسخ و ثمن را مسترد دارد.
برای تشخیص غبن، قیمت مبیع در زمان عقد در نظر گرفته میشود. در صورتی که قیمت مبیع در زمان عقد با ثمن تفاوت نداشته و یا تفاوت آن قابل مسامحه باشد، خیار غبن بوجود نمیآید، اگر چه پس از عقد قیمت مبیع در بازار چندین برابر تنزل کرده باشد.

بالعکس چنانچه قیمت مبیع در حین عقد با ثمن تفاوت فاحش داشته باشد، مغبون میتواند بیع را فسخ نماید اگر چه پس از عقد قیمت مبیع در بازار چندین برابر ترقی کرده باشد و در زمان اعلام فسخ هیچ‌گونه ضرری متوجه مغبون نشود، زیرا سقوط حق خیار موجبی ندارد و چنانچه بقاء آن مورد تردید قرار گیرد استصحاب میشود.
برای تعیین قیمت مبیع در بازار طبق مادۀ «419» قانون مدنی، شرائط معامله نیز باید منظور شود، زیرا در حقیقت شرائط معامله جزء یکی از عوضین است و در قیمت تأثیر بسزائی دارد، مثلا هرگاه بیع نسیه واقع شده است قیمت مبیع را بنسیه در همان مدت باید در نظر گرفت، زیرا مال بنسیه گرانتر از نقد بفروش میرود، همچنانکه قیمت مبیع سلم و سلف ارزان‌تر است.

خیار غبن در صورتی موجود میشود که مغبون در حین معامله جاهل بقیمت عادلۀ مبیع در بازار باشد و الا هرگاه مغبون عالم بقیمت عادله بوده ولی بجهتی از جهات بکمتر از آن معامله نموده است طبق مادۀ «418» قانون مدنی خیار فسخ معامله را نخواهد داشت. بنابراین هرگاه کسی در نتیجۀ اضطرار و پریشانی با علم بقیمت عادله، مال خود را چندین برابر کمتر از آن قیمت بفروشد، نمیتواند باستناد خیار غبن بیع را فسخ نماید.
ادعای جهل بقیمت عادلۀ مبیع از طرف مغبون در دادرسی بدون دلیل پذیرفته میشود و طرف او میتواند بوسیلۀ ادله و یا قرائن و اوضاع و احوال خارج، ثابت نماید که مدعی در حین معامله قیمت عادلۀ مبیع را میدانسته است، چنانکه ثابت کند مدعی از اهل خبره و کارشناس این نوع اموال است و یا کسی است که بوضعیت بازار اینگونه معاملات آشنائی کامل دارد.

وجود غبن در معامله، فقط حق فسخ بمغبون میدهد و غابن ملزم بمتابعت نظر مغبون در فسخ و قبول است. بدین جهت هرگاه مغبون معامله را بهمان نحو قبول نماید، غابن نمیتواند باستناد غبن طرف، معامله را فسخ کند، همچنان که هرگاه مغبون فسخ معامله را اختیار کند، غابن نمی‌تواند با دادن تفاوت قیمت، جلوگیری از اعمال حق فسخ او بنماید، مگر اینکه مغبون باخذ تفاوت قیمت راضی شود که در این صورت خیار غبن ساقط میگردد. (مادۀ «421» ق. م)

خیار غبن در تمام اقسام مبیع خواه عین خارجی و یا در حکم آن باشد و یا آنکه کلی فی الذمه باشد جاری می‌گردد.
مغبون پس از علم بغبن میتواند فوراً حق فسخ خود را اعمال بنماید و طبق مادۀ «420» قانون مدنی بیش از آنچه عرفا برای اخذ تصمیم و فسخ لازم است نمیتواند آن را بتأخیر بیندازد، زیرا اجازه فسخ معامله برای جبران ضرری میباشد که در اثر غبن متوجه مغبون شده است و هرگاه برای جبران ضرر بمغبون اجازه داده شود که هر زمان بخواهد بتواند بیع را فسخ کند، موجب اضرار طرف خواهد بود و در نتیجۀ تعارض، دو ضرر ساقط میگردند و فوری بدون خیار غبن ثابت میشود. بنابراین چنانچه مغبون در اعلام فسخ اهمال کند و مدتی بدون اخذ تصمیم بگذارند که عرفا گفته شود تأخیر کرده حق خیار او ساقط میگردد. چنانچه مغبون قصد فسخ را داشته ولی در اعلام آن بمنظور خاصی تاخیر انداخته است خیارش ساقط نمیشود.

شرط سقوط خیار غبن-

در ضمن عقد میتوان شرط نمود که چنانکه یکی از طرفین مغبون باشد خیار او ساقط گردد، و یا آنکه شرط شود که حق خیار ایجاد نشود.

همچنین میتوان ضمن عقد شرط نمود که بمبلغ معینی حق خیار غبن ساقط گردد و یا
بوجود نیاید، زیرا طبق ماده «10» قانون مدنی: «قراردادهای خصوصی نسبت بکسانی که آن را منعقد نموده‌اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است» و سقوط غبن مولود قصد طرفین در حین اشتراط میباشد. بنابراین چنانچه شرط شود که مرتبۀ معینی از غبن ساقط گردد مانند یک هشتم قیمت و بعداً معلوم شود که غبن بیش از آنست مثلا یک پنجم، خیار ساقط نمیگردد. همچنین هرگاه شرط شود که خیار غبن اگر چه فاحش باشد، ساقط شود، در صورتی خیار مزبور ساقط میگردد که در حین معامله احتمال آن را میداده‌اند، بنابراین هرگاه غبن بیش از آن مقدار باشد یعنی افحش آن خیار ساقط نشده و مغبون میتواند معامله را فسخ نماید، مثلا هرگاه مالی را کسی بخرد بده هزار ریال بتصور آنکه در چنین معامله هرگاه مغبون باشد بیش از سه هزار ریال مغبون نخواهد بود بدین جهت مشتری مزبور غبن فاحش خود را ضمن عقد ساقط می‌نماید و بعداً کشف میشود که چهار هزار ریال مغبون است خیار غبن مشتری ساقط نشده و میتواند معامله را برهم زند.

غیار غبن پس از علم بمقدار غبن میتواند مورد صلح قرار گیرد، همچنانی که با جهل بمقدار آن صلح صحیح است. در صورتی که پس از صلح کشف شود که مقدار غبن بیش از آن است که تصور میشده صلح باطل خواهد بود.

چهارم- در خیار عیب

عیب چیست؟

قانون مدنی تعریف عیب را ننموده و بنظر عرف گذارده چنانکه در مادۀ «426» میگوید: «تشخیص عیب بر حسب عرف و عادت میشود و بنابراین ممکن است عیب بر حسب ازمنه و امکنه مختلف شود» زیرا عرف در محلی ممکن است امری را عیب بداند و عرف محل دیگر آن را عیب نشناسد و یا در زمانی عیب بشمارد و در زمان دیگر بآن اثر ندهند. بعضی از فقها گفته‌اند که عیب هر شی‌ء عبارت از زیادتی یا نقصان جزء یا صفت آن شیئی است نسبت بنوع خود.

کسی که اقدام بخرید مالی مینماید و در مقابل آن، عوض بفروشنده میدهد، بتصور آنست که آن مال سالم و بدون عیب میباشد، این امر را در اصطلاح حقوقی سلامت از عیوب نامند. بدین جهت است که در بیع اگر چه شرط سلامت مبیع نشده باشد اطلاق عقد اقتضاء مینماید که مبیع سالم و خالی از عیوب باشد. بنابراین شرط سلامت مبیع از عیوب در عقد تأکیدی بیش نخواهد بود. در صورتی که مشتری بتصور آنکه مبیع سالم است خریداری بنماید و آن مال در حقیقت معیوب باشد، ضرری از این راه متوجۀ مشتری شده که عدل و انصاف اقتضا مینماید جبران شود. مادۀ «422» قانون مدنی برای جبران ضرر مقرر میدارد «اگر بعد از معامله ظاهر شود که مبیع معیوب بوده مشتری مختار است در قبول مبیع معیوب با اخذ ارش یا فسخ معامله». این امر در صورتی است که مبیع معیوب مالیت داشته یعنی در بازار ارزش معاوضه را از دست نداده باشد و الا هرگاه معیوب آن اصلا مالیت ندارد طبق مادۀ «434» قانون مدنی چون مبیع فاقد یکی از شرائط صحت است بیع باطل میباشد، مانند آنکه کسی یک صندوق تخم مرغ بخرد و بعداً معلوم شود که تمامی آنها گندیده است.
قانون برای جلوگیری از ضرر مشتری در مورد عیب مبیع، او را بیکی از دو امر راهنمائی نموده است که هر کدام را بخواهد بدون جلب رضایت طرف خود اختیار کند، یکی فسخ و انحلال عقد میباشد چنانکه در باقی خیارات است، و دیگری قبول معامله با اخذ ارش یعنی تفاوت قیمت صحیح و معیب. این تنها موردی است در خیارات، که قانون مدنی ایران اجازۀ قبول معامله را با اخذ ارش بمتضرر داده است و در خیارات دیگر فقط متضرر میتواند معامله را فسخ بنماید و یا آن را بهمان نحو بپذیرد.

ارش چیست؟

ارش عبارت است از تفاوت بین صحیح و معیب که مشتری برای جبران زیان خود در صورتی که مبیع را نگهدارد میتواند از بایع دریافت دارد. آنچه در ارش ممکن است مورد گفتگو قرار گیرد آنست که ضمان بایع نسبت بارش از عین ثمن است که در صورت وجود آن نزد بایع او باید بمقدار ارش از عین ثمن بمشتری بدهد چنانکه از گفتار بسیاری از حقوقیین هویدا است که میگویند ارش جزئی از ثمن میباشد. یا آنکه بایع باید بمقدار تفاوت بین صحیح و معیب بعنوان زیان مشتری باو بدهد، چنانکه علامه در تذکره باین امر تصریح مینماید و ظاهر عبارت شهید و اول دوم آن را میرساند.

آنچه بنظر میرسد آنست که ارش برای جبران زیان میباشد که در اثر وجود عیب در مبیع متوجه مشتری شده است تا با گرفتن آن بر مثمن افزوده شده و بین ثمن و مثمن تعدیل بعمل آید و زیان مشتری برطرف گردد. این امر از بیان مواد مربوط بارش استنباط میشود. بنابراین مسئولیت بایع بدادن تفاوت از وجه رایج کشور است و ملاک تشخیص زیان، بپول است زیرا اصل در ضمان مسئولیت بوجه رایج میباشد مگر آنکه طرفین بمال دیگری توافق نمایند. بدین جهت چنانچه ثمن عین معین غیر قابل تجزیه باشد مانند قالی، خانه و امثال آن بمقدار ارش از وجه رایج پرداخته میشود همچنانی که هرگاه ثمن از اموال دیگر مانند گندم و جو باشد مشتری نمیتواند ارش را از عین ثمن بخواهد و یا از جنس آن مطالبه نماید مگر آنکه بایع با این امر موافقت کند.

شرائط خیار عیب-

اشاره

مادۀ «423» قانون مدنی میگوید «خیار عیب وقتی برای مشتری ثابت میشود که عیب مخفی و موجود در حین عقد باشد». چنانکه از مادۀ مزبور معلوم میشود شرط پیدایش خیار عیب دو امر است:

1- عیب مخفی باشد

منظور ماده از مخفی بودن عیب جاهل بودن مشتری در حین معامله بوجود عیب در مبیع میباشد. چون کلمۀ مخفی در ماده، معنی مزبور را نمیرساند قانون مدنی بلافاصله در مادۀ «424» آن را تفسیر نموده و میگوید: «عیب وقتی مخفی محسوب است که مشتری در زمان بیع عالم بآن نبوده است اعم از اینکه این عدم علم ناشی از آن باشد که عیب واقعاً مستور بوده است یا اینکه ظاهر بوده ولی مشتری ملتفت آن نشده است». بنابراین در صورتی که مشتری در حین معامله عالم باشد که مبیع معیوب است و آن را بخرد حق خیار عیب ندارد، زیرا هرگاه ضرری از معاملۀ مزبور متوجه مشتری شود با علم باین امر اقدام بضرر خود نموده است.

2- عیب در حین عقد موجود باشد

اشاره

در صورتی که در حین عقد مبیع معیوب باشد و مشتری بتصور سلامت آن را خریداری نماید و بذل عوض کند، او در معاملۀ خود متضرر شده است. قانون برای جلوگیری از ضرر باو اجازه داده که بتواند بیع را فسخ کند، و یا قبول و ارش بخواهد و الا چنانچه عیب پس از قبض مشتری در مبیع حادث گردد، بعهدۀ مشتری میباشد، زیرا عیب در ملک او حادث شده است. مثلا هرگاه کسی اتومبیلی را بخرد و پس از معامله معلوم شود که شمعهای آن روغن میزند و این امر در زمان عقد موجود بوده، میتواند آن را ببایع رد نماید و ثمنی را که داده است مسترد دارد و یا آن را نگهدارد و ارش بخواهد. در صورتی که عیب در زمان عقد موجود نبوده و پس از عقد و قبل از قبض حادث شده باشد طبق مادۀ «425» قانون مدنی در حکم عیب سابق است یعنی مشتری میتواند بیع را فسخ کند و یا آن را قبول و اخذ ارش نماید.

چنانکه در مبحث تلف مبیع قبل از قبض بیان گردید. قانون مدنی مسئولیت تلف و معیوب شدن مبیع را قبل از قبض بعهدۀ بایع گذارده است.

تبصره

خیار عیب در مبیعی جاری میگردد که عین خارجی و یا در حکم آن باشد (یعنی مقدار معین بطور کلی از شیئی متساوی الاجزاء) این امر در صورتیست که تمامی شیئی متساوی الاجزاء که مقداری از آن مورد بیع قرار گرفته معیوب باشد و الا هرگاه افرادی که بایع بمشتری تسلیم نموده معیوب است ولی افراد سالمی در آن شیئی متساوی الاجزاء یافت میشود که بایع میتواند بمقدار مبیع از آنها تسلیم مشتری کند، بنظر میرسد که مشتری نمیتواند عقد را فسخ نماید بلکه میتواند تبدیل افراد معیوب را بخواهد. در صورتی که مبیع کلی فی الذمه باشد هرگاه مشتری پس از اقباض، آن را معیوب یافت مسترد میدارد و فرد دیگری از کلی که سالم باشد مطالبه مینماید، زیرا مبیع معیوب اگر چه در اثر تسلیم بمشتری ظاهراً تملیک شده است و مانند عین خارجی جلوه میکند ولی پس از کشف آنکه در حین تسلیم معیوب بوده، معلوم میگردد که در حقیقت تملیک حاصل نشده است و دین بعهدۀ بایع باقی است و باید فردی را که از عیوب سالم باشد بمشتری بدهد تا ذمه‌اش بری
شود. این است که مادۀ «279» قانون مدنی میگوید: «اگر موضوع تعهد عین شخصی نبوده و کلی باشد متعهد مجبور نیست که از فرد اعلایم آن ایفاء کند لیکن از فردی هم که عرفاً معیوب محسوب است نمی‌تواند بدهد».

بعضی از فقهای امامیه بر آنند که مبیع کلی پس از تسلیم بصورت عین خارجی درمی‌آید و هرگاه آنچه تسلیم شده معیوب باشد مشتری میتواند عقد را فسخ و یا آن را قبول نموده و ارش مطالبه نماید. در این مورد نکتۀ بنظر میرسد که مبتنی بر تحلیل عقلی است که از بیع کلی شده و آن اینست که بیع کلی در حقیقت دو عقد است: یکی تعهد بتملیک افراد کلی و دیگری تملیک آن افراد بوسیلۀ تسلیم بمشتری. بنابراین چنانچه افراد تملیک شده بمشتری، معیوب درآید مشتری حق فسخ عمل تملیک را فقط خواهد داشت. در این صورت پس از فسخ آن، تعهد که عقد اصلی میباشد باقی است و بایع باید افراد دیگری را که خالی از عیب است تملیک کند لذا موجبی برای فسخ عقد نخواهد بود.

طریق تعیین ارش-

در صورتی که در مورد خیار عیب، مشتری بیع را فسخ ننماید و مبیع را قبول و مطالبه ارش کند، بدستور مادۀ «427» ارش بطریق ذیل معین میگردد. بوسیلۀ یکی یا چند کارشناس، قیمت حقیقی مبیع در حال بی‌عیبی و همچنین قیمت حقیقی آن در حال معیوبی تعیین میشود. (منظور ماده از کلمۀ قیمت، ارزشی است که مبیع در بازار دارد نه ثمنی که در عقد بیع قرار داده شده است). در صورتی که قیمت مبیع بوسیلۀ چند کارشناس در نظر گرفته شود و قیمتهائی که بوسیلۀ آنها تعیین شده مختلف باشد حد وسط قیمتها معتبر است (مادۀ «428» قانون مدنی)
1- «و اگر قیمت آن (مبیع) در حال بی‌عیبی مساوی با قیمتی باشد که در زمان بیع بین طرفین مقرر شده است، تفاوت بین این قیمت و قیمت مبیع در حال معیوبی مقدار ارش خواهد بود». مثلا دانشجوئی کتابی را از کتاب‌فروش میخرد بسیصد ریال بعد از خرید معلوم میشود که چندین ورق از کتاب مزبور ناقص است. دانشجو کتاب
را قبول و ارش از کتاب‌فروش میخواهد. برای تعیین مقدار ارش بکارشناسی که کتابفروشان دیگر باشند مراجعه میشود و از قیمت کتاب در حال بی‌عیبی استفسار میگردد، فرض شود آنها میگویند قیمت کتاب مزبور بدون نقص «300» ریال میباشد ولی اکنون که ناقص است بیش از «250» ریال ارزش ندارد، تفاوت بین دو قیمت 300 ریال و 250 ریال که 50 ریال است ارش میباشد، بنابراین دانشجو میتواند پنجاه ریال از کتاب‌فروش بعنوان ارش مسترد دارد.
2- «و اگر قیمت مبیع در حال بی‌عیبی کمتر یا زیادتر از ثمن معامله باشد، نسبت بین قیمت مبیع در حال معیوبی و قیمت آن در حال بی‌عیبی، معین شده و بایع باید از ثمن مقرر بهمان نسبت نگاهداشته و بقیه را بعنوان ارش بمشتری رد کند» در قسمت مزبور دو فرض شده است:

اول- قیمت حقیقی مبیع در حال بی‌عیبی کمتر از ثمن معامله است. مثلا در مثال بالا چنانچه قیمت حقیقی کتاب سالم در بازار «210» ریال و قیمت حقیقی معیوب آن «140» ریال است، نسبت بین آن دو قیمت 4/ 3 میشود. بنابراین بایع از ثمن مأخوذی که 300 ریال است دو سوم (یعنی 200 ریال) نگهداشته و یک سوم (100 ریال) بابت ارش بدانشجو پس میدهد.

دوم- قیمت حقیقی مبیع در حال بی‌عیبی بیشتر از ثمن معامله است، مثلا در مثال قبل چنانچه قیمت حقیقی کتاب در حال بی‌عیبی (400) ریال است و قیمت حقیقی معیوب آن «350» ریال، نسبت بین این دو قیمت 8/ 7 میباشد بنابراین بایع از ثمن مبیع که 300 ریال است هفت هشتم آن را که 5 ر 262 ریال است نگهداشته و بقیۀ آن را که 5 ر 37 ریال میباشد بابت ارش بدانشجو رد مینماید.

قانون مدنی در مادۀ «428» طریقۀ تعیین ارش را بزبان ساده بیان نموده است تا عموم افراد بتوانند بسهولت آن را تعیین نمایند و الا میتوان طریق تعیین ارش را بعبارت کوتاهی بیان نمود و آن اینست: نسبت بین قیمت مبیع در حال معیوبی و بین قیمت آن در حال بی‌عیبی تعیین میشود و از ثمن بهمان نسبت بابت ارش بمشتری مسترد میگردد.

مواردی که مشتری فقط میتواند ارش بخواهد

اشاره

چنانکه در مادۀ «422» قانون مدنی ملاحظه گردید در موردی که مبیع معیوب در آید برای جبران ضرر مشتری دو طریق پیش‌بینی شده است: یکی خیار فسخ معامله و دیگری اخذ ارش و چون در مورد فسخ معامله اصولا باید مبیع بهمان وضعیتی که از بایع گرفته شده است باو مسترد گردد، بدین جهت هرگاه بجهتی از جهات این امر مقدور نباشد مشتری فقط میتواند بطریق دیگر که اخذ ارش است متوسل شود. این است که قانون مدنی در مادۀ «429» میگوید: «در موارد ذیل مشتری نمیتواند بیع را فسخ کند و فقط میتواند ارش بگیرد.

«1- در صورت تلف شدن مبیع نزد مشتری یا منتقل کردن آن بغیر».

منظور از تلف شدن مبیع اعم از اتلاف و تسبیب است زیرا عدم قدرت بر رد عین مبیع در تمامی موارد یکسان میباشد. در صورتی که مبیع نزد مشتری تلف شده باشد مشتری نمیتواند عقد را فسخ نماید و بدل مبیع تالف را ببایع رد نموده و ثمن را بخواهد. زیرا با بودن طریق مستقیم دیگر که اخذ ارش است موجبی برای دادن بدل نیست. همچنین است هرگاه مشتری قبل از علم بر عیب بنحوی از انحاء مبیع را بغیر منتقل نموده باشد، خواه بوسیلۀ بیع باشد یا صلح یا معامله دیگری، زیرا با انتقال مبیع به غیر، رد عین آن ببایع ممکن نخواهد بود مگر آنکه در زمان فسخ، مبیع بنحوی از انحاء در ملکیت مشتری درآمده باشد که در این صورت رد عین ممکن میباشد ولی اطلاق ماده خلاف آن را میرساند لذا پس از انتقال بغیر اگر چه مبیع بجهتی از جهات بمشتری منتقل شده باشد نمیتوان معامله را فسخ کرد. برای اثبات این امر میتوان چنین استدلال نمود که با انتقال مبیع بوسیلۀ مشتری بغیر، حق فسخ ساقط میشود و پس از دخول مبیع، به ملکیت مشتری، خواه بوسیلۀ فسخ و اقالۀ معامله اول باشد و یا بوسیلۀ معاملۀ جدید دیگر، موجبی برای پیدایش حق فسخ نخواهد بود. مانند انتقال عین میباشد رهن گذاردن، اجاره دادن و امثال آن. در صورتی که در اثر فوت مشتری مبیع معیوب بورثه او منتقل شود و ورثه پس از علم بعیب میتواند بیع را فسخ و ثمن را مسترد دارند و یا آن را قبول و ارش بخواهند. زیرا ماده شامل انتقال قهری نمیگردد و ورثه قائم مقام مورث میباشند.

«2- در صورتی که تغییری در مبیع پیدا شود اعم از اینکه تغییر بفعل مشتری باشد یا نه».

منظور از پیدا شدن تغییر در مبیع، زیاد یا کم شدن مبیع یا تغییر صورت حاصل نمودن آن است بنحوی که عرف تغییر بداند. سبب آنکه پس از تغییر مبیع، مشتری نمیتواند بیع را فسخ نماید آن است که در مورد تغییر مانند مورد تلف، مشتری نمیتواند مبیع را بهمان وضعیت که خریداری نموده ببایع رد کند. در این امر فرقی نمینماید که تغییر بوسیلۀ مشتری قبل از علم بعیب باشد یا بعد از آن، زیرا تصرف مشتری در مبیع با علم بعیب، مسقط حق فسخ است و حق مطالبۀ ارش باقی میماند.

در این امر فرقی نمینماید که تغییر در مبیع بوسیلۀ مشتری حاصل شده باشد یا شخص ثالث یا بایع یا آنکه بخودی خود مبیع تغییر نموده باشد.

هرگاه تغییری که در مبیع پیدا شده چندان ناچیز باشد که در نظر عرف تغییر محسوب نشود، حق فسخ مشتری ساقط نمیگردد، زیرا مبیع بهمان وضعیت سابق ببایع رد میشود، مگر آنکه تغییر بوسیلۀ مشتری پس از علم بعیب حاصل شده باشد که تصرف مزبور کاشف از آن است که مشتری بمعامله رضایت داده است، ولی هرگاه مشتری ثابت کند که از تصرف در مبیع و تغییر آن قصد التزام و رضایت به بیع نداشته بلکه بنظر دیگری مانند ایذاء بایع و یا اشتباه بوده است، مانعی برای فسخ نیست.

 

«3- در صورتی که بعد از قبض مبیع، عیب دیگری در آن حادث شود».

چنانکه در بالا بیان گردید در صورتی که در مبیع تغییری پیدا شود که در نظر عرف وضعیت اولی خود را از دست بدهد، مشتری نمیتواند عقد را فسخ نماید و حدوث عیب نزد مشتری یکی از آن موارد میباشد. لذا دور از انصاف و عدالت است که با بودن طریق دیگری برای جبران ضرر که اخذ ارش است، بمشتری اجازه داده شود که بیع را فسخ و مبیعی که نزد او معیوب شده رد نماید.

در دو مورد زیر با آنکه عیب پس از قبض حادث شده چون مسئولیت آن بعهدۀ بایع است، مشتری میتواند بیع را فسخ و مبیع را مسترد دارد.

اول- در صورتی که عیب در زمان خیار مختص بمشتری حادث شود. شق سوم مادۀ «429» قانون مدنی مورد بالا را بصورت استثناء ذکر کرده و میگوید:

«در صورتی که بعد از قبض مبیع، عیب دیگری در آن حادث شود مگر اینکه در زمان خیار مختص به مشتری حادث شده باشد که در این صورت مانع از فسخ و رد نیست» با توجه بمادۀ «453» قانون مدنی که میگوید: «در خیار مجلس و حیوان و شرط اگر مبیع بعد از تسلیم و در زمان خیار بایع یا متعاملین تلف یا ناقص شود بر عهدۀ مشتری است و اگر خیار مختص مشتری باشد تلف یا نقص بعهدۀ بایع است» مسئولیت بایع نسبت بعیب در زمان خیار مختص بمشتری در سه مورد میباشد:

1- خیار حیوان که طبق مادۀ «397» قانون مدنی مختص بمشتری است.

2- خیار شرط در صورتی که حق فسخ فقط برای مشتری قرار داده شده باشد.

3- خیار مجلس در صورتی که بایع ضمن عقد حق خیار مجلس خود را ساقط نموده باشد. در موارد سه‌گانه بالا مشتری میتواند با حادث شدن عیب دیگری در نزد او، بیع را باستناد عیب سابق فسخ و مبیع معیوب را رد کند، همچنانی که میتواند مبیع را قبول و ارش مطالبه بنماید. ارشی که مشتری در مورد مزبور از بایع دریافت میدارد
عبارتست از ارش عیب سابق (طبق مادۀ «422» قانون مدنی) و ارش عیب لاحق که نزد مشتری موجود شده است (بنابر مستفاد از ملاک مادۀ «453» قانون مدنی) زیرا عیب مزبور مانند تلف و نقص بعهدۀ بایع است. عده‌ای از فقهاء بر آنند که چنانچه مشتری بیع را فسخ ننماید میتواند فقط نسبت بعیب سابق ارش بخواهد زیرا اینان بر آنند که در مورد عیب حادث در زمان خیار مختص بمشتری فقط مشتری میتواند بیع را فسخ کند. در خیار مجلس چنانچه حق خیار بایع ضمن عقد ساقط نشده باشد و همچنین در خیار شرط در صورتی که حق فسخ برای بایع و یا برای متبایعین باشد، هرگاه پس از تسلیم، عیب جدیدی در مبیع پیدا شود طبق شق سوم ماده «429» ق. م. مشتری نمیتواند بیع را فسخ کند و فقط میتواند نسبت بعیب سابق اخذ ارش بنماید.

دوم- در صورتی که عیب حادث بعد از قبض در نتیجۀ عیب قدیم باشد، مانند آنکه کسی باغی را بخرد که آب آن در اثر خرابی قنات کم شده باشد و پس از قبض و فرا رسیدن تابستان بعلت نرسیدن آب، درختان باغ نیز خشک شود، در این صورت مشتری میتواند بیع را فسخ و ثمن را مسترد دارد و یا آنکه مبیع را قبول و مطالبۀ ارش بنماید. مادۀ «430» قانون مدنی: «اگر عیب حادث بعد از قبض، در نتیجۀ عیب قدیم باشد مشتری حق رد را نیز خواهد داشت».
ارشی که در مورد بالا مطالبه میشود نسبت بعیب سابق و عیب حادث پس از قبض است، زیرا عیب متجدد در اثر عیب قدیم بوده و مسئول آن بایع میباشد.

در صورتی که مبیع در حین عقد معیوب بوده و قبل از اطلاع مشتری از آن و یا قبل از رد، عیب بر طرف گردد، بعضی از حقوقیین بر آنند که حق خیار ساقط میشود ولی مشتری میتواند ارش بخواهد، و بعضی دیگر بر آنند که رد مبیع و مطالبۀ ارش ساقط میگردد، زیرا موجب خیار فسخ و یا مطالبه ارش ضرر مشتری میباشد و چون با زوال عیب ضرری متوجه او نمیشود، جبران آن را بیکی از دو نحو نمیتوان خواست. آنچه از نظر قضائی میتوان گفت آنست که حق خیار و مطالبۀ ارش در اثر وجود عیب در حین عقد برای مشتری ثابت گشته و با زوال عیب، تردید در سقوط آن میشود و بوسیلۀ استصحاب حکم ببقاء آن میگردد.

موردی که فقط مشتری میتواند بیع را فسخ بنماید-

در موردی که عیب در مبیع موجب نقص قیمت نشود، مشتری نمیتواند از بایع ارش بخواهد زیرا تصور ارش نمیرود تا بتواند آن را مطالبه نماید، ولی از نظر وجود عیب، مشتری حق فسخ بیع را دارد.
مثلا هرگاه کسی کاسۀ بلوری بخرد و در دیوارۀ آن ریگ کوچکی بیابد، کاسۀ مزبور از ارزش خود نسبت بکاسه‌های همنوع چیزی از دست نداده است ولی چون این امر عیب بشمار میرود مشتری میتواند بیع را فسخ کند.

انحلال عقد واجد بعقود متعدده

اشاره

در صورتی که عقد بین دو نفر واقع شود و مورد معامله واحد غیر قابل تجزیه باشد، عقد بسیط و غیر قابل انحلال است، مانند آنکه کسی میزی را در مقابل صندلی بدیگری بفروشد. ولی هرگاه طرفین عقد بیش از دو نفر یا مورد آن متعدد و یا قابل تجزیه باشد بطوری که هر قسمتی از آن را بتوان مستقلا تقویم نمود، عقد مزبور چنانکه ذیلا دیده میشود قابل انحلال بعقود متعدده میباشد و ممکن است بجهتی از جهات قانونی منحل گردد.

الف- در صورتی که اشیاء متعددی، بدون آنکه قیمت هر یک جداگانه معین شود مورد عقد قرار گیرد،

عقد مزبور باعتبار تعدد مورد قابل انحلال بعقود متعدده میباشد، مثلا هرگاه مورد معامله خانه و باغ باشد که بپانصد هزار ریال انتقال داده شده است، معاملۀ مزبور اگر چه در ظاهر بسیط است ولی میتوان آن را بدو عقد منحل نمود، یکی معاملۀ راجع بخانه و دیگری معاملۀ راجع بباغ و ثمن هر یک را جداگانه سنجید.
در چنین معاملۀ هرگاه یکی از اشیاء متعدد که مورد معامله بوده معیوب درآید طبق مادۀ «431» قانون مدنی مشتری باید تمام آنها را رد کند و ثمن را مسترد دارد و یا تمام را نگهدارد و ارش بگیرد و تبعیض نمیتواند بکند مگر برضای بایع، بنابراین در مثال بالا هرگاه خانه معیوب در آید مشتری نمیتوان عقد را نسبت بخانه و فسخ نماید و نسبت بباغ قبول و ثمن را تقسیط کند. علت این امر آن است که عقد اگر چه
باعتبار تعدد مورد بعقود متعدده منحل میشود، ولی تأسیس حق فسخ بطور کلی در عقد، برای جبران ضرری است که از ناحیۀ عقد متوجۀ مشتری شده است و تبعیض آن موجب اضرار بایع میگردد، زیرا وضعیت بایع پس از فسخ قسمتی از عقد، با وضعیت او قبل از عقد متفاوت میشود، در این هنگام دو ضرر با یکدیگر تعارض نموده و خنثی میگردند، زیرا فسادی را بفساد دیگری که هیچ‌گونه ترجیحی بر او ندارد نمیتوان رفع نمود، بدین جهت مشتری فقط میتواند تمامی بیع را فسخ و یا نسبت بقسمت معیب مطالبۀ ارش بنماید.

ب- در صورتی که در یک عقد، بایع یک نفر و مشتری متعدد باشد و پس از عقد در مبیع عیبی ظاهر گردد، مثلا هرگاه سه نفر با یکدیگر بشرکت خانۀ را بخرند و خانه معیوب درآید، طبق مادۀ «432» قانون مدنی یکی از مشتریها نمیتواند سهم خود را بتنهائی فسخ و رد کند و دیگران سهام خود را نگهدارند مگر با رضای بایع. بنابراین هرگاه تمامی خریداران با یکدیگر توافق در فسخ عقد ننمودند هر یک از آنها میتواند فقط نسبت بسهم خود ارش بخواهد. علت این امر مانند صورت قبل، آنست که عقد اگر چه باعتبار تعدد مشتری منحل بعقود متعدده میشود ولی هرگاه یکی از مشتریها برای رفع ضرر نسبت بسهم خود عقد را فسخ نماید و دو نفر دیگر سهام خود را نگهداشته و ارش بخواهند موجب اضرار بایع میشوند، زیرا مبیع تقسیم میگردد و با تعارض دو ضرر و سقوط آنها حق فسخ بطور تبعیض اعمال نمیشود.

ج- در صورتی که در یک عقد، مشتری یک نفر و بایع متعدد باشد و پس از عقد در مبیع عیبی ظاهر شود

طبق مادۀ «433» قانون مدنی مشتری میتواند نسبت بسهم یکی از آنها بیع را فسخ و نسبت بسهم دیگران قبول و مطالبۀ ارش کند، مثلا هرگاه سه نفر که در خانۀ شریک هستند آن را بیک نفر بوسیلۀ یک عقد بفروشند و پس از عقد معلوم شود که خانه معیوب است، مشتری میتواند نسبت بسهم یک نفر از فروشندگان که ثلث خانه باشد بیع را فسخ و نسبت بدو ثلث دیگر خانه، بیع را قبول و ارش دریافت دارد، زیرا عقد باعتبار تعدد بایع منحل بعقود متعدده میگردد، و فسخ نسبت ببعض از مبیع، موجب اضرار بایع آن و بایعین دیگری نمیشود و وضعیت بایع آن پس از فسخ نسبت بوضعیت قبل از عقد تفاوت نمینماید، زیرا بایعی که نسبت باو حق فسخ اعمال شده است قبل از عقد یک ثلث خانه را مالک بوده و پس از فسخ هم یک ثلث را مالک میباشد و تغییر بعض از شرکاء هم ضرر شناخته نمیشود، لذا میتوان بعض از بیع را فسخ و بعض دیگر را قبول و ارش خواست.

تبری از عیوب-

بایع باید عیوب مبیع را قبل از عقد بمشتری اعلام نماید و الا مسئول آن خواهد بود مگر آنکه بدستور مادۀ «436» قانون مدنی در عقد از عیوب مبیع تبری و عهدۀ مسئولیت عیوب را از خود سلب نماید و یا آنکه مبیع را با تمام عیوب بفروشد. مثلا چنانچه بایع در موقع فروش اتومبیل بگوید: هیچ‌گونه مسئولیتی نسبت بعیوب اتومبیل ندارم، و یا بگوید هر چه هست با تمام عیوب موجوده میفروشم و پس از معامله کشف شود عیبی در مبیع موجود بوده، مشتری حق رجوع ببایع را نخواهد داشت، یعنی نمیتواند عقد را فسخ و یا مطالبۀ ارش کند.
بایع نیز میتواند از بعض عیوب مخصوص تبری کند، چنانکه در فروش اتومبیل بگوید: مسئول عیوبی که در موتور باشد نیستم یا بگوید موتور را با تمام عیوب میفروشم، در این صورت هرگاه پس از عقد معلوم شود که موتور معیوب بوده مشتری نمیتواند عقد را فسخ و یا ارش بخواهد ولی اگر در قسمتهای دیگر اتومبیل مانند اطاق، شاسی، چرخها عیبی ظاهر گردد مشتری میتواند عقد را فسخ و اتومبیل را رد کند و یا قبول کرده ارش بخواهد.
در تبری از عیوب فرق نمینماید که بایع یا مشتری در زمان عقد از وجود عیب آگاه باشد یا نباشد، همچنانکه فرق نمی‌نماید که عیوب مبیع ظاهر باشد یا مخفی.

بایع میتواند از عیوبی که پس از عقد حاصل میشود و مسئولیت آن بعهده او است، مانند عیب حادث قبل از قبض و یا عیب حادث پس از قبض در زمان خیار مختص بمشتری طبق مواد مربوطه بشروط ضمن العقد و ماده «10» ق. م. نیز تبری کند و مسئولیت آن را از خود سلب بنماید.

فوری بودن خیار عیب.

خیار عیب بعد از علم بآن طبق مادۀ «435» قانون مدنی فوری است، یعنی مشتری پس از آنکه از وجود عیب در مبیع آگاه شد در کوتاهترین زمانی که عرفاً بتواند حق فسخ خود را اعمال کند باید از آن استفاده نماید و هرگاه تأخیر در آن روا دارد حق فسخ او ساقط میشود، زیرا تأسیس فوریت در اعمال حق فسخ برای جلوگیری از ضرری است که در اثر تأخیر ممکن است متوجه بایع گردد. در صورتی که مشتری حق فسخ خود را ساقط نماید و یا بجهتی از جهات ساقط شود میتواند از بایع ارش بخواهد، و تاخیر در مطالبه موجب سقوط آن نمیگردد، زیرا در اثر تاخیر خسارتی متوجه بایع نمیشود، از نظر قضائی دلیلی بر سقوط حق مزبور در اثر تأخیر موجود نیست و مشتری میتواند مادام که مطالبه ارش مشمول مرور زمان منقول نشده است آن را از بایع بخواهد. فوری نبودن خیار عیب مشهور نزد فقهاء امامیه است و فوری بودن آن قول نادر و موافق با قول شافعی میباشد.
کلیۀ احکام راجع بخیار عیب که در مبیع بیان گردید، در ثمن در صورتی که عین خارجی باشد جاری میشود، زیرا تفاوت مبیع و ثمن مانند تفاوت عوض و معوض اعتباری است این است که مادۀ «437» قانون مدنی میگوید: «از حیث احکام خیار عیب، ثمن شخصی مثل مبیع شخصی است».

پنجم- در خیار تدلیس

اشاره

تدلیس مشتق از کلمۀ دلس بفتح دال و لازم بمعنی ظلمت میباشد و در اصطلاح چنانکه مادۀ «438» قانون مدنی میگوید: «عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله شود» اصطلاح حقوقی از معنی لغوی دور نیفتاده است، زیرا در اثر تدلیس حقیقت امر را می‌پوشانند تا غیر از آنچه هست او را بنمایانند.

برای تحقق خیار تدلیس دو شرط لازم است:

1- عملیاتی انجام شود-

عملیات ممکن است گفتار باشد چنانکه فروشنده اوصاف کمالی را برای مبیع بشمارد که در آن نباشد، چنانکه برای فروش کاردهای میوه خوری بگوید که آنها در ترشی زنک نمیزنند و سیاه نمیشوند و حال آنکه در حقیقت آن کاردها زنک می‌زنند و سیاه می‌شوند، و ممکن است افعالی باشد که در مال بکار رفته، چنانکه مالک قریه برای آنکه بنمایاند قنات آن دارای آب فراوان است جلوی قنات را از چندین حلقه چاه قبل از مظهر میگیرد تا آب جمع شود و در موقع مشاهدۀ مشتری بازمینماید. نتیجۀ عملیات مزبور یکی از دو امر خواهد بود:
الف- نمایاندن صفت کمالی که در مال نباشد چنانکه مالک قنات برای آنکه بمشتری نشان دهد آب قنات مزرعه زیاد است آب سیل را از دهنۀ چاههای بالا وارد قنات بنماید. زیادی آب قنات از مقدار معمول صفت کمالی است که در این مورد در اثر جاری نمودن آب سیل حاصل شده است. ب- پنهان نمودن صفت نقصی که در مال موجود است، مثلا خانۀ که با خشت ساخته شده است جلوی بنا را با آجرهای سفید بسازند تا بمشتری بنماید که بنای خانه آجری است. بوسیلۀ این عمل نقصی که در اثر ساختمان با خشت در بنا موجود است از نظر مشتری پنهان میگردد.

2- موجب فریب گردد-

منظور آن است که عملیات سبب گول خوردن مشتری شود، و در اثر آن رغبت و میل برای او نسبت بمبیع پیدا گردد بطوری که هرگاه عملیات مزبور نبود مشتری آن معامله را نمینمود و یا آنکه در اثر آن مشتری بمبلغ بیشتری معامله نماید بطوری که هرگاه آن عملیات نبود برای خرید بمبلغ مقرر حاضر نمیشد. این است که بعضی از فقهاء میگویند تدلیس در موردی ایجاد خیار مینماید که موجب اختلاف ثمن بشود، بنابر آنچه گفته شد هرگاه برای تزیین پشت مغازه چراغهای الوان برقی روشن نمایند که جلب توجه مشتریان کند و یا طوری اجناس را در پشت شیشۀ مغازه بچینند که از حیث رنگ‌آمیزی جلب مشتری نماید، تدلیس اصطلاحی که موجب پیدایش حق فسخ بشود نیست.

طبق مادۀ «439»: «اگر بایع تدلیس نموده باشد مشتری حق فسخ بیع را خواهد داشت و همچنین است بایع نسبت به ثمن شخصی در صورت تدلیس مشتری». مادۀ مزبور چنانکه ملاحظه میشود حق فسخ را بمشتری در صورتی داده است که تدلیس بوسیلۀ بایع بعمل آمده باشد و حال آنکه خصوصیتی در فعل بایع نیست بلکه هر عملی در مبیع انجام شود که مشتری گول بخورد و تصور خلاف واقع بنماید و در اثر آن معامل کند تدلیس است. بنابراین ممکن است عمل فریبنده بوسیلۀ شخص ثالث انجام شود، چنانکه کسی نگین فیروزه را بوسیلۀ عملیات جلا، آبی خوش رنگ جلوه دهد و آن را بدیگری هدیه کند و شخص اخیر آن را بثالثی بفروشد و پس از چندی رنگ آن تغییر بنماید و جلاء آن برطرف گردد، مشتری میتواند باستناد خیار تدلیس بیع را فسخ کند اگر چه عمل فریبنده بوسیلۀ بایع انجام نشده است. همچنین است تدلیسی که در ثمن بعمل آید یعنی بایع میتواند عقد را فسخ نماید اگر چه بوسیلۀ غیر از مشتری بعمل آمده باشد. بنابراین انتساب انجام عمل فریبنده در ماده بالا، بایع یا مشتری از نظر آن است که تدلیس در اغلب موارد بوسیلۀ آنها بعمل می‌آید و الا خصوصیتی در فعل بایع و مشتری نیست. تعمیم ماده و جریان حکم آن در موردی که تدلیس بوسیلۀ شخص ثالث بعمل آید، در روش قضائی که از عبارت ماده تجاوز نمی‌نمایند و بتفسیرهای خشک اکتفا میکنند دشوار است ولی از نظر وحدت ملاک میتوان حکم مادۀ مزبور را در مورد تدلیس بوسیله شخص ثالث جاری ساخت. خیار تدلیس مانند خیار عیب، فقط در مالی که عین خارجی است جاری میشود. و در مبیعی که کلی فی الذمه باشد محقق نمیگردد و هرگاه در مورد مزبور بایع در اثر عملیاتی مقداری از پست‌ترین جنس کلی را بصورت معمولی درآورده بمشتری بدهد، مشتری میتواند آن را مسترد و فرد معمولی آن را بخواهد، زیرا طبق مادۀ «279» قانون مدنی بایع مجبور نیست فرد اعلای کلی را ابقاء نماید ولی پست‌ترین فرد آن را هم نمیتواند بدهد. خیار تدلیس مانند خیار رؤیت و تخلف وصف و خیار غبن و خیار عیب پس از علم بآن طبق مادۀ «440» قانون مدنی فوری است و کسی که حق خیار فسخ دارد میتواند پس از علم بآن در مدت زمانی که عرف برای اعمال حق فسخ لازم میداند، معامله را فسخ کند و الا حق او ساقط می‌گردد.

فرق بین عیب و تدلیس

قانون مدنی چنانکه گذشت تعریف از عیب ننموده و تشخیص آن را بنظر عرف گذارده است و ملاک نظر عرف در عیب هر زیادتی و یا نقصانی است در شیئی که در نوع آن یافت نشود. تدلیس عبارت از عملیاتی است که موجب فریب طرف معامله گردد و آن به نمایاندن صفت کمالی است که در حقیقت نباشد و یا پنهان نمودن نقصی است که در مال موجود باشد.

تنها موردی که ممکن است عیب و تدلیس با یکدیگر اشتباه شود، در صورتی است که نقصی در مال موجود باشد که عرف عیب بداند و بوسیلۀ عملیاتی آن را پنهان نمایند، مانند آنکه میله شکستۀ اتومبیل را جوش داده و روی آن را بوسیلۀ رنگ پوشانیده باشند که معلوم نشود. با توجه بتعریف عیب و تدلیس باید گفت که در مثال بالا خیار عیب و خیار تدلیس موجود است، زیرا نقص را که عرف عیب میداند هرگاه در مبیع واقع شود موجب خیار عیب است اگر چه آن عیب بوسیلۀ عملیاتی پنهان باشد و از طرف دیگر چون آن نقص بوسیلۀ عملیاتی پوشیده شده تدلیس است، بنابراین ممکن است در عقد نسبت بامر واحد خیار تدلیس و همچنین خیار عیب بجهات عدیده موجود باشد که از جهتی موجب خیار عیب و از جهت دیگر موجب خیار تدلیس گردد.

ششم- در خیار تبعض صفقه

اشاره

صفقه در لغت عرب بمعنی دست بهم زدن است. در معاملات سابقاً معمول بوده که طرفین معامله وقتی میخواستند رضایت خود را اعلام و عقد را منعقد سازند، دست راست یکدیگر را میگرفتند و بهم دست میدادند، بدین جهت به بیع مجازاً صفقه گویند و چون خیار مزبور در اثر تبعض معامله موجود میگردد آن را خیار تبعض صفقه مینامند.
خیار تبعض صفقه حقی است که قانون بمشتری میدهد تا در صورتی که قسمتی از بیع باطل درآید، بتواند قسمت دیگر را که صحیح واقع شده فسخ نماید. مادۀ «441» قانون مدنی: «خیار تبعض صفقه وقتی حاصل میشود که عقد بیع نسبت به بعض مبیع بجهتی از جهات باطل باشد، در این صورت مشتری حق خواهد داشت بیع را فسخ نماید یا به نسبت قسمتی که بیع واقع شده است قبول کند و نسبت بقسمتی که بیع باطل بوده است ثمن را استرداد کند».

1- قسمتی از بیع باطل و قسمتی دیگر صحیح واقع شود-

از نظر تحلیلی عقد واحد باعتبار مورد ممکن است قابل انحلال بعقود متعدده باشد و آن در دو مورد است: یکی آنکه مبیع در خارج متعدد باشد چنانکه هرگاه کسی خانه و باغی را بدیگری بفروشد و خانه متعلق بغیر درآید، و دیگر آنکه مبیع در خارج واحد است ولی از نظر حقوقی قابل تجزیه میباشد و چنانکه کسی خانۀ را بفروشد و نصف مشاع آن متعلق بغیر در آید. در دو مورد بالا عقد واحدی که قابلیت انحلال بدو عقد را دارد چنانچه هر یک از آن دو دارای حکم جداگانه باشد بدو عقد منحل میشود و عقدی که مورد آن متعلق بغیر است باطل و عقد دیگر صحیح میباشد.

بطلان قسمتی از بیع بهر سببی از اسباب که باشد، موجب خیار تبعض صفقه است. سبب بطلان قسمتی از بیع ممکن است مستحق للغیر در آمدن، منفعت عقلائی نداشتن نامشروع بودن و یا مالیت نداشتن مبیع باشد، چنانکه ذیل مادۀ «434» قانون مدنی میگوید: «… اگر بعض مبیع قیمت نداشته باشد بیع نسبت به آن بعض باطل است و مشتری نسبت بباقی از جهت تبعض صفقه اختیار فسخ دارد». بعضی از فقهای امامیه خیاری را که برای مشتری در اثر مستحق للغیر درآمدن قسمتی از مبیع واحد حاصل شود، خیار شرکت نامیده‌اند، زیرا مشتری در نتیجۀ مستحق للغیر در آمدن آن قسمت از مبیع، با مالک قسمت دیگر شریک میشود. مثلا کسی خانه‌ای را که با دیگری مشاعاً شریک است اصالة و وکالة از طرف شریک بفروشد، پس از معامله معلوم شود که وکالت‌نامه ابرازی از طرف شریک مجعول بوده و معامله نسبت بقسمت متعلق بشریک فضولی و مالک آن را رد نماید. مشتری در نتیجۀ بطلان قسمتی از معامله با مالک مزبور مشاعاً در خانه شریک خواهد بود و چون شرکت موجب زیان مشتری میگردد میتواند مبیع را نسبت بباقیمانده فسخ نماید.

2- مشتری در حین معامله جاهل ببطلان قسمتی از عقد باشد

مادۀ «443» قانون مدنی میگوید: «تبعض صفقه وقتی موجب خیار است که مشتری در حین معامله عالم بآن نباشد، ولی در هر حال ثمن تقسیط میشود». زیرا مشتری با علم ببطلان قسمتی از عقد مبادرت بانعقاد عقد ناقص نموده است و نمیتواند آن را فسخ بنماید و هرگاه ضرری متوجه او شده باشد خود اقدام بآن کرده است.
در صورت علم مشتری ببطلان قسمتی از بیع، اشکالی در صحت قسمت دیگر از آن پیش می‌آید، زیرا در این صورت آن مقدار از ثمن که در مقابل قسمت صحیح قرار میگیرد مجهول است و با جهل بمقدار ثمن، عقد باطل خواهد بود و مانند آن است که مشتری بگوید: خریدم کتاب را بمبلغی که در مقابل آن از ده هزار ریال قرار میگیرد.

ولی در مورد جهل مشتری ببطلان قسمتی از عقد، مشتری میتواند قصد تملیک ثمن را ببایع در مقابل تمامی مبیع بنماید و معلوم بودن مجموع ثمن کافی برای صحت بیع خواهد
بود. چنانکه از مادۀ «443» معلوم میگردد قانون مدنی اشکال مزبور را وارد ندانسته و علم بمجموع ثمن را در مورد علم ببطلان قسمتی از معامله، مانند صورت جهل بآن کافی برای صحت معامله میداند.
بنابر آنچه گذشت در صورتی که عقد نسبت ببعض مبیع بجهتی از جهات باطل باشد، مشتری میتواند بیع را نسبت بقسمت صحیح فسخ نموده و تمام ثمن پرداختی را مسترد دارد (زیرا نسبت بقسمت باطل چون بیع فاسد اثری در تملک ندارد، باید بایع ثمن را باو رد کند و نسبت بقسمت صحیح چون مشتری عقد را فسخ نموده است باید ثمن را رد نماید) و همچنین مشتری میتواند نسبت بقسمت صحیح بیع را قبول بنماید (در این صورت مشتری آن مقدار از ثمن را که در مقابل مبیع در عقد باطل قرار گرفته مسترد میدارد).

چنانکه گذشت حق فسخ برای مشتری در صورتیست که جاهل ببطلان قسمتی از بیع باشد و الا هرگاه عالم ببطلان آن باشد، نسبت بقسمت صحیح نمیتواند بیع را فسخ نماید ولی مانند صورت جهل آن مقدار از ثمن که در مقابل بیع فاسد قرار گرفته مسترد میشود، زیرا طبق مادۀ «365» ق. م. بیع فاسد اثری در تملک ندارد، و بدستور ماده «366» ق. م کسی که ببیع فاسد مالی را قبض کرده باید آن را بصاحبش رد نماید.
این است که ذیل مادۀ «443» قانون مدنی میگوید: «… در هر حال ثمن تقسیط میشود».
یعنی، مشتری چه عالم به بطلان قسمتی از عقد باشد و چه جاهل بان و قسمت صحیح معامله را قبول بنماید ثمن تقسیط میشود و آن مقدار را که در مقابل بیع باطل قرار گرفته مسترد میدارد.

مادۀ «442» قانون مدنی طریق تقسیط ثمن را نسبت ببیع صحیح و باطل بیان مینماید و میگوید: «آن قسمت از مبیع که بملکیت مشتری قرار گرفته منفرداً قیمت میشود، و هر نسبتی که بین قیمت مزبور و قیمتی که مجموع مبیع در حال اجتماع دارد پیدا شود، بهمان نسبت از ثمن را بایع نگاه داشته و بقیه را باید بمشتری رد نماید».
بنابراین هرگاه کسی خانۀ را که دارای گاراژ است بمبلغ پانصد هزار ریال خریداری نماید و پس از خرید معلوم شود که خانه متعلق بدیگری است و بیع نسبت بآن باطل میباشد و مشتری نسبت بگاراژ بیع را قبول کند، گاراژ بتنهائی تقویم میشود، فرض نمائیم قیمت عادله آن چهل هزار ریال است و بعد مجموع خانه و گاراژ را تقویم مینمایند فرض می‌نمائیم قیمت عادله آن چهار صد هزار ریال باشد، سپس نسبت بین آن دو عدد را می‌گیریم که میشود 10/ 1 بایع بهمین نسبت از ثمن پرداختی را برای قیمت گاراژ نگه میدارد یعنی پنجاه هزار ریال و بقیۀ آن را که چهار صد و پنجاه هزار ریال است بمشتری مسترد میدارد. همچنین است هرگاه مبیع قسمت باطل در بازار اصلا مالیت نداشته باشد. این است که مادۀ «434» قانون مدنی میگوید «اگر ظاهر شود که مبیع معیوب اصلا مالیت و قیمت نداشته بیع باطل است و اگر بعض مبیع قیمت نداشته باشد بیع نسبت بآن بعض باطل است و مشتری نسبت بباقی از جهت تبعض صفقه اختیار فسخ دارد».
در این صورت هرگاه مشتری عقد را نسبت بصحیح فسخ ننماید آن قسمت از ثمن را که در مقابل مبیع باطل قرار گرفته از بایع مطالبه و مسترد میدارد مثلا هرگاه کسی یک لامپ هزار شمعی نور ما وراء قرمز و یک بخاری الکتریکی را به هزار ریال بخرد و بعد معلوم شود که لامپ مزبور سوخته و هیچ ارزش ندارد، قسمتی از ثمن را که در مقابل لامپ پرداخته مسترد میدارد و احتساب آن مانند احتساب در فرض بالا ساده میباشد. یعنی بخاری و لامپ را در حال سلامت تقویم مینمایند و سپس بخاری را قیمت میکنند و قیمت بخاری را نسبت به مجموع قیمت بخاری و لامپ میسنجند و بهمان نسبت از ثمن، بایع در مقابل بخاری نگاه میدارد.

فرض دیگری ممکن است پیش آید و آن اینست که آن قسمت از مبیع که باطل میباشد از چیزهائی است که طبیعتاً مالیت ندارد و نمیتوان آن را تقویم کرد، مثلا کسی بتصور آنکه تلخه را میتوان مانند دانه بمرغ داد، ببازار میرود و دو تن جو و یک تن تلخه بدو هزار و پانصد ریال میخرد و بعداً معلوم میشود که مرغ آنها را نمیخورد و
هیچ‌گونه انتفاعی در بر ندارد و بدین جهت بی‌ارزش است و آنها را از گندم برای آنکه آرد آن تلخ نشود جدا میکنند و دور میریزند. در این صورت باید بوسیلۀ کارشناس دو تن جو را که بیع نسبت بآن صحیح است تقویم کرد و مجموع جو و تلخ را (بفرض آنکه دارای منفعت منظور باشد) تقویم نمود و مانند صورت قبل نسبت بین قیمت صحیح و قیمت مجموع مبیع را گرفته و از ثمن کسر نمود، زیرا نمیتوان بر آن بود که چون تلخه در هیچ صورت مالیت و ارزش ندارد ثمن در مقابل دو تن جو قرار گرفته است، زیرا مشتری قصد چنین معاملۀ را نداشته و فرض مزبور بر خلاف قصد متبایعین است.

خیار تبعض صفقه اگر چه در مادۀ «441» قانون مدنی در مورد بیع بیان شده است، ولی با توجه بمادۀ «456» قانون مدنی که تمام انواع خیارات را در جمیع معاملات لازمه جاری میداند، مگر خیار مجلس و حیوان و تأخیر ثمن که مخصوص بیع است و خصوصیتی هم در بیع نیست که خیار تبعض صفقه انحصار بآن پیدا نماید، میتوان بر آن بود که خیار مزبور در کلیۀ معاملات معوض، مانند بیع جاری میشود چنانکه در ثمن موجود می‌گردد.

عدم فوریت خیار تبعض صفقه-

قانون مدنی لزوم فوریت را در خیار تبعض صفقه ذکر ننموده است، لذا نمیتوان تأخیر در اخذ بخیار را از مسقطات آن دانست، مگر آنکه قرائن خارجی در مورد معین کاشف از اسقاط خیار باشد، بنابراین مشتری میتواند مادام که خیار مزبور را ساقط نکرده است از آن استفاده نماید. علت عدم فوریت خیار تبعض صفقه آن است که از تأخیر مشتری در اخذ بخیار خسارتی متوجه بایع نمیشود.

در هر موردی که خیار تبعض صفقه ساقط شود، حق مطالبۀ آن قسمتی از ثمن که در مقابل مبیع باطل واقع شده است باقی خواهد ماند و مادام که مشمول مرور زمان نگردد مشتری میتواند آن را بخواهد.
خیار تبعض صفقه در مبیع کلی و خارجی جاری میشود.

با توجه باطلاق مادۀ «441» قانون مدنی و نبودن خصوصیتی از نظر خیار تبعض صفقه در مبیع خارجی، باید گفته شود که خیار تبعض صفقه در مبیع کلی نیز پیدا میشود، مانند مثال خرید جو و تلخه در صورتی که مبیع کلی باشد.

هفتم- در خیار تخلف شرط

اشاره

احکام خیار تخلف شرط چنانکه مادۀ «444» قانون مدنی متذکر شده در مواد «234 الی 245» بیان گردیده است و در این کتاب هم تا اندازۀ که اقتضاء داشته در مبحث احکام شرط ضمن عقد، شرح آن داده شد و برای توضیح بیشتری بتفصیل ذیل مبادرت می‌شود.

چنانکه گذشت شروط ضمن عقد بر سه قسمند: شرط صفت، شرط نتیجه، شرط فعل اثباتاً و یا نفیاً و خیار تخلف شرط هم نیز بر سه قسم است: 1- خیار تخلف از شرط صفت. 2- خیار تخلف از شرط نتیجه. 3- خیار تخلف از شرط فعل.

1- خیار تخلف از شرط صفت-

در معاملۀ عین خارجی ممکن است صفاتی را قید نمود و یا در ضمن عقد شرط کرد. این شرط ممکن است راجع بکیفیت مورد معامله باشد و یا راجع بکمیت آن.

در صورتی که شرط صفتی در ضمن عقد بشود و پس از عقد معلوم گردد که آن صفت موجود نیست، بدستور مادۀ «235» قانون مدنی کسی که شرط بنفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت و میتواند آن معامله را فسخ و عوض را مسترد دارد و میتواند معامله را بهمان نحو قبول کند بدون آن که حق مطالبۀ تفاوت قیمت را داشته باشد و نمیتواند مطالبۀ تفاوت بنماید، زیرا در عقد بیع مقداری از ثمن در مقابل اوصاف مبیع قرار داده نشده است اگر چه موجب پرداخت اضافه شده باشد.

2- خیار تخلف از شرط نتیجه-

شرط نتیجه چنانکه مادۀ «234» قانون مدنی میگوید آن است که در ضمن عقد تحقق امری در خارج شرط شود که با انعقاد عقد آن امر پیدایش یابد.

تخلف از شرط مزبور در موردی پیش می‌آید که در اثر فقدان یکی از شرائط لازمه برای تحقق آن، عقد بدون نتیجۀ که در ضمن آن شرط شده موجود گردد. در این صورت مشروط له میتواند بنابر مستنبط از مادۀ «240» قانون مدنی عقد را فسخ نماید و یا بهمان نحو آن را قبول کند، مثلا هرگاه کسی در ضمن خرید خانه بمبلغ یک میلیون ریال شرط بنماید که متعامل زوجۀ او باشد و پس از معامله معلوم شود که متعامل مطلقه و عدۀ او منقضی نشده است، خریدار مزبور نمیتواند مطالبۀ استرداد قسمتی از ثمن را از زن بنماید، همچنانی که نمیتواند پس از انقضاء عده، زن را ملزم نماید که بنکاح او در آید. همچنین مشروط علیه نمیتواند پس از عقد با تهیۀ وسائل لازمه برای ایجاد نتیجه، مانع از اعمال حق فسخ مشروطه له بشود، زیرا حق فسخ در اثر عدم تحقق نتیجه در ضمن عقد، بوجود آمده و مهیا بودن وسائل پیدایش نتیجه پس از عقد مانع از اعمال حق فسخ نخواهد بود.

3- خیار تخلف از شرط فعل.

اشاره

در ضمن عقد ممکن است فعل اثباتاً یا نفیاً شرط شود. در این صورت کسی که ملتزم بانجام شرط شده است باید بدستور مادۀ «237» قانون مدنی آن را در موعد مقرر بجای آورد. در صورت تخلف و عدم انجام فعل مشروط در موعد مقرر یکی از دو فرض ذیل پیش می‌آید.

اول- موعدی که انجام فعل در آن شرط شده دارای خصوصیتی است که مشروط له در خارج از آن موعد انجام فعل را نمیخواهد،

یعنی فعل مقید بزمان بنحو وحدت مطلوب، مورد شرط قرار گرفته و با گذشتن آن مقصود فوت شده است. مثلا کسی بمناسبت جشن تولدی که برای پسر خود میخواهد بگیرد سی کیلو شیرینی از قنادی بمبلغی میخرد و ضمن آن شرط مینماید که قناد در عصر روز دوشنبه 19 اردیبهشت یکصد ظرف بستنی بمهمانان بدهد، در موعد مزبور قناد بستنی را نمیدهد. چون خریدار بستنی را برای مهمانان در عصر روز معین میخواسته و خارج از آن زمان نمی‌خواهد، مشتری میتواند بیع را فسخ و شیرینی‌ها را بشیرینی فروش رد و آنچه پرداخته مسترد دارد و هرگاه شیرینیها تلف شده است چنانکه در احکام خیارات ملاحظه خواهد شد، بدل آن را از مثل یا قیمت بفروشنده خواهد داد. استناد بمادۀ «240» بدین تقریب میباشد که در فرض مزبور فعل مقید بزمان مورد شرط قرار گرفته است و پس از گذشتن آن زمان، نمیتوان فعل مقید به آن زمان را انجام داد و مورد مزبور از مصادیق شرطی است که انجام آن پس از عقد ممتنع شده است.

فرقی نمینماید که مورد شرط فعل، تسلیم مالی باشد، چنانکه در مثال بالا گذشت یا انجام عملی باشد، چنانکه ضمن عقد بر یکی از طرفین معامله شرط شود.در مدت معینی که جشن مهمی منعقد می‌گردد لباسی برای طرف دیگر بدوزد. بعضی از حقوقیین امامیه در فرض اخیر بر آنند که در صورت تخلف شرط، مشروطه له میتواند عقد اصلی را فسخ و یا اجرت المثل عمل مشروط را بخواهد، زیرا با انعقاد عقد، مشروط له مالک عمل مشروط می‌گردد. ایراد بآنکه شرط، قید در معامله است و جزء آن نمی‌باشد تا در مقابل قسمتی از ثمن قرار گیرد، وارد نیست، زیرا این امر منافات با ملکیت مشروط (هرگاه مورد شرط از اعمالی باشد که بر مشروط علیه شرط شده است) برای مشروطه له ندارد.

دوم- موعدی که انجام فعل در آن شرط شده، دارای خصوصیتی است که مورد علاقۀ مشروط له میباشد

ولی نه بنحوی که مشروط له فعل را در خارج از آن زمان نخواهد و باصطلاح علمی فعل مقید بزمان بنحو تعدد مطلوب، مورد شرط قرار گرفته است، یعنی مشروط له انجام فعل را بطور مطلق میخواهد و تحقق آن در موعد مقرر مزیت و کمالی بآن میدهد که در غیر آن زمان خصوصیت مزبور را ندارد ولی انجام فعل در غیر آن زمان نیز مورد تعهد است. مثلا کسی در ضمن فروش باغ خود با خریدار شرط مینماید که خانۀ طبق نقشه معین برای او بسازد و پس از پنج ماه تحویل بایع دهد. منظور بایع از این شرط دو امر است: یکی ساختن خانه طبق نقشه و دیگر تحویل خانه پس از پنج ماه که از شمیران بشهر می‌آید در خانۀ خود منزل نماید.
در صورتی که مشروط علیه خانه را در ظرف پنج ماه تمام نکرد و سر موعد تحویل نداد و چندین ماه هم بتأخیر انداخت، مشروط له ساختن خانۀ خود را خواستار است. در فرض مزبور در صورت تخلف و عدم انجام شرط از طرف مشروط علیه در مدت معینه بدستور مادۀ «237» قانون مدنی مشروط له فقط میتواند بحاکم رجوع نموده تقاضای اجبار مشروط علیه را بوفاء بشرط بنماید، بدین نحو که مشروط له بوسیلۀ تقدیم دادخواست بدادگاه صلاحیتدار، درخواست اجبار متعهد را بانجام شرط می‌کند. دادگاه پس از رسیدگی حکم بانجام شرط صادر مینماید و مشروط له نمیتواند در اثر عدم انجام شرط عقد اصلی را فسخ کند. در صورتی که موضوع تعهد عملی باشد که انجام آن جزء بوسیلۀ شخص متعهد ممکن نیست، دادگاه میتواند بدستور ماده «729» قانون آئین دادرسی مدنی بدرخواست متعهد له در حکم راجع باصل دعوی یا پس از صدور حکم، مدت و مبلغی را معین نماید که اگر محکوم علیه مدلول حکم قطعی را در آن مدت اجرا نکند، مبلغ مزبور را برای هر روز تأخیر بمحکوم له بپردازد و بدستور مادۀ «730» قانون آئین دادرسی مدنی دادگاه قبل یا بعد از اجراء حکم، میتواند در مقدار مبلغی که قبلا معین کرده است تجدید نظر نموده و مبلغ دیگری برای تأخیر اجراء حکم در زمان گذشته یا آینده معین نماید.
پس از قطعی شدن حکم، اجرائیه طبق آن صادر میگردد، و بمشروط علیه ابلاغ میشود تا مفاد حکم را بموقع اجرا گذارد. در صورتی که مدت مقرر قانونی بگذرد و محکوم علیه مفاد حکم را اجرا نکند بطریق ذیل رفتار میشود:
الف- اگر انجام عمل مزبور بوسیلۀ شخص دیگری مقدور است، چنانکه مورد شرط انتقال مال معین یا ساختن بنا طبق نقشۀ موجود باشد، بدستور مادۀ «238» حاکم میتواند بخرج ملتزم، موجبات انجام آن فعل را فراهم آورد و مشروط له نمیتواند عقد را فسخ کند.

ب- اگر انجام عمل مزبور بوسیلۀ شخص دیگری ممکن نیست، یعنی خصوصیتی در مشروط علیه موجود میباشد که آن را بوسیلۀ دیگری نمیتوان بدست آورد و بدین جهت از جمله اعمالی نیست که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد، بدستور مادۀ «339» قانون مدنی مشروط له حق فسخ معامله را خواهد داشت، چنانکه مشروط علیه نقاش معروفی باشد و نقاشی او مورد شرط قرار گرفته است. صدور حکم تادیۀ مبلغی برای هر روز تأخیر انجام عمل، بدستور ماده «729» قانون آئین دادرسی مدنی مانع از فسخ معامله نمیباشد و تا تاریخی که مشروط له عقد را فسخ نماید طبق حکم صادر مبلغ معین را دریافت میدارد. تبصره- قانون مدنی در فرض مزبور متابعت از قول مشهور فقهاء امامیه نموده که در صورت قدرت بر اجبار ممتنع بانجام شرط، مشروط له حق فسخ عقد را ندارد.
استدلال قول مشهور آن است که عقد لازم را در اثر تخلف شرط نمیتوان فسخ کرد مگر آنکه جبران ضرر ناشی از آن بطریق دیگری ممکن نباشد و با تحقق شرط بوسیلۀ اجبار ممتنع و یا انجام آن بوسیلۀ دیگری، ضرری که نتوان آن را جبران نمود باقی نمیماند تا مشروط له بتواند عقد را فسخ کند. قول دیگری از علامه نقل شده است که مشروط له در صورت قدرت بر اجبار ممتنع میتواند عقد را فسخ نماید و یا آنکه مشروط علیه را اجبار بانجام شرط کند. قول مزبور اگر چه با اصل حقوقی مذکور در فوق، که مستند قول مشهور میباشد سازگار نیست.
ولی بیشتر میتوان بوسیلۀ آن نظم اجتماعی را حفظ نموده و بحقوق فردی احترام گذارد، زیرا چنانچه مشروط علیه با علم بآنکه اگر عمل بشرط ننماید مشروط له میتواند عقد را برهم زند، از ایفاء بشرط امتناع کند، کشف میشود که مشروط علیه  نیز مایل بفسخ عقد میباشد، بنابراین با فسخ عقد بحقوق هیچ‌یک از آن دو ضرری متوجه نشده است. خیار تخلف شرط فوری نیست، زیرا خیار بنفسه ایجاب فوریت نمینماید و مادۀ هم که حاکی از فوریت خیار تخلف شرط باشد موجود نمیباشد، بنابراین مادام که خیار تخلف شرط بجهتی از جهات ساقط نشده است مشروط له میتواند عقد را فسخ نماید.

هشتم- در خیار تفلیس

اشاره

خیار مزبور را قانون مدنی در ردیف خیارات بشمار نیاورده و در ماده «380» در قسمت تسلیم مبیع ذکر نموده است. ماده «380» قانون مدنی: «در صورتی که مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد بایع حق استرداد آن را دارد و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد میتواند از تسلیم آن امتناع کند». مثلا هرگاه کسی اتومبیلی را بدیگری بفروشد و مشتری پس از معامله مفلس شود و هنوز ثمن را ببایع نپرداخته باشد، بایع میتواند در صورتی که عین مبیع نزد مشتری موجود باشد بیع را فسخ و اتومبیل را مسترد دارد و هرگاه بایع اتومبیل را بمشتری تسلیم ننموده است التزام او بتسلیم ساقط میگردد.

شرائط خیار تفلیس:

1- مشتری پس از عقد بیع مفلس شده باشد، یعنی دادگاه در رأی خود تاریخ فلس مشتری را پس از زمان عقد معین نموده باشد.

2- در صورتی که مبیع تسلیم مشتری نشده و یا آنکه تسلیم شده ولی عین آن نزد مشتری موجود است، یعنی تلف و یا انتقال بغیر داده نشده باشد. فرقی نمی‌نماید که مبیع عین معین باشد و یا کلی فی الذمه.

3- در صورتی که ثمن ببایع تأدیه نشده باشد.

4- در صورتی که ثمن کلی فی الذمه باشد و الا هرگاه پس از عقد مشتری مفلس گردد و ثمن عین معین باشد طبق ماده «363» ق. م. بایع میتواند آن را از مشتری بخواهد زیرا در اثر عقد ثمن معین در ملکیت بایع داخل میگردد. جعل خیار تفلیس برای کمک ببایع است که داخل در غرماء مفلس نشود و آن در مورد ثمن کلی میباشد.
بنابراین ماده «380» قانون مدنی اگر چه مطلق است ولی با توجه بمفاد ماده «363» قانون مدنی باید آن را در مورد بیعی دانست که ثمن آن کلی فی الذمه باشد.

5- عدۀ از حقوقیین امامیه بر آنند که بایع در صورتی میتواند بیع را فسخ و مبیع را مستر دارد که موعد تأدیۀ ثمن رسیده باشد و الا چنانچه ثمن مؤجل باشد و موعد آن نرسیده باشد بایع نمیتواند بیع را فسخ کند.
در صورتی که قسمتی از مبیع تلف و یا انتقال بغیر داده شده باشد بایع میتواند نسبت بآن قسمت که باقیست بیع را فسخ و مبیع را مسترد دارد، و نسبت بثمن قسمت دیگر با طلبکاران مفلس شریک گردد. تبعض خیار تفلیس در مورد بالا با تحلیل عقد واحد بعقود متعدده اشکالی ندارد، زیرا تبعض موجب اضرار کسی نخواهد بود.
نظر بوحدت ملاک ماده «380» ق. م. خیار تفلیس اختصاص ببایع ندارد و مشتری نیز میتواند باستناد خیار تفلیس بیع را فسخ کند، لذا در صورتی که بایع مفلس شود.

و عین ثمن نزد او موجود باشد در حدود شرایط مذکور در بالا مشتری میتواند بیع را فسخ و ثمن را مسترد دارد و چنانچه تأدیه ننموده تعهد او بتسلیم ثمن ساقط می‌گردد. خیار تفلیس اگر چه در مادۀ «380» قانون مدنی ذکر گردیده و مانند آن است که از خیارات مختصه ببیع میباشد ولی با توجه بملاک ماده «380» و عمومیت ماده «456» قانون مدنی که تمامی انواع خیار را در جمیع معاملات لازمه مکر خیار مجلس و حیوان و تأخیر ثمن جاری میداند، خیار تفلیس از خیارات مشترکه میباشد، بنابراین هرگاه مستأجر پس از عقد و یا در اثناء مدت اجاره مفلس شود و اجرت المسمی کلی و در ذمه او باشد موجر میتواند اجاره را فسخ کند، همچنانی که هرگاه مقترض پس از قرض مفلس شود و عین مورد قرض نزد مقترض موجود باشد مقرض میتواند عقد را فسخ نموده و عین مال خود را بخواهد. چون اکنون افلاس در قوانین موضوعۀ کشوری شناخته نشده است لذا موردی برای اجراء خیار تفلیس پیدا نمیشود. پرسشی که پیش می‌آید آنست که خیار تفلیس نسبت بتاجر ورشکسته نیز جاری میگردد و یا ورشکسته منحصراً تابع مقررات قانون تجارت است. آنچه بنظر میرسد آنست که مقررات مربوط بقوانین مدنی نسبت بتاجر مانند غیر تاجر جاری است مگر آن که قانون تجارت در مورد خاصی تصریح بر خلاف نموده باشد.

فقرۀ دوم در احکام خیارات بطور کلی

1- خیار در اثر عقد بوجود می‌آید

خیار حقی است که در اثر آن یکی از متعاملین یا هر دو آنها میتواند عقد لازم را بر هم زند و آن را فسخ کند. حق مزبور با عقد موجود میشود مگر در خیار تأخیر ثمن، خیار تفلیس و خیار تخلف شرط که سبب پیدایش هر یک چنانکه ذیلا دیده میشود پس از عقد است. حق فسخ در خیار تأخیر ثمن چنانکه از مادۀ 402 ق. م. معلوم میگردد پس از انقضاء سه روز از حین عقد در اثر نپرداختن ثمن از طرف مشتری حاصل میشود و در خیار تفلیس چنانکه از مادۀ «380» ق. م. استظهار میشود پس از عقد در تاریخ تفلیس مشتری بوجود می‌آید و در خیار تخلف شرط چنانکه مواد «237» و «239» ق. م. تصریح مینمایند در شرط فعل پس از عقد، در اثر عدم ایفاء شرط در صورت عدم امکان اجبار ممتنع حاصل میگردد مگر آنکه کشف شود که در حین عقد انجام آن ممتنع بوده که در این صورت از زمان عقد پیدایش می‌یابد. اما در خیارات دیگر مانند خیار غبن، خیار عیب، خیار تدلیس، خیار رؤیت و تخلف وصف حق فسخ با عقد بوجود می‌آید زیرا سبب آن در حین عقد موجود است، و کسی که حق خیار دارد پس از اطلاع، از وجود حق مزبور میتواند از آن استفاده نماید، بنابراین آگاه شدن بوجود غبن در معامله و یا عیب و تدلیس و یا نبودن اوصاف منظور در مبیع هیچ‌گونه تأثیر در پیدایش حق فسخ ندارد.

2- خیارات مختلف ممکن است در یک عقد بوجود آیند.

چندین خیار ممکن است در یک زمان در عقد واحد موجود شود، مثلا خیار مجلس و خیار حیوان در بیع حیوان بلافاصله پس از عقد پیدایش می‌یابد و ممکن است در عقد واحد خیار غبن و عیب و تدلیس و شرط و خیارات دیگر هر یک بجهتی موجود گردد. ایراد بآنکه هر یک از خیارات سبب خاصی برای انحلال عقد است و هرگاه چند سبب در عقد واحد جمع شود تداخل اسباب متعدده خواهد شد و توارد علل عدیده لازم می‌آید، وارد نمیباشد، زیرا سبب قانونی معرف است نه مؤثر و اجتماع چندین معرف با یکدیگر مانعی ندارد. بنابراین میتوان برای فسخ عقد بیکی از خیارات یا تمامی خیاراتی که در عقد موجود است متوسل شد و هرگاه یکی از آنها بجهتی از جهات ساقط گردد بقیه خیارات را اعمال نمود.

3- وجود خیار شرط در بیع، مانع از تملیک مبیع بوسیله عقد نمیشود.

در اثر عقد بیع مشتری مالک مبیع میگردد و این امر در تمامی اقسام بیع از مطلق و مشروط و خیاری یکسان میباشد. این است که مادۀ «364» قانون مدنی میگوید: «در بیع خیاری مالکیت از حین عقد بیع است نه از تاریخ انقضاء خیار و در بیعی که قبض شرط صحت است مثل بیع صرف انتقال از حین حصول شرط است نه از حین وقوع بیع». در عقد معلق ملکیت برای منتقل الیه از زمان پیدایش معلق علیه محقق میگردد (باقسام عقود مراجعه شود). بعضی از حقوقیین امامیه بر آنند که در خیارات مدت‌دار مانند خیار مجلس و حیوان و شرط ملکیت مورد معامله برای مشتری با انقضاء خیار حاصل می‌گردد.

از نظر تحلیل حقوقی، عقد بیع سبب قانونی برای پیدایش ملکیت مشتری میباشد ولی رابطۀ مالکیت مشتری نسبت بمبیع در تمامی اقسام بیع یکسان نیست، چنانکه در بیع مطلق، خواه یکی از خیارات (غیر از خیار شرط) موجود باشد و خواه نباشد، ملکیت مشتری نسبت بمبیع مستقر است و مشتری میتواند با علم بوجود خیار بایع، هرگونه تصرف متلف یا ناقل در مبیع بنماید. مثلا در مدت خیار مجلس و یا پس از عقد در مورد خیار تأخیر ثمن و همچنین در مواردی که برای بایع خیار غبن موجود است، مشتری میتواند مبیع را بشخص ثالث انتقال دهد و یا آن را تلف بنماید، زیرا خیار بایع در موارد بالا برای استدراک مالکیت سابق است که قانون بجهتی از جهات باو داده است. در بیع خیاری ملکیت مشتری نسبت بمبیع در مدت خیار متزلزل است، بدین جهت بدستور ماده «460» قانون مدنی: «در بیع شرط مشتری نمیتواند در مبیع تصرفی که منافی خیار باشد از قبیل نقل و انتقال و غیره بنماید». ملکیت مزبور بانقضاء خیار مستقر میشود و مشتری میتواند هر گونه تصرفی در مبیع بنماید.

4- خیار حقی است مالی و قابل انتقال

اشاره

چنانکه گذشت خیار فسخ حقی است که طبق قانون یا قرارداد به متعاملین یا یکی از آنها یا شخص ثالث داده میشود تا بوسیلۀ آن بتواند معامله را منحل نماید. اثر انحلال عقد برگشتن مورد معامله بمالک قبل از عقد میباشد، یعنی چنانچه بیع منحل شود مبیع ببایع و ثمن بمشتری برمی‌گردد، اگر چه خیار فسخ برای شخص ثالث شرط شده باشد و او معامله را فسخ نماید. انتقال خیار ممکن است بیکی از دو وسیله بعمل آید:

الف- انتقال خیار بوسیلۀ عقد

ارزش هر چیز باعتبار انتفاعی است که از آن برده میشود، بنابراین در صورتی که بایع خیار فسخ داشته باشد فقط دو کس میتواند مستقیماً از خیار فسخ منتفع گردد: یکی ذو الخیار که بایع است و در اثر اعمال حق بهره‌مند میگردد و دیگری من علیه الخیار که مشتریست و حق فسخ بر علیه او اعمال میشود، زیرا مادام که خیار باقی است ملکیت او متزلزل میباشد و چنانچه اعمال گردد معامله منحل شده و مورد آن بمالک قبل از عقد عودت می‌یابد، بدین جهت مشتری حاضر است در مقابل انتقال حق خیار باو بذل مال بنماید. حق خیار برای اشخاص ثالث هیچ‌گونه نفعی ندارد چنانکه در خیار برای شخص ثالث مشاهده گردید که هرگاه شخص مزبور حق فسخ خود را اعمال بنماید عقد منحل شده و مبیع ببایع و ثمن بمشتری برمی‌گردد، بدین جهت او را حکم و داور میدانند.
بنابر آنچه گذشت خیار حقی است مالی برای ذو الخیار، و میتواند بجهتی از جهات بمن علیه الخیار آن را واگذار نماید، مانند آنکه ثمن در بیع یا مورد صلح قرار دهد. نتیجۀ انتقال خیار بمن علیه الخیار آنست که منتقل الیه مالک خیار میشود و میتواند عقد را فسخ بنماید و یا خیار را ساقط کند. خیار قابل انتقال بشخص ثالث نمیباشد، زیرا از خیار فسخی که متعاملین یا یکی از آنها دارد شخص ثالث منتفع نمیگردد، مگر آنکه گفته شود که شخص ثالث اگر چه مستقیماً منتفع از خیار نمیشود.

ولی ممکن است در اثر مالک شدن حق فسخ، سلطه نسبت به معامله بین متعاملین پیدا بنماید که بنفع هر یک که مایل باشد آن را اعمال کند و همین قدر نفع، کافی است برای آنکه حق خیار، بتواند مورد انتقال قرار گیرد و لو بصلح باشد.

ب- انتقال خیار بوسیله ارث

اشاره

طبق صریح ماده «445» ق. م. «هر یک از خیارات بعد از فوت منتقل بوارث میشود» زیرا خیار حق مالی است و مانند اموال دیگر و متوفی در اثر فوت بوارث منتقل می‌گردد.

شرح انتقال خیار بوسیله ارث در دو قسمت بیان می‌گردد:

قسمت اول- نحوه اعمال حق خیار

فقهای امامیه در این امر دارای اقوال مختلفی میباشند که مهمترین آنها ذیلا بیان میشود:
اول- هر یک از ورثه دارای خیار مستقلی میشود که میتواند تمامی عقد را فسخ نماید اگر چه بقیه آن را امضاء کنند.
دوم- هر یک از ورثه نسبت بحصۀ خود دارای خیار مستقلی میشود که میتواند بهمان نسبت عقد را فسخ نماید بدون آنکه آن حصه نسبت بحصص دیگران سرایت کند. در این صورت چنانچه تمامی ورثه توافق در فسخ عقد یا امضاء آن ننمایند و بعضی آن را فسخ و بقیه امضاء کنند، کسی که خیار بر علیه او اعمال میشود خیار تبعض صفقه نسبت بسهام کسانی که عقد را امضاء نموده‌اند خواهد داشت.
سوم- تمامی ورثه در خیار فسخ ذیحق میباشند و در آن شریک خواهند بود و در صورت توافق با یکدیگر میتوانند عقد را فسخ کنند و هیچ یک از ورثه بتنهائی نمیتواند تمامی عقد و یا نسبت بحصۀ خود آن را فسخ نماید.
ارث خیار از نظر قانون مدنی- مادۀ «445» ق. م. که میگوید: «هر یک از خیارات بعد از فوت منتقل بوارث میشود» در نحوۀ انتقال خیار بورثه سکوت اختیار نموده است.

آنچه از نظر تحلیلی بنظر میرسد آنست که خیار حق مالی میباشد و مانند اموال دیگر مورث در اثر فوت بورثه منتقل میشود. استحقاق ورثه نسبت بتمامی ترکه یکسان است یعنی تمامی ورثه در اموال و همچنین در حقوق مالی هر یک بقدر سهم الارث خود شریک میباشند، با این فرق که اموال مادی قابل تقسیم میباشند و حقوق چون بسیط و غیر قابل تجزیه است بحال اشتراک بین ورثه باقی می‌ماند، بدین جهت است که در عقد ساده هرگاه یکی از طرفین معامله دارای خیار باشد نمی‌تواند آن را تجزیه نموده نسبت بقسمتی عقد را فسخ و نسبت بقسمت دیگر آن را امضا بنماید.

در اثر فوت هر چه را مورث در حین فوت دارا بودن بورثه منتقل میشود و آن خیار بسیط غیر قابل تجزیه است، بنابراین تمامی ورثه میتوانند با توافق یکدیگر عقد را فسخ بنمایند. چنانچه بعضی از ورثه موافقت در فسخ نکند و آن را امضاء بنماید و بعض دیگر آن را فسخ کند فسخ بلااثر خواهد بود.

قسمت دوم- سهم هر یک از ورثه

آنچه از ظاهر ماده «445» ق. م. که بطور اطلاق هر یک از خیارات را بعد از فوت منتقل بوارث میداند، معلوم میگردد قانون مدنی حق خیار را مانند اعیان مال مستقلی دانسته و ورثه را در آن سهیم میداند، بنابراین هر یک از ورثه متوفی بمقدار سهم الارث خود در آن سهیم میباشد و آنچه در اثر اعمال حق مزبور حاصل شود هر یک بمقدار سهم الارث خود از آن ارث میبرد همچنانی که باید هر یک در مقابل اخذ بخیار بمقدار سهم الارث خود از ثمن بطرف بپردازند.

تبصره 1-

در صورتی که ورثه توافق در فسخ عقد بنمایند و آن را فسخ کنند چنانچه عین ثمن در میان ترکه موجود باشد آن بمشتری داده میشود، زیرا در اثر فسخ هر یک از دو مورد بمالک قبل از عقد بر می‌گردد. هرگاه عین ثمن موجود نباشد هر یک بمقدار سهم الارث خود از ثمن میدهد.

بعضی از فقها بر آنند که چنانچه مورث ترکه نداشته باشد که بتوان ثمن را از آن تأدیه نمود، ورثه میتوانند عقد را فسخ کنند و مبیع داخل در ملکیت متوفی میشود و ثمن بر ذمۀ او قرار میگیرد و ورثه ملزم نیستند که از دارائی خود ثمن را بپردازند و آن مانند موردیست که حق خیار برای شخص ثالث باشد و یا وکیل حق فسخ داشته باشد و آن را فسخ بنماید. در این صورت مبیع متعلق حق طلبکاران قرار میگیرد و مشتری مانند طلبکاران دیگر جزء غرما میشود.

تبصرۀ 2-

بنظر میرسد که چنانچه دین متوفی مستغرق ترکۀ او باشد حق خیار نیز مانند اموال دیگر متوفی متعلق حق طلبکاران قرار میگیرد و هر عملی که نسبت باموال میشود نسبت بحق خیار نیز انجام میگردد. بعض از فقها بر آنند که حق خیار از آن ورثه است و نمیتوان ورثه را از فسخ عقد منع نمود اگر چه دین متوفی مستغرق ترکۀ او باشد، زیرا حق فسخ از آن مفلس و ورشکسته نیست و او نمیتواند عقد را فسخ کند. در این صورت ورثه باید مصلحت طلبکاران را در نظر بگیرند و چنانچه ضرری از این راه متوجه طلبکاران شود آنان نمیتوانند عقد را فسخ کنند، زیرا خیار جزء ترکه است و تمامی ترکه متعلق حق طلبکاران است.

در صورتی که مصلحت طلبکاران ایجاب فسخ عقد را بنماید، عده‌ای از فقهاء بر آنند که نمیتوان ورثه را اجبار بر فسخ نمود زیرا فسخ و حق ورثه است و آنان در اعمال آن آزاد میباشند.

تبصره 3-

زوجه از خیاری که متعلق آن زمین است ارث میبرد و همچنین تمامی ورثه از خیاری که متعلق آن مالیست که ممکن بود حبوه قرار گیرد و اکنون مورد معامله قرار گرفته است ارث میبرند، زیرا چنانکه گذشت، خیار حق مالی مستقلی است که تمامی ورثه بمقدار سهم الارث خود در آن سهیم میباشند. بعض از فقهاء بر آنند که خیار فسخ حقی است برای دارنده آن که میتواند آنچه را واگذار بغیر کرده مجدداً تملک نماید، مثلا خیار غبن بایع باو اجازه میدهد که بتواند مبیع را که بمشتری تملیک نموده مجدداً بوسیلۀ اخذ بخیار بملکیت خود درآورد و همچنین مشتری مغبون میتواند بوسیلۀ اعمال خیار ثمنی را که بملکیت بایع در آمده بخود برگرداند.
بعبارت دیگر اعمال خیار، استدراک مالکیت چیزی است که سابقاً ملک او بوده و انتقال بغیر داده است. بنابراین خیار باعتبار متعلق خود مالی شناخته میشود و ورثه از آن ارث میبرند، لذا چنانچه مورث زمینی را بوسیله بیع بغیر انتقال داده باشد و بعداً کشف شود که فروشنده مغبون بوده است زوجۀ او از خیار مزبور ارث نمی‌برد، زیرا اخذ بخیار برای بدست آوردن زمین است و زوجه از ارث زمین محروم میباشد. بعبارت دیگر چنانکه زوجه در اثر اخذ بخیار چیزی عاید او نمیگردد نمیتواند در خیار آن سهیم شود، زیرا خیار عبارت از علاقه‌ایست برای دارندۀ آن نسبت بچیزی که بدیگری منتقل نموده تا بوسیلۀ اعمال آن حق بتواند آن چیز را دو باره مالک گردد، بنابراین زوجه نمیتواند از خیار مربوط بزمین ارث ببرد.

تبصره 4-

در صورتی که خیار عیب باشد و تمامی ورثه عقد را قبول کنند میتوانند ارش از طرف بخواهند، ارش بین آنان طبق مقررات ارث تقسیم میشود و هر یک از ورثه بقدر سهم الارث خود سهیم خواهد بود و زوجه نیز از آن برخوردار میگردد، زیرا ارش برای جبران زیان مورث میباشد که تمامی ورثه از آن سهم میبرند چنانچه بعض از ورثه عقد را قبول نماید بمقدار سهم الارث خود از ارش برخوردار میگردد

تبصره 5-

در صورتی که خیار فسخ بجهتی از جهات برای مشتری (منتقل الیه) باشد مثل آنکه مبیع معیوب بوده و یا مشتری مغبون و یا خیار شرط داشته باشد و مشتری فوت کند. مورد معامله بوارث او منتقل میشود و خیار فسخ نیز بتبع آن منتقل میگردد.

چنانچه ورثه متعدد باشند میتوانند با توافق یکدیگر عقد را فسخ و یا آن را قبول نمایند، زیرا چنانکه در بالا گفته شد خیار قابل تبعض نمیباشد اگر چه متعلق آن بنسبت سهام قانونی بورثه منتقل میشود.

تبصره 6-

در صورتی که یکی از خیارات تدلیس، غبن یا عیب و امثال آن برای مشتری باشد و مورد معامله را بغیر انتقال دهد، حق خیار بتبع مورد منتقل نمیشود، زیرا خیار، موجود حقوقی مستقلی است ولی مشتری میتواند آن را نیز بخریدار مستقلًا یا بتبع واگذار کند، زیرا خریدار میتواند از آن منتفع شود.

در صورتی که در بیع شرط مشتری خیاری فوت کند، مورد معامله بهمان وضعیت بورثۀ او منتقل میشود و بایع میتواند اخذ بخیار کند. چنانچه مشتری دارای ورثه متعدد باشد و بایع بخواهد حق خیار خود را اعمال نماید نمیتواند آن را تبعض کند، زیرا حق خیار قابل تبعض نمیباشد و فوت مشتری هم چنین امری را ایجاب نمیکند همچنانکه انتقال مبیع بورثه موجب آن امر نمیگردد. مثلا هرگاه کسی خانۀ را بمعاملۀ شرطی بدیگری واگذار نماید و برای بایع خیار فسخ معامله در ظرف شش ماه قرار داده شود و مشتری پس از دو ماه از تاریخ معامله فوت نماید و سه پسر از او باقی بماند و خانۀ مزبور باشاعه بآنها برسد، بایع نمیتواند نسبت ببعضی از آنها معامله را فسخ
و نسبت ببعض دیگر معامله را تنفیذ نماید مگر برضایت آنها، این است که مادۀ «462» قانون مدنی میگوید: «اگر مبیع بشرط بواسطۀ فوت مشتری بورثۀ او منتقل شود حق فسخ بیع در مقابل ورثه بهمان ترتیبی که بوده است باقی خواهد بود». همچنین است در مورد خیارات دیگر که هرگاه طرف بمیرد و دارای ورثۀ متعدد باشد دارندۀ خیار نمیتواند آن را تبعیض بنماید و نسبت به بعض از ورثه اخذ بخیار کند و نسبت ببعض دیگر معامله را امضاء بنماید.

در دو مورد زیر خیار منتقل بورثه نمیشود:

الف- در صورتی که شرط خیار، بقید مباشرت باشد

یعنی حق اعمال او برای شخص مشروط له قرار داده شود، بدستور ماده «446» ق. م. بورثه منتقل نمیشود مثلًا هرگاه پدری مالی را بپسر خود هبه نماید و شرط کند که او شخصاً در ظرف چهل سال بتواند آن را فسخ نماید بفوت پدر هبه مستقر میگردد، زیرا طبق شرطی که شده، حق اعمال فسخ منحصراً با شخص واهب است و ورثه واهب غیر از واهب هستند، بنابراین حق فسخ مزبور از حقوق مالی مطلق نمیباشد تا بورثه منتقل گردد بلکه بفوت او ساقط میشود. اینست که مادۀ «446» قانون مدنی میگوید: «خیار شرط ممکن است بقید مباشرت و اختصاص بشخص مشروط له قرار داده شود، در این صورت منتقل بوارث نخواهد شد».

ب- در صورتی که شرط خیار برای شخصی غیر از متعاملین قرار داده شده باشد

بدستور مادۀ «447» ق. م. بورثه مشروط له منتقل نمی‌شود، زیرا چنانکه در خیار شرط گذشت شخص ثالث، داور و حکم است و حق مالی مزبور متعلق بداور نیست تا جزء ترکه‌اش بورثۀ او منتقل شود. بدین جهت است که متعاملین از نتیجۀ فسخ استفاده مینمایند و در صورت فوت متعاملین یا یکی از آنها ورثۀ آنها استفاده خواهند نمود.

5- امضاء عقد و اسقاط حق خیار

اشاره

چنانکه گذشت حق خیار از حقوق مالی است و حقوق مالی قابل اسقاط میباشد.

زیرا مالک میتواند هر گونه تصرفی در ملک خود بنماید. بنابراین تمام یا بعضی از خیارات را میتوان پس از عقد ساقط نمود، خواه کسی که آن را ساقط مینماید و یا طرف او، عالم بوجود خیار باشد یا جاهل، زیرا در اسقاط حق، علم بوجود آن لازم نیست همچنانی که علم بمقدار آن شرط نمیباشد.

اسقاط حق خیار در صورتی ممکن است که خیار موجود شده باشد و الا هرگاه خیار موجود نشده باشد نمیتوان آن را اسقاط نمود. مثلًا قبل از گذشتن سه روز از انعقاد بیع بایع نمیتواند خیار تأخیر ثمن را اسقاط نماید، زیرا چیزی که هنوز پیدا نشده نمیتوان در آن تصرف نمود.

اسقاط خیار مانند ابراء و اعراض، از ایقاعات است و بقصد انشاء از کسی که حق خیار دارد حاصل میشود. چیزی که دلالت بر اسقاط خیار مینماید گاه لفظ است، چنانکه مغبون بگوید خیار فسخ خود را ساقط نمودم، و یا بگوید هر چه هست بیع را قبول دارم، و گاه دیگر فعل است و آن عبارت از تصرف صاحب خیار است پس از عمل بآن در مالی که در اثر عقد مالک شده است، مانند آنکه مشتری با علم بغبن در خانۀ خریداری خود تصرف نماید و آن را تعمیر کند. توضیح امر مزبور محتاج بدانستن موقعیت حقوقی خیارات است.

خیارات بر دو قسم است:

الف- خیار عیب

قانون مدنی برای جلوگیری از ضرر در مورد عیب، دو طریق مقرر نموده است:یکی آنکه مشتری بتواند عقد را فسخ و ثمن را مسترد دارد. دیگر آنکه مبیع معیوب را نگهدارد و برای جبران خسارت خود ارش بگیرد. دو طریق مزبور در عرض یکدیگرند و هر کدام را مشتری بخواهد میتواند انتخاب کند. در صورتی که اجراء یکی از دو طریق بجهتی از جهات ممکن نباشد، متضرر منحصراً از طریق دیگر میتواند جبران خسارت را بنماید. طریقی که بیشتر اجرای آن مواجه با اشکال میشود فسخ عقد است، زیرا منظور از فسخ عودت دادن وضعیت متبایعین بصورت قبل از عقد میباشد.
در موارد چهارگانه تلف و انتقال و تغییر و معیوب شدن مبیع نزد مشتری (مذکور در مادۀ «429» قانون مدنی) نمیتوان پس از فسخ وضعیت بایع را بصورت قبل از عقد درآورد، یعنی نمیتوان مبیع را در صورت تلف و انتقال اصلا و در صورت تغییر و معیوب شدن با همان وضعیت ببایع رد نمود، بنابراین تلف یا انتقال مال مورد معامله و تغییر و معیوب شدن آن، موجب سقوط حق فسخ خواهد بود و مشتری میتواند فقط مطالبۀ ارش کند. چنانکه گذشت سقوط حق فسخ در موارد بالا باعتبار کاشفیت تصرفات مزبور از رضای مشتری بمعامله و امضای فعلی آن نیست، بلکه از نظر عدم قدرت بر عودت وضعیت قبل از عقد میباشد، بر خلاف آنکه مشتری خیار مزبور را ساقط بنماید و یا سقوط آن در معامله شرط شود که در این صورت او نمیتواند مطالبۀ ارش بنماید، زیرا عمل مزبور ظاهر در رضای بمعامله و امضای فعلی است، مگر آنکه قصد مشتری در این امر فقط اسقاط حق انحلال عقد باشد که در این صورت او می‌تواند چنانچه مبیع معیوب درآید، مطالبۀ ارش بنماید.

ب- خیارات دیگر غیر از خیار عیب

در خیارات دیگر مانند خیار غبن، خیار تدلیس و خیار تخلف شرط برای جبران ضرری که متوجه بمشتری میشود قانون فقط حق فسخ قرار داده که او بتواند معامله را بر هم زند و ثمن پرداختی را دریافت دارد. در اینگونه خیارات نمیتوان تصرف مشتری را در مبیع، با جهل او بموجب خیار و یا بحق خیار، سبب سقوط حق فسخ دانست و ضرر را غیر عادلانه بر او تحمیل نمود، زیرا مشتری طریق دیگری غیر از فسخ برای جبران ضرر خود ندارد. بنابراین تصرفی می‌تواند مسقط حق خیار شود که مشتری پس از علم بحق فسخ در مبیع بقصد آنکه ملک او است بنماید. در این صورت فعل مزبور مانند لفظ کاشف از قصد انشاء باسقاط حق فسخ خواهد بود.

تصرفی میتواند کاشف از اسقاط حق خیار شود که دو شرط زیر را دارا باشد:

الف- از افعالی باشد که نوعاً بوسیلۀ مالک بعمل می‌آید و غیر مالک بجای نمیآورد

مانند تلف نمودن مال مورد معامله و یا انتقال دادن آن و امثال آنها، زیرا اینگونه تصرفات با علم بخیار در موردی است که متصرف معامله را امضاء میکند و الا چنین تصرفی نمینماید. اینست که مادۀ «450» قانون مدنی میگوید: «تصرفاتی که نوعاً کاشف از رضای معامله باشد امضای فعلی است مثل آنکه مشتری که خیار دارد با علم بخیار مبیع را بفروشد یا رهن بگذارد، تصرفات دیگر مانند پاک کردن اتومبیل و علوفه دادن بحیوان و مانند آنها را نمیتوان کاشف از امضاء عقد دانست، زیرا اینگونه تصرفات را نیز اشخاصی که مالی را بطور امانت در دست دارند و نگاهداری میکنند تا بصاحبش بدهند مینمایند ایراد بآنکه ممکن است متصرف با علم بخیار مال مورد معامله را تلف و یا انتقال بغیر دهد تا پس از فسخ معامله بدل آن را بطرف بدهد و با این امر نمیتوان تصرف مالکانه را بطور مطلق کاشف از اسقاط حق فسخ دانست، بلکه باید احراز شود که تصرف بتصرف بقصد امضاء معامله بوده است وارد نمیباشد، زیرا نظم جامعه‌های کنونی که حس اطاعت از قوانین را برای افراد ایجاب مینماید، موجب فرض ایمان برای افراد در پیروی از قوانین میشود و بدین جهت اعمال آنان را باید منطبق با قوانین موضوعه دانست، اینست که گفته میشود: عمل مؤمن را حمل بر صحت باید نمود (ضع فعل اخیک علی احسنه). امارۀ مزبور مانند امارات دیگر حقوقی مادامی‌که خلاف آن را ذی نفع ثابت ننماید معتبر خواهد بود بنابراین صرف احتمال و یا ادعای مشتری بر آنکه قصد اسقاط حق فسخ در اتلاف و یا انتقال مبیع بغیر نداشته کافی نخواهد بود، بلکه مشتری باید آن را ثابت نماید، و مادام که ثابت ننموده تصرف مزبور امضاء شناخته میشود.

ب- فاعل در حین تصرف عالم بحق فسخ باشد.

فعل بخودی خود نمیتواند مسقط حق فسخ و امضاء معامله باشد، بلکه باعتبار کاشفیت از قصدی است که فاعل در دماغ خود ایجاد مینماید. این است که فعل در موقعی میتواند کاشف قرار گیرد که فاعل عالم بحق فسخ خود باشد و الا هرگاه جاهل بآن باشد پس از تصرف حق خیار باقی است و میتواند معامله را فسخ بنماید، زیرا حق پس از آنکه بجهتی از جهات پیدایش یافت فقط بوسیلۀ ارادۀ دارنده حق بر اسقاط آن یا بموجب قانونی ساقط میگردد و قانون تصرف مشتری را در صورت جهل از اسباب سقوط حق ندانسته است.

6- شرط سقوط خیار در عقد

طبق ماده «448» قانون مدنی: «سقوط تمام یا بعضی از خیارات را میتوان در ضمن عقد شرط نمود» متبایعین میتوانند در ضمن عقد بیع شرط کنند خیاراتی که در عقد مزبور بوجود می‌آید، مانند خیار عیب، خیار غبن، خیار تدلیس، خیار تخلف وصف ساقط شود، اگر چه مشروط علیه جاهل بوجود سبب آن باشد مثلا متعاملین میتوانند سقوط خیار غبن را در بیع شرط نمایند بدون آنکه از وجود غبن آگاه باشند.

شرط سقوط خیاراتی که پس از عقد بوجود می‌آیند در ضمن آن عقد صحیح خواهد بود، مثلا میتوان ضمن عقد شرط نمود که خیار تأخیر ثمن ساقط گردد، خیار مزبور پس از پیدایش بخودی خود ساقط میشود.
شرط مزبور از اقسام شرط نتیجه است و در اثر شرط سقوط خیار، ضمن عقد چنانچه خیاری بوجود آید یا بعداً پس از مدتی موجود گردد در همان لحظه ساقط میشود.

7- فوری بودن خیار

خیار فسخ در معامله برای جبران زیانیست که بجهتی از جهات مانند تدلیس، عیب و غبن متوجه یکی از متعاملین شده است تا بتواند بوسیله اعمال آن عقد را برهم زند، دارندۀ حق خیار نمیتواند در اعمال آن چندان تأخیر کند و اهمال روا دارد که موجب زیان طرف خود گردد، زیرا نباید برای جبران زیان کسی زیانی بدیگری وارد ساخت.
این است که قانون مدنی در عدۀ از خیارات اخذ بآن را فوری دانسته است و دارندۀ حق خیار میتواند پس از عقد در مدتی که عرفاً برای اخذ بخیار لازم است عقد را فسخ کند و چنانچه تأخیر اندازد حق او ساقط میشود. این امر در خیاراتیست که تأخیر در اعمال آن موجب توجه زیان بطرف می‌گردد و الا در خیاراتی که زیانی از تأخیر بطرف نمیرسد، دارندۀ خیار میتواند تا مدتی که میخواهد اعمال آن را بتأخیر اندازد، مثلا در مورد خیار تبعض صفقه که بدستور ماده «441» ق. م. مشتری میتواند بیع را فسخ کند چنانچه در اعمال خیار خود تأخیر بنماید چون زیانی متوجه بایع نمیشود، قانون مدنی آن را فوری ندانسته است.

طبق قاعدۀ کلی پس از آنکه حقی بسببی از اسباب برای کسی بوجود آید بخودی خود ساقط نمیشود مگر آنکه طبق نص قانونی در موارد معینه‌ای ساقط گردد و یا آنکه دارندۀ حق آن را اسقاط کند: بنابراین در هر موردی که حق خیار بجهتی از جهات برای کسی ایجاد شود چنانچه آن را خود ساقط ننماید میتواند هر زمان اعمال کند، مگر آنکه قانون فوری بودن آن را لازم دانسته باشد.

خیاراتی که پس از علم بآنها قانون مدنی تصریح بفوری بودن آن نموده عبارتند از: خیار رؤیت و تخلف وصف (ماده «415» ق. م.) خیار غبن (ماده «420» ق. م.)

خیار عیب (ماده «435» ق. م.) خیار تدلیس (ماده «440» ق. م.) خیاراتی که قانون مدنی بسکوت برگزار نموده است و بفوری بودن آنها تصریح نکرده عبارتند از: خیار شرط، خیار تأخیر ثمن، خیار تبعض صفقه، خیار تخلف شرط، خیار تفلیس. در خیارات مزبور دارنده حق خیار میتواند اعمال حق خود را بتأخیر اندازد و هر زمان بخواهد اخذ بخیار کند، زیرا دلیلی بر اسقاط خیار در اثر تأخیر موجود نیست.

خیار مجلس که طبق ماده «397» ق. م هر یک از متبایعین بعد از عقد فی المجلس مادام که متفرق نشده‌اند میتواند بیع را فسخ بنماید، و خیار حیوان که طبق مادۀ «398» ق. م. فقط مشتری میتواند تا سه روز از حین عقد بیع را فسخ کند، از موضوع بحث خارج است زیرا ابتداء و انتهای مدت خیار معین شده است. تبصره- در خیاراتی که پس از علم بآن دارنده میتواند فوراً اعمال نماید و الا حق خیار او ساقط میشود، چنانکه در اثر جهل بحکم و یا جهل بفوریت در اعمال آن تأخیر اندازد، بنابر وحدت ملاک ماده «1131» ق. م. حق او ساقط نمیگردد و پس از رفع جهل میتواند اخذ بخیار کند. ماده «1131» ق. م: «خیار فسخ فوری است و اگر طرفی که حق فسخ دارد بعد از اطلاع بعلت فسخ نکاح را فسخ نکند خیار او ساقط میشود بشرط اینکه علم بحق فسخ و فوریت آن داشته باشد. تشخیص مدتی که برای امکان استفاده از خیار لازم بوده بنظر عرف و عادت است» شرح این امر در دو قسمت بیان میشود:

الف- جاهل بحکم خیار- و آن در صورتیست که دارنده خیار جاهل بحکم قانونی باشد، مانند آنکه مشتری مغبون نداند که میتواند در اثر غبن، عقد بیع را فسخ کند و بدین جهت اقدام بآن ننماید و بتأخیر اندازد. بنظر میرسد که پس از اطلاع بر حکم مزبور دارندۀ خیار میتواند فوراً اخذ بخیار کند زیرا جهل موجب معذوریت جاهل است و فرقی بین جاهل بموضوع (جهل بغبن) و جاهل بحکم (بآنکه مغبون دارای حق خیار فسخ است) دیده نمیشود و خیار مشتری در اثر تأخیر در اعمال فسخ، ساقط نمیگردد و الا ضرری که در اثر غبن متوجه او شده بدون جبران خواهد ماند. ترک جاهل از جستجوی حکم قانونی غبن، منافات با معذور بودن او ندارد و مانند ترک جاهل از جستجوی اصل غبن میباشد و الا باید بر آن بود که هر خریداری پس از معامله باید تحقیقات لازمه را نسبت بمبیع از رجوع بکارشناسان برای دانستن ارزش مبیع و معاینه دقیق برای دانستن عیب بنماید، و حال آنکه چنین تجسسی را قانون لازم نمیداند و هر زمان که مشتری بر غبن خود آگاه گردید مادام که مشمول مرور زمان نشده است میتواند اخذ بخیار نماید.

ب- جاهل بفوریت خیار- و آن در صورتیست که دارندۀ خیار جاهل بفوریت آن باشد، مانند آنکه مشتری نداند که پس از آگاه شدن او بر غبن باید فوراً اخذ بخیار کند و الا حقش ساقط میگردد و بدین جهت اخذ بخیار را مدتی بتأخیر اندازد. بنظر میرسد که جاهل بفوریت معذور میباشد و دارندۀ خیار هر زمان که از لزوم فوریت آگاه گردیده میتواند فوراً از خیار خود استفاده کند، زیرا جهل بفوریت مانند جهل بحکم خیار است و خیار جاهل بفوریت، در اثر تأخیر ساقط نمیشود و الا زیان او بدون جبران میماند و حال آنکه منظور قانون از دادن حق فسخ جبران زیان متضرر است عدۀ از فقهای امامیه بر آنند که حق خیار جاهل بفوریت در اثر تأخیر ساقط میگردد، زیرا دارندۀ خیار پس از علم بآن مدتی وقت داشته که از آن استفاده کند و رفع ضرر از خود بنماید و حال آنکه از آن مدت استفاده نکرده است. گفتار اینان بنظر موافق با قاعدۀ جبران ضرر دارنده خیار نمیباشد، زیرا همان علتی که موجب پیدایش حق فسخ شده است ایجاب مینماید که جاهل بفوریت معذور باشد. چنانچه در اثر تأخیر در اعلام فسخ شک گردد که حق فسخ پس از زمان اول ساقط شده یا باقی است بقاء خیار استصحاب میشود. دعوی مدعی، بجاهل بودن او بحکم خیار و یا فوریت آن بدون دلیل پذیرفته میشود مگر آنکه طرف علم او را باین امر ثابت نماید، چنانکه طرف ثابت کند که مدعی جهل، اطلاعات حقوقی کافی دارد و یا گواهانی بر کذب اظهار مدعی اقامه نماید که او بر وجود خیار و یا فوریت آن آگاه بوده است.

ناسی مانند جاهل بفوری بودن غبن معذور میباشد، مثلا هرگاه مشتری قبلا میدانسته که مغبون حق خیار فسخ دارد و اخذ بآن فوری است ولی بعداً بجهتی از جهات فراموش کند در این صورت پس از تذکر، او میتواند حق خیار خود را اعمال نماید، زیرا نسیان از حیث آثار در حکم جهل است.

8- مرور زمان در دعوی خیار فسخ

طبق شق 4 ماده «740» آئین دادرسی مدنی، مرور زمان دعاوی هر یک از طرفین معامله و قائم مقام آنها راجع بفسخ یا بطلان معاملات و تعهدات یک سال است و چنانکه شق 5 از ماده «741» قانون مزبور متذکر است، ابتدای آن از تاریخ وقوع معامله میباشد. بنابراین هرگاه یک سال از تاریخ انعقاد عقد بگذرد هیچ یک از طرفین و قائم مقام آنها نمیتواند در دادگاه اقامه دعوی فسخ معامله را بنماید و باستناد آن مطالبۀ مبیع یا ثمن را کند، اگر چه دارندۀ خیار جاهل بآن باشد. فرقی نمیکند که مورد معامله منقول یا غیر منقول باشد. بنابراین هرگاه ملکی وقف بر اولاد باشد و طبقۀ اول از موقوف علیهم باستناد ماده «88» ق. م. که عین موقوفه مشرف بخرابی است آن را بدیگری بفروشند و پس از یک سال از تاریخ انعقاد معامله بر غبن فاحش خود آگاه شوند میتوان بدعوی آنان ایراد مرور زمان نمود، ولی هرگاه اقامه دعوی فسخ، باستناد غبن از طرف طبقۀ دوم از موقوف علیهم بشود مادام که دعوی مشمول مرور زمان عمومی نشده مسموع خواهد بود، زیرا طبقه دوم از موقوف علیهم قائم مقام طبقه اول در این امر نمیباشند، بلکه شخص ثالث هستند و از واقف حق انتفاع موقوفه بآنها رسیده است و ماده «740» نامبرده شامل آن نمیشود.

9- فسخ عقد

فسخ عبارت از برهم زدن عقد لازم است در مواردی که قانون اجازه میدهد. فسخ مانند اسقاط خیار و التزام بعقد از ایقاعات میباشد و بدون موافقت طرف و حضور او محقق میشود، بر خلاف اقاله که مانند عقد بتوافق طرفین ایجاد میگردد و بدین جهت آن را تفاسخ گفته‌اند.

در تحقق فسخ حضور حاکم و رسیدگی دادگاه لازم نمیباشد، زیرا اعمال حق احتیاج برسیدگی قضائی ندارد. در صورتی که طرف معامله تسلیم بفسخ نشود کسی که از فسخ منتفع میگردد میتواند برای اجبار طرف خود باجراء آثار فسخ (از رد ثمن هرگاه بایع فسخ کرده و رد مبیع هرگاه مشتری فسخ نموده است) بدادگاه مراجعه نماید. این امر نظر فقهاء امامیه است، ولی ابو حنیفه حضور طرف و قاضی را در فسخ لازم میداند.

فسخ مانند اسقاط طبق ماده «449» قانون مدنی بهر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل میشود. لفظی که دلالت بر فسخ کند ممکن است صریح باشد چنانکه بگوید: عقد را فسخ نمودم، یا ضمنی باشد چنانکه مشتری ببایع بگوید: پولی را که داده‌ام پس بده. تصرفاتی که نوعاً کاشف از بهم زدن معامله باشد طبق ماده «451» قانون مدنی فسخ فعلی است. چنانکه از ماده «451» معلوم میشود قانون تصرف را در مورد فسخ عقد مانند مورد امضاء آن، امارۀ حقوقی قرار داده است و تصرفی که نوعاً کاشف از بهم زدن معامله میباشد فسخ شناخته است، مگر آنکه خلاف آن بوسیلۀ ادله مثبته و یا قرائن و اوضاع و احوال خارجی ثابت شود. بنابراین لازم نیست برای احراز فسخ در مورد مزبور مقصود فاعل را جستجو نموده و منظور او را احراز کرد، مثلا در صورتی که کسی اتومبیل خود را بصد هزار ریال برفیق خود بفروشد و در عوض ثمن، چکی از او دریافت دارد و سپس معلوم شود که در فروش اتومبیل غبن فاحش دارد، و فروشنده چک را ببرد درب منزل خریدار رد کند. عمل مزبور نوعاً کاشف از آن است که فروشنده معامله را فسخ نموده است. چنانچه فروشنده مدعی شود که منظور از رد چک بمشتری فسخ معامله نمیباشد بلکه در اثر عدم مطابقت امضاء صادرکننده با نمونۀ امضاء و یا نداشتن پول بمقدار کافی در بانک، چک وصول نشده است و فروشنده آن را بخریدار رد کرده تا پول نقد از او دریافت دارد، و خریدار باین امر تسلیم نشود و اتومبیل را ندهد، فروشنده میتواند بر علیه خریدار دعوی اقامه کند و آن را ثابت نماید.
ولی هرگاه تصرف از افعالی نباشد که نوعاً کاشف از بهم زدن معامله است مانند آنکه کسی مالی را که فروخته پاک کند و اگر حیوان است آب دهد، فسخ عقد شناخته نمیشود، مگر اینکه ذی نفع ثابت نماید که مقصود او از عمل مزبور فسخ عقد بوده است.

در صورتی که خیار فسخ برای متعاملین باشد (یعنی مشتری و بایع هر دو خیار فسخ معامله را داشته باشند، چنانکه در مورد خیار مجلس و خیار شرط است، هرگاه خیار برای طرفین شرط شده باشد) اگر یکی از طرفین حق فسخ خود را اسقاط نماید، حق فسخ دیگری بحال خود باقی میماند و میتواند عقد را امضاء و یا فسخ کند، زیرا هر یک از طرفین دارای خیار فسخ مستقلی میباشد و هیچ‌گونه رابطه با خیار فسخ طرف دیگر ندارد. بنابراین کسی که عقد را قبول مینماید از طرف او عقد لازم میگردد و مانند آن است که از ابتدا حق فسخ نداشته است و از ناحیه دیگر عقد قابل انحلال میباشد و هرگاه فسخ نمود عقد برهم میخورد. ماده «452» قانون مدنی: «اگر متعاملین هر دو خیار داشته باشند و یکی از آنها امضاء کند و دیگری فسخ نماید معامله منفسخ میشود»
آثار فسخ- فسخ مانند اقاله از زمان انشاء فسخ، عقد را برهم میزند و از ادامۀ آثار آن جلوگیری میکند.
در قانون مدنی موادی که صریحاً آثار فسخ را بیان نماید موجود نیست ولی میتوان از مواد مختلف مانند ماده «459» ق. م. در بیع شرط و مواد راجعۀ به اقاله، آثار فسخ را دانست و حکم آنها را از نظر وحدت ملاک بفسخ و انفساخ در تمامی موارد سرایت داد، زیرا اقاله و فسخ هر دو یکسان معامله را برهم میزنند و فرق بین آن دو از حیث سبب است که در اقاله بوسیلۀ توافق طرفین میباشد و بدین جهت تفاسخ گفته‌اند و در فسخ بوسیلۀ ارادۀ یک طرف. همچنین است در انفساخ عقد در مورد تلف مبیع قبل از قبض که عقد در اثر تلف منحل میگردد. بنابر آنچه گذشت در اثر فسخ، هر یک از دو مورد معامله در همان وضعیتی که در موقع فسخ دارد بمالک قبل از عقد رد میشود، یعنی مبیع بفروشنده و ثمن بخریدار مسترد میگردد.

نظر بمستفاد از مادۀ «286» قانون مدنی، تلف یکی از دو مورد معامله (جز در خیار عیب) مانع از فسخ عقد نمیباشد، در این صورت بجای آن چیزی که تلف شده است مثل آن در صورت مثلی و قیمت آن در صورت قیمی بودن داده میشود. در صورتی که مورد معامله ناقص و یا معیب شده باشد علاوه بر رد آن، عوض نقص و عیب که ارش است داده خواهد شد، زیرا عیب مانند نقص، تلف بعض است و تلف بعض مانند تلف کل، موجب پرداخت عوض خواهد بود.

در صورتی که مورد معامله از ملکیت مشتری بوسیلۀ عقدی از عقود لازمه از قبیل وقف و بیع خارج شده باشد، مانند مورد تلف عمل میشود یعنی بدل آن از مثل یا قیمت داده خواهد شد در صورتی که قبل از دادن بدل بجهتی از جهات مانند اقاله، معامله دوم فسخ شود و یا بعقد جدیدی مورد معامله بملکیت مشتری درآید، عین مبیع ببایع رد میشود اگر چه بایع رضایت ندهد، زیرا دادن بدل در صورت نبودن اصل است و انتقال بغیر، حقیقت شیئی را تغییر نداده است. و هرگاه مورد معامله بعقد غیر لازمی مانند هبه و بیع خیاری واگذار غیر شده باشد نمیتوان مشتری را ملزم بانحلال آن نمود بلکه مانند مورد تلف، بدل ببایع داده خواهد شد.
چنانچه ایراد شود که: اولا- در اثر فسخ معامله، مشتری باید عین مبیع را ببایع رد نماید و با عدم قدرت بر آن در صورت انتقال یا تلف، فسخ عملی نخواهد شد. ثانیاً عدم قدرت بر اعادۀ وضعیت سابق که قبل از عقد بایع داشته موجب ضرر بایع است.

و با تعارض دو ضرر (ضرر مشتری در صورت عدم فسخ و ضرر بایع در صورت فسخ) و سقوط آن دو، حق فسخ ساقط میگردد. در پاسخ گفته میشود: اولا لزوم رد عین مبیع در اثر فسخ، در صورتی است که عین مبیع نزد مشتری موجود باشد نه در تمامی موارد ثانیاً- با دادن بدل از مثل یا قیمت وضعیت اقتصادی بایع تا آنجا که ممکن است مانند قبل از عقد خواهد گردید و ضرری متوجه او نمیشود. بنابراین توهم لزوم رد عین مبیع و یا توهم
آنکه صورتاً وضعیت قبل از عقد را برای بایع نمیتوان اعاده نمود، موجب عدم جواز فسخ در مورد تلف و انتقال نمیشود، علاوه بر آنکه خیار عبارت از ملکیت حق فسخ است و با تلف و یا انتقال مورد معامله، حق مزبور زائل نمیگردد و از مسقطات حق فسخ نیز بشمار نیامده است. بنظر میرسد که در جواز فسخ پس از تلف و انتقال مبیع، فرق ننماید که فسخ از طرف بایع باشد یا مشتری، اگر چه در مورد اخیر که مشتری خود اقدام بانتقال و تلف مبیع نموده است فقهاء امامیه تصریح بجواز فسخ ننموده‌اند، زیرا آنچه موجب جواز فسخ در صورت اول است در صورت دوم نیز موجود میباشد.

بدستور مادۀ «454» قانون مدنی: «هرگاه مشتری مبیع را اجازه داده و یا بنحو دیگری منافع آن را برای مدتی واگذار کرده باشد و بیع فسخ شود اجاره باطل نمیشود، مگر اینکه عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحاً یا ضمناً شرط شده باشد که در این صورت اجاره باطل است» ولی در صورتی که عدم تصرفات ناقله بر مشتری شرط نشده باشد اجاره صحیح میباشد و پس از فسخ بیع، عین مبیع ببایع رد میشود و نسبت بمنافع مدت پس از تاریخ فسخ که بدیگری واگذار شده است، اجرت المثل آن ببایع تأدیه میگردد گفته شده که چون مسلوب المنفعه بودن مال، نقص محسوب میشود. باید مشتری فرق بین قیمت مبیع (با داشتن منفعت) و قیمت آن (بدون منفعت بقیه مدت اجاره) را ببایع بدهد. ماده بالا در موردیست که کسی ببیع قطعی مالی را بدیگری انتقال دهد و بجهتی از جهات بر مشتری شرط کند که در مدت معینی تصرفات ناقله در عین و منفعت ننماید و سپس در اثناء مدت مزبور بایع معامله را بیکی از علل قانونی فسخ کند. از نظر وحدت ملاک معاملات دیگر مانند بیع است. مادۀ «455» قانون مدنی: «اگر پس از عقد بیع مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلق حق غیر قرار دهد مثل اینکه نزد کسی رهن گذارد فسخ معامله موجب زوال حق شخص مزبور نخواهد شد مگر اینکه شرط خلاف شده باشد». در فرض مزبور مبیع بهمان وضعیت بملکیت بایع در می‌آید، و مشتری باید موجبات فک رهن را فراهم و مال مرهونه را فک نماید. در صورتی که در حین فسخ، مبیع نزد مشتری موجود باشد ولی در اثر تصرف
او تغییری در آن حاصل شده باشد، بطریق ذیل رفتار میشود. الف- هرگاه تصرف مشتری تغییری در قیمت مبیع نداده است، مبیع بهمان وضعیت به بایع رد میشود و هیچ یک از متعاملین از این جهت حقی بر دیگری ندارد.
ب- هرگاه تصرف موجب کسر قیمت مبیع شده است، عین مبیع ببایع رد میشود و فرق قیمت مبیع پس از تصرف و قبل از تصرف در زمان فسخ، تقویم و ببایع داده میشود.

ج- هرگاه تصرف موجب ازدیاد قیمت شده است و آن زیادتی صفت محضه باشد، مانند آرد کردن گندم یا ساختن آلات زینت از شمش طلا و یا آنکه شبه عین باشد، مانند رنگ نمودن پارچه بنابر مستفاد از مادۀ «288» ق. م. در مورد اقاله، مشتری در حین فسخ بمقدار قیمتی که بسبب عمل او زیاد شده است مستحق خواهد بود و از بایع دریافت میدارد، زیرا زیادی قیمت در اثر فعل مشتری بوده که باجازۀ قانونی انجام گرفته است نظریات مختلفۀ دیگری نیز در مورد موجود است، مانند آنکه مشتری با بایع بنسبت زیاده در قیمت شریک میباشد و آن مال فروخته شده و ثمن بین آنان تقسیم میشود و یا آنکه مشتری نسبت بزیادۀ قیمت در عین مبیع با بایع شریک میباشد و یا آنکه عین متعلق ببایع و مشتری مستحق اجرت المثل عمل خود میباشد و یا آنکه حقی مشتری بر بایع ندارد. همچنین است در موردی که زائد، عین غیر قابل انفکاک باشد مانند آنکه مبیع خانه بوده و مشتری کاغذ و عکس بدیوار آن چسبانده که هرگاه جدا شود از مالیت بیفتد.

د- هرگاه تصرف مشتری که موجب ازدیاد قیمت شده، اضافه نمودن اشیائی باشد که قابل انفکاک است مانند آنکه مورد معامله زمین بوده و مشتری در آن بنا ساخته و درخت کاشته است، در اثر فسخ مبیع ببایع رد میشود و زائد متعلق بمشتری است. بایع نمیتواند مشتری را مجبور بکندن و یا الزام با بقاء آنها بنماید اگر چه مجانا باشد همچنانکه مشتری نمیتواند آنها را بدون اجرت المثل در ملک بایع باقی گذارد، بنابراین مشتری میتواند آنها را با پرداخت اجرت المثل در روی زمین نگاهدارد و یا آنها را کنده و گودالها را پر کرده و نقص را جبران نماید. ه- در صورتی که مبیع با مال دیگری مخلوط شده باشد. هرگاه امتزاج با غیر جنس باشد بنحوی که مبیع مستهلک گردد، چنانکه شیشۀ عطری را در حوض بریزند، مانند آنست که مبیع تلف شده است، باید مشتری مثل یا قیمت آن را بدهد. چنانچه مبیع مستهلک نشود ولی قابل تفکیک نیست مانند مخلوط کردن شیشۀ عطر با الکل برای ساختن ادکلن، مشتری با بایع بنسبت قیمت در عین شریک میباشند و یا آنکه در قیمت شریک هستند. هرگاه امتزاج مبیع بمال متجانس باشد، چنانکه گندم با گندم و یا بنزین با بنزین مخلوط گردد، هر یک بمقدار مال خود در ممزوج شریک میباشد. در صورتی که مبیع با جنس پست‌تری مخلوط شود، مشتری با بایع در ممزوج شریک میباشند.
و زیان ناشی از اختلاط را که فرق قیمت است بایع از مشتری میگیرد و در صورتی که با جنس بهتری مخلوط شده باشد بایع اضافه را بمشتری میدهد. آثار فسخ در خیار شرط- منظور هر یک از متبایعین که شرط خیار برای خود در ضمن عقد مینماید، آن است که بتواند در اثر اعمال حق خیار وضعیت سابق را استدراک کند، مثلا کسی که خانۀ را میفروشد و سه ماه برای خود حق فسخ قرار میدهد، در نظر دارد که در ظرف سه ماه هرگاه صلاح خود بداند عقد را فسخ و ملکیت مجدد خانه را بدست آورد. این امر منوط بر آن است که مشتری عملی ننماید که منافی با اعمال حق مزبور باشد، بدین جهت است که مادۀ «460» قانون مدنی میگوید: «در بیع شرط مشتری نمیتواند در مبیع تصرفی که منافی خیار باشد از قبیل نقل و انتقال و غیره بنماید» ملکیت مبیع در اثر بیع خیاری بطور متزلزل بمشتری منتقل میشود، مشتری نمیتواند بیش از آنچه خود دارا است بدیگری واگذار کند ولی میتواند با حفظ حق بایع، هر گونه تصرفی در مبیع بنماید، مانند آنکه آن را بدیگری با قید شرط خیار همانگونه که برای خود او قرار داده شده انتقال بدهد و یا باجاره با قید شرط خیار در مدت مقرر واگذار کند. در صورتی که مشتری رعایت این امر را ننماید و بطور مطلق عین و یا منافع را بیش از مدت انتقال دهد، عمل مزبور فضولی خواهد بود. در صورتی که بایع بیع را فسخ کند صحت عمل مشتری منوط باجازۀ بایع است و هرگاه آن را اجازه ندهد و رد کند عقد دوم تا آنجائی که منافات با حق خیار بایع دارد باطل خواهد بود. در صورتی که بایع از حق فسخ استفاده نکند عقد دوم صحیح است زیرا از طرف مالک منعقد شده است. در صورتی که بایع عقد را فسخ نماید و مبیع بجهتی از جهات تلف شده باشد مشتری ملزم است بدل آن را ببایع مسترد دارد یعنی هرگاه مبیع قیمی بوده قیمت آن و هرگاه مثلی بوده مثل آن. در صورتی که مشتری دارای خیار شرط باشد و در مبیع عمداً تصرفی کند که منافی با فسخ باشد تصرف او کاشف از رضای بمعامله و اسقاط حق فسخ است مگر آنکه ثابت نماید که قصد دیگری غیر از اسقاط حق خیار داشته است. در خیار مجلس و حیوان متبایعین میتوانند هرگونه تصرفی که بخواهند در مورد معامله که در اثر عقد بآنها منتقل شده بنمایند و تصرفی که منافی با فسخ باشد از طرف دارندۀ حق خیار، کاشف از رضای بمعامله و اسقاط حق خیار است. نمائات و منافع مبیع- از نظر وحدت ملاک مادۀ «287» قانون مدنی راجع باقاله، در فسخ، نمائات و منافع منفصله که از زمان عقد تا زمان فسخ در مورد معامله حادث میشود مال کسی است که بواسطۀ عقد مالک شده است، زیرا نمائات و منافع در ملکیت تابع عین هستند و نمائات متصله مال کسیست که در نتیجۀ فسخ مالک میشود. علاوه بر استنباط امر مزبور از ماده «287» ق. م. در ذیل مادۀ «459» قانون مدنی در مورد بیع شرط که یکی از خیارات میباشد تصریح شده است که در اثر فسخ بایع، از حین فسخ، مبیع مال بایع خواهد شد و نمائات و منافع حاصله از حین عقد تا حین فسخ مال مشتری است و از نظر وحدت ملاک نیز میتوان مفاد مادۀ «459» ق. م. را در مورد خیارات دیگر جاری ساخت تلف مبیع پس از فسخ نزد مشتری- در صورتی که مبیع پس از فسخ نزد مشتری تلف شود تلف بعهدۀ کیست؟ فرض مزبور دارای دو فرع است.

الف- فسخ بوسیلۀ مشتری بعمل آمده است. در این صورت مشتری ضامن مثل یا قیمت آن خواهد بود، زیرا قبل از فسخ مشتری ضامن مبیع بوده و در مقابل عوضی که ثمن باشد آن را پذیرفته است، و پس از فسخ رضایت جدیدی از طرف بایع در بقاء مال بصورت امانت نزد مشتری موجود نشده است و ضمان استصحاب میشود، اگر چه ضمان قبل از فسخ، ضمان بثمن المسمی بوده و در اثر تلف بضمان تلف که عوض حقیقی از مثل یا قیمت است تبدیل میشود، چنانکه در بیع فاسد مقرر است.

ب- فسخ بوسیله بایع بعمل آمده است. در این صورت مشتری ضامن تلف نمیباشد مگر در مورد تعدی و تفریط، زیرا بایع بمیل خود رابطۀ عقد را که موجب ضمان بوده قطع کرده و آن را برهم زده است و مادام که مطالبۀ مبیع را از مشتری ننماید برضای خود آن را نزد او گذارده است و این امر در حقیقت امانت مالکانه است.
بنابراین هرگاه مبیع نزد مشتری تلف یا ناقص شود طبق ماده «614» قانون مدنی مشتری ضامن نیست مگر آنکه تفریط یا تعدی نموده باشد بعضی از فقهاء در این فرع مانند فرع قبل استدلال نموده و گفته‌اند: ضمانی که بوسیلۀ عقد حاصل گردید. با فسخ عقد زایل نمیشود و چنانچه شک در زوال آن شود، ضمان استصحاب میگردد، بنابراین در مورد تلف مبیع اگر چه مشتری تعدی و تفریط ننموده باشد ضامن مثل یا قیمت آن خواهد بود.
چنانکه از ماده «631» ق. م. استنباط میشود قانون مدنی از نظر فقهای اخیر پیروی نموده است، زیرا مقررات قانون مدنی مشتری را نسبت بمبیع پس از فسخ امین نشناخته است. ماده «631» ق. م: «هرگاه کسی مال غیر را بعنوانی غیر از مستودع متصرف باشد و مقررات این قانون او را نسبت بآن مال امین قرار داده باشد مثل مستودع است بنابراین مستأجر نسبت بعین مستأجره، قیم یا ولی نسبت بمال صغیر یا مولی علیه و امثال آنها ضامن نمیباشند مگر در صورت تفریط یا تعدی و در صورت استحقاق مالک باسترداد از تاریخ مطالبۀ او و امتناع متصرف با امکان رد، متصرف مسئول تلف و هر نقص یا عیبی خواهد بود اگر چه مستند بفعل او نباشد».

10- تلف و نقص و عیب مبیع در زمان خیار.

اشاره

چنانکه گذشت در صورتی که مبیع عین خارجی باشد، عقد بیع ناقل ملکیت است و قبض هیچ‌گونه تأثیری در این امر ندارد. بدین جهت است که منافع و نمائات بین زمان عقد و قبض از آن مشتری است. بنابراین طبق شق 3 مادۀ «362» قانون مدنی بایع باید پس از بیع، مبیع را بمشتری تسلیم نماید و چنانچه مبیع نزد او تلف یا ناقص شود طبق مادۀ «387» و «388» قانون مدنی ضامن است. ضمان مزبور که ضمان معاوضی نامند در نتیجۀ بیع حاصل میشود و مادام که مبیع تسلیم مشتری نگردد باقی خواهد بود، و در اثر تسلیم مبیع، ضمان بمشتری منتقل میشود.
قاعدۀ مزبور با یک استثنائی که مادۀ «453» قانون مدنی متذکر شده است، مواجه میگردد و آن ضمان بایع پس از قبض در زمان خیار مختص بمشتری میباشد. مادۀ «453» قانون مدنی: «در خیار مجلس و حیوان و شرط اگر مبیع بعد از تسلیم و در زمان خیار بایع یا متعاملین تلف یا ناقص شود بر عهدۀ مشتری است و اگر خیار مختص مشتری باشد تلف یا نقص بعهدۀ بایع است».

توضیح مطلب و شرح ماده «453» ق. م. خیاراتی که دارای مدت معین هستند عبارت است از: خیار مجلس، خیار حیوان و خیار شرط (خیار تأخیر ثمن، موضوعاً از گفتگوی ما خارج است زیرا علاوه بر آنکه خیار مدت ندارد گفتگو در تلف یا نقص مبیع پس از تسلیم آن بمشتری است و خیار تأخیر ثمن چنانکه مادۀ «402» قانون مدنی تصریح مینماید قبل از تسلیم مبیع میباشد و در صورتی که مبیع نزد بایع تلف یا ناقص شود طبق مادۀ «387» بعهدۀ بایع است) در خیارات سه‌گانۀ مذکور در بالا چهار فرض میشود: فرض 1- در صورتی که خیار، برای متعاملین باشد- چنانکه در خیار مجلس (در موردی که خیار هیچ یک از آنها ساقط نشده باشد) و خیار شرط است (در موردی که خیار برای متبایعین قرار داده شده و هیچ‌یک ساقط ننموده باشند) فرض 2- در صورتی که خیار، مختص ببایع باشد- چنانکه در خیار مجلس (در موردی که خیار مشتری ضمن عقد ساقط شده باشد) و خیار شرط است (در موردی که  خیار در عقد فقط برای بایع قرار داده شده) در دو فرض بالا، تلف یا نقص چنانکه در اول ماده «453» تصریح شده بعهدۀ مشتری است مسئولیت مزبور مطابق قاعده است، زیرا تلف و نقص بعهدۀ مالک میباشد و ضمان معاوضی هم که موجب مسئولیت بایع نسبت بمبیع میباشد در اثر تسلیم آن، منتقل بمشتری گردیده است. مناط این امر آنست که ضمان بایع در اثر آنکه مبیع از آن مشتری شده اختصاص باو پیدا نموده بطوری که نمیتواند آن را از خود سلب نماید.

خیار مختص بشخص ثالث مانند خیار بایع است اگر چه خیار مزبور بنفع مشتری باشد، زیرا دلیلی بر خارج بودنش از قاعدۀ بالا نیست.

فرض 3- در صورتی که خیار، مختص بمشتری باشد- چنانکه در خیار حیوان (خیار حیوان طبق مادۀ «398» قانون مدنی مختص بمشتری است) و خیار مجلس (هرگاه در ضمن عقد شرط سقوط خیار بایع شده باشد) و خیار شرط است (هرگاه در عقد فقط حق خیار برای مشتری قرار داده شده باشد) چنانکه ذیل مادۀ «453» حاکی است عیب و نقص حاصل پس از تسلیم مبیع بمشتری در مدت خیار، بعهدۀ بایع است. حکم قانون در فرض بالا بر خلاف قاعدۀ کلی است، زیرا طبق قاعدۀ، تلف مال بعهدۀ مالک آنست و مالک مبیع پس از عقد مشتری میباشد مخصوصاً که مبیع از طرف بایع باو تسلیم و در ید او تلف شده است. قانون مدنی در ماده «453» پیروی از حقوق امامیه نموده است و مستند آن در حقوق مزبور، روایاتی است که منشأ قاعدی مخصوص (التلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له) میباشد. توجیهی که از نظر عقلی برای صحت قاعدۀ مزبور نموده‌اند آنست که در عقد بیع هرگاه خیار مختص بمشتری باشد عقد نسبت ببایع مستقر و ثابت است بطوری که او نمی‌تواند ملکیت را از خود سلب بنماید ولی بالعکس عقد مزبور نسبت بمشتری تا انقضاء خیار متزلزل می‌باشد.

فرض 4- در صورتی که خیار در عقد برای متعاملین باشد و پس از آن بجهتی از جهات خیار بایع ساقط شود- چنانکه در خیار مجلس (پس از انعقاد بیع بایع حق خیار خود را ساقط کند) و خیار شرط است (هرگاه حق خیار فسخ برای متعاملین در عقد قرار داده شده باشد و پس از آن خیار بایع بجهتی از جهات ساقط گردد)
تلف در زمان خیار مختص بمشتری بعهدۀ خود او است و بعهده بایع نمیباشد، زیرا چنانکه ماده «453» ق. م. بآن تصریح مینماید تلف یا نقص مبیع در زمان خیار متبایعین بعهدۀ مشتری است یعنی در مورد مزبور با تسلیم مبیع بمشتری ضمان بعهدۀ او منتقل میگردد، بنابراین چنانچه پس از این امر خیار بایع بجهتی از جهات ساقط شود موجبی برای رفع ضمان مشتری و ایجاد ضمان برای بایع موجود نیست. قانون مدنی در مادۀ «453» بعبارت (اگر خیار مختص مشتری باشد تلف یا نقص بعهدۀ بایع است) بدون آنکه نحوۀ مسئولیت را شرح دهد اکتفا نموده است. گمان میرود علت این امر آن باشد که قانون مدنی با بیان حکم تلف و نقص مبیع قبل از قبض در مادۀ «387 و 388»، خود را از بیان نحوه حکم تلف و نقص در زمان خیار مختص بمشتری مستغنی میدانسته است، زیرا با توجه بآنکه ضمان بایع در زمان خیار مختص بمشتری ادامۀ همان ضمان معاوضی است که ناشی از عقد بیع بوده و در مورد تلف و نقص مبیع قبل از قبض حکم آن ذکر شده است و نحوۀ ضمان معاوضی در هر دو مورد یکسان خواهد بود، تکرار را لازم ندیده اگر چه بنظر میرسد که چون قانون برای عموم افراد نوشته میشود مقتضی آن بوده که از ذکر نحوۀ مسئولیت در مادۀ «453» خودداری نشود، تا عموم افراد بتوانند بدون اعمال اصل حقوقی آن را دریابند،

مسئولیت بایع در مورد تلف و نقص و عیب مبیع، در زمان خیار مختص بمشتری، بشرح زیر میباشد:

الف- مسئولیت بایع در مورد تلف مبیع

در اثر تلف مبیع نزد مشتری در زمان خیار مختص باو، عقد بیع منفسخ میشود و بایع باید ثمن را مسترد دارد، زیرا  ضمان معاوضی که قبل از تسلیم مبیع بعهدۀ بایع بوده، پس از تسلیم آن بمشتری در مدت خیار مختص باو، باقی خواهد بود و پس از انقضاء مدت مزبور بمشتری منتقل میشود. اثر آن چنانکه در تلف مبیع قبل از قبض گذشت، انفساخ عقد است، بدین نحو که لحظۀ قبل از تلف، عقد منفسخ شده و مبیع بملکیت بایع درآمده تلف میشود، بنابراین بایع ثمن را بمشتری مسترد میدارد و هرگاه نپرداخته است ذمۀ او ساقط می‌گردد.
ضمان بایع در مدت خیار مختص بمشتری در صورتیست که مبیع عین شخصی یا در حکم آن باشد. اما در صورتی که مبیع کلی فی الذمه باشد و پس از تسلیم آن بمشتری تلف شود، تلف آن بعهدۀ مشتری است، بنابراین در صورتی که کسی جنس کلی را بخرد با شرط خیار برای خود و بایع فردی از آن جنس را تسلیم مشتری نماید، نمیتوان تلف فرد مقبوض را موجب انفساخ عقد دانست، چنانکه در تلف مبیع قبل از قبض گذشت، زیرا در تحلیل تعهد بیان گردید که تعهد بتسلیم کلی عقدی است مستقل و مولد عقد فرعی دیگری است که تملیک فعلی فرد کلی بوسیلۀ تسلیم آن بمشتری میباشد و تلف مال بعهدۀ مالک آن است.

ب- مسئولیت بایع در مورد نقص مبیع

بنابر مستنبط از مادۀ «388» قانون مدنی مشتری میتواند در صورت نقص مبیع در زمان خیار مختص بخود بیع را فسخ و ثمن را هرگاه پرداخته است مسترد دارد. چنانکه در نقص مبیع قبل از قبض گذشت بنظر میرسد که در این مورد باید گفته شود، هرگاه در مقابل قسمت تالف مبیع، سهمی از ثمن قرار گرفته باشد،: عقد بیع باعتبار اجزاء مبیع، منحل بعقود متعدده میشود و نسبت بجزء تالف، عقد منفسخ و ثمن تقسیط میگردد و آنچه در مقابل آن از ثمن قرار میگیرد، بمشتری داده میشود، و او میتواند از نظر خیار تبعض صفقه یا تخلف جزء، عقد را نسبت به بقیه فسخ بنماید. در صورتی که در مقابل قسمت تالف مبیع، سهمی از ثمن قرار نگرفته باشد، مشتری فقط میتواند بیع را فسخ بنماید. همچنین است در مورد زوال یکی از اوصاف مبیع که نقص آن عیب مبیع شناخته نمیشود.

ج- مسئولیت بایع در مورد عیب مبیع

چنانکه در خیار عیب گذشت طبق ماده «422» ق. م. برای جبران ضرری که از عیب متوجه مشتری میشود. دو طریق در نظر گرفته که بهر یک از آن دو میتواند متوسل شود و ضرر را از خود برطرف نماید و آن فسخ عقد و یا قبول و اخذ ارش است. این امر اختصاص بمورد مخصوصی ندارد، و شامل تمامی موارد عیب که مسئولیت آن بعهدۀ بایع است میگردد، خواه عیب در زمان عقد باشد و خواه پس از عقد و قبل از قبض و یا آنکه عیب پس از قبض و در مدت خیار مشتری حادث شده باشد. زیرا چنانکه گذشت طبق قاعدۀ [تلف مبیع در زمان خیار بعهدۀ کسی است که خیار ندارد (مستفاد از ماده «453» ق. م) بایع مسئول هر عیب و نقصی است که تا زمان انقضاء مدت خیار در مبیع حاصل میگردد بنابراین اگر چه مادۀ «453» قانون مدنی نحوۀ مسئولیت بایع را در مورد عیب در مدت خیار مشتری تصریح ننموده است، ولی پس از آنکه نحوۀ مسئولیت بایع در خیار عیب بطور کلی معلوم گردید، میتوان آن را در مورد عیب در مدت خیار مشتری جاری دانست، اما لازم بود قانون مدنی نحوۀ مسئولیت بایع را در این مورد تصریح مینمود، تا عموم افراد که قانون برای آنان نوشته شده و با اصول حقوقی آشنا نیستند از آن آگاه گردند.

بنابر آنچه گذشت عیب پس از قبض بر دو قسم است:

1- عیبی که ضمان آن بعهدۀ بایع است و آن در دو مورد میباشد:

یکی آنکه عیب در مدت خیار مختص بمشتری حادث شود و دیگر آنکه عیب حادث نتیجۀ عیب قدیم باشد. منظور از ضمان بایع آن است که خسارات ناشی از عیب را باید متحمل شود، خواه بوسیلۀ فسخ مشتری و استرداد مبیع باشد، و خواه بوسیلۀ دادن ارش عیب. بنابراین همچنانی که مشتری میتواند بیع را فسخ کند، میتواند آن را نگهدارد.
و ارش عیبی که نزد خود او حادث شده است از بایع بخواهد.

 

2- عیبی که ضمان آن بعهدۀ مشتری است و آن در غیر دو مورد فوق میباشد.

منظور از ضمان مشتری آن است که بار خسارت ناشی از عیب را خود متحمل شود.
ضمان معاوضی که از عقد تولید شده و بعهدۀ بایع است در اثر تسلیم مبیع بمشتری خاتمه می‌یابد مگر آنکه عقد دارای چهار مختص بمشتری باشد که در این صورت ضمان بایع پس از انقضاء خیار بر طرف میگردد. چنانکه گذشت، فرق بین ثمن و مثمن اعتباری است و بدین جهت از نظر وحدت ملاک مفاد مادۀ «453» قانون مدنی نسبت بثمن در صورتی که شخصی باشد جاری میگردد. بنابراین تلف ثمن پس از قبض آن در زمان خیار مختص ببایع بعهدۀ مشتری میباشد.

خاتمه- آنچه گفته شد در صورتیست که مبیع پس از قبض در زمان خیار بخودی خود یا بآفت سماوی تلف شود، ولی هرگاه مبیع مورد اتلاف کسی قرار گیرد سه فرض تصور میشود:

1- اتلاف مبیع بوسیلۀ صاحب حق خیار

در صورتی که اتلاف مبیع بوسیله صاحب حق خیار عمدی باشد هرگاه بوسیلۀ مشتری بعمل آید کاشف از آن میباشد.
که قصد اسقاط حق فسخ را داشته و معامله را قبول نموده است و هرگاه بوسیلۀ بایع بعمل آید کاشف از آن میباشد که معامله را فسخ نموده است. در صورتی که اتلاف غیر عمدی باشد خیار فسخ بحال خود باقی است مگر بنابر قولی که فسخ را در صورت وجود مال میداند.

2- اتلاف مبیع بوسیلۀ طرف صاحب حق خیار

عمل مزبور موجب سقوط خیار صاحب آن نمیشود، زیرا اتلاف مال بوسیله کسی موجب سقوط حق دیگری نخواهد بود.
بنابراین هرگاه مشتری خیار دارد و مبیع بوسیلۀ بایع تلف شده است مشتری میتواند عقد را امضاء نماید، در این صورت چون مال در ملک او تلف شده است میتواند قیمت روز تلف را طبق مادۀ «328» قانون مدنی از تلف‌کننده بخواهد و میتواند عقد را فسخ کند، در این صورت فقط ثمن پرداختی را مسترد میدارد. هرگاه کسی که خیار دارد بایع است و بوسیله مشتری مبیع تلف شده، بایع پس از تلف میتواند معامله را فسخ و بدل مبیع را از مثل یا قیمت از مشتری بخواهد.

3- اتلاف مبیع بوسیله شخص ثالث

تصرف مزبور موجب سقوط حق خیار نمیشود و کسی که خیار دارد میتواند عقد را فسخ نماید. در این صورت چون در اثر اتلاف بدل در ذمۀ شخص ثالث مستقر شده است، بدل مزبور بعوض مبیع تالف خواهد بود.