وکیل حجت اله کریمیان

وکیل پایه یک دادگستری (اصفهان)
وکالت تخصصی در دعاوی کیفری

موبایل: 09132100173

مجتبی محمدی

وکیل پایه یک دادگستری (تهران)

موبایل: 09126095750

دکتر علی باغانی

وکیل پایه یک دادگستری (تهران)

موبایل: 09121279417
تلفن: 02188923854

نریمان کازرونی

وکیل پایه یک دادگستری (تهران)

موبایل: 09121340411

حقوق مدنی – جلد1 ب

فصل دوم در بیع شرط - بهترین وکیل ملکی تهران

[تعداد: 0   میانگین: 0/5]

اشاره

بیع شرط عبارت از بیعی است که در آن شرط شود هرگاه بایع در مدت معین مثل ثمن را بمشتری رد نماید حق فسخ آن را داشته باشد.

بیع شرط یا بیع خیاری یکی از اقسام عقد مشروط است و در جامعۀ کنونی بقصد استقراض صورت میگیرد و تأثیر مهمی در اقتصادیات و گردش پول در بازار دارد، بدین جهت قانون مدنی فصل جداگانۀ را بآن اختصاص داده است.
مادۀ «458» قانون مدنی میگوید: «در عقد بیع متعاملین میتوانند شرط نمایند که هرگاه بایع در مدت معینی تمام مثل ثمن را به مشتری رد کند، خیار فسخ معامله را نسبت بتمام مبیع داشته باشد و همچنین میتوانند شرط کنند که هرگاه بعض مثل ثمن را رد کرد، خیار فسخ معامله را نسبت بتمام یا بعض مبیع داشته باشد. در هر حال حق خیار تابع قرارداد متعاملین خواهد بود. و هرگاه نسبت بثمن قید تمام یا بعض نشده باشد خیار ثابت نخواهد بود مگر با رد تمام ثمن».

برای توضیح امر نکاتی چند را در ذیل متذکر میشود:

اشاره

اول- وضعیت حقوقی رد ثمن

رد ثمن را پنج قسم میتوان اعتبار نمود:

1- رد ثمن، قید برای پیدایش خیار، بطور تعلیق باشد. در این صورت خیار پس از رد ثمن بوجود می‌آید و تا قبل از آن موجود نبوده است.

2- رد ثمن، قید برای فسخ کردن عقد است، باین معنی که حق خیار بوسیلۀ عقد بوجود می‌آید ولی اعمال آن که فسخ عقد است منوط برد ثمن میباشد.

3- رد ثمن، فسخ فعلی است، باین معنی که رد ثمن از طرف بایع کاشف از اراده فسخ بیع است.

4- رد ثمن، قید برای انفساخ عقد است، باین معنی که با دادن ثمن عقد بخودی خود منفسخ می‌شود.

5- رد ثمن، شرط لزوم اقاله است، باین معنی که در عقد، مشتری ملتزم میگردد که چنانچه ثمن باو مسترد شود معامله را فسخ کند. بنابراین یا رد ثمن بمشتری او ملزم بانجام تعهد خود میباشد و در صورت امتناع، از طرف حاکم اجبار بفسخ میشود. و هرگاه فسخ ننموده حاکم فسخ مینماید.

چنانکه از عبارت ماده «458» ق. م. معلوم میشود، ماده مزبور رد ثمن را در خیار شرط بیکی از دو قسم اول و دوم اعتبار نموده است ولی چنانچه رد ثمن در عقد بیع، بیکی از سه قسم دیگر اعتبار شود عقد نیز خیاری میباشد و صحیح است.

دوم- رد ثمن

در معاملات بیع شرطی نوعاً ثمن وجه نقد است و بایع بمنظور استقراض ملک خود را میفروشد و پولی را که بدست می‌آورد مصرف مینماید و بدین جهت در عقد قید می‌نماید که پس از فسخ بایع مثل آنچه را که گرفته است بمشتری مسترد میدارد. در صورتی که در عقد بیع قید نشود که پس از فسخ بایع مثل ثمن را بمشتری میدهد چنانچه بیع فسخ شود و عین ثمن نزد بایع موجود باشد، او باید آن را بمشتری بدهد، زیرا در اثر فسخ، معامله منحل میشود و هر یک از دو مورد بمالک قبل از عقد برمی‌گردد. مثلا هرگاه کسی خانۀ خود را در مقابل اتومبیلی به بیع خیاری بدیگری فروخته باشد، چنانچه بایع در مدت معین بیع را فسخ کند عین اتومبیل را که ثمن معامله بوده بمشتری رد میکند.

منظور از رد ثمن، دادن آن است بقبض مشتری بنحوی که بتواند انواع تصرفات را در آن بنماید. در صورتی که مشتری از اخذ ثمن در زمان خیار امتناع کند، طبق مادۀ «461» قانون مدنی بایع میتواند با تسلیم آن بحاکم یا قائم مقام او معامله را فسخ کند و قبل از آنکه ثمن را تسلیم حاکم یا قائم مقام او نماید، نمیتواند عقد را فسخ نماید، فرض ماده بالا در موردیست که حق فسخ پس از رد مثل ثمن بوجود آید.

سوم- انحلال بیع شرط

عقد اگر چه باعتبار تعدد هر یک از طرفین و یا تعدد مورد قابل انحلال بعقود متعدده است، ولی بدون سبب قانونی منحل نمیشود. مثلا هرگاه کسی اتومبیل و باغی را بپانصد هزار ریال بدیگری بفروشد، اگر چه مورد عقد مزبور متعدد است ولی منحل نمیشود مگر بجهتی از جهات قانونی، مانند آنکه بیع نسبت بیکی از آن دو باطل باشد و یا قبل از قبض تلف شود، در این صورت عقد منحل و ثمن تقسیط میگردد. همچنین است هرگاه در عقد شرط شود که با پرداخت قسمتی از ثمن بتوان بهمان نسبت از عقد فسخ نمود. بنابراین هرگاه بین متعاملین شرط نشود که با پرداخت تمام یا قسمتی از مثل الثمن از طرف بایع بمشتری، حق فسخ معامله را نسبت بتمام یا بعض عقد دارد، بایع نمیتواند با پرداخت قسمتی از ثمن قسمتی از عقد را فسخ کند، ولی هرگاه بین متعاملین شرط شود که چنانچه بایع بعض ثمن را پرداخت خیار فسخ نسبت بتمام یا بعض معامله را دارد، او میتواند با رد بعض از ثمن طبق شرط عمل نماید، مثلا متعاملین میتوانند شرط کنند که هرگاه بایع ربع ثمن را پرداخت میتواند نسبت بربع یا ثلث یا تمام مبیع عقد را برهم زند. پس از فسخ قسمتی از عقد، بقیه از ثمن که پرداخت نشده در مقابل باقی از مبیع قرار میگیرد و هرگاه تمام بیع فسخ شده باشد بقیه از ثمن دین و بر ذمه بایع است.
چنانکه ذیل مادۀ «458» قانون مدنی متذکر است، حق خیار تابع قرارداد متعاملین خواهد بود و هرگاه در عقد خیاری نسبت بثمن، قید بعض یا تمام نشده باشد خیار ثابت نخواهد بود مگر با رد تمام ثمن و پس از رد تمام ثمن بایع میتواند عقد را نسبت بتمام مبیع فسخ نماید، زیرا اطلاق عقد منصرف بآن میباشد.
در صورتی که در عقد بیع قید شود که چنانچه بایع بعض از ثمن را تأدیه نماید بتواند تمام یا بعض بیع را فسخ کند لازم است مقدار آن معین گردد همچنانی که لازم است مقدار مورد فسخ معلوم شود و الا شرط مجهول میباشد و جهل آن بمورد معامله سرایت میکند و طبق مادۀ «233» ق. م. شرط و عقد باطل خواهد بود. میتوان در ضمن عقد شرط نمود که هر مقدار از ثمن را بایع رد نمود بهمان نسبت از عقد بیع را بتواند فسخ نماید، شرط مزبور اگر چه از جهتی مجهول است ولی چنانکه گذشت شرط مجهولی باطل و موجب بطلان عقد میشود که جهل بآن سرایت باحد عوضین بنماید. و شرط مزبور چنین نیست و در عرف اجتماع متداول و با منطق حقوقی نیز منافات ندارد.

چهارم- آثار بیع شرط

اشاره

آثار بیع شرط بقرار ذیل است

1- «در بیع شرط بمجرد عقد، مبیع ملک مشتری میشود با قید خیار برای بایع»

(ماده «459» قانون مدنی). چنانکه گذشت مبیع در صورتی که عین خارجی باشد بوسیلۀ عقد بمشتری منتقل میشود و وجود خیار، مانع از انتقال نمیباشد، این امر را در مادۀ «363» و مادۀ «364» قانون مدنی نیز تصریح شده است. اثر خیار بایع فقط تزلزل ملکیت مشتری نسبت بمبیع میباشد که بایع میتواند بوسیلۀ اعمال آن ملکیت مبیع را مجدداً بدست آورد. هرگاه بایع از حق خیار خود استفاده ننماید و اخذ بآن نکند بیع قطعی و ملکیت مشتری مستقر میشود و مانند آن است که خیار در آن درج نشده باشد. و اما مالکیت بایع نسبت بثمن پس از عقد مستقر و ثابت میباشد، زیرا فرض آنست که مشتری نمیتواند عقد را منحل بنماید و خیار فسخ بایع هم تأثیر در نحوه مالکیت او نسبت بثمن ندارد.

2- اثر فسخ از زمان فسخ است و اثر قهقرائی ندارد (ماده «459» قانون مدنی).

در صورتی که بایع بشرط مندرج در عقد عمل نمود و بیع را فسخ کرد و از حین فسخ عقد منحل شده و مبیع بملکیت بایع برمی‌گردد، بدین جهت منافع و نمائات حاصله از حین عقد تا زمان فسخ مال مشتری میباشد، زیرا منافع و نمائات تابع ملک است. مادۀ «459» قانون مدنی اگر چه نمائات و منافع را بطور اطلاق از آن مشتری دانسته است ولی باید تفصیل آن را در مادۀ «287» قانون مدنی یافت و بین نمائات و منافع متصله و و منفصله فرق گذارد، بدین نحو که نمائات و منافع منفصلۀ که از زمان عقد تا زمان فسخ در مورد معامله حادث شده باید مال مشتری دانست و نمائات و منافع متصله بتبع مبیع ببایع بر می‌گردد (بشرح آن در اقاله مراجعه شود)

3- «در بیع شرط مشتری نمیتواند در مبیع تصرفی که منافی با خیار بایع باشد از قبیل نقل و انتقال و غیره بنماید.»

اشاره

(ماده «460» قانون مدنی) زیرا مالکیت مشتری در مبیع مادام که خیار منقضی نشده متزلزل میباشد و تصرفاتی که مینماید باید در حدود حقی باشد که باو داده شده و از آن نمی‌تواند تجاوز نماید.

تصرفات مشتری که منافی با حق خیار بایع میباشد عبارت است از:

الف. اتلاف مبیع

مشتری نمیتواند مبیع را تلف کند یا سبب تلف آن شود، چنانکه گوسفند مورد معامله خیاری را بکشد، زیرا با اتلاف مورد معامله بایع در صورت فسخ از بدست آوردن مبیع محروم میگردد و بعبارت دیگر اتلاف مورد موجب تفویت محل حق میباشد و آن منافات با مفاد عقد خیاری دارد که هرگاه بایع بخواهد بتواند عقد را فسخ نماید. بنظر میرسد که تخریب مبیع بنحوی که ارزش خود را از دست بدهد در حکم اتلاف است.

ب- تغییر وضعیت مورد معامله

بنظر میرسد که مشتری نمیتواند تصرفاتی در مبیع بنماید که عرفاً موجب تغییر وضعیت آن شود، زیرا منظور بایع از قرار دادن حق خیار برای خود، استدراک ملکیت مبیع است بنحوی که بمشتری واگذار نموده است و تصرفات مزبوره منافات با مقصود بایع دارد، علاوه بر آنکه ملکیت مشتری نسبت مبیع متزلزل است و اینگونه تصرفات از لازمه ملکیت مطلق میباشد، بنابراین چنانچه مبیع خیاری باغ باشد مشتری نمیتواند اشجار آن را قطع بنماید و تبدیل بزمین زراعتی کند.

ج- نقل و انتقال

واگذاری عین ملک از طرف مشتری بدون قید خیاری که بنفع بایع در عقد قرار داده شده صحیح نیست و مانند معاملۀ فضولی محسوب میگردد، زیرا حق مشتری نسبت بمبیع بطور مطلق نمیباشد بلکه مقید بخیار و تا انقضاء مدت متزلزل است و واگذاری آن بطور مطلق، تجاوز بحق بایع خواهد بود. ولی مشتری میتواند حق خود را که مالکیت متزلزل بر مبیع است بهر طریق که بخواهد بدیگری انتقال دهد و آن با حفظ حق فسخ بایع خیاری است منظور ماده از نقل و انتقال واگذاری بدون قید خیار و بطور مطلق میباشد.

د- واگذاری منافع یا دادن حق انتفاع برای بیش از مدت خیار

مشتری نمیتواند خانۀ را که برای بایع سر شش ماه حق خیار برقرار شده است بمدت یک سال بدیگری باجاره واگذار نماید و یا حق انتفاع از آن را بطور رقبی برای یک سال یا بیشتر بدیگری بدهد. این است که مادۀ «500» قانون مدنی میگوید: «در بیع شرط مشتری میتواند مبیع را برای مدتی که بایع حق خیار ندارد اجاره دهد و اگر اجاره منافی با خیار بایع باشد باید بوسیلۀ جعل خیار یا نحو آن حق بایع را محفوظ دارد و الا اجاره تا حدی که منافی با حق بایع باشد باطل خواهد بود». زیرا اجاره نسبت بمدت زائد فضولی و صحت آن با فسخ بیع منوط باجازه بایع است و هرگاه رد کند باطل میشود. مادۀ «454» قانون مدنی که میگوید: «هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجاره باطل نمیشود …» ناظر بموردی است که عقد بیع مطلق باشد و بوسیلۀ یکی از خیارات (غیر از خیار شرط) مانند خیار غبن، عیب، تدلیس و امثال آنها فسخ شود و از مورد خیار شرط منصرف است.

ه- برقراری حق عینی برای شخص ثالث

مشتری خیاری نمی‌تواند مبیع را نزد شخص ثالث رهن گذارد و یا مورد حق ارتفاق برای ملک مجاور قرار دهد.
هر یک از این دو امر منافی با حق خیار بایع است، زیرا بوسیلۀ عقد رهن، بمرتهن حق داده میشود که بتواند در صورت عدم تأدیه دین از طرف راهن، درخواست فروش عین مرهونه را کند تا طلب خود را از ثمن آن استیفاء بنماید و این امر با حق بایع خیاری منافات دارد، زیرا او نمیتواند ملکیت خود را نسبت بمبیع استدراک کند و مادۀ «455» قانون مدنی که میگوید: «اگر پس از عقد بیع، مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلق حق غیر قرار دهد مثل اینکه نزد کسی رهن گذارد، فسخ معامله موجب زوال حق شخص مزبور نخواهد شد مگر اینکه شرط خلاف شده باشد». ناظر بموردی است که بیع بطور مطلق واقع شده باشد و بوسیلۀ یکی از خیارات (غیر از خیار شرط) مانند غبن، عیب و امثال آنها عقد منحل شود. همچنین است حق ارتفاق، زیرا هرگاه بایع عقد را فسخ کند ملکیت مبیع را بنحوی که بمشتری واگذار نموده نمیتواند استدراک نماید بلکه ناقص، یعنی با حق ارتفاق غیر بر او ببایع برمی‌گردد و این امر منافی با خیار بایع است مگر آنکه حق ارتفاق با قید حق خیار، بشخص ثالث واگذار گردد.

4- حق خیار شرط مانند اموال دیگر متوفی بورثه منتقل میشود

چنانکه در احکام خیارات بطور کلی گذشت حق خیار حقی است مالی و مانند اموال دیگر متوفی
بورثه او منتقل می‌گردد. اینست که مادۀ «445» قانون مدنی میگوید: «هر یک از خیارات بعد از فوت منتقل بوارث میشود». بنابراین چنانچه بایع فوت نماید وارث او میتواند مانند مورث خود از حق خیار استفاده نموده بیع را فسخ کند. چنانچه ورثه متعدد باشند نمیتوانند خیار را تبعض نموده بعضی فسخ و بعضی دیگر آن را اعمال نماید، زیرا مورث خود نمی‌توانسته خیار را تبعض نماید و ورثه بیش از آنچه مورث داشته در اثر فوت دارا نمیشود.
مادۀ «462» قانون مدنی میگوید: «اگر مبیع بشرط: بواسطۀ فوت مشتری بورثه او منتقل شود حق فسخ بایع در مقابل ورثه بهمان ترتیبی که بوده است باقی خواهد بود». مفاد مادۀ مزبور در موردی است که مشتری (مشروط علیه) فوت نماید، و بایع بخواهد از حق خیار خود استفاده کند. چنانکه کسی خانه خود را بدیگری بشرط خیار بفروشد و سپس مشتری فوت کند و دارای یک پسر و یک دختر باشد، بایع در مقابل ورثۀ متوفی دارای همان حقی میباشد که نسبت بشخص متوفی داشته است. بنابراین بایع میتواند یا تمام بیع را فسخ و مبیع را مسترد دارد و یا از حق خود صرف نظر کند و خانه ملک قطعی ورثۀ مشتری گردد و نمیتواند نسبت ببعض از ورثه اخذ بخیار بنماید و نسبت ببعض دیگر خیار خود را اعمال نکند، زیرا خیار بایع در مقابل مشتری واحد است و با فوت مشتری و انتقال ملک بورثۀ متعدد، وحدت خود را از دست نمیدهد، اگر چه عین ملک تقسیم شده باشد. مورد مزبور مانند بیعی که بایع آن واحد و مشتری متعدد است نمیباشد، که بایع بتواند نسبت بیکی از مشتریان بیع را فسخ و نسبت بدیگران امضاء نماید، زیرا در مورد مزبور عقد در حین انعقاد از نظر تحلیلی متعدد است، بخلاف مورد فوت مشتری خیاری که عقد در حین انعقاد واحد بوده است خیار نیز بتبع آن واحد میباشد.

بیع شرط بقصد استقراض

گردش اقتصادیات بسیاری از افراد را باستقراض وادار مینمود و این امر اغلب بدون
پرداخت ربح میسر نمیشد. منع ادیان از معاملات ربوی سد غیر قابل نفوذی پیش پول‌داران بسته بود که از دادن قرض و گرفتن ربح خودداری میکردند و بالاخره چاره‌اندیشی نموده متوسل بحیل قانونی شدند و بیع شرط را از صورت حقیقی خود منحرف نموده و آن را بقصد استقراض با گرفتن ربح منعقد میساختند. مثلا مقترض در مقابل مبلغی که دریافت میداشت مالی را بطرف (مقرض) میفروخت و ضمن آن شرط خیار فسخ در مدت معینه برای خود مینمود که چنانچه در موعد مقرر آن مبلغ را تأدیه ننمود بیع قطعی و مبیع بملکیت ثابت مشتری درآید. از طرف دیگر مقرض برای دریافت ربح، مال مورد معامله را بمقترض اجاره میداد و ماهیانه مبلغی دریافت میداشت. در رأس موعد چنانچه بایع اخذ بخیار نمینمود مبیع بملکیت قطعی مشتری مستقر میگشت. این نوع معامله چندان شایع گردید که معاملات تجاری را راکد و اقتصادیات کشور را متزلزل نموده و پول‌داران بجای آنکه سرمایۀ خود را در معاملات تجاری و یا امور کشاورزی بکاربرند در معاملات بیع شرطی مصرف مینمودند. برای جلوگیری از این رویه فرمانی در زمان ناصر الدین شاه صادر شد و محاکم عدلیه را منع نمود که در رسیدگی بدعاوی بین متبایعین در معاملات بیع شرطی حکم بمالکیت قطعی تمام مبیع بمشتری بدهند، بلکه مشتری بایستی از قیمت مبیع یا از عین ملک بمقدار ثمن پرداختی و مال الاجارۀ مقرر بین طرفین استفاده کرده و بقیه از آن بایع باشد.

فرمان مزبور نتوانست از این عمل جلوگیری کند، زیرا پول‌داران حاضر نبودند بکسی قرض بدهند مگر آنکه ملک آنان را به ثمن بخسی به بیع قطع بخود انتقال گیرند و چون قصد بایع خیاری از معامله استقراض میبود باین امر حاضر نبودند و ناچار حیلۀ دیگری اندیشیدند که مقترض ملک را ببیع قطع بمقرض واگذار نماید و مشتری ببایع وکالت خارج دهد که در موعد معین، بایع بتواند در مقابل پرداخت ثمن و مال الاجارۀ زمان گذشته، مبیع را بخود انتقال دهد. بدین وسیله معاملات ربوی  از صورت بیع شرط بصورت بیع قطع با شرط وکالت خارج درآمد و محاکم فرمان را شامل آن ندانسته و در صورت عدم انجام وکالت، حکم بملکیت قطعی مشتری میدادند. همچنین برای بدست آوردن قرضه بمعاملات دیگری که قبلا بطور نادر واقع میشده مانند صلح با شرط خیار متوسل شدند.

قانون مدنی که در 1307 شمسی نوشته شد، در فصل مخصوص به بیع شرط، پس از ذکر احکام آن، در ماده «463» ق. م. مقرر داشت: «اگر در بیع شرط معلوم شود که قصد بایع حقیقت بیع نبوده است احکام بیع در آن مجری نخواهد بود». مادۀ مزبور قضات را متوجه ساخت که معاملات بیع شرطی که بقصد استقراض و دادن ربح واقع میشود، مشمول احکام بیع شرط نیست، ولی چون حکم این گونه معاملات را قانون بسکوت برگزار نموده بدین جهت دادگاهها دست از مفاد اسناد بر نداشته و در پی قصد متعاملین که امری مخفی و نوعاً کشف حقیقت آن دشوار میبود نمیگشتند. سکوت مادۀ مزبور در بیان حکم اینگونه معاملات از نظر آن بود که مقتضیات زمان اجازه نمیداد که قوۀ مقننه جنبه وثیقه بمعاملات مزبوره بدهد و اخذ ربح را قانونی شمارد.
علت آنکه قانون مدنی در مادۀ بالا قصد بایع را ملاک تشخیص بیع بودن معامله قرار داده با آنکه عقد بوسیلۀ قصد و رضای طرفین منعقد میگردد، آنست که در این گونه معاملات انتقال‌گیرنده همیشه قصد داشت در مقابل مالی که بانتقال دهنده میپردازد مورد معامله را مالک گردد و کم اتفاق می‌افتاد که بقصد وثیقه آن را بپذیرد، ولی بالعکس انتقال دهنده عموماً مال را بقصد وثیقه و مال الاجاره را بعنوان ربح به طرف میداد و بسیار نادر است که بقصد بیع شرط واگذار نماید. بنابراین عدم قصد مالک بانتقال مال خود، مانع از توافقی است که موجب انتقال مال بمشتری گردد.

قوانین موضوعۀ کنونی چنانکه بعداً ملاحظه میشود حکم اینگونه معاملات را مشروحاً بیان نموده است و چنانچه قوانین مزبوره موجود نبود، طبق اصول  حقوقی آنها باید باطل شناخته شوند، زیرا در این معاملات علاوه بر آنکه توافق بین قصد و رضای طرفین موجود نیست، ارادۀ حقیقی بایع که وثیقه گذاردن مال و استقراض با ربح میباشد با ارادۀ انشائی او که بیع شرط است مطابقت نمی‌نماید.

تطور بیع شرط در قوانین ایران

ماده 2 متمم قانون ثبت مصوب ششم دی‌ماه 1307 بیع شرط را تابع مقررات مخصوصه دانسته و حکم وثیقه را بر آن بار نموده است، ولی دادگاههای دادگستری نظر باینست که بقوانین اسلام داشتن آن ماده را ناظر بمعاملات بیع شرطی املاک ثبت شده میدانستند و مقررات بیع شرط را در معاملات بیع شرطی که ثبت نشده بوده جاری مینمودند.
قانون ثبت مصوب 22 بهمن ماه 1308 مقررات مخصوصی راجع بمعاملات با حق استرداد وضع نمود که در موقع ثبت ملک هرگاه مدت خیار باقی بود، انتقال‌گیرنده حق تقاضای ثبت را با قید اینکه مورد معامله متعلق حق انتقال دهنده است دارا میبود و بهمین نحو هم ملک در دفتر املاک ثبت میشد. و بعداً در صورتی که انتقال دهنده در ظرف مدت خیار از حق خود استفاده نمینمود، طرف میتوانست تقاضای صدور ورقۀ مالکیت بنماید. ادارۀ ثبت تقاضای مزبور را بانتقال دهنده ابلاغ میکرد و هرگاه انتقال دهنده تا ده روز از تاریخ ابلاغ مخالفتی نمینمود، تعلق قطعی ملک به انتقال‌گیرنده در دفتر املاک ثبت میشد و هرگاه انتقال دهنده در ظرف 10 روز ادعا مینمود، که تفاوت بین قیمت واقعی ملک در روز انقضاء مدت خیار، و قیمت مقرر بین طرفین از خمس قیمت واقعی بیشتر است، باید در ظرف یک ماه بدادگاه صلاحیتدار رجوع کند. دادگاه در اثر رسیدگی بادعای مزبور هرگاه تفاوت قیمت را معادل خمس یا کمتر میدید حکم مینمود که ادارۀ ثبت ملک را بطور قطع باسم انتقال‌گیرنده ثبت کند و هرگاه تفاوت را بیش از میزان فوق تشخیص میداد، به انتقال‌گیرنده اخطار مینمود
که برای تأدیۀ مازاد از خمس حاضر شود. در صورتی که انتقال‌گیرنده تا یک ماه از تاریخ ابلاغ اخطاریه برای تأدیه مازاد حاضر نمی‌گشت، دادگاه حکم برد قیمت مقرر بین طرفین و اجرت المثل قانونی به انتقال‌گیرنده میداد. در این صورت هرگاه انتقال دهنده حکم را اجراء نمینمود و محکوم به را نمیپرداخت، حکم مطابق آئین دادرسی مدنی اجراء میشد و دائن در استیفای طلب خود از عین یا قیمت ملک مورد معامله بر هر طلبکار دیگر انتقال دهنده مقدم بود.

آنچه ذکر شد در موردی است که معامله قبل از ثبت ملک واقع شده باشد ولی هرگاه معامله پس از ثبت ملک در دفتر املاک واقع میگشت و در دفتر معاملات غیر منقول ثبت میشد ماده «39» قانون ثبت مقررات مذکوره در بالا را لازم الرعایه دانسته و وظائفی را که بعهدۀ دادگاه گذارده شده بود، بعهدۀ مدیر ثبت برگزار و ادارۀ ثبت را مکلف بانجام آن نموده بود.

بهمین قسم قانون مقررات مذکور در مادۀ «38» را در مادۀ «40» نسبت بتمامی معاملات با حق استرداد که قبل از اجرای قانون «1308» صورت گرفته لازم العمل میدانسته، مگر اینکه در تاریخ اجرای قانون مزبور مدت حق استرداد منقضی و ملک در تصرف انتقال‌گیرنده میبود که در این صورت ملک متعلق بشخص اخیر شناخته می‌شد.
قانون «1308» حق انتقال‌دهندگان را از نظر غبن آنان در معامله رعایت نموده و بدین جهت خمس قیمت واقعی ملک را مورد نظر قرار داده است.

قانون ثبت اسناد و املاک 1310 قدم بزرگتری برداشت و کلیۀ معاملات با حق استرداد را وثیقۀ عینی تشخیص داد که شرح آن در زیر بیان میشود. معاملات با حق استرداد چنانچه مادۀ «33» قانون بیان مینماید، معاملاتی هستند که در آن برای انتقال دهنده بنحوی از انحاء حق استرداد ملک با پرداخت اصل
ثمن و اجرت المسمی و اجرت المثل و خسارات عقب افتاده مقرر شده باشد. آن معاملات بصور مختلفی که عبارتند از معامله با شرط خیار یا بعنوان قطعی با شرط وکالت و یا بعنوان صلح یا بهر عنوان دیگر با حق استرداد در می‌آیند. چون تمامی افراد معاملات با حق استرداد را قانون احصاء ننموده است، در تبصرۀ «1» مادۀ «5» قانون اصلاحی ثبت اسناد و املاک مصوب 12 اسفند ماه «1312» تصریح نموده که کلیۀ معاملات با حق استرداد و لو اینکه در ظاهر معامله با حق استرداد نباشد مشمول جمیع مقررات راجع به معاملات با حق استرداد خواهد بود، اعم از اینکه معامله بین متعاملین محصور بوده و یا برای تأمین حق استرداد، اشخاص ثالثی را بای نحو کان مداخله داده باشند. بنابراین تشخیص معامله با حق استرداد با دادگاه میباشد.
با توجه بمفاد مادۀ «33 و 34» قانون ثبت، معامله با حق استرداد عقد مستقلی است که بموجب آن احد از طرفین مبلغی را بدیگری قرض میدهد و در مقابل، مالی را بعنوان وثیقه برای مدت معینی میپذیرد که پس از انقضاء مدت، طلب خود را دریافت و وثیقه را مسترد دارد. بنابراین معامله با حق استرداد عقد واحدی است که از نظر تحلیل حقوقی دارای اثر قرض و وثیقه است.

فرق بین معاملات با حق استرداد و رهن

اشاره

فرق بین معاملات با حق استرداد و رهن از نظر معاملات استقراضی بقرار ذیل است:

1- عقد راهن نسبت براهن لازم است و مادامی‌که دین خود را نپرداخته ملک وثیقۀ بدهی او میباشد و نمیتواند آن را فسخ نماید

و نسبت بمرتهن جائز است و هر زمانی که بخواهد عقد رهن را فسخ مینماید. در اثر فسخ از طرف مرتهن حق عینی و اولویتی که در استیفاء دین خود از مال مرهونه داشته زائل میشود و طلبش بدون وثیقه باقی خواهد ماند و در مرحله اجراء استیفاء حق خود، تمامی اموال راهن در مقابل طلب او یکسان است. معاملات با حق استرداد نسبت بطرفین لازم میباشد و انتقال‌گیرنده مانند انتقال دهنده نمیتواند از حق وثیقۀ خود صرفنظر نماید و استیفاء طلب خود را از سایر اموال انتقال دهنده بخواهد در معاملات با حق استرداد چنانکه خریداری در مزائده یافت نشود، اداره ثبت پس از کسر خمس قیمت معینه، مقداری از عین ملک را که تکافؤ طلب انتقال‌گیرنده را بنماید اجباراً باو واگذار میکند.

موردی که قاعده، لزوم معامله با حق استرداد را برهم میزند، مورد ماده سوم اصلاحی قانون ثبت اسناد مصوب «28 بهمن ماه 1312 است که به انتقال‌گیرنده یا قائم مقام قانونی او اجازه میدهد، در صورتی که مال مورد معامله با حق استرداد در تصرف شخص دیگری غیر از انتقال دهنده یا وارث او باشد، انتقال‌گیرنده یا قائم مقام قانونی او برای وصول طلب خود میتواند بهر یک از انتقال دهنده یا وارث او یا کسی که عین مورد معامله در تصرف او میباشد مراجعه و اقامۀ دعوی نموده طلب خود را مطالبه کند. فرقی که فوقاً بین رهن و معاملات با حق استرداد بیان گردید، در مورد عملیات اجرائی دادگاه میبود و الا در اجرائیات ثبت طبق مادۀ «98» آئین‌نامه، رهن از حیث مقررات اجرائی مانند معاملات با حق استرداد از طرف مرتهن نیز لازم بوده و مرتهن نمیتوانست از رهن صرفنظر کند و طلب خود را از اموال دیگر مدیون استیفاء نماید. در سال یک هزار و سیصد و بیست 1320 در ضمن مواد اصلاحی قانون ثبت مقرر گردید که هرگاه راهن بدهی خود را نپردازد و مال مرهون بمزائده گذارده شود، از عین مرهونه بمقدار طلب مرتهن باو واگذار میشود. اجراء مفاد مادۀ «34» ق. م ثبت طبق تبصرۀ مادۀ «38» آن قانون در ادارات ثبت و محاکم لازم الاجراء است. بنابراین از تاریخ بالا فرقی بین رهن و معاملات با حق استرداد باقی نماند.

2- قبض در رهن شرط صحت عقد است

و در معاملات با حق استرداد شرط نمی‌باشد.

3- در رهن، عین مرهونه متعلق براهن است و مرتهن دارای حق وثیقه بر آن میباشد

و بدین جهت منافع و نمائات مدت قرض، تابع عین مرهونه و از آن راهن است. در معاملات با حق استرداد عین مورد معامله بوسیلۀ عقد، در ظاهر بملکیت انتقال‌گیرنده در می‌آید، بدین جهت منافع آن در مدت حق استرداد. تابع عین و متعلق به انتقال‌گیرنده میباشد و برای آنکه خللی بوضعیت انتقال دهنده وارد نیاید ثانیاً انتقال‌گیرنده منافع مدت مزبور را بیکی از عناوین قانونی و نوعاً بعنوان اجاره بانتقال دهنده واگذار می‌نماید.
قانون ثبت اسناد «1310» انقضاء مدت را موجب قطعیت بیع ندانسته و بانتقال دهنده حق میدهد که هر زمان بتواند با تأدیه بدهی خود استرداد مورد معامله را بخواهد. قانون ثبت برای آنکه متعاملین آثار وثیقه را از معاملات با حق استرداد بوسیلۀ اسقاط حق مزبور مرتفع ننمایند، بوضع مادۀ «39» مبادرت نموده و تصریح کرده است، حقوقی را که قانون در مواد مربوطه بمعاملات با حق استرداد برای انتقال دهنده مقرر داشته قبل از انقضاء مدت حق استرداد قابل اسقاط نیست و هر قرارداد مخالف با این ترتیب باطل خواهد بود، خواه قبل از این قانون باشد و خواه بعد و اعم از اینکه قرارداد بموجب سند رسمی باشد یا غیر رسمی. منظور ماده از بطلان هر قرار داد مخالف این ترتیب، هر قراردادی است که قبل از معامله یا در مدت خیار تنظیم، و موجب اسقاط حقوق انتقال دهنده گردد و یا انتقال دهنده را متعهد نماید که حقوق خود را پس از انقضاء مدت اسقاط کند و یا انتقال‌گیرنده را از طرف خود وکیل بلاعزل نماید که هرگاه طلب او را نپردازد ملک مورد معامله را بخود انتقال دهد. ولی مادۀ «39» قانون ثبت، اسقاط حقوق ناشیۀ از مادۀ «34» را پس از انقضاء مدت منع ننموده است، بنابراین انتقال دهنده پس از انقضاء مدت میتواند ملک مورد معامله را  در مقابل طلب انتقال‌گیرنده باو واگذار نماید.

4- در رهن در صورتی که در ضمن عقد، خسارت تأخیر تأدیه برای پس از انقضاء مدت دین معین نشده باشد، مدیون ملزم بخسارت تأخیر تأدیه نمیگردد،

مگر آنکه بستانکار طلب خود را بوسیلۀ دادخواست یا اظهارنامه مطالبه نموده باشد، که در صورت اول از تاریخ تقدیم دادخواست، و در صورت دوم از تاریخ ابلاغ اظهارنامه، خسارت تأخیر تأدیه را بنرخ قانونی مستحق میگردد همچنانی که در معاملات استقراضی دیگر است در مورد معاملات با حق استرداد نظر بحفظ وضعیت سابق، طبق تبصره 2 ماده «34» اصلاحی قانون ثبت خسارت تأخیر تأدیه از تاریخ انقضاء مدت محسوب میشود.

طریقۀ استیفاء طلب

اشاره

طبق ماده «34» اصلاحی مرداد 1320: «در مورد معاملات مذکور در ماده «33» و کلیه معاملات شرطی و رهنی راجع بمنقول و غیر منقول چنانچه بدهکار در ظرف مدت مقرر از حق خود استفاده نکند بستانکار میتواند با درخواست صدور اجرائیه فروش مال مورد معامله را از اداره ثبت بخواهد- هرگاه بدهکار در ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ اجرائیه اصل وجه مورد معامله را با اجور عقب افتاده و زیان دیرکرد نسبت باصل از تاریخ انقضاء مدت حق استرداد نپردازد، آگهی مزایدۀ مال مورد معامله از همان مبلغی که در سند تعیین شده بعلاوۀ اجور عقب افتاده و زیان دیرکرد نسبت باصل وجه از تاریخ انقضاء مدت معامله تا روز مزایده و حقوق دیوانی و هزینۀ مزایده و مالیات حراج منتشر میشود و در روز معین از همان مبلغ مزایده شروع و از وجه حاصل از فروش طلب بستانکار پرداخته شده و مازاد پس از وضع حقوق دیوانی و هزینۀ مزایده و مالیات حراج ببدهکار داده میشود و چنانچه مال مزبور خریدار نداشته باشد پس از دریافت حقوق و عوارض دولتی بخود بستانکار بهمان مبلغ که آگهی شده واگذار می‌گردد.
طریقۀ مزبور در بارۀ بانگها و مؤسسات رهنی که در مقابل استقراض اشخاص، اموال غیر منقول یا منقول را بعنوان وثیقه قبول مینمایند جاری نخواهد شد، زیرا بانگها و مؤسسات خود را مهیا برای قرض دادن نموده‌اند و فقط منظور اساسی آنها رسیدن بطلب خود و ربح میباشد و نظری باصل مال ندارند، بدین جهت قسمت اخیر مادۀ «34» قانون ثبت، بانگها و مؤسسات رهنی را از قاعدۀ بالا مستثنی نموده است و بعلاوه در مادۀ «97» آئین‌نامه اشعار میدارد چنانچه کسی در مزائده شرکت نکرد بانک میتواند بفاصله یک ماه تقاضای تجدید مزائده نماید.
انتقال دهنده برای جلوگیری از تأدیه خسارت بیشتری، پس از انقضاء مدت میتواند درخواست مزائده و اجرای عملیات اجرائی را بنماید و مادۀ «122» آئین‌نامه اجراء اسناد رسمی، انتقال دهنده کان را باین امر راهنمائی مینماید.

خاتمه

هر مالی باعتبار ارزشی که دارد میتواند وثیقه دین قرار بگیرد، این است که مرتهن بتناسب ارزش عین مرهونه براهن قرض میدهد، بدین جهت راهن میتواند عین مرهونه را مجدداً نزد مرتهن و یا شخص دیگری برهن گذارد و مبلغی دریافت دارد، مثلا هرگاه مالکی خانه خود را در مقابل دویست هزار ریال نزد کسی رهن قرار داده باشد میتواند بدون فک رهن اول آن را در مقابل پانصد هزار ریال بدهی خود به شخص ثالث رهن دهد. در این امر احتیاجی بموافقت مرتهن اول نیست، زیرا رهن دوم منافی با حق مرتهن اول نمیباشد و پس از فروش عین مرهونه قبلا مرتهن اول طلب خود را از ثمن استیفاء مینماید و چنانچه چیزی از ثمن باقی بماند بابت طلب بمرتهن دوم داده خواهد شد. علت تقدیم حق مرتهن اول آنست که هر جزئی از عین مرهونه در مقابل تمام بدهی راهن وثیقه قرار گرفته است. بدین جهت راهن باید مرتهن دوم را از رهن اول آگاه سازد
چون قبض طبق مادۀ «772» ق. م. شرط صحت رهن میباشد بدون موافقت مرتهن
اول نمیتوان آن را بقبض مرتهن دوم داد، بنظر میرسد چنانچه مرتهن اول در این امر موافقت ننماید راهن بحاکم رجوع و بوسیلۀ حاکم شخصی تعیین میگردد و بقبض او داده میشود.

بنابر آنچه گفته شد راهن باید مرتهن دوم را قبل از عقد وضعیت رهن سابق آگاه سازد و الا چنانچه مرتهن جاهل بر رهن سابق باشد بنابر وحدت ملاک مادۀ «53» ق. م مرتهن میتواند رهن را فسخ نماید. مادۀ «53» ق. م «انتقال عین از طرف مالک بغیر موجب بطلان حق انتفاع نمیشود ولی اگر منتقل الیه جاهل باشد که حق انتفاع متعلق بدیگری است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت» پس از فسخ رهن، چنانچه مدیون تعهد بدادن رهن مالی بطور کلی نموده بوده، دائن میتواند رهن مال دیگری بخواهد و الا هرگاه مال معینی مورد رهن بوده حق مطالبۀ رهن دیگری ندارد.

قانون ثبت اسناد و املاک چنانکه گذشت آثار حقیقی معاملات با حق استرداد را ملغی نموده و جنبۀ وثیقه بآنها داده و در ردیف رهن درآمده است. بنابراین معاملات با حق استرداد مکرر مانند رهن مکرر اشکالی از نظر حقوقی دربرندارد. این است که مادۀ «34» قانون ثبت 1320 در مورد معاملات رهنی و یا با حق استرداد نسبت باموال غیر منقول که به ثبت رسیده و یا مدت اعتراض آن گذشته باشد، به معامله‌کننده اجازه میدهد که بتواند با قید حق بستانکار مقدم، مورد معامله را برای وامهای دیگر، وثیقه و تأمین قرار دهد. و در صورت فک معامله مقدم، تمام مورد معامله وثیقۀ وام بعدی خواهد بود و در صورت عدم فک معامله مقدم، و فروش مال، هر بستانکار مقدم برای استیفای طلب و اجور و خسارات قانونی، بر بستانکار بعدی مقدم خواهد بود.

ماده اگر چه در مورد املاک ثبت شده است ولی از نظر وحدت ملاک میتوان مفاد آن را در مورد ملک غیر منقول ثبت نشده و همچنین اموال منقول نیز اجراء نمود، زیرا حکم مذکور در ماده موافق اصول و قواعد حقوقی میباشد.
در عمل مشاهده میشد که محکوم له برای استیفای طلب خود ناچار ببازداشت
اموال محکوم علیه میگردید، و مالی که از او بدست می‌آمد گاه مورد معامله با حق استرداد و یا رهن دیگری میبود. دادگاهها در مقابل درخواست بازداشت مال مزبور روش مختلفی را داشتند. بعضی از دادگاهها درخواست بازداشت را رد مینمودند.

بعضی مازاد را بازداشت میکردند و اقدام بعملیات اجرائی نمینمودند و انتظار ختم عمل متعاملین را داشتند. بعضی دیگر حق معامله‌کننده را نسبت بمورد معامله توقیف مینمودند و ملک را با حفظ حق عینی طلبکار بمزایده میگذاشتند و خریدار در مزائده قائم مقام مالک میگردید، برخی ملک را بازداشت و بفروش میرسانیدند (و لو آنکه مدت معامله با حق استرداد منقضی نشده و یا مدت تأدیۀ دین نرسیده باشد) و طلب متعامل و خسارت تأخیر تأدیۀ تا انقضاء مدت را در صندوق عدلیه یا ثبت تودیع و سهم محکوم له را از آنچه باقی میماند اداء مینمودند، و برای آنکه قبل از فک معامله نمیتوانستند بفروش ملک اقدام کنند، خریدار قبلا مبلغ لازم را در دفتر اسناد رسمی تودیع مینمود تا معامله را فک بنمایند و سپس انتقال قطعی حاصل میگردید. اشکال اختلاف نظر و روش دادگاهها را قانون اصلاحی ثبت بوسیلۀ دو تبصره- 1 و 2- مادۀ 34 مکرر رفع نمود و مقرر داشت که: هر یک از بستانکاران مذکور در مادۀ «34» مکرر و هر بستانکار دیگری که حق درخواست بازداشت اموال بدهکار را دارد، میتواند اصل وجه طلب بستانکار و اجور و خسارات قانونی تا انقضاء مدت را در صندوق ثبت بسپارد، و فک معامله و مزایدۀ مال مورد معامله را برای وصول طلب خود از اداره ثبت بخواهد. در این صورت ادارۀ ثبت پس از احراز تودیع کلیۀ طلب و خسارات قانونی، به بستانکار اخطار میکند که برای دریافت طلب خود و فک معامله حاضر شود. چنانچه بستانکار در ظرف سه روز پس از ابلاغ اخطاریه حاضر نگردد ادارۀ ثبت فسخ معامله را بدفتر تنظیم کنندۀ سند اعلام و بمزائدۀ مال اقدام مینماید.