وکیل حجت اله کریمیان

وکیل پایه یک دادگستری (اصفهان)

تلفن: 03132347458
موبایل: 09137005075

سرور ثانی نژاد

وکیل پایه یک دادگستری (تهران)

موبایل: 09124357415

محمد مهدی زمانی

وکیل پایه یک دادگستری (گیلان)

موبایل: 09123982014

نقی چمانی

وکیل پایه یک دادگستری (زابل)

موبایل: 09120864221

نریمان کازرونی

وکیل پایه یک دادگستری (تهران)

موبایل: 09121340411

آرش ایزدی

وکیل پایه یک دادگستری / تخصص صرفاً در امور بین الملل و داوری تجاری بین الملل (چین-تهران)

موبایل: 09121997255

معصومه قِلیچ

وکیل پایه یک دادگستری (یزد)

موبایل: 09134520800

وکیل وقف

[تعداد: 1   میانگین: 1/5]

وکیل وقف

قانون مدنی ایران مبحث مزبور را مانند مبحث حق انتفاع بمعنای خاص از حقوق امامیه پیروی نموده است، چنانکه ماده «55» قانون مدنی میگوید: «وقف عبارت است از اینکه عین مال حبس و منافع آن تسبیل شود». منظور از حبس نمودن عین مال، نگاهداشتن عین مال از نقل و انتقال و همچنین از تصرفاتیست که موجب تلف عین گردد
زیرا مقصود از وقف انتفاع همیشگی موقوف علیهم از مال موقوفه است و بدین جهت هم آن را وقف گفته‌اند، چه کلمۀ وقف در فارسی ایستادن و نگهداشتن است. منظور از تسبیل منافع واگذاری منافع در راه خداوند و امور خیریه اجتماعی، میباشد.

عقد وقف

طبق ماده «56» قانون مدنی، «وقف واقع میشود بایجاب از طرف واقف بهر لفظی که صراحتاً دلالت بر معنی آن کند و قبول طبقۀ اول از موقوف علیهم یا قائم مقام قانونی آنها در صورتی که محصور باشند، مثل وقف بر اولاد …» چون اولاد طبقه اول که موجود هستند محدود و معین میباشند، قبول نمودن آنها که حق انتفاع بآنها منتقل شده در انعقاد وقف کافی خواهد بود «و اگر موقوف علیهم غیر محصور» باشند، مانند وقف بر فقراء، بیماران، دانشجویان و امثال آنها و «یا وقف بر مصالح عامه باشد» مانند روشنائی مساجد و معابر و مشروب نمودن خانه‌های شهر و امثال آنها «در این صورت قبول حاکم شرط است» زیرا اینگونه موقوفات وقف بر عموم افراد جامعۀ است و حاکم بسمت نمایندگی از طرف عموم قبول مینماید. قانون مدنی در این مورد مانند موارد دیگر بیان ننموده که مقصودش از حاکم کیست؟

ذکر کلمۀ حاکم در مورد مزبور پیروی از حقوق امامیه است و فقهائی که وقف را عقد میدانند و قبول را برای انعقاد آن لازم میشمارند، در مورد موقوفات غیر محصور قبول حاکم شرع را لازم میدانند.

قانون مدنی، شرائط صحت عقد وقف را بیان ننموده، ولی معلوم است که عقد مزبور مانند عقود دیگر باید دارای شرائط اساسی برای صحت معامله که در ماده «190» قانون مدنی بیان گردیده باشد.
قانون مدنی بپیروی از عقیدۀ دستۀ از فقهاء، امامیه وقف را مطلقاً خواه وقف عام باشد یا وقف خاص، عقد دانسته و محتاج بقبول میداند، ولی دو نظر دیگر بین فقهاء امامیه موجود است که یکی ایقاع بودن وقف بطور مطلق، و دیگری عقد بودن وقف خاص و ایقاع بودن وقف عام میباشد.

واقف تا قبل از عقد مالک مطلق عین موقوفه میباشد و میتواند بهر نحو بخواهد آن را وقف بنماید ولی پس از تحقق وقف هیچ‌گونه تغییری در آن نمیتواند بدهد، زیرا بوسیلۀ عقد، موقوفه از ملکیت واقف خارج و رابطه او از مال قطع میگردد، بدین جهت است که ماده «61» قانون مدنی میگوید: «وقف بعد از وقوع آن بنحو صحت و حصول قبض لازم است و واقف نمیتواند از آن رجوع کند یا در آن تغییری بدهد، یا از موقوف علیهم کسی را خارج کند، یا کسی را داخل در موقوف علیهم نماید، یا با آنها شریک کند، یا اگر در ضمن عقد متولی معین نکرده بعد از آن متولی قرار دهد، یا خود بعنوان تولیت دخالت کند».

چنانکه از تعریف ماده «55» قانون مدنی معلوم میگردد، در عقد وقف نمیتوان شرط عوض نمود و یا خیار فسخ قرارداد و یا آن را اقاله کرد، زیرا شرط عوض و خیار فسخ و اقاله منافات با مقتضای عقد که تسبیل منافع است خواهد داشت، و شرط خلاف مقتضای عقد طبق ماده «233» قانون مدنی باطل و مبطل عقد است حقوق امامیه دو شرط در عقد وقف اضافه مینماید: یکی دوام و دیگری تنجیز.

الف- دوام- دوام که قصد همیشگی است تنها فرقی میباشد که حق انتفاع بمعنی خاص (جز در مورد حبس مؤبد) با وقف دارد. قانون مدنی تصریح بشرط بودن دوام ننموده است. بنابراین چنانچه کسی مالی را برای کسانی وقف نماید که غالباً منقرض میشوند. مانند آنکه وقف بر اولاد خود نماید و اکتفا بر یک بطن کند و مصرف پس از انقراض آنها را معین ننماید وقف صحیح میباشد، زیرا دلیلی بر شرط بودن دوام موجود نیست. قول مزبور مشهور نزد فقهای امامیه است. دو قول دیگر موجود است یکی حبس بودن عقد مزبور و دیگر بطلان آن. بنابر آنکه وقف بطریق بالا صحیح باشد پس از انقراض موقوف علیهم مشهور فقهاء امامیه بر آنند که عین موقوفه بواقف یا ورثۀ او میرسد. بعضی معتقدند که منافع آن در بریان عمومی مصرف میشود بنظر میرسد که چون موقوف علیهم منقرض شوند بنابر مستنبط از ماده «91» ق. م.، عوائد موقوفه در بریات عمومی متصرف میگردد.

ب- تنجیز قانون مدنی در شرط بودن تنجیز در عقد وقف سکوت اختیار نموده است. بنابراین بنظر میرسد که تنجیز در عقد وقف مانند تنجیز در عقود دیگر میباشد که شرح آن خواهد آمد.

قبض موقوفه

مادۀ «59» قانون مدنی میگوید: «اگر واقف عین موقوفه را بتصرف وقف ندهد وقف محقق نمیشود و هر وقت بقبض داد وقف تحقق پیدا میکند» تفصیل آن در حق انتفاع بیان گردید

چه کسی موقوفه را قبض مینماید؟

موقوفه بقبض کسی داده میشود که حق انتفاع باو منتقل گردیده، یا کسی که سمت نمایندگی از طرف او را دارا باشد، این است که مادۀ «62» قانون مدنی میگوید:

«در صورتی که موقوف علیهم محصور باشند خود آنها قبض میکنند و قبض طبقۀ اولی کافی است …» زیرا در زمان انعقاد عقد وقف، طبقۀ اولی صاحب حق انتفاع میباشند و هرگاه طبقۀ اولی چند نفر باشند، قبض تمامی آنها لازم است. هرگاه یکی از آنها قبض نماید نسبت بسهم او صحیح است و نسبت بسهم دیگران احتیاج بقبض مجدد دارد و در صورتی که بدیگران قبض داده نشود، نسبت بسهم آنها وقف محقق نمیگردد.

ولی هرگاه پس از قبض تمامی طبقه اولی، اولاد دیگری متولد شود قبض او لازم نخواهد بود، زیرا وقف قبلا محقق و تمام شده است و او نیز از موقوف علیهم محسوب میشود، زیرا کلمه اولاد شامل او نیز میگردد «… و اگر موقوف علیهم غیر محصور یا وقف بر مصالح عامه باشد متولی وقف و الا حاکم قبض میکند» متولی چنانکه بعداً گفته خواهد شد کسی است که از طرف واقف برای ادارۀ امور موقوفه معین میگردد و باید موقوفه در تصرف او باشد، بدین جهت صلاحیت متولی در قبض، صلاحیت استقلالی است بخلاف حاکم که بسمت نمایندگی از طرف عموم
قبض مینماید. علت آنکه قانون مدنی در ماده «62» اجازه داده است که میتوان موقوفه را بقبض متولی داد، ولی ماده «56» نام متولی را در ردیف کسانی که میتوانند طرف عقد وقف قرار گیرند و عقد را قبول نمایند نبرده، آنست که در زمان عقد متولی سمتی ندارد و سمت تولیت او پس از انعقاد عقد موجود میگردد و لذا نمیتواند طرف قبول واقع شود ولی میتواند موقوفه را قبض نماید.

ماده «63» قانون مدنی میگوید: «ولی و وصی محجورین از جانب آنها موقوفه را قبض میکنند و اگر خود واقف تولیت را برای خود قرار داده باشد قبض خود کفایت میکند».

در صورتی که موقوفه قبلا بیکی از عناوین و لو غصباً در ید کسی باشد که باید باو قبض داده شود، همان قبض کفایت میکند و احتیاج بقبض جدید نخواهد داشت ولی باید واقف نیت و قصد آن را داشته باشد که ادامۀ تصرف غاصب بعنوان موقوف علیه یا متولی است، زیرا در عقودی که قبض شرط صحت آنست قبض طریقیت ندارد.
بدین جهت است که هرگاه متولی یا موقوف علیه بدون اجازه واقف آن را تصرف کند قبضی که مؤثر است، محقق نمیشود ولی نیت غاصب در ادامه تصرف خود هیچ‌گونه تأثیری نخواهد داشت بنابراین هرگاه موقوف علیه یا متولی که غصباً مال را در تصرف دارد خود را مالک بداند وقف صحیح خواهد بود.

مورد وقف

مورد وقف باید مالی باشد که با بقاء عین بتوان از آن منتفع گشت، اعم از اینکه منقول باشد یا غیر منقول، مشاع باشد یا مفروز، ماده «58» قانون مدنی باین امر تصریح مینماید. قید منقول و مشاع در ماده برای آنست که چون عموماً غیر منقول بصورت مفروز وقف میشود، ممکن بود این امر ایجاد شبهه نماید که منحصراً غیر منقول بصورت مفروز میتواند مورد وقف قرار گیرد، این است که قانون خود را ناچار بتصریح دیده است (شرح آن در مقدمه حق انتفاع گذشت) مورد وقف باید قابل قبض باشد، زیرا قبض چنانکه گذشت شرط صحت
وقف میباشد، بدین جهت است که ماده «67» قانون مدنی میگوید: «مالی که قبض و اقباض آن ممکن نیست وقف آن باطل است» خواه آنکه طبیعتاً غیر مادی باشد مانند طلب و حق انتفاع و همچنین است منفعت چنانکه کسی خانۀ را برای مدت ده سال اجاره نموده باشد و مستأجر بخواهد منافع ده‌ساله را که ملک اوست وقف نماید. منفعت علاوه بر آنکه قابل قبض نمیباشد قابل بقاء نیست و استفادۀ از آن نابود کردن آنست، و خواه آنکه طبیعتاً مادی و قابل قبض باشد، ولی بواسطۀ موانع خارجی مانند غرق و غصب نتواند واقف آن را بقبض موقوف علیهم دهد «لیکن اگر واقف تنها قادر بر اخذ و اقباض آن نباشد و موقوف علیه قادر بر اخذ باشد صحیح است» چنانکه هرگاه مال مورد وقف در دست کسانی است که واقف قادر بتصرف در آن نمیباشد ولی موقوف علیه قادر است که آن را از متصرف بگیرد، در این صورت هرگاه موقوف علیه با اجازۀ واقف آن را تصرف نماید قبض و اقباض که شرط صحت وقف است حاصل میگردد، همچنانکه هرگاه موقوف علیه خود غاصب و متصرف باشد احتیاج بقبض جدید نخواهد داشت و ارادۀ واقف بآنکه ادامۀ تصرف غاصب بعنوان تصرف در موقوفه است کافی خواهد بود و لازم نیست که غاصب هم همین اراده را داشته باشد، زیرا تغییر عنوان کافی از این امر است.

مورد وقف باید قابل تملیک باشد، بنابراین اموالی که قابل نقل و انتقال نیستند مانند مشترکات عمومی و اموالی که قانوناً معامله آنها ممنوع است مانند اسلحه جنگی، نمیتواند مورد وقف قرار گیرد، مگر برای کسانی که میتوانند از آن انتفاع ببرند مانند نظامیان.

چون وقف حبس عین و تسبیل منفعت است، تصور نرود مالی که در حین عقد دارای منفعت نیست نمیتوان وقف نمود، بلکه هرگاه مالی بجهتی از جهات در حین عقد دارای منفعت نباشد و بعداً منفعت پیدا کند میتوان آن را وقف کرد، مانند خانه که دو سال در اجارۀ دیگری است، یا دیگری دو سال در آن حق انتفاع دارد و یا کره اسبی که هنوز قابلیت انتفاع و سوار شدن را ندارد. این است که ماده «64» قانون مدنی میگوید: «مالی را که
منافع آن موقتاً متعلق بدیگری است» خواه موقوف علیه مالک آن منافع باشد یا شخص دیگر «میتوان وقف نمود و همچنین وقف ملکی که در آن حق ارتفاق موجود است جائز است بدون آنکه بحق مزبور خللی وارد آید» زیرا ملک مزبور با حفظ حق ارتفاق برای دیگری، مانند ملکی که مورد حق انتفاع برای مدتی قرار گرفته، وقف میشود.
مورد وقف باید مالی باشد که متعلق حق دیگری قرار نگرفته باشد مانند مالی که در رهن یا بیع شرط دیگری است و یا مالی که مالک آن ورشکست شده است، زیرا حقوق مرتهن و منتقل الیه در بیع شرط و طلبکاران ورشکسته در دارائی او ایجاب مینماید که آن را فروخته و از ثمن فروش طلب آنان پرداخت گردد و بحال آنکه عین وقف باید حبس بماند تا موقوف علیهم از آن منتفع شوند.

وقف در موارد مذکور در فوق نافذ نمیباشد و صحت آن منوط باجازۀ کسانی است که در آن ذیحق میباشند و بهمین جهت است که ماده «65» قانون مدنی میگوید: «صحت وقفی که بعلت اضرار دیان واقف واقع شده باشد منوط باجازه دیان است» زیرا از نظر تحلیل حقوقی اموال مدیون پشتوانه اعتبار او و وثیقه عمومی طلب بستانکاران است اگر چه دیون مؤجل باشد و هنوز حال نشده و موعد پرداخت آن هم نرسیده است و هرگاه وقف اینگونه اموال بدون اجازۀ کسانی که نسبت بآن حق دارند صحیح باشد قابلیت فروش از بین خواهد رفت و نتیجتاً موجب عدم استیفاء حق آنان میگردد، این است که معاملۀ مزبور را قانون مانند معاملۀ فضولی منوط باجازۀ طلبکاران نموده است.
هر چیزی که طبعاً یا بر حسب عرف و عادت جزء یا از توابع و متعلقات عین موقوفه محسوب شود داخل در وقف است، مگر اینکه واقف آن را استثنا کند بنحوی که در فصل بیع مذکور است (مادۀ 68 قانون مدنی):

واقف

مادۀ «57» قانون مدنی میگوید: «واقف باید مالک مالی باشد که وقف میکند و بعلاوه دارای اهلیتی باشد که در معاملات معتبر است» چون در اثر وقف، واقف در اموال خود تصرف مینماید، این است که ماده بالا اهلیت را در واقف شرط نموده است و آن همان اهلیتی است که در معاملات لازم میباشد و در ماده «210 و 213» قانون مدنی بیان شده که شرح آن بعداً خواهد آمد. شرط دیگری که قانون برای واقف بیان مینماید آن است که باید مالک مورد وقف باشد، تصور نرود که قانون مدنی در ذکر این امر خواسته عدم صحت وقف فضولی را برساند، چنانکه بسیاری از فقهای اسلام بر این عقیده‌اند، زیرا ممکن است قانون مدنی نظر باین امر نداشته و شرائط وقف صحیح را بیان نموده چنانکه معمول حقوق‌نویسان است بدین جهت در مورد بیع میگویند: «بایع باید مالک مبیع باشد، با آنکه قانون مدنی معاملات فضولی را اجازه میدهد و ماده «65» مذکور در بالا ضمناً صحت آن را میرساند، بنابراین وقف فضولی جائز خواهد بود و تنفیذ آن منوط باجازۀ مالک است. هرگاه در یک عقد مملوک و غیر مملوک وقف شود نسبت به مملوک عقد صحیح است و نسبت بغیر مملوک محتاج باجازه مالک و در صورت عدم اجازه عقد وقف نسبت بآن باطل میباشد، علت این امر آنست که عقد واحد باعتبار تعدد مورد بعقود متعدده منحل میگردد و عقد وقف که مورد آن دو شیئی، یکی مملوک و دیگری غیر مملوک است در حقیقت دو عقد میباشد، عقد نسبت بمملوک صحیح و نسبت بغیر مملوک فضولی است.

موقوف علیه

موقوف علیه کسی است که از طرف واقف حق استیفاء منافع موقوفه باو واگذار شده است. شرایط موقوف علیه ذیلا بیان میگردد:

1- موقوف علیه باید در حین عقد موجود باشد.

لزوم این شرط در وقف خاص مانند وقف بر اولاد مورد اتفاق فقهاء امامیه است، بنابراین هرگاه کسی ملکی را وقف بر زید نمود بعد معلوم شد که در حین عقد زید مرده بوده وقف باطل است و همچنین است هرگاه هنوز موقوف علیه وجود پیدا ننموده باشد مانند آنکه کسی ملکی را برای اولاد خود وقف نماید و حال آنکه هنوز اولادی ندارد.
حمل موجود شناخته میشود و وقف بر او صحیح میباشد، چنانکه ارث میبرد و وصیت نسبت باو میتوان نمود. ماده «957» قانون مدنی میگوید: «حمل از حقوق مدنی متمتع میشود مشروط بر اینکه زنده متولد شود». عدۀ از فقهای اسلام وقف بر حمل را صحیح نمیدانند و دلیل آنان این ستکه وقف تملیک است و حمل فاقد قابلیت تملک و در حکم معدوم میباشد و مورد ارث و وصیت استثنائی و بر خلاف قاعده است و نمیتوان وقف را قیاس بر ارث و وصیت نمود.

میتوان برای معدوم بتبع موجود وقف نمود. ماده «69» قانون مدنی میگوید: «وقف بر معدوم صحیح نیست مگر به تبع موجود» چنانکه کسی مالی را برای زید و بعد از او برای اولاد او وقف نماید در صورتی که زید هنوز اولاد نداشته باشد، زیرا اولاد زید تابع زید هستند و در انتفاع بطور طول قرار گرفته و جنبۀ استقلالی ندارد.
در صورتی که وقف بر موجود و معدوم بشود، مثلا مالی را کسی وقف بر برادر خود و اولاد معدوم خود بنماید، چون اولاد واقف جنبۀ تبعی نسبت ببرادر واقف در انتفاع ندارد و در عرض یکدیگر قرار گرفته‌اند وقف نسبت بسهم برادر که نصف میباشد صحیح و نسبت بسهم اولاد که نصف دیگر است باطل میباشد. و همچنین است هرگاه کسی مالی را وقف نماید بر دو برادر خود زید و عمر و بعداً معلوم شود که عمرو در حین عقد مرده بوده است عقد نسبت بنصف زید صحیح و نسبت بنصف عمرو باطل است.

اینست که ماده «70» قانون مدنی میگوید: «اگر وقف بر موجود و معدوم معاً واقع شود نسبت بسهم موجود صحیح و نسبت بسهم معدوم باطل است». منظور از کلمۀ معاً در ماده آنست که وقف بر موجود و معدوم در عرض یکدیگر واقع گردد. بطلان وقف بعض سرایت نسبت ببعض دیگر نمینماید، زیرا عقد واحد باعتبار مورد منحل بعقود متعدده میشود و هر یک دارای حکم مختص بخود میباشد.

در وقف عام نیز وجود موقوف علیه در حین عقد شرط میباشد، زیرا که عبارت «وقف بر معدوم صحیح نیست» مذکور در مادۀ «69» مطلق است و شامل وقف خاص و عام میگردد، بنابراین هرگاه کسی مالی را بر فقراء قریه یا دانشجویان دانشکدۀ شهری وقف بنماید و آن قریه در حین عقد وقف فقیر نداشته و یا دانشکدۀ در شهر هنوز تأسیس نشده باشد آن وقف صحیح نیست. نظریۀ مزبور عقیدۀ عدۀ از فقهاء اسلامی است ولی عده دیگر بین وقف خاص و وقف عام فرق گذارده‌اند و وجود موقوف علیه را در حین عقد در وقف خاص شرط صحت دانسته‌اند و در وقف عام ندانسته و امکان پیدایش آن را در زمان پس از عقد کافی میدانند.

2- موقوف علیه باید معین باشد،

یعنی مبهم نباشد، مثلا در صورتی که اسم و وصف و خصوصیات موقوف علیه در عقد ذکر نشده باشد که بتوان او را تشخیص داد و یا آنکه کسی مالی بر یکی از دو نفر بدون تعیین وقف نماید، یا بر یکی از دو مسجد وقف کند وقف مزبور باطل است، زیرا وقف در حکم تملیک منفعت بموقوف علیهم است و بشخص معین و معلوم میتوان تملیک نمود و بشخص مجهول و یا بیکی از دو نفر نمیتوان تملیک کرد، این است که ماده «71» قانون مدنی میگوید: «وقف بر مجهول صحیح نیست» وقف بر معین و مجهول مانند وقف بر موجود و معدوم است.

3- موقوف علیه باید کسی باشد که بتواند تملک نماید،

زیرا وقف در حکم تملیک است و قابلیت تملک موقوف علیه شرط عقلی برای صحت آن میباشد، بنابراین هرگاه طبق قانون، بیگانگان نتوانند در ایران مطلقاً مالک غیر منقول شوند، وقف مزبور بر آنان جائز نخواهند بود.
وقف بر مساجد و معابد و مشاهد مشرفه و مقابر، وقف بر امور خیریه است، یعنی وقف بر عموم است نه وقف بر بنای مساجد و معابد و امثال آنها.

4- وقف بر مقاصد غیر مشروع باطل است

مانند وقف بر انقلابیون و یاغیان و فاحشه خانه‌ها و امثال آن، زیرا وقف بر این امور ترویج در پیشرفت آنست و این امر بر خلاف منظور قانون‌گذار است که برای جلوگیری این امور را منع نموده و جرم دانسته است. ماده «66» قانون مدنی باین امر تصریح مینماید و میگوید: «وقف بر مقاصد غیر مشروع باطل است» منظور از کلمۀ غیر مشروع عملی است که قانون آن را جرم شناخته باشد.

5- وقف بر نفس باطل میباشد،

زیرا وقف اخراج مال از ملکیت است و نتیجۀ وقف بر نفس، اخراج مال از ملکیت واقف و ادخال آن در ملکیت او بطریق دیگر است.

بتعبیر دیگر وقف بر نفس تملیک بر نفس میباشد و معقول نیست کسی مال خود را بخود تملیک نماید. این ستکه ماده «72» قانون مدنی میگوید: «وقف بر نفس باین معنی که واقف خود را موقوف علیه» قرار دهد چنانکه بگوید وقف نمودم این خانه را که خودم در آن سکونت نمایم «یا جزء موقوف علیهم نماید» چنانکه واقف بگوید وقف نمودم بر استادان دانشگاه و خود داخل در عنوان مزبور باشد و یا بعداً داخل شود بلکه باید خود را خارج بنماید، زیرا ظاهر در چنین وقفی توزیع بر تمامی افراد است «یا پرداخت دیون یا سایر مخارج خود را از موقوفه قرار دهد باطل است اعم از اینکه راجع بحال حیات باشد» چنانکه واقف بگوید: عایدات آن خرج لباس و تحصیل من بشود «یا بعد از فوت» چنانکه ملکی را وقف نماید که پس از فوت نماز و روزه برای او بگیرند با خرج دفن و کفن او کنند. این مسئلۀ اجماعی فقهای شیعه است. وقف بر نفس و غیر مانند وقف بر معدوم و موجود است. یعنی نسبت بنفس عقد باطل و نسبت بغیر عقد صحیح میباشد.

برای آنکه تصور نرود وقف بر اولاد و اقوام و خدمه و واردین و امثال آنها وقف بر نفس میباشد، قانون مدنی در ماده «73» تصریح بصحت وقف بر آنها نموده است زیرا این اشخاص در نظر عرف خارج و غیر از واقف هستند و کلمات بر معانی عرفیه خود حمل میگردند مگر آنکه قرینه موجود باشد که آن را از معانی خود منصرف نماید.
اولاد در عرف بر تمامی کسانی که قرابت نسبی نزولی با شخص دارند خواه از پسر باشد و خواه از دختر گفته میشود، بنابراین نوۀ دختری نیز از اولاد شناخته میشود، و در صورتی که وقف بر اولاد شود طبقه دوم یا طبقه اول شریک خواهند بود، مگر آنکه واقف تصریح کند که ترتیب در موقوف علیهم رعایت بشود که در این صورت طبقه دوم از اولاد با بودن طبقه اول از منافع موقوفه سهیم نمیباشد.

اقوام در عرف بر کسانی گفته میشود که قرابت سببی و نسبی با شخص داشته باشند و تعیین درجۀ آن بنظر عرف است.
خدمه در عرف بکسانی گویند که در خدمت شخص بوده، خواه مزدور باشند یا مجانی کار کنند، و واردین در عرف بکسانی گویند که بدین شخص می‌آیند خواه دعوت شده باشند یا بدون دعوت بیایند.
اشکالی که ممکن است بشود در صحت وقف بر نفقۀ اقارب واجب النفقه است زیرا وقف بر آنها موجب ملائت آنها میشود و دیگر آنها مستحق انفاق نخواهند بود و واقف بدین طریق نفقۀ آنها را پرداخته و نتیجۀ آن وقف بر نفس است. اشکال مزبور اگر چه در ظاهر وارد بنظر میرسد ولی با دقت بیشتری قابل رد است، زیرا کسانی از اقارب که واجب النفقۀ واقف هستند در اثر فقر مستحق نفقه شده‌اند و وقف بر آنها بقدری که کافی برای اعاشۀ آنها باشد استحقاق آنها را رفع مینماید نه آنکه بواقف داده شده است تا وقف بر نفس باشد. اما وقف در نفقۀ زوجۀ دائمه یا زوجۀ منقطعه که در عقد شرط نفقه شده باشد، هرگاه واقف بعنوان نفقۀ زوجیت در مورد دائم و یا نفقۀ مورد شرط در عقد متعه، مالی را وقف نماید آن وقف صحیح نمیباشد، زیرا واقف آنچه را که از نظر قانونی ملتزم بپرداخت آن بوده وقف نموده است و نتیجۀ آن وقف بر نفس میباشد، ولی در صورتی که واقف مالی را بطور مطلق برای نفقۀ زن خود وقف نماید نه بعنوان نفقۀ زوجیت در دائم، یا نفقۀ مورد شرط در متعه وقف صحیح است و علاوه بر آنچه از موقوفه عاید زوجه میشود زوج باید نفقه مورد شرط را در متعه و نفقۀ زوجیت را در دائم بدهد.
قانون برای رفع توهم آنکه هرگاه واقف مصداق موقوف علیهم قرار گیرد وقف بر نفس است، در ماده «74» میگوید: «در وقف بر مصالح عامه اگر خود واقف نیز مصداق موقوف علیهم واقع شود میتواند منتفع گردد». در وقف بر مصالح عامه و امور خیریه از قبیل مسجد و کاروانسرا و مسافرخانه و مدرسه و مانند اینها هرگاه
واقف مصداق موقوف علیهم واقع شد چون اینگونه اوقاف وقف بر جهت میباشد نه وقف بر افراد، لذا واقف میتواند سهم ببرد، مگر آنکه واقف خروج خود را از آنها قصد کرده باشد که در این صورت واقف سهم نمیبرد، زیرا واقف در حکم استثناء است، ولی هرگاه وقف برای تدریس و تحصیل نماید و خود واقف هم داخل این عناوین باشد یا بعداً داخل شود، اگر غرض واقف توزیع بر افراد آن عناوین باشد در حقیقت موقوف علیهم افراد آن خواهند بود و واقف بمقدار سهم خود نمیتواند تصرف کند، زیرا نسبت باو وقف بر نفس است، و اگر غرض واقف از عنوان بیان مصرف باشد مشهور از علما تصرف واقف را در سهم خود جایز دانسته‌اند و بعض دیگر مطلقاً جایز ندانسته‌اند چنانکه در کتاب سرائر است.

ادارۀ امور موقوفه

1- متولی

متولی کسی است که ادارۀ امور موقوفه را عهده‌دار میباشد. در صورتی که واقف در عقد وقف متولی قرار داده باشد، متولی موقوفه را اداره مینماید.

ماده «75» قانون مدنی میگوید: «واقف میتواند تولیت یعنی اداره کردن امور موقوفه را مادام الحیوة یا در مدت معینی برای خود قرار دهد و نیز میتواند متولی دیگری معین کند که مستقلا» هر یک از واقف و متولی منصوب، بتنهائی بدون شور با دیگری «یا مجتمعا با خود واقف اداره کند» که عملیات آن دو با شور و تصویب یکدیگر باشد «تولیت اموال موقوفه ممکن است بیک یا چند نفر دیگر غیر از واقف واگذار شود که هر یک مستقلا یا منضماً» یعنی مجتمع با یکدیگر «اداره کنند و همچنین واقف میتواند شرط کند که خود او یا متولی که معین شده است نصب متولی کند» و هرگاه در ضمن عقد واقف، متولی معین نکند دیگر نمیتواند بعداً نصب متولی نماید، زیرا پس از وقوع عقد بنحو صحت و حصول قبض طبق ماده «61» قانون مدنی واقف نمیتواند دیگر مداخله در امور موقوفه بنماید و تغییر و تبدیل در آنچه در عقد وقف درج گردیده بدهد.

هرگاه واقف حق تعیین متولی را برای خود در عقد قرار دهد، در نتیجۀ آن پس از عقد میتواند متولی تعیین کند و همچنین واقف میتواند در ضمن عقد شرط نماید متولی که تعیین شده است متولی دیگری پس از خود معین کند «و یا در این موضوع هر ترتیبی را که مقتضی بداند قرار دهد».

کسی که واقف او را متولی قرار داده است مجبور نیست که آن سمت را قبول کند، بلکه چنانکه ماده «76» قانون مدنی میگوید میتواند تولیت را قبول یا رد نماید، بخلاف وصی که بعد از فوت موصی، طبق ماده «834» حق ندارد وصایت را رد کند، اگر چه جاهل بر وصایت باشد. و اگر تولیت را متولی قبول کرد دیگر نمیتواند آن را رد نماید (این امر مورد اتفاق حقوقیین امامیه نیست بلکه عدۀ از فقهاء بر آنند که تولیت مانند وکالت است و متولی میتواند پس از قبول آن را رد نماید) ولی هرگاه رد نمود مانند صورتی است که واقف از اصل متولی در عقد قرار نداده باشد.
ماده «77» قانون مدنی میگوید: «هرگاه واقف برای دو نفر یا بیشتر بطور استقلال تولیت قرار داده باشد هر یک از آنها فوت کند دیگری یا دیگران مستقلا تصرف میکنند (زیرا در زمانی هم که متولی متوفی زنده بود تصرف متولی یا متولیان دیگر منوط باجازۀ او نبوده است) و اگر بنحو اجتماع قرار داده باشد تصرف هر یک بدون تصویب دیگری یا دیگران نافذ نیست و بعد از فوت یکی از آنها حاکم شخصی را ضمیمه آنکه باقیمانده است مینماید که مجتمعاً تصرف کنند». زیرا مقصود واقف که قید اجتماع نموده آنست که امور موقوفه با شور و تصویب دو نفر یا بیشتر اداره شود و در صورتی که یکی از آنها فوت کند، نمیتوان تمامی منظور واقف را تأمین نمود و شخصیت متولی متوفی را ایجاد کرد، ولی میتوان تا اندازۀ منظور واقف را در نظر گرفت و آن تعیین یک نفر دیگر بجای متولی متوفی میباشد تا با متوفی و متولیان باقمیاندۀ مجتمعاً همکاری نماید. همچنین هرگاه دو نفر یا تمام متولیان فوت نمایند حاکم بعدۀ آنها متولی تعیین خواهد نمود که مجتمعاً امور موقوفه را اداره نمایند.

ماده «80» قانون مدنی میگوید: «اگر واقف وصف مخصوصی را (مانند عدالت، اسلام، ایرانیت) در شخص متولی شرط کرده باشد و متولی فاقد آن وصف گردد (چنانکه فاسق گردد و یا مرتد شود و یا تغییر تابعیت دهد) منعزل میشود». زیرا وصف مزبور در نظر واقف ملاک اساسی در تعیین او بسمت تولیت بوده بطوری که هرگاه دارای آن وصف نبود واقف او را معین نمینمود، بنابراین وقتی متولی آن وصف را فاقد گردد ملاک تعیین او زائل میشود، و مانند آنست که فوت نموده. در این صورت هرگاه واقف یک متولی تعیین نموده باشد مانند آن خواهد بود که اصلا متولی تعیین نشده است. هرگاه متولی مجدداً دارای وصف اولی گردید سمت تولیت باز نخواهد گشت، زیرا پس از منعزل شدن، سمت تولیت از او زائل شده و بیگانه شناخته میشود و موجب قانونی برای عود مجدد سمت تولیت موجود نیست. بعضی از فقهاء، تصریح نموده‌اند که پس از عود صفت، متولی بسمت اولیه خود بازمیگردد و در صورتی که از ابتداء متولی دارای آن وصف معین نبوده و تصرفاتی در موقوفه کرده تصرفات او فضولی است.
همچنین است هرگاه متولی فاقد اهلیت گردد چنانکه دیوانه شود. در صورتی که متولیان متعدد باشند و یکی از آنها فاقد اهلیت گردد، هرگاه باید آنان مجتمعاً همکاری نمایند مانند مورد فوت یکی از متولیان، حاکم دیگری را تعیین خواهد نمود، و هرگاه هر یک بتواند منفرداً انجام وظیفه نماید متولی دیگر تعیین نخواهد شد، زیرا منظور متوفی در ادارۀ موقوفه تأمین میشود و مداخله دادن کسی که بیگانه است بر خلاف نظر واقف میباشد.
ماده «79» قانون مدنی میگوید: «واقف یا حاکم نمیتواند کسی را که در ضمن عقد وقف متولی قرار داده شده است عزل کند. (زیرا پس از تحقق عقد، واقف بیگانه میباشد و نمیتواند هیچ‌گونه تغییری در وقف بدهد و حاکم نیز نمیتواند بر خلاف آنچه واقف در عقد وقف قرار داده رفتار کند) مگر در صورتی که حق عزل شرط شده باشد (که در این صورت بر طبق شرط مندرج در وقف عمل میشود) و اگر خیانت متولی ظاهر
شود، (چنانکه خیانت او در دادگاه ثابت گردد) حاکم ضم امین میکند». و نمیتواند او را عزل نماید و بخودی خود نیز منعزل نمیشود، زیرا فرض آنست که واقف کسی را که بسمت تولیت تعیین میکند با توجه بخصوصیات شخص او انتخاب مینماید، و چون خیانت نمود برای حفظ حقوق موقوف علیهم و نظر واقف ضم امین میشود تا با همکاری امین امور موقوفه را اداره نماید و پس از آنکه از خیانت دست برداشت حاکم امین را عزل مینماید.
در صورتی که متولی با قبول تولیت، ادارۀ امور موقوفه را عملا تصدی ننماید و یا آنکه اعلام دارد که بادارۀ امور موقوفه نمیپردازد، مانند آن عمل میشود که متولی در عقد معین نشده باشد، و هرگاه پس از مدتی از نظر خود عودت نموده میتواند تصدی را عهده‌دار گردد، زیرا از تولیت منعزل نشده است.

ماده «83» قانون مدنی میگوید: «متولی نمیتواند تولیت را بدیگری تفویض کند» زیرا تولیت منصبی است که از طرف واقف بمتولی داده شده و پس از قبول کردن آن حق و تکلیف برای او ایجاد میشود و نمیتواند آن منصب را بدیگری واگذار نماید «مگر آنکه واقف در ضمن وقف باو اذن داده باشد» زیرا واقف خود حق تعیین دیگری را قبلا داشته و میتوانسته هر کس را بخواهد در ضمن عقد وقف بسمت متولی معین نماید، و واقف متولی فعلی را معین نموده و باو اختیار داده که هر زمان بخواهد متولی دیگری قرار دهد و خود کناره‌گیری کند «ولی اگر در ضمن» عقد «وقف شرط مباشرت» برای متولی «نشده باشد» او «میتواند» در انجام امور «وکیل بگیرد». وکالت در ادارۀ امور موقوفه غیر از تفویض تولیت است، زیرا در وکالت، وکیل نمایندۀ متولی میباشد و در صورت تفویض تولیت سمت متولی زائل میگردد و دیگری جانشین او میشود و منصب قابل واگذاری نیست.

در صورتی که واقف در ضمن عقد وقف، متولی معین ننماید، ادارۀ امور موقوفه بطریق ذیل بعمل می‌آید:
ماده «81» قانون مدنی میگوید: «در اوقاف عامه» و آن موقوفاتیست که منافع آن برای مصالح عامه یعنی اموری که نفع اجتماعی در بر دارد مانند بهداری، فرهنگ، ارتش، اطعام فقراء، تبلیغات مذهبی و امثال آن معین شده است «اگر واقف متولی معین نکرده باشد اداره کردن امور موقوفه بر طبق مادۀ «6» قانون «28» شعبان 1328 (هجری قمری) خواهد بود» [قانون مزبور نسخ و قانون اوقاف مصوب 3 دی‌ماه 1313 جانشین آن شده است، ماده «1» قانون مزبور میگوید: «اداره کردن موقوفاتی که متولی ندارد یا مجهول التولیه است با وزارت معارف و اوقاف است و در صورتی که متصدی داشته باشد ممکن است وزارت مزبوره در دست او ابقاء نماید.
تبصره- مقصود از مجهول التولیه آنست که متولی شخص معین یا اشخاص معین و یا بر حسب اوصاف که بالاخره منطبق با شخص معینی میشود معلوم نباشد»] ولی در اوقاف خاصه و آن موقوفاتیست که برای اشخاص معینی قرار داده شده باشد مانند وقف بر اولاد «اگر متولی مخصوص نباشد تصدی آن با خود موقوف علیهم است».

2- ناظر

واقف میتواند در عقد وقف، یک یا چند ناظر بر متولی قرار دهد که اعمال متولی با نظارت آنها انجام گیرد. مادۀ «78» قانون مدنی میگوید: «واقف میتواند بر متولی ناظر قرار دهد که اعمال متولی بتصویب یا اطلاع او باشد». چنانکه از ماده مزبور معلوم میشود نظارت بر دو قسم است:

1- نظارت اطلاعی

و آن آگاه شدن بر امور مربوطه بموقوفه از عائدات و مصارف آن میباشد و بدین جهت متولی باید عملیات خود را باطلاع ناظر برساند ولی لازم نیست که در امور موقوفه با او شور نماید و تصمیم مشترک اتخاذ کنند و هرگاه ناظر امری را که متولی انجام داده است بر خلاف ترتیب معینه در وقفنامه بداند، میتواند آن را اعلام دارد و در صورتی که متولی تسلیم نگردید، ناظر میتواند بدادگاه مراجعه و متولی را وادار بمتابعت از مندرجات وقفنامه بنماید و هرگاه خسارتی از عمل متولی متوجه موقوفه یا موقوف علیهم گردیده متولی مسئول آن خواهد بود.

2- نظارت استصوابی

و آن اظهار نظر در امور مربوطۀ بموقوفه قبل از انجام آن میباشد، بنابراین در صورتی که موقوفه ناظر استصوابی داشته باشد، متولی باید قبل از اقدام بهر عملی در امور موقوفه جلب نظر ناظر را بنماید و در صورت موافقت و تصویب ناظر، متولی آن را انجام خواهد داد و متولی بدون تصویب ناظر نمیتواند اقدام بامری بنماید. ناظر استصوابی مانند متولی است و در اخذ کلیۀ تصمیمات با متولی شریک خواهد بود، ولی اجراء آن تصمیمات منحصراً با متولی میباشد.
طبق ماده «2» قانون اوقاف مصوب 3 دی‌ماه «1313» اداره اوقاف نظارت استصوابی بر موقوفات عامه دارد، مادۀ «2» قانون مزبور میگوید: «نسبت به موقوفات عامه که متولی مخصوص دارد، وزارت معارف و اوقاف نظارت کامل داشته … (منظور از نظارت کامل نظارت استصوابی است زیرا کاملترین اقسام نظارت میباشد). نظارت استصوابی اداره اوقاف منحصر بموقوفات عامه نمیباشد، بلکه چنانکه ماده «3» قانون اوقاف متذکر است: «اموال غیر منقول که بر حسب نذر و یا وصیت و یا حبس، منافع آن بطور دائم یا در مدتی که کمتر از 18 سال نباشد برای مصارف عامه تخصیص داده شده مشمول مواد- 1 و 2- این قانون خواهد بود».

3- حق التولیه و حق النظاره

واقف میتواند از منافع موقوفه سهمی برای متولی بعنوان حق الزحمه قرار دهد اگر چه واقف خود، متولی باشد، و این امر وقف بر نفس شناخته نمیشود، زیرا سهم مزبور در مقابل عملی است که برای ادارۀ امور موقوفه انجام میدهد. تعیین مقدار حق التولیه بنظر واقف است که در عقد وقف در نظر میگیرد، اگر چه از سهم موقوف علیهم بیشتر باشد، مثلًا اشکالی ندارد متولی نه عشر از عایدات موقوفه را برای حق التولیه و یک عشر را برای موقوف علیهم تخصیص دهد و در صورتی که واقف، خود متولی باشد و نه عشر از عایدات را حق التولیه قرار دهد صحیح است و نمیتوان بعنوان وقف بر نفس آن را باطل دانست، زیرا در عقود قصد و عنوان ملاک تحقق و تشخیص میباشد.
در صورتی که واقف برای متولی در عقد وقف حق التولیه قرار نداده و نیز قید ننموده که متولی سهمی از موقوفه بعنوان حق التولیه نبرد و یا مجاناً آن را اداره نماید، متولی مستحق اجرت المثل عمل میباشد و همچنین است در صورتی که واقف تصریح باجرت دادن متولی نموده ولی مقدار آن را معین نکرده باشد. نظر بعض از فقهاء بر این است که پس از تمامیت صیغۀ وقف نمیتوان در مصارف آن تصرف کرد و دادن حق التولیه در صورت عدم ذکر آن در عقد تصرف مخالف وقف میباشد. این دسته از فقهاء معتقدند که پس از قبول تولیت اقدام عمل مجانی است. قول مزبور مردود است زیرا قبول، دلیل بر مجانی بودن نیست و قانون مدنی قول اول را اختیار نموده است.
قانون مدنی نامی از حق النظاره نبرده و با ذکر حق التولیه بیان آن را محتاج ندانسته است نظر بماده «30» قانون مدنی که مالک میتواند هر گونه تصرفی در ملک خود بنماید، واقف میتواند چنانکه حق التولیه برای متولی قرار میدهد، در عقد وقف برای ناظر حق النظاره معین نماید، و هرگاه در عقد وقف حق النظاره قرار داده نشده باشد، در صورتی که ناظر در عمل خود قصد تبرع نداشته، میتواند مانند متولی از عایدات موقوفه سهمی بعنوان اجرت المثل بردارد مگر آنکه در عقد وقف مجانی بودن عمل او قید شده باشد و یا قرائن مثبته دیگر، این امر را برساند. ماده «336» قانون مدنی در مورد استیفاء، از نظر وحدت ملاک جواز این امر را میرساند.

4- طرز اداره موقوفه

ماده «82» قانون مدنی میگوید: «هرگاه واقف برای اداره کردن موقوفه ترتیب خاصی معین کرده باشد، متولی باید بهمان ترتیب رفتار کند (یعنی متولی در حدود آنچه در عقد مقرر شده تعمیرات را مینماید و آن گونه که واقف معین کرده است آن را باجاره واگذار و مال الاجاره را اخذ و سهام را تقسیم مینماید) و اگر ترتیبی قرار نداده باشد متولی باید راجع بتعمیر و اجاره و جمع‌آوری منافع و تقسیم آن بر مستحقین و حفظ موقوفه و غیره مثل وکیل امینی عمل نماید، یعنی متولی در حدود معمول محل و متعارف تعمیرات لازمه را مینماید و با شرائط املاک مشابه آن را باجاره واگذار میکند. طبق ماده «86» قانون مدنی: «در صورتی که واقف ترتیبی قرار نداده باشد مخارج تعمیر و اصلاح موقوفه و اموری که برای تحصیل منفعت لازم است بر حق موقوف علیهم مقدم خواهد بود». یعنی اگر واقف محلی برای تعمیرات موقوفه تعیین نکرده باشد و موقوفه محتاج بتعمیر شود، از عواید حاصله از موقوفه تعمیر میشود، اگر چه از این امر موجب شود که از برای موقوف علیهم چیزی باقی نماند، زیرا چنانکه ماده «55» قانون مدنی حاکی است وقف حبس اصل و تسبیل منفعت است و بدون مخارج لازمه برای بقاء موقوفه، اصلی باقیمانده تا منفعتی بوجود آید. منظور از مخارج لازمه مخارجی است که عرف و معمول محل آن را برای بقاء و انتفاع از موقوفه لازم میداند، و الا متولی نمیتواند از عایدات موقوفه، آن را ببهترین وضعی که ممکن است در آورد، زیرا این امر مخارج اضافی لازم دارد که در نتیجۀ، تجاوز بسهم موقوف علیهم خواهد شد و از سهام آنان کسر میگردد، مگر آنکه در عقد واقف تصریح باین امر نموده باشد.

تقسیم منافع موقوفه بین موقوف علیهم تابع نظر واقف است که در عقد وقف قرار داده، بنابراین چنانکه ماده «87» قانون مدنی میگوید: «واقف میتواند شرط کند که منافع موقوفه ما بین موقوف علیهم بتساوی تقسیم شود یا بتفاوت» چنانکه برای اناث سه برابر ذکور قرار دهد یا بالعکس «و یا اینکه اختیار بمتولی یا شخص دیگری بدهد که هر نحو مصلحت داند تقسیم کند» بنابراین متولی یا شخص مزبور هر قسم که بخواهند میتوانند عایدات را بین موقوف علیهم تقسیم نماید و کسی نمیتواند بر آنها اعتراض کند.

در عایدات موقوفه مادام که تقسیم نشده تمامی موقوف علیهم مشاعا سهیم میباشد. و هیچ‌یک از آنها نمیتواند بدون اجازۀ دیگران در آن تصرف کند، زیرا تصرف مزبور اگر بصورت تقسیم باشد، بدون اجازۀ بقیه شرکاء تصرف در سهام آنها خواهد بود، ولی طبق ماده «85» قانون مدنی: «بعد از آنکه منافع موقوفه حاصل و حصه هر یک از موقوف علیهم معین شد (یعنی از حال اشاعه بیرون آمد و مفروز گردید) موقوف علیه میتواند حصۀ خود را تصرف کند اگر چه متولی اذن نداده باشد (زیرا تصرف مالک در ملک مفروز خود احتیاج باذن دیگری نخواهد داشت) مگر اینکه واقف اذن در تصرف را شرط کرده باشد» که در این حال تابع دستور واقف است، زیرا واقف باین نحو خواسته مال خود را بموقوف علیهم بدهد.

5- اجاره موقوفه

متولی عهده‌دار ادارۀ موقوفه است و آنگونه که صلاح وقف و موقوف علیهم را بداند در حدود اختیاری که واقف باو داده باید رفتار نماید.

بنابراین هرگاه واقف تصریح باجازه دادن موقوفه ننموده باشد، متولی خود میتواند عمل کند، چنانکه هرگاه موقوفه اراضی مزروعی است آن را زراعت نماید همچنانکه میتواند آن را بمساقات و مزارعه واگذار کند. و هرگاه واقف مدت معینی برای اجاره قید ننموده متولی میتواند موقوفه را برای مدت بیش از معمول باجاره واگذار کند اگر چه از عمر متولی یا موقوف علیهم تجاوز نماید و متولی لاحق نمیتواند آن را برهم زند، زیرا ادارۀ موقوفه بعهدۀ متولی است و تشخیص مصلحت را واقف بنظر او گذارده است، مگر آنکه ثابت گردد که صلاح موقوفه یا موقوف علیهم در اجاره رعایت نشده است که در این صورت میتواند بطلان آن را اعلام دارد و برای اثبات آن در صورت عدم تسلیم طرف بدادگاه صالح رجوع مینماید این است که ماده «499» قانون مدنی میگوید. «هرگاه متولی با ملاحظۀ صرفۀ وقف مال موقوفه را اجاره دهد، اجاره بفوت او باطل میگردد».

در صورتی که وقف بر اولاد باشد، و طبقۀ اولی از موقوف علیهم موقوفه را باجاره واگذار نماید و در اثناء مدت اجاره طبقۀ اولی فوت کند، اجاره نسبت به بقیه مدت فضولی است و نافذ نخواهد بود، زیرا طبقۀ اولی حق انتفاع زمان حیات خود را داشته و باجاره واگذار نموده است، و چون اجاره دهنده فوت کند کشف میشود که حق واگذاری نسبت به بقیه مدت را نداشته و صحت اجاره بقیه مدت، منوط باجازه طبقه بعد خواهد بود، و هرگاه اجازه ندهد باطل میباشد. (مستنبط از ماده 497 قانون مدنی از نظر وحدت ملاک) ماده «497» قانون مدنی «… اگر موجر فقط برای مدت عمر خود مالک منافع عین مستأجره بوده است اجاره بفوت مؤجر باطل میشود» نمیتوان مورد مزبور را با اجاره دادن مالک قیاس نمود، زیرا مالک هر مالی، نسبت بعین و منافع آن بطور دائم مالک است و میتواند هر گونه تصرفی در ملک خود بنماید، چنانکه میتواند آن را بدیگری انتقال دهد بخلاف مورد وقف که حق انتفاع برای موقوف علیه مادام الحیات است و پس از فوت، حق طبقۀ دیگر از موقوف علیهم میباشد و این حق بسبب عقد وقف بآنها داده شده است نه آنکه بارث از طبقۀ سابق بطبقه لاحق منتقل شده باشد بعضی گفته‌اند عقد اجاره نسبت ببقیه مدت باطل است و قابل تنفیذ نیست، زیرا طبقه اول نسبت ببقیۀ مدت هیچ سمتی را نداشته است و مالک حق انتفاع هم که طبقۀ دوم باشد در حین عقد اجاره موجود نبوده و اگر هم موجود بوده در زمان عقد سمتی نداشته است. بنابراین یکی از شرایط صحت عقد که وجود متعاملین است ناقص میباشد. استدلال مزبور در صورتی که طبقه دوم موجود باشد صحیح نیست زیرا طبقۀ مزبور در زمان عقد اجاره مالک حق انتفاع مدت پس از فوت طبقه اول میباشد و این مقدار از سمت برای صحت عقد فضولی کافی است اگر چه بنظر میرسد موجود نبودن مالک در زمان عقد نیز مانع از صحت عقد فضولی نمیباشد.

6- موارد فروش وقف

وقف چنانکه گذشت حبس و بازداشت عین مال از نقل و انتقال است و اصولا نباید موقوفه از وضعیت وقفی خود خارج شود و بدین جهت رهن آن جایز نمیباشد، زیرا ممکن است در اثر عدم پرداخت دین منجر بفروش ملک مورد رهن گردد و آن مخالف با حبس عین مال است، و چیزی را میتوان رهن گذارد که قابلیت نقل و انتقال را داشته باشد. قانون برای حفظ منافع موقوف علیهم استثناء در دو مورد زیر اجازۀ فروش موقوفه را داده است:
1- در صورتی که موقوفه خراب شود یا منجر بخرابی گردد بطوری که انتفاع از آن ممکن نباشد (قانون مدنی ماده 88) منظور از منجر بخرابی شدن آن است که هرگاه موقوفه بهمان وضعیت که دارد باقی بماند و تعمیر نشود، دیر یا زود خراب خواهد گردید اگر چه فعلا خراب نشده است. عدم امکان انتفاع چند صورت دارد:
الف- قابلیت استفاده از عین موقوفه سلب شده است، خواه آنکه قابلیت استفاده را ندارد چنانکه مورد وقف میز و صندلی بوده و شکسته و پوسیده شده است بطوری که نمیتوان آن را تعمیر نمود و فقط برای سوزاندن میتوان بکار برد، و خواه آنکه به هیچ وجه نمیتوان از آن استفاده نمود چنانکه مورد وقف ساختمانی است که چندان از هم پاشیده شده که هیچ‌گونه استفاده از آن نمیتوان کرد مگر آنکه پی‌بندی شود و تعمیر گردد.
ب- عایدات موقوفه چندان نقصان پذیرفته که در نظر عرف مسلوب المنفعه شناخته میشود، مثلا مورد وقف قریه ایست که قنات آن خشکیده و احتیاج بتنقیه دارد و با وضعیت فعلی نمیتوان در آن کشت نمود و فقط مقدار ناچیزی دیم میتوان کاشت ج- عایدات موقوفه در اثر خرابی، متناسب با وضعیت طبیعی آن نیست و در صورتی که موقوفه فروش رود از قیمت آن میتوان ملک دیگری خرید که عایدات آن متناسب باشد، مثلا عایدات قریه موقوفه در اثر واریز کردن قناتش نصف عایدات معمولی آن شده است. جواز فروش موقوفه در مورد مزبور اگر چه از ظاهر ماده استفاده نمیشود ولی میتوان از نظر انصاف قضائی عبارت (بطوری که انتفاع از آن ممکن نباشد) را بدین نحو تعبیر نمود (بطوری که انتفاع متناسب با طبیعت موقوفه ممکن نباشد) و اجازه فروش آن داده شود.
فروش موقوفه در مورد خرابی یا منجر شدن بخرابی چنانکه در بالا ذکر گردید موقعی ممکن خواهد بود که دو شرط ذیل موجود باشد:

اول- عمران آن متعذر باشد و نتوان موقوفه را بوضعیت اولیه در آورد مانند شق الف مذکور در بالا که موقوفه، صندلی و میز میباشد که شکسته و پوسیده و قابل تعمیر نیست.

دوم- کسی برای عمران موقوفه حاضر نشود تا هزینه لازم را بپردازد، خواه تبرعاً باشد و یا بوسیلۀ اجاره طویل المدة و یا استقراض و بتدریج از عایدات موقوفه برداشت نماید.

این است که ماده «88» قانون مدنی میگوید: «بیع وقف در صورتی که خراب شود یا خوف آن باشد که منجر بخرابی گردد بطوری که انتفاع از آن ممکن نباشد، در صورتی جائز است که عمران آن متعذر باشد یا کسی برای عمران آن حاضر نشود».

در صورتی که بتوان با فروختن بعض موقوفه بقیه آن را تعمیر کرد، چنانکه از ماده بالا و ماده «89» مستفاد میشود، همان بعض فروخته خواهد شد و بوسیله قیمت فروش آن، بقیه تعمیر میگردد، زیرا فروش بعض و نگاهداری بقیه نزدیکتر باصل منظور واقف است تا فروش تمام موقوفه و خرید ملک دیگری، مگر آنکه فروش بعض ممکن نباشد و یا موجب ضرر گردد، چنانکه خانه کوچکی خراب شود و خریدار برای قسمتی از آن یافت نشود و یا بقیمت نازلی بفروش رود که در این صورت تمامی آن فروخته خواهد شد.

هرگاه قسمتی از موقوفه خراب شود و یا مشرف بخرابی گردد بطوری که انتفاع از آن قسمت ممکن نباشد، همان قسمت فروخته میشود و قسمت دیگر بحال خود میماند مگر آنکه خرابی بعض سبب سلب انتفاع از قسمت باقیمانده شود و یا کسی پیدا نشود که آن قسمت را جداگانه خریداری نماید، زیرا در این صورت موقوفه دارای وحدتی است که عرفاً غیر قابل تجزیه میباشد. مثلا هرگاه موقوفه عبارت باشد از حمامی که دارای چندین دستگاه نمره خصوصی است و قسمت ساختمان تیان و تلمبه و آبده آن خراب شود، و با فروش قسمت مزبور استفاده از نمره‌های خصوصی آن نمیتوان نمود و یا قسمت مزبور را کسی خریداری نمینماید، در این صورت تمام حمام موقوفه فروخته میشود. جواز فروش قسمتی از موقوفه در مورد بالا در صورتی است که عمران آن بنحو دیگری متعذر باشد و کسی هم برای عمران آن حاضر نگردد (ماده «89» با توجه بماده «88» قانون مدنی)

2- قانون مدنی در ماده «349» مذکور در مبحث بیع، مورد دیگری را افزوده و آن در صورتیست که بین موقوف علیهم تولید اختلاف شود، بنحوی که بیم سفک دماء رود و یا منجر بخرابی موقوفه گردد. قانون مدنی در ماده «88» عدم قابلیت انتفاع را از موجبات جواز فروش موقوفه دانسته و هیچ‌گونه قیدی در سبب موجد آن ننموده
است، بنابراین فرقی نمینماید که سبب خرابی موقوفه امور طبیعی مانند سیل، زلزله، اندراس و یا خشکی قنات باشد، یا سبب خرابی اختلاف بین موقوف علیهم باشد، ولی نظر بآنکه با عدم ذکر قسمت دوم از ماده «349» احتمال میرفت منظور مقنن از ماده «88» در صورتیست که در اثر امر طبیعی موقوفه خراب شود، در ماده «349» تصریح شده که اختلاف بین موقوف علیهم هرگاه منجر بخرابی موقوفه گردد نیز از موجبات جواز فروش موقوفه است. یکی از مواردی که اختلاف بین موقوف علیهم موجب جواز فروش موقوفه میشود در موقعی است که بیم سفک دماء رود یعنی موجب جرح شدیدی شود که نوعاً منجر بفوت گردد و الا هرگاه اختلاف موجب عداوت و اتلاف مال و زد و خورد و جرحهای کوچک مانند شکستن سر و دست گردد، فروش آن جائز نخواهد بود، زیرا این امور را عرفاً سفک دماء نمیگویند.

عدۀ از حقوقیین امامیه در مورد بالا گفته‌اند در صورتی که پس از فروش موقوفه و خرید محل دیگری بجای آن، اختلاف بین موقوف علیهم رفع گردد، محل دیگری خریده میشود و الا ثمن فروش موقوفه بین آنها تقسیم میگردد. قانون مدنی فرض بالا را پیش‌بینی ننموده است، بدین جهت هرگاه چنین موردی پیش آید نمیتوان ثمن را بین موقوف علیهم تقسیم نمود، زیرا تقسیم ثمن در هیچ یک از مواد پیش‌بینی نشده است و از هیچ‌یک از مواد نیز نمیتوان استنباط نمود.

بعض از فقهاء مانند شیخ مفید، فروش موقوفه و خرید موقوفه دیگری را که عایدات بیشتری بدهد اجازه داده‌اند، ولی چون این امر بر خلاف اصل وقف است و دلیل قوی هم ندارد فقهاء دیگر مخالفت با آن نموده‌اند. و نیز بعضی از فقهاء فروش موقوفه را در صورت احتیاج مبرم موقوف علیهم اجازه داده‌اند، ولی چون موقوفه حق انحصاری موقوف علیهم موجود نمیباشد فقهای دیگر مخالفت نموده‌اند.

اشکال تحلیلی و علمی در فروش مال موقوفه شده است و آن اینست که مبیع باید در حین عقد طلق و قابلیت نقل و انتقال را داشته باشد و مال موقوفه در حال وقفیت چون طلق نیست نمیتواند مبیع قرار گیرد. اشکال مزبور را بدو نحو پاسخ داده‌اند:

الف- با پیدایش سبب فروش، وقف باطل و موقوفه از وقفیت خارج میشود و ملک طلق فروخته میشود.
ب- پیدایش سبب، موجب جواز بیع میگردد، ولی ملک در وقفیت باقی است تا بیع محقق شود و با تحقق بیع، وقف زائل میگردد و لازم نیست که قبل از بیع مبیع مطلق باشد.

قول دوم بنظر قوی میرسد و جواز بیع بدون آنکه محقق شود نمیتواند موجب زوال وقفیت شود، زیرا سبب جواز بیع موقوفه هرگاه موجود شده و فروش آن مدتی بتأخیر افتاد تا آنکه سبب مزبور مرتفع گردید باید گفته شود که با پیدایش سبب فروش، مال موقوفه از وقفیت خارج و ملک میگردد و پس از زوال سبب مجدداً از ملکیت بوقفیت عودت می‌یابد و حال آنکه این امر بر خلاف منطق حقوقی بنظر میرسد.

پس از آنکه طبق مقررات قانون اوقاف، عین موقوفه بفروش رسید، بدستور ماده «90» قانون مدنی با قرب بغرض واقف تبدیل میگردد، زیرا آنچه نظر واقف بوده تحبیس اصل مال و تسبیل منفعت است و با فروش اصل مال، ناچار بر خلاف نظر او عمل شده است، لذا باید با خرید چیزی که میتواند نظر واقف را تا حدودی تأمین نماید آن را جبران کرد، بدین جهت از ثمن فروش موقوفه مالی خریده میشود که تا حد امکان با غرض واقف موافق باشد. مثلا هرگاه کسی حمامی را در شیراز وقف نموده که عایدات آن بمصرف تحصیل کودکان برسد در صورت فروش میتوان هر ملکی را در هر محلی خرید که عایدات آن بمصرف تحصیل کودکان برسد، زیرا هدف واقف بدست آوردن عایدات برای تحصیل کودکان است و خصوصیت حمامی و یا در شیراز بودن نداشته است. بنابراین هر ملکی که بیشتر عایدات بدهد و لو مزرعه در اصفهان باشد میتوان خرید. بر خلاف آنکه هرگاه واقف حمام را وقف نموده که فقط زندانیان و یا ایتام شیراز بحمام رفته شستشو نمایند، که در صورت فروش باید حمام کوچکتری در شیراز خرید. و در صورتی که ثمن فروش کافی برای خرید حمام نباشد میتوان مال دیگری خرید که عایدات آن بمصرف نظافت همان موقوف علیهم برسد.

سؤالی در مورد پیش می‌آید و آن اینست که آیا مالی که بوسیلۀ ثمن فروش موقوفه خریداری می‌شود بخودی خود وقف است یا آنکه باید پس از خریداری بوسیله عقد جداگانه وقف نمود؟ بنظر میرسد که مال خریداری را باید وقف نمود، زیرا موجبی ندارد که ملک بخودی خود وقف گردد همچنانکه ثمن وقف نبوده است.
بحث مزبور در موردی نیز جاری است که کسی مال وقف را تلف کند و یا سبب تلف آن شود و مالی بعنوان بدل بدهد خواه مثل باشد یا قیمت.

7- تقسیم عین موقوفه

تقسیم عین موقوفه عبارت است از: الف- تقسیم و تفکیک ملک از وقف- و آن جائز است، بنابراین هرگاه دو دانگ مشاع خانۀ وقف و چهار دانگ دیگر آن ملک باشد، و متولی صلاح موقوفه را در افراز بداند میتواند تقسیم آن را بخواهد، و همچنین در صورتی که مالک چهار دانگ مشاع، افراز سهم خود را از وقف بخواهد میتواند در خواست تقسیم آن را بنماید، زیرا وقف بودن قسمتی از مال بطور مشاع، نمیتواند موجب عدم جواز تقسیم گردد. بنابراین وقف از ملک، طبق مقررات مربوطه بتقسیم اموال مشترک، افراز خواهد شد، و تقسیم باید طوری بعمل آید که برای تعدیل سهام احتیاج به دادن پول و یا مال دیگری بموقوفه پیدا نشود، زیرا آن مقداری از موقوفه که در مقابل رد قرار میگیرد انتقال موقوفه است و انتقال مزبور موجب قانونی ندارد. در صورتی که نتوان ملک را از وقف بدون دادن رد تقسیم نمود و بقاء بر اشاعه نیز موجب ضرر باشد بدستور ماده «589» نمیتوان از تقسیم جلوگیری کرد.

ب- تقسیم مال موقوفه- بدستور ماده «597» تقسیم موقوفه بین موقوف علیهم جایز نیست، زیرا مال موقوفه اگر چه ملک موقوف علیهم است ولی ملکیت آنان بطور اشاعه نیست تا بتوان تقسیم نمود، بلکه مانند مشترکات عمومی است که موقوف علیهم فقط میتوانند از منافع آن برخوردار گردند. در این امر فرقی بین وقف خاص و عام نمیباشد.

ج- تقسیم و تفکیک وقف از وقف- فقهای امامیه بر دو دسته‌اند قول مشهور آنست که مطلقاً تفکیک و تقسیم وقف از وقف جائز است و صاحب حدائق معتقد میباشد که هرگاه موقوفۀ بوسیلۀ دو واقف یا بیشتر برای موقوف علیهم مختلفی وقف شده باشد تقسیم آن مانعی نخواهد داشت، مثلا خانه‌ای که دو دانگ متعلق بزید و چهار دانگ آن متعلق بعمرو بوده و هر یک از دو مالک سهم خود را وقف بر اولادان خود نموده‌اند، میتوان دو دانگ را از چهار دانگ تفکیک نمود. محقق قمی بر آنست که هرگاه وقف و موقوف علیهم متعدد باشند نیز میتوان آن را تقسیم نمود، چنانکه مالک خانه دو دانگ را وقف بر اولاد و چهار دانگ را وقف بر روشنائی محلی نموده باشد تفکیک دو دانگ را از چهار دانگ مانعی ندارد. بنظر میرسد که طبق مستفاد از مواد مربوطه بتقسیم، با توجه بمقررات مربوطه بوقف در هر مورد که تقسیم وقف بنفع موقوفه و بر خلاف منظور از وقف نباشد، تقسیم مانعی نخواهد داشت. ماده «597» قانون مدنی منصرف از تعدد وقف میباشد و ناظر بمال موقوفۀ است که واقف و وقف و موقوف علیهم متحد باشند.

8- اخذ بشفعه

در صورتی که دو نفر در ملکی مشاعاً شریک باشند و یکی از آن دو سهم خود را بشخص ثالثی بفروشد و خریدار آن را وقف نماید، شریک دیگر میتواند بدستور ماده «808» قانون مدنی اخذ بشفعه نماید یعنی با پرداخت ثمن موقوفه را تملک کند و وقف مانع از این امر نخواهد بود، زیرا حق شفیع بوسیلۀ عقد بیع بمورد معامله قبل از وقف تعلق گرفته است، و عقد وقف مؤخر نمیتواند موجب زوال حق ثابت سابق گردد، بنابراین پس از اخذ بشفعه وقف باطل میشود. ماده «816» قانون مدنی: «اخذ بشفعه هر معاملۀ را که مشتری قبل از آن و بعد از عقد بیع نسبت بمورد شفعه نموده باشد باطل مینماید». در صورتی که قسمتی از مال غیر منقول وقف باشد و قسمت دیگر آن ملک و مالک سهم خود را بفروشد متولی و یا موقوف علیهم نمیتوانند نسبت بمورد معامله اخذ بشفعه نمایند (ماده 811) زیرا برقراری حق شفعه بر خلاف اصل مالکیت است و از نظر حمایت مالک از ضرر شرکت میباشد،
و بدین جهت حق شفعه فقط در مورد دو شریک مقرر شده است، و در مورد وقف عموما موقوف علیه بیش از یک نفر میباشد، و دیگر آنکه وقف از شرکت با ملک متضرر نمیشود، زیرا اختیارات مالک مطلق است، و اختیارات متولی در اداره امور موقوفه محدود بمندرجات وقف‌نامه میباشد و هر زمان مالک میتواند برای اصلاح امور موقوفه آنگونه که منظور متولی است اقدام نماید، بخلاف متولی که نمیتواند منظور مالک شریک را در اصلاح و نگهداری تأمین کند، اینست که موقوفه از شرکت با ملک متضرر نمیشود. در حقوق امامیه بنابر قول مشهور حق شفعه برای متولی و موقوف علیه نمیباشد ولی بنابر قول غیر مشهور در صورتی که موقوف علیه یک نفر باشد میتواند با جمع بودن شرائط لازم اخذ بشفعه بنماید.

مواردی که منافع موقوفات عامه صرف بریات عمومی میشود

طبق ماده «61» قانون مدنی، عایدات موقوفات باید بهمان مصارفی برسد که واقف در عقد مقرر داشته است و هیچ‌گونه تغییری در آن نمیتوان داد. و در صورتی که وقفیت ملکی محرز باشد و بجهتی از جهات معلوم نباشد که عایدات موقوفه باید بچه مصرفی برسد، چنانکه وقف‌نامه مفقود شده باشد و یا قسمتی از وقف‌نامه که مصرف در آن نوشته شده بواسطۀ کهنگی و فرسودگی خوانده نشود و بطریق زیر عمل میشود:
1- در صورتی که معلوم نباشد که موقوفه وقف خاص است و یا وقف عام عایدات آن صرف بریات عمومی میشود. بنابر مستنبط از ملاک ماده «91» قانون مدنی

2- در صورتی که موقوفه از موقوفات عامه است ولی مصرف آن معلوم نیست یعنی مجهول المصرف باشد، هرگاه قدر متیقنی در بین باشد، چنانکه محقق باشد که مزرعه برای دانشجویان مدرسه وقف شده ولی معلوم نیست کدام مدرسه است، در همان قدر متیقن مصرف میشود، یعنی عایدات آن بدانشجویان داده خواهد شد و بمصرف دیگری نمیتوان رسانید، ولی هرگاه قدر متیقن در بین نیست چنانکه معلوم نباشد برای
کدام یک از امور فرهنگ، بهداشت، تبلیغات مذهبی و امثال آن باید مصرف شود، بدستور شق اول از ماده «91» قانون مدنی صرف بریات عمومی خواهد شد، یعنی میتوان تمامی عایدات موقوفه مزبور را در هر یک از امور خیریه مصرف نمود، همچنانکه میتوان بین آنها تقسیم کرد، زیرا آنچه مسلم است عایدات موقوفه باید در یکی از امور خیریه مصرف شود و چون نمیتوان دانست کدام یک از آن امور است در هر یک مصرف شود بغرض واقف که صرف در امر خیر است نزدیک خواهد بود.

3- در صورتی که صرف منافع موقوفه در مورد خاص که واقف معین کرده است متعذر باشد، چنانکه واقف در قریۀ زندگانی مینموده که در کنار رودخانه کوچکی قرار داشته و اهالی آن برای آمدن بشهر از پلی که بر رودخانه ساخته شده بود میگذشتند، واقف چند دکانی را وقف نموده تا عایدات آن برای تعمیر پل مزبور مصرف شود و بعداً بجهتی از جهات رودخانه خشک شده و کف رودخانه خاک ریخته‌اند و جاده کشیده شده است، چون دیگر عایدات موقوفه برای منظوری که واقف معین نموده متعذر است، بدستور شق دوم ماده «91» قانون مدنی صرف بریات عمومی میگردد نه صرف تعمیر پل دیگری، زیرا منظور واقف تعمیر پل قریۀ خود بوده است.